DKK-88/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Warszawa, dnia 18 listopada 2008 r. DKK2-430/2/08/MB DECYZJA nr DKK - 88/08 Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 3 oraz art. 94 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na P ł ockie Zak ł ady Drobiarskie „SADROB” S.A. z siedzib ą w P ł ocku kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 40.000 z ł (s ł ownie: czterdzie ś ci tysi ę cy z ł otych) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa z tytu ł u dokonania bez uzyskania zgody Prezesa Urz ę du koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez P ł ockie Zak ł ady Drobiarskie „SADROB” S.A. z siedzib ą w P ł ocku kontroli nad Kutnowskimi Zak ł adami Drobiarskimi „EXDROB” S.A. z siedzib ą w Kutnie, co stanowi ł o naruszenie obowi ą zku, o którym mowa w art. 12 ust. 2 pkt 2 obowi ą zuj ą cej wówczas ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.). UZASADNIENIE W dniu 7 lutego 2008 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej „Prezesem Urz ę du” lub „organem antymonopolowym”, wp ł yn ęł o zg ł oszenie zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na po łą czeniu Kutnowskich Zak ł adów Drobiarskich „EXDROB” S.A. z siedzib ą w Kutnie, zwanej dalej „EXDROB”, i P ł ockich Zak ł adów Drobiarskich „SADROB” S.A. z siedzib ą w P ł ocku, zwanej dalej „SADROB”, w trybie art. 13 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zwanej dalej „ustaw ą o ochronie konkurencji”. Z informacji przedstawionych w zg ł oszeniu, które znalaz ł y potwierdzenie w za łą czonych do zg ł oszenia odpisach z Krajowego Rejestru S ą dowego, wynika ł o, i ż panowie Andrzej Wójciak i Rajmund 1 W ł adys ł aw Paczkowski, którzy pe ł ni ą funkcje odpowiednio wiceprezesa i cz ł onka zarz ą du EXDROB (zarz ą d EXDROB jest trzyosobowy), zajmuj ą jednocze ś nie stanowiska w trzyosobowym zarz ą dzie SADROB. Pan Rajmund W ł adys ł aw Paczkowski jest prezesem zarz ą du tej Spó ł ki, a Pan Andrzej Wójciak jego cz ł onkiem. Powy ż sze dane wskazywa ł y zatem, i ż uczestnicy zg ł oszonej koncentracji zgodnie z art. 4 pkt 4 lit. c) ustawy o ochronie konkurencji sprawuj ą wzajemnie nad sob ą kontrol ę (cz ł onkowie zarz ą du EXDROB stanowi ą wi ę cej ni ż po ł ow ę cz ł onków zarz ą du SADROB i cz ł onkowie zarz ą du SADROB stanowi ą wi ę cej ni ż po ł ow ę cz ł onków zarz ą du EXDROB), co oznacza, ż e obie ww. Spó ł ki nale żą do jednej grupy kapita ł owej. Zatem w odniesieniu do przedmiotowej koncentracji zasz ł a przes ł anka okre ś lona w art. 14 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji, który stanowi, ż e zamiar koncentracji nie podlega zg ł oszeniu, je ż eli przedsi ę biorcy nale żą do tej samej grupy kapita ł owej. W zwi ą zku z powy ż szym organ antymonopolowy dzia ł aj ą c na podstawie art. 95 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji pismem z dnia 13 lutego 2008 r. zwróci ł zg ł oszenie zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na po łą czeniu EXDROB i SADROB. Nast ę pnie w dniu 16 kwietnia 2008 r. wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia istnienia obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez EXDROB kontroli nad SADROB b ą d ź koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez SADROB kontroli nad EXDROB. Maj ą c na wzgl ę dzie wyniki post ę powania wyja ś niaj ą cego postanowieniem z dnia 15 lipca 2008 r. Prezes Urz ę du wszcz ął z urz ę du na podstawie art. 49 ust. 1 w zwi ą zku z art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji post ę powanie antymonopolowe w sprawie na ł o ż enia na SADROB kary pieni ęż nej z tytu ł u dokonania koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urz ę du, polegaj ą cej na obj ę ciu w dniu 5 wrze ś nia 2005 r., w wykonaniu uchwa ł y nr 2 Rady Nadzorczej EXDROB z dnia 5 wrze ś nia 2005 r., przez Pana Rajmunda W ł adys ł awa Paczkowskiego, pe ł ni ą cego funkcj ę prezesa SADROB, funkcji cz ł onka zarz ą du EXDROB, powoduj ą cym przej ę cie przez SADROB kontroli nad EXDROB, z naruszeniem obowi ą zku, o którym mowa w art. 12 ust. 2 pkt 2 obowi ą zuj ą cej wówczas ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.), zwanej dalej tak ż e „nieobowi ą zuj ą ca ustawa o ochronie konkurencji” . O wszcz ę ciu ww. post ę powania Prezes Urz ę du zawiadomi ł SADROB pismem z dnia 18 lipca 2008 r. Odnosz ą c si ę do postawionego zarzutu SADROB wyja ś ni ł a (pismo z dnia 28 kwietnia 2008 r.), i ż niedope ł nienie obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji wynika ł o z nie ś wiadomo ś ci istnienia takiego obowi ą zku. Jednocze ś nie SADROB wskaza ł a, i ż w dniu 2 9 czerwca 2008 r. Rada Nadzorcza SADROB odwo ł a ł a Pana Andrzeja Wójciaka z zarz ą du tej spó ł ki, a w dniu 25 czerwca odwo ł a ł a z zarz ą du Pana Rajmunda W ł adys ł awa Paczkowskiego, co spowodowa ł o, i ż usta ł ju ż stan, w którym wi ę cej ni ż po ł owa cz ł onków zarz ą du SADROB stanowi jednocze ś nie wi ę cej ni ż po ł ow ę cz ł onków zarz ą du EXDROB. Fakt ten ś wiadczy o tym, i ż wobec nietrwa ł o ś ci koncentracji jej wp ł yw na rynek by ł znikomy. Organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje: SADROB jest spó ł k ą nale żą c ą do pracowników i hodowców drobiu zwi ą zanych z ni ą d ł ugoletnimi umowami kontraktacyjnymi. Prowadzi dzia ł alno ść g ł ównie w zakresie produkcji i sprzeda ż y mi ę sa drobiowego (tuszki i elementy kurcz ą t i indyków) i jego przetworów (w ę dliny i wyroby garma ż eryjne z kurczaka i indyka). Sprzeda ż produkowanego asortymentu odbywa si ę poprzez w ł asne kana ł y dystrybucji, tj. hurtownie i sklepy firmowe. Udzia ł SADROB w krajowym rynku sprzeda ż y mi ę sa drobiowego i jego przetworów wyniós ł w 2006 r. ok. [tajemnica przedsi ę biorstwa – § 1 Za łą cznika do niniejszej decyzji] %. Obrót SADROB w 2004 r. wyniós ł 130.186.832,00 z ł , za ś obrót na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyniós ł w 2003 r. 99.898.000,00 z ł , a w 2004 r. 130.187.000,00 z ł . Przychody SADROB w roku 2007 wynios ł y 125.494.631,00 z ł . EXDROB prowadzi dzia ł alno ść w kilku powi ą zanych ze sob ą obszarach produkcyjnych: produkcja piskl ą t kurzych i g ę sich, ubój i przetwórstwo drobiu, g ł ównie kurcz ą t i g ę si, produkcja wyrobów garma ż eryjnych, w ę dlin i w ę dzonek z drobiu oraz eksport drobiu i pierza g ę siego (m.in. do UE i krajów Dalekiego Wschodu). Sprzeda ż w kraju odbywa si ę za po ś rednictwem 9 hurtowni zlokalizowanych w: Warszawie, Poznaniu, Ł odzi, Piotrkowie Trybunalskim, Cz ę stochowie, S ł awnie, Szczecinku i Dar ł owie oraz 13 sklepów firmowych. Udzia ł EXDROB w krajowym rynku sprzeda ż y mi ę sa drobiowego i jego przetworów wyniós ł w 2006 r. ok. [tajemnica przedsi ę biorstwa – § 2 Za łą cznika do niniejszej decyzji] %. Obrót EXDROB w 2004 r. wyniós ł 302.570.826,00 z ł , za ś obrót na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyniós ł w 2003 r. 184.370.614,00 z ł , natomiast w 2004 r. 234.721.814,00 z ł . W toku przeprowadzonego post ę powania ustalono, ż e na dzie ń 1 wrze ś nia 2005 r. SADROB posiada ł trzyosobowy zarz ą d, w którego sk ł ad wchodzili: • Pan Rajmund W ł adys ł aw Paczkowski, pe ł ni ą cy funkcj ę prezesa zarz ą du, 3 • Pan Stefan Rocze ń , pe ł ni ą cy funkcj ę cz ł onka zarz ą du i • Pan Andrzej Wójciak, pe ł ni ą cy funkcj ę cz ł onka zarz ą du, natomiast w sk ł ad zarz ą du EXDROB wchodzi ł y dwie osoby: • Pan Miros ł aw Jan Sza ł kowski, pe ł ni ą cy funkcj ę Prezesa zarz ą du i • Pan Andrzej Wójciak, pe ł ni ą cy funkcj ę wiceprezesa zarz ą du. Jedno stanowisko w tym zarz ą dzie nie by ł o obsadzone. Z dniem 5 wrze ś nia 2005 r. w wykonaniu uchwa ł y nr 2 Rady Nadzorczej EXDROB z dnia 5 wrze ś nia 2005 r. Pan Rajmund W ł adys ł aw Paczkowski zosta ł powo ł any na nieobsadzone dotychczas stanowisko cz ł onka zarz ą du EXDROB, co doprowadzi ł o do przej ę cia przez SADROB kontroli nad EXDROB poprzez posiadanie przez SADROB wi ę kszo ś ci cz ł onków zarz ą du EXDROB. Organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Jednym z trybów koncentracji wskazanym w art. 12 ust 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów by ł zamiar przej ę cia – poprzez nabycie lub obj ę cie akcji, innych papierów warto ś ciowych, udzia ł ów, ca ł o ś ci lub cz ęś ci maj ą tku lub w jakikolwiek inny sposób – bezpo ś redniej lub po ś redniej kontroli nad ca ł ym albo cz ęś ci ą jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców przez jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców. W my ś l natomiast art. 4 pkt 13 tej ustawy przez przej ę cie kontroli nale ż a ł o rozumie ć wszelkie formy bezpo ś redniego lub po ś redniego uzyskania przez przedsi ę biorc ę uprawnie ń , które osobno albo łą cznie, przy uwzgl ę dnieniu wszystkich okoliczno ś ci prawnych lub faktycznych, umo ż liwiaj ą wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na innego przedsi ę biorc ę lub przedsi ę biorców. Uprawnienia takie powstaj ą m.in. w sytuacji, gdy cz ł onkowie zarz ą du lub rady nadzorczej stanowi ą wi ę cej ni ż po ł ow ę cz ł onków zarz ą du innego przedsi ę biorcy (przedsi ę biorcy zale ż nego). Wobec powy ż szego nale ż y uzna ć , i ż wykonanie uchwa ł y nr 2 Rady Nadzorczej EXDROB z dnia 5 wrze ś nia 2005 r. doprowadzi ł o w tym dniu do przej ę cia przez SADROB kontroli nad EXDROB poprzez posiadanie przez SADROB wi ę kszo ś ci cz ł onków w zarz ą dzie EXDROB. Dzia ł anie to nale ż y zatem uzna ć za koncentracj ę , o której mowa w art. 12 ust 2 pkt 2 nieobowi ą zuj ą cej ustawy o ochronie konkurencji, która po spe ł nieniu ustawowego progu 4 finansowego, tj. po przekroczeniu w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia zamiaru koncentracji równowarto ś ci 50.000.000 euro (art. 12 ust. 1 tej ustawy) i przy braku przes ł anek egzoneracyjnych, o których mowa w art. 13 tej ustawy, podlega ł a obowi ą zkowi zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du. Z informacji uzyskanych w toku post ę powania wynika, i ż łą czny obrót przedsi ę biorców dokonuj ą cych koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez SADROB kontroli nad EXDROB, przekroczy ł w 2004 r., tj. w roku poprzedzaj ą cym powstanie obowi ą zku zg ł oszenia, równowarto ść 50.000.000 euro wynosz ą c 432.757.659,00 z ł , co stanowi ł o równowarto ść 106.094.057,00 euro. Jednocze ś nie nie zachodzi ł a przes ł anka wymieniona w art. 13 pkt 1 lit. a) tej ustawy, bowiem obrót EXDROB w ka ż dym z dwóch lat obrotowych poprzedzaj ą cych obowi ą zek dokonania zg ł oszenia przekracza ł na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej równowarto ść 10.000.000 euro wynosz ą c w 2003 r. 184.370.614,00 z ł , co stanowi ł o równowarto ść 39.086.414,00 euro, a w 2004 r. 234.721.814,00 z ł , co stanowi ł o równowarto ść 57.543.960,00 euro. W my ś l art. 94 ust. 2 pkt 2 nieobowi ą zuj ą cej ustawy o ochronie konkurencji w przypadku przej ę cia kontroli podmiotem, na którym ci ąż y ł obowi ą zek zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du jest przedsi ę biorca przejmuj ą cy kontrol ę . W niniejszym przypadku obowi ą zek ten ci ąż y ł na SADROB. Aktualnie obowi ą zuj ą ca ustawa o ochronie konkurencji wesz ł a w ż ycie w dniu 21 kwietnia 2007 r. Rozdzia ł I Dzia ł u III tej ustawy, zawieraj ą cy przepisy dotycz ą ce kontroli koncentracji, zawiera analogiczny do art. 12 ust 2 pkt 2 nieobowi ą zuj ą cej ustawy o ochronie konkurencji przepis odnosz ą cy si ę do obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez przedsi ę biorc ę kontroli nad innym przedsi ę biorc ą , a mianowicie art. 13 ust. 2 pkt 2. Ustawa o ochronie konkurencji wskazuje równie ż próg finansowy, po przekroczeniu którego zamiar koncentracji odpowiadaj ą cy któremukolwiek ze wskazanych w ustawie trybów podlega zg ł oszeniu organowi antymonopolowemu. Stosownie do art. 13 ust. 1 tej ustawy zamiar koncentracji podlega zg ł oszeniu Prezesowi Urz ę du, je ż eli: 1) łą czny ś wiatowy obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia przekracza równowarto ść 1.000.000.000 euro lub 5 2) łą czny obrót na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia przekracza równowarto ść 50.000.000 euro. W zwi ą zku z tym, i ż uczestnicy koncentracji przekraczaj ą drugi z ww. progów, nale ż y uzna ć , i ż w obecnie obowi ą zuj ą cym stanie prawnym dokonana przez SADROB i EXDROB koncentracja równie ż podlega ł aby obowi ą zkowi notyfikacji Prezesowi Urz ę du. Zmiana stanu prawnego, wywo ł ana wej ś ciem w ż ycie nowego aktu prawnego nie spowodowa ł a depenalizacji obowi ą zku zg ł oszenia opisanego zamiaru koncentracji organowi antymonopolowemu, wobec czego mamy do czynienia z istnieniem ci ą g ł o ś ci stanu bezprawno ś ci. Nie uleg ł równie ż zmianie katalog podmiotów, na których ci ąż y obowi ą zek zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du zamiaru poszczególnych rodzajów koncentracji, i tak w zakresie zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez jednego przedsi ę biorc ę kontroli na innym przedsi ę biorc ą obowi ą zek ten w dalszym ci ą gu spoczywa na przedsi ę biorcy przejmuj ą cym kontrol ę (art. 94 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji). W tym miejscu nale ż y wskaza ć , i ż opisana transakcja, polegaj ą ca na obj ę ciu przez Pana Rajmunda W ł adys ł awa Paczkowskiego pe ł ni ą cego funkcj ę prezesa zarz ą du w SADROB funkcji cz ł onka zarz ą du EXDROB nosi ł a ponadto znamiona koncentracji, o której mowa w art. 12 ust. 3 pkt 2 nieobowi ą zuj ą cej ustawy o ochronie konkurencji, tj. obj ę cia przez t ę sam ą osob ę funkcji cz ł onka organu zarz ą dzaj ą cego albo organu kontrolnego u konkuruj ą cych ze sob ą przedsi ę biorców. Zgodnie z art. 4 pkt 10 tej ustawy konkurentami s ą przedsi ę biorcy, którzy wprowadzaj ą lub mog ą wprowadza ć albo nabywaj ą lub mog ą nabywa ć , w tym samym czasie, towary na rynku w ł a ś ciwym. Natomiast, zgodnie z definicj ą zawart ą w art. 4 pkt 8 nieobowi ą zuj ą cej ustawy o ochronie konkurencji, rynkiem w ł a ś ciwym jest rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Zarówno EXDROB, jak i SADROB s ą producentami mi ę sa drobiowego i jego przetworów i konkuruj ą ze sob ą na rynku krajowym. Wobec powy ż szego ww. Spó ł ki spe ł niaj ą przes ł ank ę art. 12 ust. 3 pkt 2 nieobowi ą zuj ą cej ustawy o ochronie konkurencji dotycz ą c ą konkurowania ze sob ą uczestników koncentracji. W przedmiotowej sprawie ocena zamiaru koncentracji jako fuzji personalnej nie by ł aby jednak celowa. Po pierwsze nie odda ł aby pe ł nych skutków rynkowych tej koncentracji. Fuzje 6 personalne nie zawsze bowiem musz ą prowadzi ć do przej ę cia kontroli (jakkolwiek w pewnych przypadkach mog ą ). W tym miejscu nale ż y natomiast wskaza ć , i ż np. tylko w przypadku przej ę cia przez jednego przedsi ę biorc ę kontroli nad innym przedsi ę biorc ą mo ż na uzna ć , i ż przedsi ę biorcy ci b ę d ą nale ż e ć do jednej grupy kapita ł owej. Okoliczno ść ta ma natomiast istotny wp ł yw na stosowanie wy łą cze ń spod obowi ą zku zg ł oszenia (nie podlegaj ą obowi ą zkowi zg ł oszenia koncentracje, do których dochodzi w ramach tej samej grupy kapita ł owej). Je ż eli zatem fuzja personalna spe ł nia równie ż przes ł anki koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu kontroli powinna by ć , w ocenie organu antymonopolowego, zg ł oszona i oceniania jako koncentracja polegaj ą ca na przej ę ciu kontroli. Po drugie aktualnie obowi ą zuj ą ca ustawa nie nak ł ada ju ż na przedsi ę biorców obowi ą zku notyfikacji organowi antymonopolowemu fuzji personalnych. Stosownie do art. 76 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji nie wszczyna si ę post ę powania, gdy up ł yn ęł o 5 lat od ko ń ca roku, w którym dopuszczono si ę naruszenia przepisów ustawy. W przedmiotowej sprawie przepis ten nie ma zastosowania. SADROB dopu ś ci ł si ę bowiem naruszenia przepisów obowi ą zuj ą cej wówczas ustawy w dniu 5 wrze ś nia 2005 r. - wtedy to dokonana zosta ł a koncentracja, polegaj ą ca na przej ę ciu przez SADROB kontroli nad EXDROB - zatem nie up ł yn ął jeszcze 5 – letni termin okre ś lony w art. 76 aktualnie obowi ą zuj ą cej ustawy o ochronie konkurencji, pozwalaj ą cy na wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w sprawie na ł o ż enia na SADROB kary pieni ęż nej na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 3 tej ustawy z tytu ł u dokonania bez uzyskania zgody Prezesa Urz ę du koncentracji, polegaj ą cej na obj ę ciu w dniu 5 wrze ś nia 2005 r., w wykonaniu uchwa ł y nr 2 Rady Nadzorczej EXDROB z dnia 5 wrze ś nia 2005 r., przez Pana Rajmunda W ł adys ł awa Paczkowskiego, pe ł ni ą cego funkcj ę prezesa SADROB, funkcji cz ł onka zarz ą du EXDROB, powoduj ą cym przej ę cie przez SADROB kontroli nad EXDROB. W my ś l art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dokona ł koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urz ę du. Kara ta ma charakter fakultatywny i o celowo ś ci jej na ł o ż enia oraz wysoko ś ci decyduje Prezes Urz ę du. Wydaj ą c decyzj ę o na ł o ż eniu kary pieni ęż nej organ antymonopolowy dzia ł a zatem w ramach uznania administracyjnego, co oczywi ś cie nie jest równoznaczne z dowolno ś ci ą . W tym zakresie kieruje si ę on zasad ą równo ś ci i 7 proporcjonalno ś ci. Rozwa ż aj ą c kwesti ę na ł o ż enia kary organ antymonopolowy musi wzi ąć pod uwag ę , czy w danych okoliczno ś ciach sprawy konieczne albo celowe jest jej na ł o ż enie, a je ż eli tak, to w jakiej wysoko ś ci kara spe ł ni za ł o ż one funkcje. Przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 106-108 ustawy o ochronie konkurencji, Prezes Urz ę du powinien wzi ąć pod uwag ę w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy (art. 111 ww. ustawy). Ponadto ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej uwzgl ę dnia si ę okoliczno ść naruszenia przepisów nieobowi ą zuj ą cej ustawy o ochronie konkurencji (art. 130 ustawy o ochronie konkurencji). Zgodnie z ugruntowan ą lini ą orzecznicz ą S ą du Najwy ż szego na ł o ż enie przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej za niezg ł oszenie zamiaru łą czenia przedsi ę biorców ma charakter uznaniowy i nie jest uzale ż nione od oceny skutków wp ł ywu łą czenia przedsi ę biorców na konkurencj ę [Postanowienie SN z dnia 7 lipca 1999 r., I CKN 184/99 (OSNC 2000/2/33) oraz Postanowienie SN z dnia 22 marca 2001 r. I CKN 1127/98, nie publ.]. Brak wp ł ywu na konkurencj ę ma jednak znaczenie dla wymiaru kary (Wyrok SN z dnia 20 czerwca 2001 r., I CKN 1150/98, nie publ.). W takim wypadku kara winna by ć bli ż sza dolnej, a nie górnej granicy zagro ż enia ustawowego (wniosek taki p ł ynie z Wyroku SA z dnia 4 lutego 1998 r., XVII Ama 66/97, nie publ.). Ponadto jak wskazuje w tym orzeczeniu S ą d Antymonopolowy kara pieni ęż na powinna by ć jednak na tyle dolegliwa, aby czyni ł a nieop ł acalne ewentualne próby uchylania si ę w przysz ł o ś ci przedsi ę biorców od poddania si ę antymonopolowej kontroli po łą cze ń z ich udzia ł em. W pi ś miennictwie antymonopolowym zwraca si ę uwag ę , i ż Prezes Urz ę du nak ł ada kar ę pieni ęż n ą okre ś lon ą w art. 106 ust. 1 i ust. 2 ww. ustawy w razie spe ł nienia wszystkich ustawowych przes ł anek zawartych w tym przepisie, w łą cznie z przes ł ankami podmiotowymi, tj. w przypadku stwierdzenia, ż e okre ś lone w ww. przepisie naruszenie obejmowa ł o co najmniej nieumy ś lno ść (M. Król - Bogomilska: Kary pieni ęż ne w prawie antymonopolowym, Warszawa 2001, s. 88). Oceniaj ą c stopie ń zawinienia SADROB w niniejszej sprawie Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , ż e zgodnie z art. 83 Konstytucji RP ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak SADROB. Bior ą c pod uwag ę fakt, i ż prowadzi ona dzia ł alno ść na du żą skal ę oraz dzia ł a na rynku od co najmniej kilku lat (dysponuje zatem odpowiednim do ś wiadczeniem), powinna mie ć ś wiadomo ść istnienia przepisów prawa konkurencji. Organ antymonopolowy wzi ął równie ż pod uwag ę 8 fakt, ż e du ż e przedsi ę biorstwo posiada ć powinno odpowiedni ą wiedz ę prawnicz ą i ekonomiczn ą , która umo ż liwia mu ł atwiejsze rozpoznanie, czy jego dzia ł anie b ą d ź zaniechanie stanowi naruszenie prawa konkurencji. Wa żą c wysoko ść na ł o ż onej kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł nie tylko przes ł ank ę naruszenia przez SADROB przepisów prawa konkurencji, polegaj ą cego na niewykonaniu obowi ą zku ustawowego, jaki zosta ł na ni ą na ł o ż ony, poprzez niedochowanie nale ż ytej staranno ś ci i niedokonanie notyfikacji organowi antymonopolowemu okre ś lonego w ustawie o ochronie konkurencji zamiaru koncentracji, ale równie ż okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce i ł agodz ą ce, stanowi ą ce ocen ę podmiotowej strony czynu tego przedsi ę biorcy. To, i ż SADROB razem z EXDROB dokona ł y z w ł asnej inicjatywy zg ł oszenia zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na po łą czeniu EXDROB i SADROB, nie mo ż e by ć skutecznie podnoszone dla oceny dochowania przez Spó ł k ę nale ż ytej staranno ś ci - mo ż e mie ć najwy ż ej znaczenie przy wa ż eniu wysoko ś ci kary za niewykonanie obowi ą zku okre ś lonego w art. 12 ust. 2 pkt 2 nieobowi ą zuj ą cej ustawy o ochronnie konkurencji. Okoliczno ść ta bowiem stanowi ł a ź ród ł o informacji o przej ę ciu przez SADROB kontroli nad EXDROB, st ą d te ż zosta ł a potraktowana jako okoliczno ść ł agodz ą ca. Przy wa ż eniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej w niniejszej sprawie jako okoliczno ść ł agodz ą c ą Prezes Urz ę du uzna ł równie ż to, i ż by ł o to pierwsze naruszenie przez SADROB ustawy o ochronie konkurencji. W ocenie Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci ą , która ma wp ł yw na wysoko ść na ł o ż onej kary pieni ęż nej, jest fakt, i ż w wyniku dokonanej, bez notyfikacji organowi antymonopolowemu, koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez SADROB kontroli nad EXDROB konkurencja na rynku nie zosta ł a istotnie ograniczona, w szczególno ś ci przez powstanie lub umocnienie pozycji dominuj ą cej na tym rynku. W tym miejscu wskaza ć ponadto nale ż y, i ż nieobowi ą zuj ą ca ustawa o ochronie konkurencji, pod rz ą dami której mia ł o miejsce przej ę cie przez SADROB kontroli nad EXDROB przewidywa ł a analogiczn ą sankcj ę za dokonanie koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urz ę du jak obecnie obowi ą zuj ą ca ustawa. Maj ą c na uwadze powy ż sze, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e waga i okoliczno ś ci naruszenia ustawy o ochronie konkurencji przes ą dzaj ą o zasadno ś ci na ł o ż enia na SADROB kary pieni ęż nej w wysoko ś ci 40.000 z ł (s ł ownie: czterdzie ś ci tysi ę cy z ł otych). Jak wskazano powy ż ej przychody SADROB w roku 2007 wynios ł y 125.494.631,00 z ł . Zatem kara maksymalna, któr ą Prezes Urz ę du móg ł by na ł o ż y ć na t ę Spó ł k ę , wynosi ok. 12.549.463,00 z ł . 9 Na ł o ż ona przez Prezesa Urz ę du kara pieni ęż na, stanowi ą ca ok. 0,03 % przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary i ok. 0,31 % maksymalnej wysoko ś ci kary przewidzianej w art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji ma wi ę c raczej walor dyscyplinuj ą cy i prewencyjny i ma jedynie nak ł oni ć SADROB do terminowego realizowania zobowi ą za ń wobec Prezesa Urz ę du wynikaj ą cych z ustawy o ochronie konkurencji w przysz ł o ś ci. Kar ę pieni ęż n ą nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę decyzji. Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Departamentu Kontroli Koncentracji Robert Kami ń ski Otrzymuje : P ł ockie Zak ł ady Drobiarskie „SADROB” S.A., P ł ock 10