DDK-6/2011

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW MAŁGORZATA KRASNODĘBSKA-TOMKIEL DDK-61-14/10/AK Warszawa, dn. 2 listopada 2011 r. DECYZJA DDK nr 6/2011 Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w związku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania przez Polską Telefonię Cyfrową S.A. (dawniej Polską Telefonię Cyfrową sp. z o.o.) z siedzibą w Warszawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegających na: 1) żądaniu od konsumentów zapłaty za usługi: serwis „Granie na czekanie” oraz pakiet „Prenumeraty”, które nie zostały zamówione przez konsumentów, co może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 9 pkt 6 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 171, poz. 1206) oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów, 2) nieprzekazywaniu konsumentom we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących oferty promocyjnej usług: serwis „Granie na czekanie” oraz pakiet „Prenumeraty”, w szczególności poprzez niedoręczanie konsumentom, których dotyczyła przedmiotowa oferta promocyjna, przy zawarciu umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych przez Polską Telefonię Cyfrową S.A. albo przy zawarciu aneksu do umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych przez Polską Telefonię Cyfrową S.A., wzorca umowy określającego warunki tej oferty promocyjnej, co może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 6 ust. 1 i 3 pkt 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów umarza postępowanie. Uzasadnienie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczął w dniu 27 marca 2009 r. postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „PTC”. „Spółka”) dopuściła się 2 naruszenia przepisów uzasadniającego wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów lub naruszenia chronionych prawem interesów konsumentów uzasadniającego podjęcie działań określonych w odrębnych przepisach prawa. Spółka udzieliła żądanych przez Prezesa Urzędu wyjaśnień oraz przedłożyła stosowne dokumenty w pismach z dnia 24 kwietnia 2009 r., 5 sierpnia 2009 r., 4 września 2009 r. oraz 20 października 2009 r. Spółka wskazała, że istniała możliwość aktywowania serwisu „Granie na czekanie” w sposób wskazany w pkt 5 i 10 Regulaminu serwisu „Granie na czekanie”, obowiązującego od dnia 21 lipca 2008 r. (zakup dźwięku/wgranie własnego dźwięku przez użytkownika za pośrednictwem SMS, Simextra/go-Card, WWW, WAP, IVR), a także w sposób przewidziany w „Warunkach oferty promocyjnej „Granie na czekanie” oraz pakiet „Prenumeraty” do aktywacji w Era” obowiązujących od 1 lipca 2009 r. do 15 września 2000 r. (zawarcie umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych w okresie wskazanym w Warunkach oferty promocyjnej). Ponadto, Spółka przedstawiła sposób oraz datę aktywacji i dezaktywacji usługi „Granie na czekanie” dla wskazanych numerów telefonów. Jeżeli chodzi o aktywację serwisu „Granie na czekanie” w wyniku zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych w okresie wskazanym w Warunkach oferty promocyjnej, dotyczyło to: - podpisania w okresie od 1 lipca do 15 września 2009 r. umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, o której mowa w punkcie 1 „Warunków oferty promocyjnej :Granie na czekanie” oraz pakiet „Prenumeraty” do aktywacji w Era”; - podpisania w okresie od 10 października do 31 grudnia 2008 r. umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, o której mowa w punkcie 1 „Warunków oferty promocyjnej „Granie na czekanie” oraz pakiet „Prenumeraty” do aktywacji w Era”; - podpisania w okresie od 1 lipca do 30 września 2008 r. umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, o której mowa w punkcie 3 „Warunków oferty promocyjnej „Granie na czekanie” oraz pakiet „Prenumeraty” do każdej aktywacji w Era”. Aktywacja serwisu „Granie na czekanie” we wskazanych wyżej przypadkach następowała w wyniku zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych w okresie wskazanym w Warunkach oferty promocyjnej. Przez okres promocyjny (określony w ww. wzorcach umowy) konsumenci (uczestnicy promocji) otrzymywali nieodpłatnie usługi oferty promocyjnej: serwis „Granie na czekanie” oraz pakiet „Prenumeraty.” Następnie, po zakończeniu okresu promocyjnego, w przypadku niedokonania przez konsumenta dezaktywacji ww. usług, następowało automatyczne przejście w płatny miesięczny abonament (serwis „Granie na Czekanie”) lub naliczanie opłat za jeden otrzymany SMS lub MMS – wiadomość wysyłana raz dziennie (pakiet „Prenumeraty”). PTC wskazała również, że użytkownik mógł dokonać dezaktywacji usługi „Granie na czekanie” w następujący sposób: 3 - wysyłając bezpłatną wiadomość SMS o treści „M (spacja) numer telefonu” lub „NIE” na numer 80333; - logując się na swoje konto na stronie internetowej usługi „Granie na czekanie”; - poprzez konsultanta Biura Obsługi Abonenta. Postanowieniem z dnia 9 grudnia 2010 r. Prezes Urzędu wszczął wobec Spółki postępowanie w sprawie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: „uokik”), polegającej na: 1) żądaniu od konsumentów zapłaty za usługi: serwis „Granie na Czekanie” oraz pakiet „Prenumeraty”, które nie zostały zamówione przez konsumentów, co może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 9 pkt 6 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (dalej: „upnpr”) oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów, 2) nieprzekazywaniu konsumentom we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących oferty promocyjnej usług: serwis „Granie na Czekanie” oraz pakiet „Prenumeraty”, w szczególności poprzez niedoręczanie konsumentom, których dotyczyła przedmiotowa oferta promocyjna, przy zawarciu umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych przez Spółkę albo przy zawarciu aneksu do umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych przez Spółkę, wzorca umowy określającego warunki tej oferty promocyjnej, co może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 6 ust. 1 i 3 pkt 1 upnpr oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów. W toku postępowania administracyjnego Spółka przedstawiła swoje stanowisko oraz udzieliła żądanych przez Prezesa Urzędu informacji i wyjaśnień w pismach z dnia 18 stycznia 2011 r., 1 kwietnia 2011 r., 21 lipca 2011 r. oraz 19 sierpnia 2011 r. Spółka przedstawiła zasady funkcjonowania serwisu „Granie na czekanie” oraz pakietu „Prenumeraty”. PTC wyjaśniła, że przed zakończeniem bezpłatnego okresu promocyjnego abonenci otrzymywali każdorazowo wiadomość SMS informującą o przejściu na okres płatny. Ponadto, PTC wskazała, że każdorazowo po aktywacji ww. usług konsument otrzymywał informację w formie SMS zarówno o momencie aktywacji usługi, jak i o bezpłatnym sposobie jej wyłączenia. PTC stosowała zatem wieloetapową komunikację, mającą na celu zapewnienie klientowi pełnej wiedzy o danej usłudze. Spółka podkreśliła, że cały cykl promocyjny pozostawał dla klienta bezpłatny. Zdaniem PTC konstrukcja schematu aktywacji usługi pozwalała każdemu konsumentowi w pełni świadomie podjąć decyzję, czy warto za nią zapłacić, gdyż po okresie testowym posiadał wiedzę, czy dana usługa spełniła jego oczekiwania. PTC przekazała również treść wiadomości SMS wysyłanych do konsumentów podczas obowiązywania „Warunków oferty promocyjnej „Granie na czekanie” oraz pakiet „Prenumeraty” do każdej aktywacji w Era”. 4 Spółka wskazała, że „Warunki oferty promocyjnej „Granie na czekanie” oraz pakiet „Prenumeraty” do aktywacji w Era” były dostarczane konsumentom przez PTC przed zawarciem umowy lub aneksu do umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych i zawierały jednoznaczną oraz przejrzystą informację dotyczącą faktu aktywacji serwisu „Granie na czekanie” oraz pakietu „Prenumeraty”, przy czym klientom przedłużającym umowę aktywowana była tylko usługa „Granie na czekanie” bez pakietu „Prenumerat”. Ponadto, Spółka poinformowała, że począwszy od wprowadzenia oferty promocyjnej „Granie na czekanie” oraz pakietu „Prenumeraty” jednostki odpowiedzialne za komunikacje marketingową wewnątrz PTC każdorazowo podczas wprowadzania kolejnych zmian w promocji komunikowały kanałom sprzedażowym PTC następujące informacje: Ważne informacje dla Salonów i Sklepów: Regulamin promocji Granie na czekanie oraz pakiet Prenumeraty do aktywacji w Era należy załączać do pozostałych dokumentów wręczanych przy podpisaniu Aneksu do Umowy w ramach powyższych promocji oraz informować Klientów o promocyjnym bonusie włączanym na ich koncie. Ważne informacje dla Konsultanta: Regulamin promocji „Granie na czekanie” stanowi Załącznik do regulaminów ofert utrzymaniowych realizowanych za pośrednictwem kuriera. PTC wyjaśniła również, że mając na uwadze satysfakcję klientów oraz ciągłe doskonalenie procesów wewnątrz Spółki, postanowiła z dniem 1 stycznia 2010 r. wprowadzić zapisy dotyczące serwisu „Granie na czekanie” oraz pakietu „Prenumeraty” do regulaminu głównego warunków oferty promocyjnej. Zmiana ta została również zakomunikowana wewnątrz spółki do kanałów sprzedażowych. Spółka stwierdziła, że nie stosowała praktyki polegającej na jednostronnym aktywowaniu usług bez zgody konsumenta. Abonenci PTC mieli możliwość bezpłatnego zapoznania się z nowymi propozycjami operatora, jak również byli informowani przez cały okres promocyjny usługi jak ona działa i jak się dezaktywuje. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 10 kpa, pismem z dnia 30 września 2011 r. Prezes Urzędu zawiadomił Spółkę o zakończeniu postępowania dowodowego w przedmiotowej sprawie, wyznaczając 7-dniowy termin na zapoznanie się Spółki z aktami niniejszej sprawy. Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny. PTC oferowała konsumentom w ramach oferty promocyjnej usługi: serwis „Granie na Czekanie” oraz pakiet „Prenumeraty”. Zasady przedmiotowej oferty promocyjnej określały następujące wzorce umowy: 1) „ Warunki oferty promocyjnej Granie na czekanie oraz pakiet „Prenumeraty” do każdej aktywacji w Era ”, obowiązujący w okresie od dnia 1 lipca 2008 r. do dnia 30 września 2008 r. włącznie; 5 2) „ Warunki oferty promocyjnej Granie na czekanie oraz pakiet „Prenumeraty” do aktywacji w Era ”, obowiązujący w okresie od dnia 10 października 2008 r. do dnia 31 grudnia 2008 r. włącznie; 3) „ Warunki oferty promocyjnej Granie na czekanie oraz pakiet „Prenumeraty” do aktywacji w Era ”, obowiązujący w okresie od dnia 16 stycznia 2009 r. do dnia 31 marca 2009 r. włącznie; 4) „ Warunki oferty promocyjnej Granie na czekanie oraz pakiet „Prenumeraty” do aktywacji w Era ”, obowiązujący w okresie od dnia 6 marca 2009 r. do dnia 30 kwietnia 2009 r. włącznie; 5) „ Warunki oferty promocyjnej Granie na czekanie oraz pakiet „Prenumeraty” do aktywacji w Era ”, obowiązujący w okresie od dnia 1 maja 2009 r. do dnia 15 września 2009 r. włącznie; 6) „ Warunki oferty promocyjnej Granie na czekanie oraz pakiet „Prenumeraty” do aktywacji w Era ”, obowiązujący w okresie od dnia 11 maja 2009 r. do dnia 15 września 2009 r. włącznie; 7) „ Warunki oferty promocyjnej Granie na Czekanie oraz pakiet „Prenumeraty” do aktywacji w Era ”, obowiązujący w okresie od dnia 1 lipca 2009 r. do dnia 15 września 2009 r. włącznie; 8) „ Warunki oferty promocyjnej Granie na Czekanie oraz pakiet „Prenumeraty” do aktywacji w Era ”, obowiązujący w okresie od dnia 1 września 2009 r. do dnia 15 grudnia 2009 r. włącznie; 9) „ Warunki oferty promocyjnej Granie na Czekanie oraz pakiet „Prenumeraty” do aktywacji w Era ”, obowiązujący w okresie od dnia 21 października 2009 r. do dnia 15 grudnia 2009 r. włącznie; 10) „ Warunki oferty promocyjnej Granie na Czekanie oraz pakiet „Prenumeraty” do aktywacji w Era ”, obowiązujący w okresie od dnia 2 listopada 2009 r. do dnia 15 grudnia 2009 r. włącznie; 11) „ Warunki oferty promocyjnej Granie na Czekanie oraz pakiet „Prenumeraty” do aktywacji w Era ”, obowiązujący w okresie od dnia 16 listopada 2009 r. do dnia 15 grudnia 2009 r. włącznie; 12) „ Warunki oferty promocyjnej Granie na Czekanie oraz pakiet „Prenumeraty” do aktywacji w Era ”, obowiązujący w okresie od dnia 2 grudnia 2009 r. do dnia 31 grudnia 2009 r. włącznie. Zgodnie z ww. Warunkami oferty promocyjnej, aktywacja serwisu „Granie na Czekanie” oraz pakietu „Prenumeraty” następowała w wyniku zawarcia umowy lub aneksu do umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych we wskazanym okresie. Jednocześnie, w okresie obowiązywania ww. ofert promocyjnych, konsument mógł zawrzeć z PTC umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych na czas nieoznaczony, na standardowych warunkach dotyczących obowiązujących na dany moment taryf. W takim przypadku serwis „Granie na czekanie” i pakiet „Prenumeraty” nie był aktywowany. 6 Przez okres promocyjny (określony w ww. wzorcach umowy) konsumenci (uczestnicy promocji) otrzymywali nieodpłatnie usługi oferty promocyjnej: serwis „Granie na Czekanie” oraz pakiet „Prenumeraty”. Następnie, po zakończeniu okresu promocyjnego, w przypadku niedokonania przez konsumenta dezaktywacji ww. usług, następowało automatyczne przejście w płatny miesięczny abonament (serwis „Granie na Czekanie”) lub naliczanie opłat za jeden otrzymany SMS lub MMS – wiadomość wysyłana raz dziennie (pakiet „Prenumeraty”). Serwis „Granie na Czekanie” oraz pakiet „Prenumeraty” był włączany konsumentom (uczestnikom promocji) w ciągu 30 dni od daty aktywacji karty SIM / zawarcia umowy lub aneksu do umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z PTC. Serwis „Granie na Czekanie”: Po aktywacji serwisu „Granie na Czekanie” konsument otrzymywał SMS z komunikatem potwierdzającym aktywację usługi oraz informacją o możliwości bezpłatnej rezygnacji z serwisu „Granie na Czekanie” lub odpłatnej zamiany utworu wybranego przez PTC. Wersja obowiązująca do sierpnia 2009 r.: Granie na czekanie! Dziękujemy za wybór usługi! Utwory możesz zmieniać i ustawiać dla kolejnych osób na: http://wap.era.pl/pl/music/csa (opl.za pol.z WAP) Wersja obowiązująca od sierpnia 2009 r.: Granie na czekanie zostało aktywowane! Aby wyłączyć usługę wyślij SMS o treści NIE na bezpłatny numer 80333. Regulamin na http://wap.era.pl/pl/music/reg Przed zakończeniem promocyjnego okresu bezpłatnego korzystania przez konsumenta z serwisu „Granie na Czekanie”, konsument otrzymywał SMS informujący o przejściu w okres płatny. Granie na Czekanie! Przypominamy, że wkrótce rozpoczniemy naliczanie abonamentu 2zl brutto miesięcznie. Więcej na WAP http://download.era.pl/csa Konsument mógł zrezygnować z korzystania z serwisu „Granie na Czekanie” poprzez wysłanie SMS ze swojego telefonu na bezpłatny numer 80333 o treści określonej w ww. wzorcach umowy lub logując się na swoje konto na stronie internetowej usługi „Granie na czekanie” lub poprzez konsultanta Biura Obsługi Abonenta. Pakiet „Prenumeraty”: Po aktywacji „Prenumerat” konsument otrzymywał SMS z komunikatem potwierdzającym aktywację usługi. Przez 7 kolejnych dni otrzymasz ZA DARMO MMSy w promocji serwisu Plotki MMS. Regulamin Prenumerat na www.era.pl . Przez 7 kolejnych dni otrzymasz ZA DARMO MMSy w promocji serwisu GazetaMMS: Kraj, Świat, Sport, Biznes. Regulamin Prenumerat na www.era.pl . Przez 7 kolejnych dni otrzymasz ZA DARMO SMSy w promocji serwisu Dowcip dnia. Regulamin Prenumerat na www.era.pl 7 Przed zakończeniem promocyjnego okresu bezpłatnego korzystania przez konsumenta z pakietu „Prenumeraty”, konsument otrzymywał SMS informujący o przejściu w okres płatny oraz o możliwości bezpłatnej rezygnacji z usługi w przypadku braku chęci odpłatnego korzystania z usługi. Kończy się promocja usługi Plotki MMS. Zostanie ona automatycznie przedłużona za jedyne 30gr z VAT/MMS. Rezygnacja: PLK ANULUJ na 8717 Kończy się promocja usługi gazetaMMS. Zostanie ona automatycznie przedłużona za jedyne 30gr z VAT/MMS. Rezygnacja:GF ANULUJ na 8717 (0zl). Kończy się promocja usługi Dowcip dnia. Zostanie ona automatycznie przedłużona w cenie 10gr (z VAT) za 1 SMS. Aby anulować, wyślij DP ANULUJ pod numer 8717 (0zl). Konsument mógł zrezygnować z poszczególnych „Prenumerat” wysyłając SMS na bezpłatny numer 8717 o treści określonej w ww. wzorcach umowy lub logując się na swoje konto na stronie internetowej usługi „Granie na czekanie” lub poprzez konsultanta Biura Obsługi Abonenta. W przypadku użytkowników systemu „Tak Tak T-Mobile na kartę” (wcześniej „Era Tak Tak”) aktywacja serwisu „Granie na czekanie” odbywała się po pierwszym doładowaniu kwotą minimum 5 PLN. Postanowienia dotyczące aktywacji serwisu zawarte są w głównych regulaminach ofert promocyjnych starterów, począwszy od dnia 23 września 2008 r. Na opakowaniu starterów znajdował się również ogólny opis serwisu oraz odwołanie do warunków oferty. Pakiet „Prenumeraty” nie był aktywowany klientom systemu „Era Tak Tak” (obecnie „Tak Tak T-Mobile na kartę”). Ponadto, poprzez wysłanie wiadomości SMS, PTC informowała klienta o włączeniu serwisu oraz podawała komendę potrzebną do jego wyłączenia. W kolejnej wiadomości SMS wysyłanej do klienta przed upływem terminu obowiązywania bezpłatnego okresu działania serwisu, klient otrzymywał informację o zbliżającym się przejściu na okres płatny oraz o możliwości bezpłatnej rezygnacji z serwisu. W przypadku klientów systemu Mix, aktywacja serwisu „Granie na czekanie” oraz pakietu „Prenumeraty” odbywała się na zasadach właściwych dla ofert abonamentowych. Prezes Urzędu zważył co następuje. Podstawą do rozstrzygnięcia sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urzędu, czy w danej sprawie zagrożony został interes publiczny. Stwierdzenie zagrożenia interesu publicznego pozwala na realizację celu ww. ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest m.in. ochrona interesów konsumentów. W ocenie Prezesa Urzędu, rozpatrywana sprawa ma charakter publiczny, gdyż wiąże się z ochroną praw potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentów, którzy mogli być narażeni na skutki nieuczciwej praktyki rynkowej stosowanej przez Spółkę. Interes publiczny przejawia się także w postaci zbiorowego interesu konsumentów. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez Prezesa Urzędu działań przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. 8 Ocena działań PTC w aspekcie zarzutu stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów Zgodnie z art. 24 ust. 2 uokik, przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy. W związku z tym, dla uznania działania przedsiębiorcy za niezgodne z zawartym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów należy wykazać, iż spełnione zostały kumulatywnie spełnione następujące przesłanki: A) kwestionowane działanie jest działaniem przedsiębiorcy; B) działanie przedsiębiorcy jest bezprawne; C) działanie to godzi w zbiorowy interes konsumentów. Ad A) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera legalną definicję przedsiębiorcy. Zgodnie z jej art. 4 pkt 1 uokik, pod pojęciem tym należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) oraz: a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej, b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, d) związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2 – na potrzeby przepisów dotyczących (…) praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów [trzeci człon definicji przedsiębiorcy zawartej w art. 4 pkt 1 lit. c) znajduje zastosowanie wyłącznie w postępowaniach w sprawach koncentracji]. Natomiast w myśl art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorcą w jej rozumieniu jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Właściwą dla przedsiębiorcy działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły (art. 2 ww. ustawy). Polska Telefonia Cyfrowa S.A. jest spółką prawa handlowego wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem 0000391193, prowadzącą we własnym imieniu działalność gospodarczą polegającą głównie na świadczeniu usług telekomunikacyjnych. Z dniem 1 sierpnia 2011 r. nastąpiła zmiana formy prawnej Polskiej Telefonii Cyfrowej ze spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na spółkę akcyjną w oparciu o art. 551 § 1 ksh. Nie ulega wątpliwości, iż PTC posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu powoływanego powyżej art. 4 pkt 1 uokik. Tym samym, Spółka przy wykonywaniu działalności gospodarczej podlega rygorom określonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów i jej działania mogą podlegać ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. 9 Ad B) Bezprawność tradycyjnie ujmowana jest jako sprzeczność z obowiązującym porządkiem prawnym. Porządek prawny obejmuje normy prawa powszechnie obowiązującego, a także nakazy i zakazy wynikające z zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów. Bezprawność jest kategorią obiektywną. Rozważenia przy ocenie bezprawności wymaga zatem kwestia, czy zachowanie przedsiębiorcy było zgodne, czy też niezgodne z obowiązującymi zasadami porządku prawnego. Dla stwierdzenia bezprawności działania przedsiębiorcy bez znaczenia pozostaje strona podmiotowa czynu, a zatem wina sprawcy (w znaczeniu subiektywnym, oznaczającym wadliwość procesu decyzyjnego sprawcy) i stopień tej winy (umyślność bądź nieumyślność), a także świadomość istnienia naruszonych norm prawnych. Jako zachowania przedsiębiorcy, które mogą stanowić praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, ustawodawca wskazuje w szczególności nieuczciwe praktyki rynkowe (art. 24 ust. 2 pkt 3 uokik). Oznacza to, że jeśli mamy do czynienia z nieuczciwą praktyką rynkową w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, która jednocześnie może godzić w zbiorowe interesy konsumentów, takie działanie może zostać uznane się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Stosowanie przez PTC praktyki polegającej na żądaniu od konsumentów zapłaty za usługi: serwis „Granie na Czekanie” oraz pakiet „Prenumeraty”, które były świadczone konsumentom, ale nie zostały przez nich zamówione, mogło stanowić nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 9 pkt 6 upnpr oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 9 pkt 6 upnpr, nieuczciwą praktyką rynkową w każdych okolicznościach jest agresywna praktyka rynkowa polegająca na żądaniu natychmiastowej lub odroczonej zapłaty za produkty bądź zwrotu lub przechowania produktów, które zostały dostarczone przez przedsiębiorcę, ale nie zostały zamówione przez konsumenta. Stosowanie przez PTC praktyki polegającej na nieprzekazywaniu konsumentom we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących oferty promocyjnej usług: serwis „Granie na Czekanie” oraz pakiet „Prenumeraty”, w szczególności poprzez niedoręczanie konsumentom, których dotyczyła przedmiotowa oferta promocyjna, przy zawarciu umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych przez PTC albo przy zawarciu aneksu do umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych przez PTC, wzorca umowy określającego warunki tej oferty promocyjnej, mogło stanowić nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 6 ust. 1 i 3 pkt 1 upnpr oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 4 ust. 1 upnpr, stosowana przez przedsiębiorcę praktyka rynkowa jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po zawarciu. Przedmiotowy przepis stanowi klauzulę generalną, która na okoliczność stosowania danej praktyki podlega stosownej konkretyzacji. Zgodnie z art. 6 ust. 1 upnpr, praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Wprowadzającym w błąd zaniechaniem może być w szczególności 10 zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jasny, jednoznaczny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu (art. 6 ust. 3 pkt 1 upnpr). Zakres przedmiotowy agresywnej praktyki rynkowej w rozumieniu art. 9 pkt 6 upnpr obejmuje żądanie przez przedsiębiorcę zapłaty od konsumenta za produkt, który został dostarczony przez przedsiębiorcę w sytuacji, gdy konsument produktu nie zamawiał. Zgodnie z ustalonym w niniejszej sprawie stanem faktycznym, Regulamin promocji „Granie na czekanie” oraz pakietu „Prenumeraty”, a także „Warunki oferty promocyjnej „Granie na czekanie” oraz pakietu „Prenumeraty” do każdej aktywacji w Era” stanowiły część umowy, jaką konsument zawierał z PTC w przedziałach czasowych obowiązywania przedmiotowej promocji. „Warunki oferty promocyjnej „Granie na czekanie” oraz pakiet „Prenumeraty” do każdej aktywacji w Era” zawierały dokładną informację dotyczącą faktu oraz zasad aktywacji serwisu „Granie na czekanie” oraz pakietu „Prenumeraty”. Przed zawarciem umowy lub aneksu do umowy na warunkach danej oferty promocyjnej konsumenci otrzymywali Regulamin promocji „Granie na czekanie” oraz pakietu „Prenumeraty”, a także „Warunki oferty promocyjnej „Granie na czekanie” oraz pakietu „Prenumeraty” do każdej aktywacji w Era”. Dodatkowo, konsumenci składali podpis pod oświadczeniem o następującej treści: „Oświadczam, że otrzymałem (-łam), zapoznałem (-łam) się i akceptuję Regulamin Świadczenia Usług Telekomunikacyjnych Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o., Cennik Usług Telekomunikacyjnych, Warunki Oferty Promocyjnej”. Wobec powyższego nie można stwierdzić, że usługi: serwis „Granie na czekanie” oraz pakiet „Prenumeraty” nie zostały zamówione przez konsumentów, a w konsekwencji, że PTC żądała od konsumentów zapłaty za usługi niezamówione. W związku z tym, w ustalonym w niniejszej sprawie stanie faktycznym nie można stwierdzić stosowania przez Spółkę agresywnej praktyki rynkowej, o której mowa w art. 9 pkt 6 upnpr. W świetle powyższych ustaleń, nie można również stwierdzić, że PTC nie przekazywała konsumentom we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących oferty promocyjnej usług: serwis „Granie na Czekanie” oraz pakiet „Prenumeraty”, w szczególności poprzez niedoręczanie konsumentom, których dotyczyła przedmiotowa oferta promocyjna, przy zawarciu umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych przez PTC albo przy zawarciu aneksu do umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych przez PTC, wzorca umowy określającego warunki tej oferty promocyjnej. W niniejszej sprawie zostało ustalone, że „Warunki oferty promocyjnej „Granie na czekanie” oraz pakiet „Prenumeraty” do każdej aktywacji w Era” zawierały dokładną informację dotyczącą faktu oraz zasad aktywacji serwisu „Granie na czekanie” oraz pakietu „Prenumeraty”. Przed zawarciem umowy lub aneksu do umowy na warunkach danej oferty promocyjnej konsumenci otrzymywali Regulamin promocji „Granie na czekanie” oraz pakietu „Prenumeraty”, a także „Warunki oferty promocyjnej „Granie na czekanie” oraz pakietu „Prenumeraty” do każdej aktywacji w Era”. Dodatkowo, po aktywacji usługi, konsumenci otrzymywali wiadomość SMS z komunikatem potwierdzającym aktywację usługi oraz informacją o możliwości bezpłatnej rezygnacji z serwisu. Ponadto, przed zakończeniem promocyjnego okresu bezpłatnego korzystania z usługi, konsumenci otrzymywali wiadomość SMS informującą o przejściu w okres płatny. PTC stosowała zatem wieloetapową komunikację, mającą na celu zapewnienie klientowi pełnej wiedzy o danej usłudze. 11 W związku z tym, w ustalonym w niniejszej sprawie stanie faktycznym nie można stwierdzić stosowania przez Spółkę nieuczciwej praktyki rynkowej w rozumieniu art. 6 ust. 1 i 3 pkt 1 upnpr. Ad C) Wobec braku wykazania przesłanki bezprawności działania PTC, za zbędną należy uznać analizę w przedmiotowej sprawie przesłanki godzenia działań przedsiębiorcy w zbiorowe interesy konsumentów. Umorzenie postępowania W ocenie Prezesa Urzędu, zakwestionowane w postępowaniu administracyjnym działania Spółki nie mogą zostać uznane za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 uokik z uwagi na brak spełnienia przesłanki bezprawności działania PTC. W związku z tym, iż Prezes Urzędu, w aktualnie obowiązującym stanie prawnym, nie posiada kompetencji do wydania decyzji, w której stwierdza, że dana praktyka nie narusza zbiorowych interesów konsumentów, zachodzą przesłanki uzasadniające stwierdzenie bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego, a w związku z tym istnieje konieczność wydania decyzji o umorzeniu postępowania (art. 105 § 1 kpa w związku z art. 83 uokik). Zgodnie z art. 105 § 1 kpa, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Umorzenie postępowania na tej podstawie jest obligatoryjne, co oznacza, iż ustalenie przesłanki bezprzedmiotowości postępowania stwarza obowiązek zakończenia postępowania w danej instancji przez jego umorzenie, ponieważ brak jest podstaw do rozstrzygnięcia sprawy co do jej istoty. Dalsze prowadzenie postępowania w takim przypadku stanowiłoby o jego wadliwości, mającej istotny wpływ na wynik sprawy. Podkreślić przy tym należy, iż przesłanka umorzenia postępowania może istnieć jeszcze przed wszczęciem postępowania, co zostanie ujawnione w toczącym się postępowaniu, a może ona powstać także w czasie trwania postępowania, a więc w sprawie już zawisłej przed organami administracyjnymi. Przesłanką umorzenia postępowania jest brak któregokolwiek z elementów w odniesieniu co do strony podmiotowej jak i przedmiotowej postępowania. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 kwietnia 2003 r. (sygn. akt III SA 2225/01), bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a w związku z tym nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia. Wobec powyższego, Prezes Urzędu orzekł jak w sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 uokik w związku z art. 479 28 § 2 kpc od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 12