DKK-122/2021

Strona 1 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. 22 55 60 122 < faks 22 827 97 23 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl P REZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW TOMASZ CHRÓSTNY DKK - 1 . 42 45 . 2 .20 20 . ES Warszawa, 26 maja 20 21 r. DECYZJA nr DKK - 122 /20 21 Na podstawie art. 155 oraz art. 154 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego ( t.j. Dz. U. z 20 20 r., poz. 256 ze zm. ) , w związku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( t. j. Dz. U. z 2021 r. , poz. 275 ) , Prezes Urzędu Ochrony K onkurencji i Konsumentów zmienia decyzj ę nr DKK - 51 /2019 1 z dnia 25 lutego 2019 r. w zakresie dotyczącym terminu wykonania przez Air Products and Chemicals, Inc. z siedzibą w Delaware ( USA ) warunku określonego w pkt I.1 sentencji tej decyzji , poprzez jego przedłużenie o 6 miesięcy . UZASADNIENIE W dniu 9 lutego 2018 r. do Prez esa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej również „Prezesem Urzędu” lub „Prezesem UOKiK” , wpłynęło zgłoszenie zamiaru koncentracji, polegają cej na przejęciu przez Air Products and Chemicals, Inc. z siedzibą w Delaware, USA, (dalej „Air Products ”) kon troli nad ACP Europe S.A. z siedzibą w Luksemburgu i Eurocylinder NV z siedzibą w Heusden - Zolder, Belgia (dalej łącznie „ACP ”) , tj . koncentracji określonej w art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( j.t. Dz. U. z 2021 r., poz. 275 - dalej „ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ” ) . W dniu 25 lutego 2019 r. Prezes Urzędu decyzją nr DKK - 51 /2019 2 wyraził zgodę na dokon anie przedmiotowej koncentracji m.in. pod warunkiem, że : I. Air Products spowoduje, że: 1. w ciąg u 3 lat od dat y wydania decyzji Prezesa UOKiK wyrażającej zgodę na dokonanie ww. koncentracji, Air Products spowoduje, że Air Products lub jej właściwa spółka zależna wyzbędzie się w sposób trwały i nieodwracaln y aktywów produkcyjnych , obejmujących sprz ę t do oczyszczania i skraplania surowego CO2, które umożliwi ą ich n abywcy 1 Ujednolicona wersja decyzji po sprostowaniu postanowieniem nr DKK - 28/2019 r. z 27 lutego 2019 r. 2 Ujednolicona wersja decyzji po sprostowaniu postanowieniem nr DKK - 28/2019 r. z 27 lutego 2019 r. Strona 2 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. 22 55 60 122 < faks 22 827 97 23 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl wytwarzanie ciekłego CO2 , o rocznych teoretycznych zdolnościach produkcyjnych nie niższych niż 76 650 ton, przy czym : a. wyzbycie się ww. aktywów produkcyjnych nastąpi na rzecz niezależnego inwestora lub inwestorów , któr z y: (i) nie należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , której częścią jest Air Products, i nie są współkontrolowani przez żaden podmiot lub podmioty z tej grupy oraz (ii) nie prowadzili działalnoś ci w zakresie produkcji ciekłego CO2 w Polsce w chwili wydania decyzji Pr ezesa UOKiK , chyba że strona trzecia nieprowadząca działalności w zakresie produkcji ciekłego CO2 w Polsce w chwili wydania decyzji rozpoczęła już budowę akt ywów produkcyjnych ciekłego CO2 o mocy co najmniej 76 650 ton, w chwili przedstawiania potencjalne go inwestora Prezesowi UOKiK przez Air Products, do zatwierdzenia zgodnie z punktem 1b poniżej; b. niezależny inwestor powinien zostać zaakceptowany przez Pre zesa UOKiK przed nabyciem przez niego ww. aktywów produkcyjnych . Prezes UOKiK może – w terminie 21 dni od dnia przedstawienia inwestora Prezesowi UOKiK do zatwierdzenia – odmówić akceptacji inwestora, jeśli nie daje on gwarancji kontynuowania sprzedaży ciekłego CO2; taka gwarancja będzie rozumiana jako posiadanie finansowych zasobów, sprawdzonej wiedzy specjalistycznej, a także możliwości i bodźców do utrzymania i rozwijania w sposób rentowny i aktywny sprze daży ciekłego CO2 w konkurencji do Grupy, do której należy Air Products, i innych konkurentów; b rak odpowiedzi Prezesa UOKiK w powyższym terminie rozumiany będzie jako akceptacja proponowanego inwestora; c. wyzbycie się tych aktywów produkcyjnych nie będzi e obejmowało najstarszej linii produkcyjnej w zakładzie we Włocławku, chyba że zostanie ona doprowadzona do stanu technicznego podobnego do stanu technicznego innych instalacji w Polsce należących do Air Products i ACP Europe S.A. z siedzibą w Luksemburgu oraz ich spółek zależnych; d. 3 - letni termin wskazany w punkcie 1 powyżej nie obejmuje czasu trwania postępowania administra cyjnego przed Prezesem UOKiK zai nicjowanego zgłoszeniem zamiaru koncentracji, polegającej na nabyciu aktywów wskazanych w punkcie 1 powyżej, złożonym przez inwestora zaakceptowanego przez Pr ezesa UOKiK lub procedurą opartą na art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ( t.j. Dz. U. z 20 20 r., poz. 256 ze zm. ) . 2. Air Products lub jej właściwa spółka zależna zaoferuje polskim klientom hurtowym Air Products i ACP Europe S.A. z siedzibą w Luksemburgu lub – odpowiednio – ich właściwych spółek zależnych w zakresie ciekłego CO2, którzy odbierają produkt z zakładów produkcyjnych (ang. ex - works ), tj. Air Liq uide Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i Messer Polska sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, przedłużenie okresów obowiązywania ich umów z tymi klientami, od ich bieżącej daty wygaśnięcia aż do daty dok onania wyzbycia, o którym mowa w punkcie 1 powyżej lub daty zwolnienia w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 Strona 3 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. 22 55 60 122 < faks 22 827 97 23 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl r. Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2020 r, poz. 256 ze zm.) Air Products, przez Prezesa UOKiK ze zobowiązania, o któ rym mowa w punkcie I powyżej , przy czym dla każdego okresu, dla którego wolumeny nie zostały uzgodnione w umowach istniejących i wiążących w chwili wydania decyzji Prezesa UOKiK , Air Products lub jej właściwa spółka zależna zaoferuje dostarczenie wolumenów nie niższych od uzgodnionych dla takiego samego okresu w roku poprzedzającym, na warunkach nie mniej korzystnych niż uzgodnione dla takiego samego okresu w roku poprzedzającym, ale jeśli przestoje instalacji produkcyjnych nastąpią w innych okresach lub bę dą miały inną długość niż w roku poprzedzającym, Air Products lub jej właściwa spółka zależna będzie uprawniona do odpowiedniego dostosowania wolumenów. Jednocześnie Air Products oraz jej spółki zależne nie będą odmawiały sprzedaży, zwłaszcza w przypadku z większonego zapotrzebowania ze strony Air Liquide Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i Messer Polska sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, bez obiektywnego uzasadnienia. Air Products lub jej odpowiednia spółka zależna będzie zobowiązana do realizacji wyżej wymienionego obowiązku przedłużenia umów poprzez zaoferowanie, przed wygaśnięciem danej umowy, tylu 1 - rocznych przedłużeń, ile będzie konieczne, aby przedłużyć okres obowiązywania te j umowy, co najmniej do daty dokonania wyzbycia, o którym mowa w punkcie 1 powyżej, lub daty zwolnienia w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2020 r, poz. 256 ze zm.) Air Products przez Prez esa UOKiK ze zobowiązania, o którym mowa w punkcie I powyżej. 3. Air Products oraz jej spółki zależne nie będą stosować wobec Air Liquide Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i Messer Polska sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie cen ciekłego CO2 ponad cenę maksymalną obliczoną w sposób przedstawiony w punkcie 4 poniżej. Jeśli na skutek zastosowania formuły przedstawionej w punkcie 4 poniżej P maksymalna będzie niższa niż aktualna cena Air Products lub jej właściwej spółki zależnej, spółka ta będzie zobowiązana do obniżenia swojej ceny do poziomu nie wyższego niż nowa P maksymalna . Air Products lub jej odpowiednia spółka zależna zaoferuje Air Liquide Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Linde Gaz Polska S p. z o.o. z siedzibą w Krakowie i Messer Polska sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie wprowadzenie formuły cenowej, o której mowa w punkcie 4 poniżej, bezpośrednio do umów z – odpowiednio - Air Liquide Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krak owie i Messer Polska sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie. 4. Cena maksymalna dla Air Liquide Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i Messer Polska sp. z o.o. z siedzibą w Chorzo wie zostanie ustalona na poziomie ceny ciekłego CO2 obowiązującej w odpowiednich umowach z Air Liquide Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i Messer Polska sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie w dacie wyda nia decyzji Prezesa Urzędu i zostanie utrzymana przez okres obowiązywania aktualnych umów z Air Liquide Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i Messer Polska sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, ale w każd ym wypadku nie krócej niż do daty dokonania wyzbycia, o którym mowa w punkcie 1 powyżej, lub daty zwolnienia w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2020 r, poz. 256 ze zm.) Air Products, prze z Strona 4 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. 22 55 60 122 < faks 22 827 97 23 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Prezesa UOKiK ze zobowiązania, o którym mowa w punkcie I powyżej. Air Products i jej spółki zależne będą mogły podnieść ceny w umowach hurtowych, gdy wzrosną wskaźniki regulujące koszty produkcji ciekłego CO2 w zakładach wytwórczych w Tarnowie i we Włocławku, ale tylko do poziomu wynikającego z zastosowania następującego wzoru: P maksymalna = P fixed + P cpi + P elec + P labour g dzie : • P maksymalna oznacza maksymalną cenę, którą Air Products oraz jej spółki zależne mo gą stosować; pierwsza P maksymalna zostanie obliczona w terminie 30 dni od publikacji CPI, Elec1 i Labour za 2019 r.; każda kolejna P maksymalna zostanie obliczona w terminie 30 dni od dnia publikacji CPI, Elec1 i Labour za każdy kolejny rok; nowa P maksymalna , jeśli będzie miała zastosowani e, znajdzie zastosowanie począwszy od miesiąca następującego po zakończeniu miesiąca, w którym została obliczona; • P pierwotna oznacza cenę hurtową ciekłego CO2 obowiązującą w umowie z właściwym klientem spośród: Air Liquide Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i Messer Polska sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie n a dostawę ciekłego CO2 z danego źródła ciekłego CO2 w dacie wyda nia decyzji przez Prezesa Urzędu ; jeżeli w dacie wydania d ecyzji obowiązują różne ceny dla różnych wolumenów , np. dla wolumenów odbieranych w różnych okresach roku lub dla wolumenów powyżej lub poniżej określonego progu, każda taka cena będzie stanowiła osobną P pierwotna , a formuła będzie miała zastosowanie osobno do każdego takiego wo lumenu; • P fixed oznacza część ceny maksymalnej ciekłego CO2, która pozostanie stała i nie będzie podlegała zmianom z upływem czasu; P fixed = P pierwotna x 45%; • P cpi oznacza część ceny maksymalnej ciekłego CO2, która zmienia się wraz ze zmianą wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych; P cpi = P cpipoprzednia x CPI/100; P cpipoprzednia oznacza P cpi obliczoną dla roku poprzedzającego rok, w którym obliczana jest P maksy malna ; pierwsza P cpipoprzednia = P pierwotna x 5%; • P elec oznacza część ceny maksymalnej ciekłego CO2, która zmienia się wraz ze zmianą cen energii; P elec = P elecpoprzednia x Elec1/Elec0; P elecpoprzednia oznacza P elec obliczoną dla roku poprzedzającego rok, w którym obliczana jest P maksymalna ; pierwsza P elecpoprzednia = P pierwotna x 35%; • P labour oznacza część ceny maksymalnej ciekłego CO2, która zmienia się wraz ze zmianą kosztów prac y; P labour = P labourpoprzednia x Labour/100; P labourpoprzednia oznacza P labo ur obliczoną dla roku poprzedzającego rok, w którym obliczana jest P maksymalna ; pierwsza P labourpoprzednia = P pierwotna x 15%; • CPI oznacza roczny indeks cen towarów i usług konsumpcyjnych opublikowany przez GUS dla roku poprzedzającego rok, w którym oblicz ana jest P maksymalna ; (historyczne wartości tej zmiennej są dostępne na stronie internetowej : http://stat.gov.pl/obszary - tematyczne/ceny - handel/wskazniki - cen/ wskazniki - cen - towarow - i - uslug konsumpcyjnych - pot - inflacja - /roczne - wskazniki - cen - towarow - i - uslug - konsumpcyjnych/ ); Strona 5 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. 22 55 60 122 < faks 22 827 97 23 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl • Elec1 oznacza średnią roczną cenę sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym opublikowaną przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyk i dla roku poprzedzającego rok, w którym obliczana jest P maksymalna (historyczne wartości tej zmiennej są dostępne na stronie internetowej : https://www.ure.gov.pl/pl/energia - elektryczna/ceny - wskazniki/7852,Srednia - cena - sprzedazy - energii - elektrycznej - na - rynku - konkurencyjnym - roczna - i - kwa.html ); • Elec0 oznacza średnią roczną cenę sprzedaży energi i elektrycznej na rynku konkurencyjnym opublikowaną przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki dla roku poprzedzającego rok, do którego odnosi się Elec1 (historyczne wartości tej zmiennej są dostępne na stronie internetowej : https://www.ure.gov.pl/pl/energia - elektryczna/ceny - wskazniki/7852,Srednia - cena - sprzedazy - energii - elektrycznej - na - rynku - k onkurencyjnym - roczna - i - kwa.html ); • Labour oznacza roczny wskaźnik przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w przemyśle produkcji chemikaliów i wyrobów chemicznych opublikowany przez GUS dla roku poprzedzającego rok, w którym obliczana jest P maksymalna (wskaźnik ten jest publikowany w numerze 12 Biuletynu Statystycznego GUS dla każdego roku; historyczne wartości tego wskaźnika dla lat 2017 - 2015 są dostępne w Tablicy 19 Biuletynów Statystycznych GUS Nr: 12/2017 ( http://stat.gov.pl/obszary - tematyczne/inne - opracowania/informacje - o - sytuacji - spoleczno - gospodarczej/biuletyn - statystyczny - nr - 122017,4,71.htm l ), 12/2016 ( http://stat.gov.pl/obszary tematyczne/inne - opracowania/informacje - o - sytuacji - spoleczno - gospodarczej/biuletyn - statystyczny - nr - 122016,4,59.html ), i 12/2015 ( http://stat.gov.pl/obszary - tematyczne/inne - opracowania/informacje - o - sytuacji - spoleczno - gospodarczej/biuletyn - statystyczny - nr - 122015,4,47.html )). F ormuła ta dotyczy wyliczenia maksymalnej potencjalnej ceny. Klienci mogą nadal n egocjować cenę poniżej wyliczonej w powyższy sposób ceny maksymalnej. 5. Air Products lub jej właściwa spółka zależna złoży Air Liquide Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i Messer Polska sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie oficjalne wiążące oferty zmiany aktualnych umów z Air Liquide Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i Messer Polska sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, zmierzające do inkorporowania f ormuły wskazanej w punkcie 4 powyżej do tych umów w terminie 1 miesiąca od dokonania transakcj i , przy czym do okresu, na który taka zmiana umowy zostanie zaoferowana, odpowiednie zastosowanie będzie miał punkt I. 2 in fine . 6. Jeżeli Air Products lub jej spółka zależna podpisze jakiekolwiek umowy z innymi nabywcami hurtowymi ciekłego CO2 z zakładów zlokalizowanych w Polsce na sprzedaż hurtową ciekłego CO2 odbieranego z zakładów produkcyjnych (ang. ex - works ) lub umowy z Air Liquide Polska Sp. z o.o. z siedz ibą w Krakowie, Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i Messer Polska sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie na dodatkowe ilości, przekraczające ilości zakontraktowane w dacie wydania decyzji Prezesa Urzędu, mechanizm opisany w punktach 2 - 4 powyżej będzie również miał zastosowanie do takich nowych umów i formuła wskazana w punkcie 4 powyżej zostanie formalnie implementowana do takich nowych umów do daty dokonania wyzbycia, o którym mowa Strona 6 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. 22 55 60 122 < faks 22 827 97 23 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl w punkcie 1 powyżej, lub daty zwolnienia w trybie art.155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2020 r, poz. 256 ze zm.) Air Products , przez Prezesa UOKiK ze zobowiązania, o którym mowa w punkcie I powyżej. W przypadku takich umów w pierwszym roku P pierwotna będzie oznaczać najwyższą cenę hurtową ciekłego CO2 dla danego lub podobnego wolumenu, obowiązującą w dniu zawarcia takiej nowej umowy. II. Prezes U OKiK może zmienić decyzję na postawie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ( t.j. Dz. U. z 2020 r, poz. 256 ze zm.) poprzez zwolnienie Air Products z obowiązk u opisanego w punkcie I powyżej, jeżeli przed upływem terminu na zbycie aktywów wskazanego w punkcie I. 1 powyżej, zaistnieje wyraźny dowód na to, że niezale żny podmiot trzeci, lub niezależne podmioty trzecie, rozpoczął w Polsce budowę nowej instalacji lub nowych instalacji do produkcji ciekłego CO2 o łącznych teoretycznych zdolnościach produkcyjnych wynoszących co najmniej 153 600 ton rocznie, przy czym: a. co najmniej 76 650 ton z tych zdolności produkcyjnych musi pochodzić od niezależnych podmiotów trzecich, które nie miały zakładu lub zakładów produkcyjnych ciekłego CO2 w Polsce w dniu wydania d ecyzji Prezesa Urzędu ; b. nie obejmuje to zakładu obecnie budowanego przez Grupę Azoty Zakłady Azotowe Puławy S.A. w Puławach lub żadnego nowego zakładu lub zakładów ciekłego CO2 Grupy, do której należy Air Products. III. Na podstawie art.19 ust.3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes U rzędu O chrony K onkurencji i K onsumentów nałoż ył na Air Products obowiązek przedstawiania Urzędowi ochrony Konkurencji i Konsumentów regularnych sprawozdań podsumowujących wykonanie warunku. Sprawozdania będą składane za dany rok kalendarzowy do końca pierwszego kwartału roku następnego, aż do upływu terminu na zbycie aktywów wskazanego w punkcie I. 1 powyżej. Po wydaniu tej decyzji p isme m doręczonym Prezesowi Urzędu 14 października 2020 r. Air Products (dalej również „Wnioskodawca”) wniosła o przedłużenie o 12 miesięcy terminu wykonania warunku , o którym mowa w pkt I. 1 decyzji Prezesa Urzędu nr DKK - 51 /2019 3 z 25 lutego 2019 r. W uzasad nieniu Air Products wskazała, że wybuch pandemii Covid - 19 poważnie wpłyn ął w 2020 r. i będzie nadal wpływać na planowaną transakcj ę . W nioskodawca podkre ś lił , że t ransakcja obejmuje [tajemnica przedsiębiorstwa] . Realizacja t ransakcji wymaga wcześniejszego wynegocjowania i podpisania określonych dokumentów transakcyjnych pomiędzy Air Products a [tajemnica przedsiębiorstwa] . P andemia Covid - 19 drastycznie opóźniła te nego cjacje bowiem z espoły [tajemnica przedsiębiorstwa] koncentrowały swoje wysiłki na walce ze spowodowanym przez COVID - 19 kryzysem wewnątrz ich własnych organizacji w celu zapewnienia ciągłości prowadzonej przez nie działa lności (np. utrzymania funkcjonowania zakładów produkcyjnych i biur pomimo ograniczeń i niższego poziomu 3 Ujednolicona wersja decyzji po sprostowaniu postanowieniem nr DKK - 28/2019 r. z 27 lutego 2019 r. Strona 7 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. 22 55 60 122 < faks 22 827 97 23 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl obsady kadrowej). Problemy te stanowiły centrum zainteresowania kadry zarządzającej i personelu (w tym specjalistów ds. technicznych, finansowych i inn ych), którzy stanęli wobec konieczności opracowania i wdrożenia planów utr zymania ciągłości działalności. Nowe projekty inwestycyjne (zwłaszcza projekty podmiotów trzecich , [tajemnica przedsiębiorstwa] , zeszły w związku z powyższym na dalszy plan. Z tych względów [tajemnica przedsiębiorstwa] nie mogły zaangażować się i nie angażowały się w działania konieczne do ewaluacji t ransakcji planowanej przez Air Products ani w negocjowanie dokumentów t ransakcyjn ych . Z e względu na związane z pandemią ograniczenia wprowadzone w Polsc e i innych krajach europejskich ograniczone były możliwości organizowania niezbędnych bezpośrednich spotkań [tajemnica przedsiębiorstwa] i umożliwienie jej przeprowadzenia niezbędnych wizji lokalnych nie było możliwe . [tajemnica przedsiębiorstwa] . Podróże międzynarodowe i spotkania bezpośrednie były – i nadal są – utrudnione nie tylko z uwagi na wymogi prawne, ale również ze względu na procedury wewnętrzne wprowadzone przez wiele firm. Przykładowo [tajemnica przedsiębiorstwa] . Air Products wskazała również, że [tajemnica przedsiębiorstwa] . Jak wynika z powyższego, pandemia COVID - 19 znacząco opóźniła proces ne gocjowania dokumentów t ransakcyjnych, którego finalizacja jest niezbędna dla realizacji transakcji, bowiem w pierwszym okresie praktycznie wykluczyła możliwość prowadzenia jakichko lwiek negocjacji. Z wiązane z pandemią ograniczenia prawne, procedury wewnętrzne i obawy będą wywierać wpływ na organ izacje zaangażowane w t ransakcję jeszcze przez wiele miesięcy. Dotyczy to nie tylko [tajemnica przedsiębiorstwa] , ale również innych podmiotów, kt óre są lub będą zaangażowane w t ransakcję, takich jak dostawcy sprzętu, usługodawcy, organy wydające pozwolenia oraz sama Air Products. Jednocześnie dalsze opóźnienia t ransakcji spowodowane pandemią są nieuniknione i b iorąc pod uwagę dotychczasowy jej wpływ na t ransakcję oraz liczbę podmiotów w nią zaangażowanych , na które pandemia prawdopodobnie będzie mieć wpływ w przyszłości, w ocenie A ir Products przyszłe opóźnienie będzie nie krótsze niż [tajemnica przedsiębiorstwa] . Lecz m ożna racjonalnie przyjąć, że poza już powstałym [tajemnica przedsiębiorstwa] opóźnieniem, pandemia dodatkow o opóźni t ransakcję o nie mniej niż [tajemnica przedsiębiorstwa] . Air Products wskazała również, że ma słuszny interes w zmianie decyzji w szczególności wtedy, gdy nie może jej wykonać ze względu na okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. W istocie pandemia COVID - 19 była całkowicie niepr zewidywalna nie tylko dla Air Products, ale również dla rządów państw i organizacji ds. zdrowia. Air Products nie była w stanie uniknąć jej negatywnego wpływu na prowadzoną przez siebie działalność (a tym bardziej na działalność [tajemnica przedsiębiorstw a] i innych podmiotów), ponieważ ten negatywny wpływ stanowił bezpośredni skutek wprowadzenia środków mających na celu ochronę życia i zdrowia ludzi. Wobec powyższego, interes Air Products w przedłużeniu terminu łącznie o 12 miesięcy , który to okres stanowi sumę czasu, jaki Air Products już straciła z powodu pandemii COVID - 19 oraz czasu, jaki z tego samego powodu prawdopodobnie straci w przyszłości, jest w pełni słuszny i godny ochrony. W ocenie Air Products wyżej opisane opóźnienie n astąpiło pom imo dołożenia przez nią nadzwyczajnej staranności i zapobiegliwości . Strona 8 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. 22 55 60 122 < faks 22 827 97 23 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Air Products rozpoczęła przygotowywanie procesu zbycia już w pierwszej połowie 2019 rok u, tj. niezwłocznie po wydaniu d ecyzji nr DKK - 51/2019 4 . [tajemnica przedsiębiorstwa] . Do łożyła więc wszelkich starań , aby jak najszybciej sfinalizować t ransakcję , nie był a i nie mo gł a być jednak przygotowana na pandemię skutkującą lockdownem dla jednej trzeciej światowej populacji, bezprecedensowym zatrzymaniem aktywności gospodarczej oraz drastyczną zmianą sytuacji jego kontrahentów, dostawców, klientów, pracowników i organów władzy publicznej. W ocenie Air P roducts zmiana decyzji jest ró wnież zgodna z interesem społecznym, bowiem na podstawie punktów I.2 - I.6 d ecyzji nr DKK - 51/2019 5 Air Products podlega obecnie mechanizmowi kontroli cen. Z tego względu Air Products nie może podnieść cen dla klientów hurtowych, chyba że byłoby to uzasadnio ne wzrostem kosztów i wyłącznie w zakresie, w jakim pozwala na to formuła cenowa wskazana w ww. d ecyzji. Air Products pozostanie objęta tym mechanizmem [tajemnica przedsiębiorstwa] , a polski rynek będzie chroniony przed nieuzasadnionymi wzrostami cen. N ied otrzymanie przez Air Products terminu wskazanego w ww. d ecyzji nie leży w interesie społecznym. Air Products bardzo wcześnie rozpoczęła proces zbycia aktywów i robi wszystko co w jej mocy, aby jak najszybciej sfinalizować t ransakcję. B iorąc pod uwagę wpływ, jaki pandemia wywarła na działalność gospodarczą w Polsce, w interesie społecznym leży umożli wienie Air Products realizacji t ransakcji, ponieważ przyczyni się ona do stymulacji aktywności rynkowej. Z godnie z art. 82 ust. 1 ustawy o ochronie konku rencji i konsumentów od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów stronie nie przysługują środki prawne wzru szenia decyzji przewidziane w Kodeksie post ę powania a dministracyjnego , dotyczące wznowienia postępowania, uchylenia, zmiany lub stwie rdzenia nieważności decyzji. Powyższe oznacza, że strona nie może skutecznie składać środków prawnych o wszczęcie trybu nadzwyczajnego. Potwierdza to orzecznictwo Sądu Antymonopolowego, który jednoznacznie stwierdził, że od ostatecznej decyzji Prezesa Urzę du nie przysługuje wznowienie postępowania 6 . Omawiany przepis nie wyklucza jednakże możliwości wszczęcia postępowania nadzwyczajnego z urzędu. W niniejszej sprawie Prezes Urzędu postanowił w dniu 14 października 2020 r. w szczą ć z urzędu na podstawie art. 15 5 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 20 20 r., poz. 256 ze zm. – dalej także „Kpa” ) w zw. z art. 8 2 ust. 1 i 8 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , postępowanie administracyjne w celu zmiany decyzji Prezesa Urzędu nr DKK - 51 /2019 7 z 25 lutego 2019 r., o czym zgodnie z art. 61 § 4 Kpa powiadomił Air P roducts pismem z 10 lutego 2021 r. Pismem z 27 kwietnia 2021 r. Air Products wyraziła zgodę na przedłużenie terminu wykonania warunku, o który m mowa w ww. decyzji, o 6 miesięcy . 4 Ujednolicona wersja decyzji po sprostowaniu postanowienie m nr DKK - 28/2019 r. z 27 lutego 2019 r. 5 Ujednolicona wersja decyzji po sprostowaniu postanowieniem nr DKK - 28/2019 r. z 27 lutego 2019 r. 6 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dn. 25 czerwca 2001 r. (XVII Ama 31/01), niepubl. 7 Ujednolicona wersja decyzji po sprostowaniu postanowieniem nr DKK - 28/2019 r. z 27 lutego 2019 r. Strona 9 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. 22 55 60 122 < faks 22 827 97 23 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Prezes Urzędu ustalił i stwierdził, co następuje: Jak wspomniano powyżej, zgodnie z art. 82 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów od decyzji Prezesa Urzędu stronie nie przysługują środki prawne wzruszenia decyzji przewidziane w Kodeksie postepowania administracyjnego , dotyczące wznowienia postępowania, uchylenia, zmiany lub stwierdzenia nieważnośc i decyzji. Niemiej jednak takie środki Prezes Urzędu może podjąć z u rzędu. Ustawa o ochronie konkurencji nie reguluje kwestii związanych ze zmianą decyzji. Stosownie do art. 83 tej ustawy w sprawach nieuregulowanych stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kpa decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w każdym czasie uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ja wydał, jeżeli spełnione są łącznie następujące przesłanki: - strona wyraziła zgodę na zmianę lub uchylenie decyzji, - przepisy szcze gólne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji , - za uchyleniem lub zmianą decyzji przemawia interes społeczny lub słuszny interes strony. W takiej sytuacji zgodnie z art. 155 w zw. z art. 154 § 2 Kpa organ właściwy wydaje decyzję w sprawie uchylenia lub zmiany dotychczasowej decyzji. Zgodnie z wyrokiem N aczelnego S ądu Administracyjnego z dnia 26 listopada 2010 r. ( I OSK 164/10 ) , tryb zmiany decyzji administracyjnej zawarty w art.155 Kpa , służy – c o do zasady – zmianie decyzji niewadliwych. W zruszenie decyzji ostatec znej na podstawie art. 155 Kpa jest jednak możliwe tylko wówczas, gdy spełnione są łącznie wskazan e wyżej przesłanki. Ocena, czy w konkretnej rozpatrywanej sp rawie istnieją przesłanki przemawiające za wzruszeniem decyzji ostatecznej, należy do organu administracji publicznej. Z powyższego wynika, że cele m postę powania prowadzonego na podstawie art. 155 Kpa nie jest ponowne merytoryczne rozstrzygnięcie zaskarżonej sprawy, lecz dokonanie weryfikacji wydanej już decyzji ostatecznej wyłącznie na podstawie przesłanek w tym przepisie wymienionych . W konsekwencji prawna możliwość zastosowania trybu przewidzianego w art. 155 Kpa uwarunkowana jest prowadzeniem post ę powania w ramach teg o samego stanu prawnego i faktycznego oraz z udziałem tych samych stron (wyrok N aczelnego S ądu A dministracyjnego z dnia 5 stycznia 2007 r., I OSK 586/06). W niniejszej sprawie występuje tożsamość sprawy administracyjnej w znaczeniu materialnym. Występują w niej te same podmioty – Air Products i ACP oraz dotyczy ona tego samego przedmiotu i stanu prawnego w niezmienionym stanie faktycznym, tj. zgody na dokonanie koncentracji, polegaj ącej na przejęciu przez Air Products kontroli nad ACP pod warun kiem wyzbycia się przez Air Products określonych aktywó w produkcyjnych . Air Products zwróciła się do Prezesa Urzędu o zmianę terminu realizacji warunku. Z formalnego punktu widzenia pismo Air Products nie może zainicjować wszczęcia postępowania przez Prezesa Urzę du, z uwagi na brzemiennie art. 82 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Należy wskazać, że tryb postępowania przewidziany w art. 155 Kpa nie przewiduje działania na wniosek . Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 grudnia 1996 r. sygn. akt III SA 1214/95 i wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Strona 10 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. 22 55 60 122 < faks 22 827 97 23 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 września 2016 r. II SA/Wa 495/16 , podania złożone przez stronę w sprawie zmiany decyzji , uważa się za wyrażenie przez stronę zgody na dokona nie stosownej zmiany decyzji . Zatem z łożenie przez Air Products pisma o zmianę decyzji jest jednoznaczne z wyrażeniem przez stronę zgody na zmianę decyzji w trybie postępowania wszczętego przez organ z urzędu. W niniejszej sprawie zmianie decyzji nr DKK - 51/2019 8 z dnia 25 lutego 2019 r. w z akresie zmiany terminu realizacji warunku nałożonego na Air Products nie sprzeciwiają się także żadne przepisy szczególne. Możliwość uchylenia lub zmiany decyzji ostatecznej w trybie art. 155 Kpa musi być uzasadniona ponadto interesem społecznym lub słusznym interesem strony (wyrok WSA w Olsztynie z 17 lutego 2011 r., II SA/Ol 964/10) . Sł uszny int eres strony, o którym mowa w tym przepisie, należy rozumieć jako interes prawny, a nie jako interes faktyczny , p odobnie jak słuszny interes obywateli, o którym mowa w art. 7 Kpa (por. wyrok WSA w Warszawie z 20 stycznia 2012 r., VII SA/Wa 994/11). W judykaturze podkreśla się, że uwzględnienie interesu strony w rozumieniu art. 155 Kpa należy rozumieć w ten sposób, iż mając do wyboru możliwość korzystniejszego dla strony rozstrzygnięcia, niepozostającego jednakże w kolizji z obowiązującym porządkiem prawnym, organ działając w granicach uznania administracyjnego, przyjmuje ten sposób orzekania, zmieniając decyzję mniej korzystną dla strony (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 maja 2005 r. sygn. akt OSK 1746/04 , wyrok WSA w Gliwicach z 21stycznia 2008 r., sygn. akt IV SA/GL 825/07, wyrok WSA w Warszawie z 20 września 2016 r., sygn. akt II SA/Wa 495/16. ) . Z kolei interes społeczny, w rozumieniu art. 155 Kpa, nie może sprowadzać się do nie naruszenia przepisów prawa, skoro warunkiem dopuszczalności wzruszenia decyzji w trybie art. 155 Kpa jest stwierdzenie, że stan prawny powstały wskutek uchylenia lub zmiany decyzji będzie zgodny z prawem (por. wyrok WSA w Warszawie z 16 marca 2006 r., V SA/Wa 1952/05). Przesłanka zgodności wzruszenia decyzji z interesem społecznym i interesem strony oznacza, że organ administracji nie może w rozpoznaniu sprawy na podstawie ty ch przepisów nie ustosunkować się do celowości wzruszenia decyzji (por. wyrok N aczelnego S ądu Administracyjnego z dnia 3 lipca 2003 r., II OSK 771/07). Po rozważeniu argumentac ji przedstawionej przez Air Products Prezes UOKiK stwierdził, że zachodzą określone w art. 155 Kpa przesłanki zmiany decyzji Prezesa Urzędu z dnia 25 lutego 2019 r. nr DKK - 51 /2019 9 w zakresie wydłużenia terminu realizacj i warunku nałożonego na Air Products , o którym mowa w pkt I. 1 sentencji powyższej decyzji. W ocenie Prezesa Urzędu argume nty przedstawione przez Air Products przemawiają za zmianą decyzji poprzez przedłużeni e terminu przewidzianego na realizacj ę warunku . Z miana decyzji jest uzasadniona słusznym interesem strony. Wydłuż enie terminu realizacji war unku ma na celu dokończenie proce su uzgadniania dokumentów transakcyjnych a w efekcie zbycie aktywów produkcyjnych , do czego Air P roducts została zobowiązana przez Prezesa Urzędu. P ozwoli to Air Products na ostateczne sfinalizowanie transakcji, a tym samym wywiązanie się z warunku nałożonego na Air Products decyzją Prezesa Urzędu nr DKK - 51/2019 10 . 8 Ujednolicona wersja decyzji po sprostowaniu postanowieniem nr DKK - 28/2019 r. z 27 lutego 2019 r. 9 Ujednolicona wersja decyzji po sprostowaniu postanowienie m nr DKK - 28/2019 r. z 27 lutego 2019 r. 10 Ujednolicona wersja decyzji po sprostowaniu postanowieniem nr DKK - 28/2019 r. z 27 lutego 2019 r. Strona 11 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. 22 55 60 122 < faks 22 827 97 23 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Odnosząc się natomiast do interesu społecznego, należy zauważyć , że generalnie każde wydłużenie terminu na realizację warunku nałożonego przez Prezesa Urzędu przedłuża utrzymywanie n iekorzystnej sytuacji na rynku. Jednakże w ocenie organu antymonopolowego w niniejszej sprawie należy uwzględnić szczególne okolicz ności rynkowe, w jakich Air Products jest zobowiązana zrealizować war unkową decyzję Prezesa Urzędu, w szczególności przedłużającą się sytuację związaną z pandemią, która znacznie utrudnia wykonanie warunku z niezależnych od Air Products przyczyn, których nie można było przewidzieć na etapie przyjmowania warunku. S kutki dla całej gospodarki wywołane nadzwyczajną sytuacją związaną z epidemią COVID - 19 wpływają bez wątpienia na spowolnienie całego procesu negocjacyjnego z [tajemnica przedsiębiorstwa] i ostateczne zakończenie transakcji. Odnosząc się jednakże, do okresu przedłu żenia należy wskazać, że zmiana decyzji w zakresie wnioskowanym przez Air Products tj. przedłużenie terminu na realizację warunku o 12 miesięcy , nie jest w ocenie organu antymonopolowego uzasadniona. P odkreślić należy , że pierwotny termin na realizację warunku wynosił 3 lata i jedynie około [tajemnica przedsiębiorstwa] z tego terminu [tajemnica przedsiębiorstwa] na okres epidemii wywołanej COVID - 19. Epidemia ta z pewnością ograniczyła, ale nie uniemożliwiła realizacj i warunku. Nawet zatem w okresie pand emii, Air Products - poza okresami całkowitego lockdownu - m o gł a podejmować kroki zmierzające do realizacji warunku. Ponadto w ocenie organu antymonopolowego ryzyka związane z realizacją warunku zawartego w ww. decyzji DKK - 51/2019 11 powinien ponosi ć także podmiot, k t óry zgodził się na ten warunek. Uwzględni ając powyższ e okoliczności , zdaniem organu antymonopolowego uzasadnione jest przedłużenie terminu na wykona ni e przez Air Products warunku o 6 miesięcy . Przedłużenie terminu o taki okres nie będzie w ocenie organu antymonopolowego naruszało interesu społecznego. Jak słusznie zauważył wnioskodawca , na podstawie punktów I.2 - I.6 d ecyzji Air Products podlega obecnie mechanizmowi kontroli cen , który ma obowiązywać Air P roducts do [tajemnica przedsiębiorstwa ] , a polski rynek CO2 będzie chroniony przed nieuzasadnionymi wzrostami cen. Z uwagi zatem na fakt, iż za zmianą decyzji z dnia 25 lutego 2019 r. pr zemawia słuszny interes strony, która wyraziła zgodę na zmianę decyzji, zmiana ta nie stoi w sprzeczności z interesem społecznym, także nie sprzeciwiają się temu przepisy szczególne, orzeczono, jak w sentencji. Pouczenie: Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 1 pkt 1 oraz § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 20 20 r., poz. 1575 ), od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – za pośrednictwem Prezes a Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia. 11 Ujednolicona wersja decyzji po sprostowaniu postanowieniem nr DKK - 28/2019 r. z 27 lutego 2019 r. Strona 12 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. 22 55 60 122 < faks 22 827 97 23 dkk@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 9 w związku z art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych ( Dz. U. z 2020 r., poz. 755 ze zm. ), odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podlega opłacie stałej w kwocie 1000 zł. Zgodnie z art. 103 ust. 1 i 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, sąd może przyznać zwolnienie od kosztów sądowych osobie prawn ej lub jednostce organizacyjnej niebędącej osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, jeżeli wykazała, że nie ma dostatecznych środków na ich uiszczenie. Spółka handlowa powinna wykazać także, że jej wspólnicy albo akcjonariusze nie mają dostat ecznych środków na zwiększenie majątku spółki lub udzielenie spółce pożyczki. Stosownie do treści art. 117 § 1, § 3 i § 4 zd. 1 Kodeksu postępowania cywilnego, strona zwolniona przez sąd od kosztów sądowych w całości lub części może domagać się ustanowien ia adwokata lub radcy prawnego. Osoba prawna lub inna jednostka organizacyjna, której ustawa przyznaje zdolność sądową, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli wykaże, że nie ma dostatec znych środków na poniesienie kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego. Wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego strona zgłasza wraz z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądowych lub osobno, na piśmie lub ustnie do protokołu, w sądzie, w k tórym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Tomasz Chróstny Otrzymuje: Air Products and Chemicals Inc., USA