DOK-12/2010

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK1-410/1/06/AS Warszawa, dnia 31 grudnia 2010 r. DECYZJA Nr DOK - 12/2010 I. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w związku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zawarte przez Akzo Nobel Decorative Paints Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (następcę prawnego Akzo Nobel Coatings sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku) z Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Leroy Merlin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Praktiker Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami porozumienie ograniczające konkurencję, polegające na ustalaniu cen odsprzedaŜy farb i lakierów Akzo Nobel Decorative Paints Sp. z o.o. i stwierdza jej zaniechanie z dniem 31 grudnia 2006 r. II. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w związku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów 2 (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie stwierdza stosowania przez PH „Chemia” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku praktyki ograniczającej konkurencję i naruszającej zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów polegającej na udziale w porozumieniu zawartym przez Akzo Nobel Decorative Paints Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (następcę prawnego Akzo Nobel Coatings sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku) z Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Leroy Merlin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Praktiker Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ograniczającym konkurencję na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami, polegającym na ustalaniu cen odsprzedaŜy farb i lakierów Akzo Nobel Decorative Paints Sp. z o.o. III. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 103a ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w związku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Akzo Nobel Decorative Paints Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (następcę prawnego Akzo Nobel Coatings sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku) karę pienięŜną w wysokości 10 336 188 zł (dziesięć milionów trzysta trzydzieści sześć tysięcy sto osiemdziesiąt osiem zł) płatną do budŜetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (pkt I sentencji decyzji). IV. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w związku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Praktiker Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie karę pienięŜną w wysokości 13 031 097 zł (słownie: 3 trzynaście milionów trzydzieści jeden tysięcy dziewięćdziesiąt siedem złotych) płatną do budŜetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (pkt I sentencji decyzji). V. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w związku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Obi Centrala Systemowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie karę pienięŜną w wysokości 2 170 582 zł (słownie: dwa miliony sto siedemdziesiąt tysięcy pięćset osiemdziesiąt dwa złote) płatną do budŜetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (pkt I sentencji decyzji). VI. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w związku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Leroy Merlin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie karę pienięŜną w wysokości 28 428 898 zł (słownie: dwadzieścia osiem milionów czterysta dwadzieścia osiem tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt osiem złotych) płatną do budŜetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (pkt I sentencji decyzji). VII. Na podstawie art. 103a ust. 1 w związku z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w związku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego 4 z urzędu, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów odstępuje od nałoŜenia kary pienięŜnej , o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , na Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (pkt I sentencji decyzji). VIII. Na podstawie art. 72 i art. 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w związku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów obciąŜa kosztami postępowania antymonopolowego i zobowiązuje do uiszczenia na rzecz Prezesa Urzędu: - Akzo Nobel Decorative Paints Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w kwocie 459,70 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt dziewięć i 70/100 zł); - Castoramę Polska z siedzibą w Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w kwocie 381,40 zł (słownie: trzysta osiemdziesiąt jeden i 40/100 zł); - Praktiker Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w kwocie 320,35 zł (słownie: trzysta dwadzieścia i 35/100 zł); - Leroy Merlin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w kwocie 359,50 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt dziewięć i 50/100 zł); - Obi Centrala Systemowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w kwocie 348,40 zł (słownie: trzysta czterdzieści osiem i 40/100 zł). UZASADNIENIE W dniu 28 września 2005 r. w ramach postępowania o sygn. akt DOK-1-400/7/05/MB/AS 1 Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwana dalej równieŜ: „Castorama” lub „Castorama Polska”) przedstawiła Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanemu dalej równieŜ „Prezesem Urzędu” lub „organem antymonopolowym”) pięć 1 Postępowanie antymonopolowe zakończone w dniu 18 września 2006 r. decyzją Prezesa Urzędu nr DOK 107/06 stwierdzającą zawarcie porozumienia pomiędzy Polifarb Cieszyn Wrocław S.A. a sieciami marketów budowlanych (OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o., Leroy Merlin Polska Sp. z o.o., Castorama Polska Sp. z o.o., Praktiker Polska Sp. z o.o., NOMI S.A. Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o., MGI Polska Sp z o.o.) polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaŜy wybranych farb i lakierów Polifarb Cieszyn Wrocław S.A. 5 wiadomości elektronicznych dotyczących współpracy handlowej pomiędzy Castorama Polska Sp. z o.o. a spółką Nobiles Kujawska Fabryka Farb i Lakierów Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku (obecnie: Akzo Nobel Decorative Paints Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej równieŜ: „Nobiles”, „Akzo Nobel”, „AN” lub „producent”), mogących świadczyć o zawarciu pomiędzy tymi przedsiębiorcami porozumienia zakazanego w świetle art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.). Przedsiębiorca ten równocześnie wskazał, Ŝe „prowadzi wewnętrzną kontrolę w celu stwierdzenia, czy jakiekolwiek porozumienie zostało osiągnięte w odpowiedzi na sugestie zawarte w załączonej korespondencji. W związku z tym Castorama Polska Sp. z o.o. przeprowadza postępowanie sprawdzające we wszystkich swoich 29 sklepach jaka była reakcja kierowników tych sklepów w kontekście prowadzonej polityki, zgodnie z którą wszystkie sklepy pozostają niezaleŜne w zakresie wyznaczania swojej polityki cenowej” . W dniu 22 grudnia 2006 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczął z urzędu , na podstawie art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów postępowanie antymonopolowe w sprawie zawarcia przez Nobiles Kujawska Fabryka Farb i Lakierów Sp z o.o. z siedzibą w Warszawie a Castorama Polska Sp z o.o. w Warszawie porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami, co moŜe naruszać zakaz określony w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. Po wszczęciu postępowania antymonopolowego w niniejszej sprawie Prezes Urzędu, pismem z dnia 29 grudnia 2006 r., wezwał strony do ustosunkowania się do przedstawionych zarzutów, a takŜe zaŜądał na podstawie art. 45 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów przedstawienia umów handlowych i pełnej korespondencji handlowej (równieŜ korespondencji elektronicznej) prowadzonej pomiędzy Akzo Nobel a Castoramą w latach 2005 i 2006. W dniu 15 lutego 2007 roku nastąpiła zmiana firmy Nobiles Kujawska Fabryka Farb i Lakierów Sp. z o.o. na Akzo Nobel Coatings Sp. z o.o. W toku postępowania w dniu 5 stycznia 2007 r. Castorama złoŜyła wniosek o odstąpienie od nałoŜenia kary lub jej obniŜenie. W dniu 27 kwietnia 2007 r. z takim samym wnioskiem wystąpił Akzo Nobel. W dniu 31 lipca 2007 r. Prezes UOKiK postanowił, Ŝe niniejsze postępowanie prowadzone jest w sprawie zawarcia przez Akzo Nobel Coatings Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, Castorama Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Leroy Merlin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Praktiker Polska Sp. z o.o. w Warszawie, OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Handlowe „Chemia” Sp. z o.o. w Gdańsku porozumienia 6 ograniczającego konkurencję na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami, polegającego na ustalaniu cen odsprzedaŜy farb i lakierów, co moŜe naruszać zakaz określony w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . W toku niniejszego postępowania, w dniu 28 grudnia 2009 r. została zarejestrowana zmiana firmy Akzo Nobel Coatings Sp. z o.o. na Akzo Nobel Decorative Paints Sp. z o.o., pod którą Spółka ta działa obecnie. Zmiana ta wynikała z przejęcia spółki Akzo Nobel Coatings Sp. z o.o. przez ICI Polska Sp. z o.o. Pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. Prezes Urzędu poinformował strony o zakończeniu postępowania dowodowego, informując równocześnie strony o moŜliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz przedstawienia ewentualnego ostatecznego stanowiska w sprawie. W tym miejscu naleŜy zauwaŜyć, iŜ do niektórych informacji i dokumentów, w oparciu o które Prezes Urzędu wydał niniejszą decyzję, zostało poszczególnym stronom postępowania ograniczone prawo wglądu, a takŜe, Ŝe część informacji stanowią prawnie chronione tajemnice, które nie mogą być ujawniane do wiadomości publicznej. Wobec tego Prezes Urzędu uznał, Ŝe w treści jawnej wersji decyzji administracyjnej nie powinny być ujawnione tego rodzaju informacje. Sprzeciwia się temu w szczególności art. 63 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zgodnie z którym pracownicy Urzędu są obowiązani do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak równieŜ innych informacji, podlegających ochronie na podstawie odrębnych przepisów, o których powzięli wiadomość w toku postępowania. PowyŜsze okoliczności wyznaczają kształt niniejszej decyzji, która składa się z następujących części: 1. Właściwej decyzji, której przyporządkowano załączniki z informacjami niejawnymi; 2. Załącznika 1 – jawnego dla Akzo Nobel; 3. Załącznika 2 – jawnego dla Castorama; 4. Załącznika 3 – jawnego dla Praktiker; 5. Załącznika 4 – jawnego dla Leroy Merlin; 6. Załącznika 5 – jawnego dla Obi; 7. Załącznika nr 6 – jawnego dla Chemia. 7 Informacje zawarte we wskazanych wyŜej załącznikach stanowią integralną część niniejszej decyzji. Prezes Urzędu na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego ustalił, co następuje. Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest ocena, w aspekcie zakazu porozumień ograniczających konkurencję określonego w art. 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , wzajemnych ustaleń dokonywanych między przedsiębiorcą prowadzącym w Polsce działalność gospodarczą w zakresie produkcji i hurtowego obrotu farbami i lakierami z przedsiębiorcami trudniącymi się detaliczną sprzedaŜą tych produktów. I. Strony postępowania 1. Akzo Nobel Decoraitive Paints Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie naleŜy do międzynarodowego koncernu Akzo Nobel, producenta produktów chemicznych, materiałów wykończeniowych i wyrobów farmaceutycznych. Akzo Nobel działa na polskim rynku hurtowej sprzedaŜy farb i lakierów i wytwarza następujące produkty: - farby emulsyjne (np. marki Pory Roku, Super Akryl), - farby do metalu (np. marka Chlorokauczuki), - farby ogólnego stosowania do metalu, betonu, drewna (np. marka Ftalonal), - farby do drewna (np. Sadolin, Impregnat drewnoochronny), - lakiery przeznaczone do parkietów (np. Sadolin Samba – produkt obecnie niewytwarzany). Przed lutym 2007 roku spółka Akzo Nobel funkcjonowała pod firmą Nobiles Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku. W 2008 r., po uzyskaniu zgody Komisji Europejskiej na dokonanie koncentracji, grupa Akzo Nobel przejęła grupę ICI. Skutkiem tego przejęcia była wewnętrzna reorganizacja grupy, która doprowadziła na rynku polskim do przejęcia w dniu 28 grudnia 2009 r. Akzo Nobel Coatings Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku przez ICI Polska Sp z o.o. z siedzibą w Warszawie. ICI Polska po tymŜe przejęciu zmieniła firmę na Akzo Nobel Decorative Paints Sp z o.o. z siedzibą w Warszawie. 2. Leroy Merlin Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Leroy Merlin” lub „LM”) prowadzi w Polsce sieć duŜych sklepów budowlano-dekoracyjnych. Spółka 8 wchodzi w skład GROUPE ADEO, do której naleŜą takŜe małe i średniej wielkości sklepy (AKI, Bricocenter, Weldom), sklepy-składy (Bricoman, Bricomart) i inne (DomPro, Zodio Kbane). W Polsce Leroy Merlin posiada 37 sklepów w duŜych i średnich miastach 2 3. OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Obi”) – reprezentuje interesy Superhobby Dom i Ogród Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Superhobby Market Budowlany Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jest umocowana do zawierania w ich imieniu umów o współpracy handlowej z dostawcami towarów na warunkach uzgodnionych przez OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. Spółki Superhobby Dom i Ogród Sp. z o.o. i Superhobby Market Budowlany Sp. z o.o. prowadzą na terenie Polski działalność, poprzez utworzone w tym celu sieci handlowe tzw. marketów budowlanych (obecnie w liczbie 34), w zakresie detalicznego handlu artykułami budowlanymi, dekoracyjnymi, wyposaŜenia wnętrz i ogrodów. 4. Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Castorama”) - prowadzi na terenie Polski działalność w zakresie sprzedaŜy detalicznej, poprzez utworzoną w tym celu sieć handlową tzw. marketów budowlanych, dokonującyh sprzedaŜy artykułów budowlanych, dekoracyjnych, a takŜe elementów wyposaŜenia wnętrz i ogrodów. Posiada na terenie Polski 52 markety. 5. Praktiker Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Praktiker”) prowadzi na terenie Polski działalność w zakresie sprzedaŜy detalicznej oraz artykułów budowlanych, dekoracyjnych, a takŜe elementów wyposaŜenia wnętrz i ogrodów, poprzez utworzoną w tym celu sieć handlową tzw. marketów budowlanych (obecnie 21 sklepów). 6. Przedsiębiorstwo handlowe „Chemia” sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – prowadzi sieć hurtowni i marketów produktów z branŜy chemicznej i budowlanej w północnej części Polski. Przedsiębiorcy: Leroy Merlin, Obi, Castorama, Praktiker w dalszej części decyzji będą zwani takŜe „dystrybutorami” bądź „sieciami DIY”. II. Produkty Akzo Nobel, których dotyczyło porozumienie 2 Dane z 2010 r. wg informacji na stronie internetowej przedsiębiorcy: http://www.leroymerlin.pl/sklepy/ 9 W świetle poczynionych przez Prezesa Urzędu ustaleń porozumienie, którego dotyczy niniejsza decyzja obejmowało następujące produkty AN w wybranych pojemnościach: Sadolin Classic 3 to koloryzujący impregnat do drewna. Produkt dostępny jest w 14 kolorach oraz jako bezbarwny, który polecany jest tylko do rozjaśniania gotowych kolorów. Wyrób jest szczególnie polecany do malowania duŜych powierzchni, głównie nieobrobionego drewna np. formy drewniane. Sadolin Extra to lakierobejca zewnętrzna posiadająca właściwości impregnujące oraz powłokotwórcze. Preparat dostępny jest w 12 gotowych kolorach oraz jako bezbarwny przeznaczony tylko do rozjaśniania gotowych kolorów. Klasycznie Biała to farba emulsyjna akrylowa do malowania podłoŜy budowlanych wewnętrznych typu cementowo - wapiennych, betonowych, gipsowych i kartonowo - gipsowych, jak równieŜ podłoŜy wcześniej malowanych farbami emulsyjnymi. Pory Roku to farby lateksowe przeznaczone do dekoracyjnego malowania wewnętrznych podłoŜy budowlanych cementowo-wapiennych, betonowych, gipsowych i kartonowo- gipsowych, jak równieŜ wcześniej malowanych farbami emulsyjnymi. Tworzą je cztery gamy kolorystyczne: Wiosna, Lato, Jesień i Zima. Super Akryl to farba akrylowa do malowania ścian i sufitów wewnątrz pomieszczeń. Wyrób przeznaczony do malowania wewnątrz pomieszczeń mieszkalnych i uŜyteczności publicznej, tynków cementowo-wapiennych, podłoŜy betonowych i gipsowych oraz płyt kartonowo- gipsowych. Hydroemalia - emalia akrylowa wodorozcieńczalna charakteryzująca się krótkim czasem schnięcia. Przeznaczona jest do malowania dekoracyjnego powierzchni: drewnianych, betonowych i cementowo - wapiennych oraz stalowych i Ŝeliwnych, konstrukcji stalowych na zewnątrz obiektów. Impregnat drewnoochronny to impregnat do dekoracyjnego i ochronnego malowania drewna, zabezpieczający je przed szkodliwym działaniem sinizny, grzybów i owadów. Ftalonal to farba alkaidowa, nawierzchniowa słuŜąca do ochronnego i dekoracyjnego malowania powierzchni: Ŝeliwnych, drewnianych, betonowych oraz tynków cementowo - wapiennych pokrytych uprzednio farbami podkładowymi lub antykorozyjnymi. SłuŜy do malowania konstrukcji stalowych Nobilux to emalia alkidowa charakteryzująca, przeznaczona do malowania ochronno- dekoracyjnego, uprzednio zagruntowanych podkładem antykorozyjnym konstrukcji stalowych 3 I nformacje o produktach Akzo Nobel pochodzą ze stron tego producenta http://www.akzonobelcoatings.pl/ oraz http://www.nobiles.pl/storage/downloads/Cennik%20nowo%C5%9Bci%202007.pdf 10 i Ŝeliwnych. Jest stosowana równieŜ na powierzchnie drewniane, betonowe i cementowo - wapienne. Emalia Chlorokauczuk jest przeznaczona do ochronno-dekoracyjnego malowania powierzchni: stalowych, Ŝeliwnych i betonowych. Emalia Grzejniki przeznaczona jest do malowania ochronno-dekoracyjnego, uprzednio zagruntowanych podkładem antykorozyjnym konstrukcji stalowych i Ŝeliwnych. Levis Stoppgrunt to farba podkładowa o wykończeniu matowym przeznaczona do gruntowania ścian i sufitów, malowanych następnie farbami Levis do wnętrz. Do stosowania na powierzchnie wewnątrz pomieszczeń z tynku, betonu, płyt gipsowo-kartonowych, tapet z włókna szklanego itp. Szczególnie przeznaczona do gruntowania i tworzenia warstwy wiąŜącej przy malowaniu płyt gipsowo-kartonowych. Levis Latex to farba lateksowa do ścian i sufitów do wymalowań wewnętrznych. Przeznaczona jest do malowania tynku, betonu, podłoŜy cementowo-wapiennych i gipsowych, płyt gipsowo-kartonowych oraz tapet z włókna szklanego. Levis Harmoni 7 to dyspersyjna farba o połysku satynowym do wnętrz. Przeznaczona do malowania tynku, betonu, podłoŜy cementowo-wapiennych, gipsowych, płyt kartonowo- gipsowych oraz tapet z włókna szklanego. Levis Aqualux to wysokiej jakości wodorozcieńczalna emalia ogólnego stosowania o satynowym połysku. Przeznaczona do dekoracyjnego malowania powierzchni drewnianych (okien, drzwi, mebli), stalowych, Ŝeliwnych, betonowych i cementowo-wapiennych. Emulsja Nobilit przeznaczona jest do dekoracyjnego malowania powierzchni cementowych, cementowo-wapiennych oraz betonowych na zewnątrz pomieszczeń. MoŜe być równieŜ stosowana wewnątrz pomieszczeń budynków mieszkalnych, uŜyteczności publicznej w tym słuŜby zdrowia, oświatowo-wychowawczych, zakładach przemysłowych i branŜy spoŜywczej jako gwarancja lepszej odporności powłoki malarskiej na szorowanie. Sadolin Samba jest bezbarwnym rozpuszczalnikowym lakierem przeznaczonym do malowania wszystkich gatunków drewnianych podłóg znajdujących się w pomieszczeniach mieszkalnych. III. Dystrybucja produktów Akzo Nobel Akzo Nobel przedstawiła własną klasyfikację swoich odbiorców, wskazując, Ŝe dystrybuuje swoje produkty poprzez trzy kanały sprzedaŜy: - kanał tradycyjny – hurtownie, składy budowlane i mniejsze sklepy; 11 - kanał nowoczesny – sklepy międzynarodowych sieci DIY („ Do It Yourself ”), takie jak Castorama, Praktiker, Obi, Leroy Merlin; - polskie sieci handlowe – np. Polskie Składy Budowlane. W latach 2005-2006, tj. w latach, gdy miało miejsce ustalanie cen odsprzedaŜy pomiędzy Akzo Nobel a Obi, Praktikerem, Castoramą i Leroy Merlin, większość obrotów Akzo Nobel generował na sprzedaŜy do kanału tradycyjnego – w roku 2005 było to ok. [informacje utajnione – pkt 1 załącznika] , w 2006 ok. [informacje utajnione – pkt 2 załącznika] całego obrotu tego przedsiębiorcy. AN rozpoczął współpracę z kanałem nowoczesnym ok. 2003 roku, gdyŜ uznał, Ŝe wprowadzenie jego produktów do sieci DIY umoŜliwi wypromowanie i zbudowanie marki. Ze względu na fakt, Ŝe sieci kanału nowoczesnego posiadały silną pozycję przetargową, były w stanie wynegocjować niŜsze ceny zakupu, niŜ miało to miejsce w przypadku kanału tradycyjnego. Powstała w ten sposób znaczna róŜnica pomiędzy cenami zakupu dla sklepów kanału nowoczesnego i kanału tradycyjnego przekładała się na zróŜnicowanie detalicznych cen sprzedaŜy oferowanych przez sklepy obu kanałów. Dowód: Oświadczenie [informacje utajnione pkt 31 załącznika], Dyrektora SprzedaŜy w AN, załączone do pisma Akzo Nobel z dnia 10 lipca 2007 r., str. 3 i 4 Oświadczenia Oświadczenie [informacje utajnione – pkt 32 załącznika], Krajowego Kierownika ds. Klientów Kluczowych w AN, załączone do pisma Akzo Nobel z dnia 10 lipca 2007 r., str. 3 Oświadczenia Z kolei z punktu widzenia poszczególnych sieci marketów budowlanych udział wielkości obrotu farbami i lakierami Akzo Nobel w obrocie farbami i lakierami ogółem wynosił w poszczególnych latach, w których funkcjonowało porozumienie objęte zakresem niniejszego postępowania od około [informacje utajnione pkt 3 załącznika] Udziały te przedstawia poniŜsza tabela. 1 Tabela - Udział obrotu farbami i lakierami Akzo Nobel w obrocie farbami i lakierami ogółem u poszczególnych dystrybutorów w latach 2004-2007 Dystrybutor Rok 2004 2005 2006 2007 Castorama [Informacje utajnione pkt 4 załącznika] [Informacje utajnione pkt 5 załącznika] [Informacje utajnione pkt 6 załącznika] [Informacje utajnione pkt 7 załącznika] Praktiker [Informacje utajnione pkt 8 załącznika] [Informacje utajnione pkt 9 załącznika] [Informacje utajnione pkt 10 załącznika] [Informacje utajnione pkt 11 załącznika] Obi [Informacje utajnione pkt 12 załącznika] [Informacje utajnione pkt 13 załącznika] [Informacje utajnione pkt 14 załącznika] [Informacje utajnione pkt 15 załącznika] Leroy Merlin [Informacje [Informacje [Informacje [Informacje 12 utajnione pkt 16 załącznika] utajnione pkt 17 załącznika] utajnione pkt 18 załącznika] utajnione pkt 19 załącznika] Dowód: załącznik nr 6 do pisma Leroy Merlin z dnia 2 sierpnia 2010 r. pismo Castorama z dnia 4 sierpnia 2010 r. str. 3i 4 załącznik nr 2 do pisma Obi z dnia 3 sierpnia 2010 r., załącznik nr 4 do pisma Praktiker z dnia 9 sierpnia 2010 r. Jak wynika z powyŜszej tabeli, obrót produktami Akzo Nobel stanowił ok. 10% obrotu farbami i lakierami poszczególnych dystrybutorów. Jedynym wyjątkiem był Praktiker, dla którego obrót produktami AN stanowił około [informacje utajnione – pkt 20 załącznika] całego obrotu farbami i lakierami. Najsłabszą pozycję zajmował AN wobec Castoramy w 2005 roku – na jego produktach dystrybutor ten generował jedynie blisko [informacje utajnione – pkt 21 załącznika] obrotu farbami i lakierami. IV. Ceny sprzedaŜy stosowane w sieciach marketów budowlanych Dokonując opisu ustalonego zakresu uzgodnień między stronami postępowania naleŜy wpierw odnieść się do stosowanej przez kaŜdą z sieci marketów będących stronami postępowania wewnętrznej polityki cenowej. U kaŜdego z dystrybutorów naleŜących do sieci DIY (Obi, Praktiker, Leroy Merlin, Castorama) istnieje podobny system ustalania cen odsprzedaŜy w sieci. Po pierwsze, istnieje system centralny, gdzie wprowadzane są ceny (zwane, w zaleŜności od sieci, cenami referencyjnymi lub cenami systemowymi) przez centralę spółki. Ceny te stanowią punkt odniesienia dla odpowiedzialnych za sprzedaŜ pracowników marketów sieci, którzy mają prawo zastosować inną cenę niŜ wskazana przez centralę, w zaleŜności od warunków konkurencji panujących na lokalnym rynku. Cenę taką określa się mianem „ceny półkowej” lub „ceny na półce”. Ten ogólny schemat był jednak w róŜnoraki sposób realizowany w poszczególnych sieciach: 1. Praktiker - w tej sieci do końca marca 2006 roku centrala spółki Praktiker ustalała ceny sprzedaŜy dla poszczególnych towarów w poszczególnych regionach. Zmiany ceny sprzedaŜy dokonywała centrala spółki Praktiker na wniosek danego marketu, w sytuacji, gdy było to konieczne ze względu na ceny stosowane u konkurentów w danym regionie. Od kwietnia 2006 roku ceny sprzedaŜy towarów ustalane są przez 13 Praktiker dla wszystkich marketów na tym samym poziomie, natomiast kierownicy działów w poszczególnych marketach mogą samodzielnie kształtować ceny w zaleŜności od sytuacji konkurencyjnej w danym regionie. Dowód: pismo Praktiker z dnia 21 grudnia 2009 r. Praktiker oświadczył takŜe, Ŝe wszystkie przedstawione przez niego historie cenowe za lata 2004-2006 zawierają ceny wprowadzone do systemu spółki, a ceny rzeczywiście stosowane były takie same jak ceny systemowe (jedynym wyjątkiem jest produkt Nobimal Pokój 10l). Dowód: pismo Praktiker z dnia 22 kwietnia 2009 r., str. 2 pismo Praktiker z dnia 2 września 2010 r., str. 1-2 2. Leroy Merlin – w tej sieci ceny ustalane przez centralę nie wiązały (i nie wiąŜą) poszczególnych marketów. Ceny na półce w danym markecie ustalane są przez uprawnionych pracowników. Dowód: pismo Leroy Merlin z dnia 23 grudnia 2009 r. Jednak mimo tak skonstruowanej polityki cenowej moŜliwe było decydowanie przez Szefa Produktu Farby centrali spółki o poziomie cen sprzedaŜy poszczególnych produktów w poszczególnych marketach. Świadczy o tym mail z dnia 15 kwietnia 2005 r. godz. 14:13 „RE: ceny rynkowe ”, pracownika centrali Leroy Merlin do Akzo Nobel, z następującą informacją: „Jestem przekonany, Ŝe nie jest jak Pan mówi, gdyŜ wczoraj człowiek z Bielska [chodzi o market LM w Bielsku-Białej - dopisek Prezesa Urzędu] czekał na moją decyzję czy ceny [Sadolinu - dopisek Prezesa Urzędu] ma obniŜyć tylko do poziomu Castoramy, czy moŜe złotówkę niŜej.” Dowód: mail z dnia 15 kwietnia 2005 r. godz. 14:13 „RE: ceny rynkowe”, od LM do AN 3. Castorama – [informacje utajnione – pkt 22 załącznika] Dowód: pismo Castoramy z dnia 28 sierpnia 2008 r. str.5 4. Obi – [informacje utajnione – pkt 23 załącznika] Dowód: pismo Obi z dnia 29 grudnia 2009 r. Prezes Urzędu ustalił zarazem, Ŝe mimo istnienia powyŜszych zasad moŜliwe było, by pracownik centrali spółki mógł zaingerować w niezaleŜność marketów, decydując o 14 stosowanych przez nie cenach odsprzedaŜy. We wrześniu 2004 r. Centrala Obi nakazała kierownikom działów w poszczególnych sklepach zastosowanie ceny takiej, jaka będzie obowiązywać w pozostałych sklepach DIY: „Według informacji z firmy Nobiles w całym kraju, w kaŜdej z naszych konkurencji od jutra cena na Sadolin Extra 2,5l powinna wynosić nie mniej niŜ 82 zł. (…) Bardzo prosimy o monitoring cen w sklepach konkurencji na ten produkt i zastosowanie cen nieodbiegających od cen <<rynkowych>>” (mail od Obi do Markety Polska z dnia 2 września 2004 r., godz. 17:40 „ceny Sadolin – kierownicy działów farb”, ). Dowód: mail z dnia 2 września 2004, godz. 17:40 „ceny Sadolin – kierownicy działów farb”, od Obi do Markety Polska V. Ustalenia dotyczące detalicznych cen odsprzedaŜy farb i lakierów pomiędzy Akzo Nobel a Castoramą, Praktikerem, Obi i Leroy Merlin Prezes Urzędu ustalił, Ŝe AN prowadziło z sieciami DIY, tj. Castoramą, Praktikerem, Obi i Leroy Merlin, negocjacje i ustalenia dotyczące minimalnych cen odsprzedaŜy pomiędzy producentem a kaŜdą z tych sieci DIY, które odbywały się głównie na szczeblu centralnym. Negocjacje prowadzone były przez pracowników centrali wyŜej wymienionych spółek będących stronami postępowania. Osobami, które brały bezpośredni udział w ustalaniu detalicznych cen odsprzedaŜy farb i lakierów byli: 1. Pracownicy Akzo Nobel: [informacje utajnione – pkt 24 załącznika] 2. Pracownicy Castoramy: [informacje utajnione – pkt 25 załącznika] 3. Pracownicy Obi: [informacje utajnione – pkt 26 załącznika] 4. Pracownicy Leroy Merlin: [informacje utajnione – pkt 27 załącznika] 5. Pracownicy Praktiker Polska: [informacje utajnione – pkt 28 załącznika] Ww. pracownicy przedsiębiorców będących stronami niniejszego postępowania dokonywali ustaleń cen odsprzedaŜy głównie w drodze korespondencji e-mailowej. W korespondencji e-mailowej mowa jest równieŜ o poziomie cen systemowych: 1. mail z dnia 4 maja 2005 r., godz. 14:09 od AN do Castoramy, Praktiker, Obi i Leroy Merlin, „Minimalne ceny Nobiles ” „Proszę o wprowadzenie do systemu minimalnych cen półkowych niektórych produktów Nobiles”; 2. mail z 10 stycznia 2006 r., od AN do Obi, godz.11:26 „RE: Pilnie czekam na oferty 10 leciu OBI farby!” – [informacje utajnione – pkt 29 załącznika] 15 3. mail z 31 marca 2006 r. godz. 18:44 od Obi do AN, „Re: Promocja Sadolin” „Tak jak poinformowałem Panią telefonicznie, cena systemowa na Sadolin w Castoramie zmieniła się dzisiaj. Jeszcze raz proszę o podniesienie ceny w Państwa systemie. JeŜeli Państwo szybko nie zareagują, cena u konkurencji na pewno szybko wróci do poprzedniego poziomu.” W uzupełnieniu podstawowych ustaleń na szczeblu centralnym, AN podejmował równieŜ interwencje w sytuacjach, gdy w niektórych regionach dochodziło do wojen cenowych, zwracając się bądź do pracownika centrali danej sieci DIY bądź za pośrednictwem swoich przedstawicieli handlowych w danym regionie: 1. mail z dnia 15 kwietnia 2005 r., od AN do Leroy Merlin, godz. 9:45 „ceny rynkowe” : „(…) ceny półkowe na Sadolin w markecie Castorama w Bielsku-Białej są pochodną cen półkowych w markecie Leroy Merlin Bielsko-Biała. Rozmawiałem z Przedstawicielem Handlowym, który serwisuje obydwa te markety. Okazuje się, Ŝe udało mu się wynegocjować z kierownikami w Castoramie, aby jako pierwsi na rynku w Bielsku Białej podniósł ceny. Państwa kierownik niestety nie dostosował się do naszych sugestii, a nawet obniŜył ceny na Sadolin (…). My ze swej strony dołoŜymy starań, aby przekonać Castoramę BB, aby podwyŜszyć ceny, ale jestem pewien, Ŝe tym razem będą czekać na Państwa pierwszy ruch”; 2. mail z dnia 28 czerwca 2004 r., od AN do Castoramy, godz. 11:36 „cena na Klasycznie Białą” „(…) markety Castorama z regionu śląskiego sprzedają emulsję klasycznie Białą w cenie 60,99. Domyślam się, Ŝe jest to odpowiedź na gazetkę Sewery. Bardzo proszę o szybką interwencję i podniesienie ceny”; 3. mail z dnia 15 maja 2006 r., godz. 16:18, między pracownikami AN, „Ceny Sadolin Extra” „Z informacji otrzymanych od Praktikera wynika, Ŝe Casto moŜe tylko w Warszawie trzyma cenę na Sadolin Extra na właściwym poziomie, zadzwoń proszę do kupca, niech coś z tym zrobi”; 4. mail z dnia 6 lipca 2006 r., godz. 21:31, od przedstawiciela handlowego AN do kierowników sprzedaŜy w AN, „cenowy problem” : „Kierownictwo marketu LM Bielsko (…) mając na uwadze kontrolę cenową jaka nastąpi w LM (jakaś wizytacja z centrali) postanowili naszym produktem PR poj. 2,5l (Pory Roku – dopisek Prezesa Urzędu) rywalizować z poj. 5l w Castoramach. (…)Do nich nie dochodzi tłumaczenie o niemoŜności rywalizowania cenowego pojemnością mniejszą z większą. (…) Wywiadowcy z Casto Bielsko i Cieszyn juŜ znają cenę z LM, ale jeszcze nie zmienili jej 16 u siebie – mają 42,46, obawiam się jednak Ŝe na dniach się to zmieni, gdyŜ grozi im zwrot do klienta podwójnej róŜnicy. (…) Tak więc koło się zamyka, wszyscy wszystko wiedzą, rozumieją moje tłumaczenia, przekazują mi swoje wyjaśnienia, i nic - cena jest wszędzie inna” . 5. mail z dnia 27 kwietnia 2005 r. godz. 20:11 od AN do Przedstawiciela Handlowego AN „FW: Analiza konkurencji” : „(…) zajmij się tym. Proszę o komentarz. LM wyprzedaje Sadolin?” wraz z załączonym mailem z dnia 26 kwietnia 2005 r. od Castoramy m.in. do AN, godz. 16:22 „PD: Analiza konkurencji R-70” : „PoniŜej przesyłam konkurencję z Trójmiasta. Mam nadzieję, Ŝe Przedstawiciele Handlowi będą w stanie uregulować ceny w naszej konkurencji”. VI. Negocjacje dotyczące zmiany cen zakupu i odsprzedaŜy produktów Akzo Nobel W świetle zgromadzonego materiału dowodowego ustalanie cen z poszczególnymi sieciami miało miejsce juŜ w 2004 roku, a w przypadku Castoramy znajdujące się w aktach postępowania dowody świadczą o dokonywaniu ustaleń juŜ w 2003 r. (por. punkty X-XIII niniejszej decyzji). Działania te nabrały intensywności na przełomie roku 2004 i 2005. Wtedy równieŜ przyjęły bardziej skoordynowany charakter. W roku 2004 AN podjął decyzję o podwyŜce cen zakupu dla sieci DIY. Z punktu widzenia dystrybutorów tego kanału zaakceptowanie nowego cennika cen zakupu oznaczało konieczność podwyŜszenia cen sprzedaŜy, co mogłoby doprowadzić do utraty klientów, bądź – sprzedaŜ przy niŜszej marŜy, na co markety nie chciały się godzić. W tej sytuacji polityka AN w zakresie kontroli cen odsprzedaŜy u jego kontrahentów polegała na podejmowaniu starań, by detaliczne ceny odsprzedaŜy stosowane przez poszczególne sieci, a zwłaszcza ceny publikowane w ich gazetkach promocyjnych, były zbliŜone do cen pozycjonowania przez Akzo Nobel danego produktu. Podnoszenie cen odsprzedaŜy i zapewnianie odpowiedniej marŜy sieciom DIY miało na celu utrzymanie farb i lakierów Akzo Nobel w asortymencie sieci DIY. W przypadku, gdyby kontrahent nie uzyskiwał na danym produkcie odpowiedniej marŜy, mógłby zrezygnować ze współpracy z tym producentem. Szczególnie istotnym kontrahentem z punktu widzenia AN była Castorama, jako największy odbiorca produktów AN w sieci kanału nowoczesnego. Zgodnie z oświadczeniem pracownika AN, [informacje utajnione – pkt 32 załącznika], kaŜda z sieci uzaleŜniała przyjęcie nowego cennika cen zakupu od podniesienia cen odsprzedaŜy 17 równieŜ u swoich konkurentów. RównieŜ w przypadku stosowania minimalnych cen odsprzedaŜy warunkiem było stosowanie się do nich przez pozostałe sieci. Stąd starania AN o podwyŜszenie cen odsprzedaŜy na swoje produkty. Problem ten był przedmiotem narad pracowników producenta. Ponadto, stosowanie zbyt niskich cen odsprzedaŜy przez dystrybutorów z sieci DIY było niekorzystne z punktu widzenia AN równieŜ z tego powodu, iŜ groziło zaprzestaniem sprzedaŜy niektórych produktów przez kanał tradycyjny. Dowód: mail z dnia 17 sierpnia 2004, godz. 13.08, „KA meeting 17/8/2004: Punkty akcji”, mail z dnia 11 stycznia 2005, godz. 18:28 „FW: ceny na KB i PR” oświadczenie [informacje utajnione – pkt 32 załącznika], Kierownika ds. Klientów Kluczowych w AN, załączone do pisma AN z dnia 10 lipca 2007r., str. 3-4 oświadczenia oświadczenie [informacje utajnione – pkt 33 załącznika] Kierownika ds. Klientów Kluczowych w AN, załączone do pisma AN z dnia 10 lipca 2007 r., str.4 DąŜąc do wprowadzenia ww. podwyŜek cen farb i lakierów, AN podjął negocjacje z kaŜdą z sieci. Dwukrotnie przesyłane dystrybutorom oferty w postaci cenników były jednakowe. AN wysłał taki sam cennik do więcej niŜ jednego dystrybutora: - mailem z dnia 20 maja 2004 r., godz. 18:28 „ceny minimalne na produkty Nobiles Sp. z o.o.” , - mail ten otrzymała Castorama i Praktiker, - mailem z dnia 21 czerwca 2004 r., godz.18:51 (brak tematu) – mail ten otrzymała Castorama i Praktiker Natomiast jak wskazano w protokole z dnia 21 czerwca 2004 r., sporządzonym przez pracownika AN ze spotkania, w którym brały udział osoby z Obi ([informacje utajnione – pkt 33A załącznika]) oraz AN ([informacje utajnione – pkt 30 załącznika] i [informacje utajnione – pkt 32 załącznika]), AN zobowiązał się wysłać Obi do dnia 25 czerwca 2004 r. nowe ceny minimalne „na półkę” wraz z terminem ich obowiązywania. W tym czasie AN negocjował równieŜ z LM zawarcie umowy w przedmiocie współpracy handlowej, w której nabywca zobowiązywał się [informacje utajnione – pkt 34 załącznika]. Projekt umowy datowany jest na 13 listopada 2004 r. Ostatecznie umowa w takim kształcie nie została zawarta (por. punkt XIII, str. 62 niniejszej decyzji). W tym czasie ustalenia dotyczące wysokości detalicznych cen odsprzedaŜy poszczególnych farb i lakierów pomiędzy AN a sieciami: LM, Obi, Castorama i Praktiker zaczęły intensyfikować się w drodze kontaktów mailowych producenta z poszczególnymi marketami, 18 co zostanie opisane szczegółowo w dalszej części decyzji (por. punkty X-XIII niniejszej decyzji). VII. Rola Akzo Nobel w porozumieniu Z dokonanych przez Prezesa Urzędu ustaleń wynika, Ŝe Praktiker, Castorama, Obi i LM traktowały AN jako „straŜnika” funkcjonowania porozumienia, zapewniającego stosowanie minimalnych cen odsprzedaŜy na jego produkty przez poszczególnych uczestników porozumienia. Z tego względu kierowały do niego Ŝądania doprowadzenia do obniŜenia cen sprzedaŜy u swoich konkurentów, w przypadku, gdy odbiegały one od ustalonych cen minimalnych. W takich sytuacjach AN starał się łagodzić konflikty, zwracał się do sieci zaniŜających cenę o jej podwyŜszenie, wyjaśniał nieporozumienia. W związku ze swoją rolą otrzymywał od dystrybutorów i przekazywał im informacje o aktualnych cenach odsprzedaŜy stosowanych w poszczególnych sieciach. Informował ich takŜe o planach dotyczących podniesienia cen u niektórych z nich lub o przewidywanym niedostosowaniu się przez niektórych do poziomu minimalnego. O przekazywaniu pomiędzy producentem a dystrybutorami tego typu informacji i reagowaniu przez AN na stosowanie przez dystrybutorów cen innych niŜ ustalone świadczą między innymi następujące wiadomości mailowe: 1. Mail z dnia 7 września 2004 r., godz. 15.53, od AN do Obi, „ RE: mieszalnik Gdańsk, szerokość półki impregnat, ceny Sadolin” – „Cena Sadolinu Extra w Castoramie była 82, … a kiedy Państwa sklep zmienił od 3.09 na 76,… oni równieŜ zmienili. Sytuacja wygląda tak, Ŝe jutro Castorama podniesie cenę do [informacje utajnione – pkt 35 załącznika] ,… i oczekujemy, Ŝe Państwa sklep zrobi to samo”; 2. Maile z dnia 2 września 2004 godz. 17:42 „ceny na sadolin – kierownicy działów farb”, od Obi do AN: „PoniŜej mail, który wysłany został do kierowników działów ” i załączony do niego mail z dnia 2 września 2004 r., godz. 17:40, od Obi do Markety Polska, „ceny na sadolin – kierownicy działów farb” „Według informacji z firmy Nobiles w całym kraju, w kaŜdej z naszych konkurencji od jutra cena na Sadolin Extra 2,5l powinna wynosić nie mniej niŜ [informacje utajnione – pkt 36 załącznika] (…) Bardzo prosimy o monitoring cen w sklepach konkurencji na ten produkt i zastosowanie cen nieodbiegających od cen <<rynkowych>>”; 3. Mail z 15 września 2004 godz. 12:07 „cena sadolinu ex.” Od AN do Obi, „Cena na Sadolin Ex 2,5 l w Castoramie na Popularnej faktycznie „rozjechała się” wczoraj – 19 dzięki za informacje mogliśmy zająć się tym natychmiast. Sprawa jest załatwiona – dziś juŜ jest cena 37,…”; 4. Mail z dnia 24 lutego 2005 roku, 16:50 od AN do Praktiker „FW: katalog” , „Obecnie poziom cen półkowych jest znacznie wyŜszy a od 1.03 jeszcze się podniesie”, 5. Mail z dnia 31 marca 2006, godz. 22:34, od AN do Obi, „Re: Promocja Sadolin”: „Tak jak poinformowałem Panią telefonicznie, cena systemowa na Sadolin w Castoramie zmieniła się dzisiaj”; 6. mail z dnia 1 kwietnia 2005 r. godz. 15:53 „ceny sprzedaŜy” od AN do Leroy Merlin: „(…) jeszcze raz proszę Pana o pomoc w uregulowaniu cen sprzedaŜy w Leroy Merlin”. Niejednokrotnie podczas naszych rozmów podkreślał Pan, Ŝe proces podwyŜek powinien rozpocząć się od podniesienia cen odsprzedaŜy na rynku. (…) Nie do zaakceptowania jest sytuacja, kiedy w gazetce OBI cena na Klasycznie Białą wynosi 72,95 a Państwa market w Krakowie sprzedaje ten produkt 59,50. Dlatego jeszcze raz proszę o odniesienie się do przesłanych przeze mnie cen sprzedaŜy u Państwa konkurentów i podniesienie cen w Państwa marketach (…)”; 7. mail z dnia 30 maja 2005 godz. 13:19 „Ceny w gazetkach” od Obi do AN : „(…) klient przyjdzie i sprawdzi, Ŝe chodzi o bezbarwny, zamiast wypisywać kolory i ceny mamy politykę uŜywania zwrotu <<juŜ od>> (…), a jeśli nasza konkurencja się denerwuje, zapraszam zatem konkurencję do nas do marketu, niech sprawdzają” ; 8. Mail z 1 kwietnia 2005 r., godz. 15:44, od Castoramy do AN, „ Obi Wrocław ” – „Sadolin Extra w OBI Wrocław jest sprzedawany w cenach „od…do” i tak orzech moŜna kupić juŜ za 71 pln. Nasza cena jest wspólna dla wszystkich kolorów, na poziomie [informacje utajnione – pkt 38 załącznika] . Proszę o regulację cen w OBI”. 9. mail z dnia 12 kwietnia 2005 r., godz. 16:07, „FW: Ceny minimalne ” od AN do Obi: [informacje utajnione – pkt 39 załącznika] 10. Mail z dnia 15 kwietnia 2005 r., godz. 15:57 „re: ceny rynkowe” od AN do Leroy Merlin: „Bardzo proszę, abyście zaproponowali Państwo termin podniesienia ceny na Sadoliny do sugerowanego przez nas poziomu. My ze swej strony gwarantujemy podniesienie cen w Castoramie”. 11. Mail z 10 czerwca 2005 r., godz. 14:52, od Castoramy do AN, „FW” - Castorama przesyła ceny półkowe w Leroy Merlin na Sadolin i pyta, czy nie moŜna ich podnieść. 12. Mail z dnia 17 czerwca 2005 r., godz. 14:39 od Castoramy do AN, „Chemia Bydgoszcz” – Castorama informuje AN o niskiej cenie na Sadolin Extra w Chemii, prosi o interwencję; 20 13. Mail z dnia 23 czerwca 2005 r., godz. 13:10, od AN do Castoramy „gazetka OBI” – „W aktualnej gazetce Obi jest błąd. Promocja dotyczy Sadolinu Extra 5l, cena sprzedaŜy [informacje utajnione – pkt 40 załącznika] brutto. W marketach Obi pojawią się sprostowania”. 14. Mail z 10 stycznia 2006 r. godz. 11:26 od AN do Obi, „RE: Pilnie czekam na oferty 10 leciu OBI farby!” – [informacje utajnione – pkt 41 załącznika] 15. Mail z dnia 26 maja 2006 r. 17: 36 „RE: Obi Puławska” , e-mail między pracownikami AN: „Wczoraj rozmawialiśmy z [informacje utajnione – pkt 44 załącznika] [pracownikiem Obi – przypis Prezesa Urzędu] . Potwierdziła mi, Ŝe od dzisiaj podniesie cenę na Impregnat 10l do poziomu [informacje utajnione – pkt 45 załącznika] pod warunkiem, Ŝe konkurencja teŜ podniesie” . 16. mail z dnia 31 maja 2006 godz. 9:26 „billboard Praktiker” od AN: „Według niepotwierdzonej informacji przypuszczamy, Ŝe na początku czerwca pojawi się billboard z produktem Sadolin Extra 2,5 w Praktikerze. Informujemy, Ŝe NOBILES sp. z o.o. nie bierze udziału w tej akcji, billboard jest przygotowany i opracowany wyłącznie przez Praktiker, wobec czego nie moŜemy wziąć na siebie odpowiedzialności za jego treść”, 17. mail z dnia 6 lipca 2006 r., godz. 22:22 „cenowy problem” od AN do Castoramy, [informacje utajnione – pkt 46 załącznika] 18. mail z dnia 4 maja 2005 godz. 10:08, od Obi do AN, „cena Klasycznie Białej w LM” : „Cena Klasycznie Białej w Leroy Merlin waha się od 72 zł”, Wymiana informacji dotyczących cen słuŜyła ich koordynacji i zapobieŜeniu wojnom cenowym pomiędzy dystrybutorami poprzez ujednolicanie cen na rynku. AN starał się wprowadzać i utrzymywać na rynku ceny odsprzedaŜy na poziomie zgodnym ze swoją strategią handlową. 1. Mail z dnia 15 kwietnia 2005 r., godz. 9:45 „ceny rynkowe” : od AN do Leroy Merlin, „(…) ceny półkowe na Sadolin w markecie Castorama w Bielsku-Białej są pochodną cen półkowych w markecie Leroy Merlin Bielsko-Biała. Rozmawiałem z Przedstawicielem Handlowym, który serwisuje obydwa te markety. Okazuje się, Ŝe udało mu się wynegocjować z kierownikami w Castoramie, aby jako pierwsi na rynku w Bielsku Białej podniósł ceny. Państwa kierownik niestety nie dostosował się do naszych sugestii, a nawet obniŜył ceny na Sadolin (…).My ze swej strony dołoŜymy 21 starań, aby przekonać Castoramę BB, aby podwyŜszyć ceny, ale jestem pewien, Ŝe tym razem będą czekać na Państwa pierwszy ruch”. 2. Mail z dnia 7 marca 2005 r. godz. 14:43 „FW [cs11] Fwd: Re: brak dostaw Impregnatu Drewnoochronnego do Akcji w LM {01}”, od AN do Leroy Merlin: „JeŜeli chodzi o cenę sprzedaŜy Impregnatu drewnoochronnego 5l w kolorze bezbarwnym w Praktikerze potwierdzam, Ŝe odbiega ona od wyznaczonego standardu. Jej poziom nie jest konsekwencją naszej inicjatywy. Zawsze staramy się dokładać maksimum starań w zachowanie racjonalnych cen odsprzedaŜy naszych produktów na rynku” 3. Mail z dnia 29 marca 2006 r., godz. 11:59 od AN do Obi, „Re: gazetka 1000/06” – „WłoŜyliśmy duŜo pracy, Ŝeby uporządkować ceny na rynku”; 4. Mail z dnia 31 marca 2006 godz. 22:34 „ Re: Promocja Sadolin” od AN do Obi: „Tak jak poinformowałem Panią telefonicznie, cena systemowa na Sadolin w Castoramie zmieniła się dzisiaj. Jeszcze raz proszę o podniesienie ceny w Państwa systemie. JeŜeli Państwo szybko nie zareagują, cena u konkurencji na pewno szybko wróci do poprzedniego poziomu.” 5. Mail z 16 lutego 2005 r. godz. 13:49, od AN do Obi, „RE: potw. gazetki 500 nobiles” – „Wprowadzamy pewne zmiany cen promocyjnych produktów: Klasycznie Biała, Nobilit, Hydroemakie 0,4, Sadolin extra 2,5l, gdzie musimy podnieść poziom cen poniewaŜ w zeszłym roku ukształtowały się one na zbyt niskim poziomie. W tym roku rozpoczynamy sezon i nie moŜemy sobie pozwolić na zbyt niskie ceny promocyjne, bo jak sami Państwo wiecie będzie potem trudno je podnieść”. 6. Mail z 5 kwietnia 2005 r. godz. 15:48 „RE: Konkurencja Ceny Nobiles Obi” od AN do Castoramy: „ Na państwa prośbę uregulowaliśmy ceny sprzedaŜy na Sadolin w sieciach konkurencyjnych. Rozumiemy Państwa politykę, aczkolwiek nie jest ona zgodna z naszą strategią cenową dla produktów spod marki Sadolin i nie moŜemy zgodzić się na sprzedaŜ tych produktów po tak niskich cenach”. 7. Mail z dnia 26 kwietnia 2005 r., godz. 15:41 od AN do Castoramy „RE: Sadolin Extra” , AN pisze do Castoramy „W sieciach konkurencyjnych nie ma Sadolinu w tej pojemności. Bardzo proszę o szybkie podniesienie, poniewaŜ ta cena jest niŜsza, niŜ cena którą proponujemy naszym dystrybutorom z kanału konwencjonalnego”. 8. Mail z dnia 17 marca 2005 r. godz. 13:09 „FW: potw. Lublin II Nobiles” od AN do Obi: „Ceny Sadolinu extra 2,5l – 82,85 i Nobilitu 10l – 65,95 które pokazali Państwo w gazetce 400 bardzo skomplikowały nam proces podniesienia cen tych produktów i 22 jeŜeli w następnych gazetkach w kwietniu zrobią Państwo takie same ceny to taki poziom ukształtuje się juŜ na cały sezon na całym rynku i marŜa na tych produktach będzie niesatysfakcjonująca.” 9. Mail z 1 czerwca 2005 r., godz. 15:44, AN-Obi „PodwyŜka cen na impregnaty drewnoochronne”: „(…) mamy teraz szanse na ukształtowanie odpowiedniego poziomu cen i naprawdę nie ma powodu do wywoływania niepotrzebnej wojny pomiędzy Państwem a Praktikerem”, 10. Mail z dnia 28 kwietnia 2006 r. godz. 17:48, „bardzo waŜne!” od Kierownika SprzedaŜy ds. Klientów Kluczowych AN do przedstawiciele handlowi AN, „Kupiec z Obi nie zdąŜyła zmienić ceny systemowej na Sadolin Extra i będzie to mogła zrobić dopiero 4 maja. Do tego czasu Casto obniŜy z powrotem i w tym sezonie nie dźwigniemy juŜ jej do góry. (…) Proszę, abyście Wy teŜ zadzwonili do Obi-ków i uczulili ich w tej sprawie (to jest w ich interesie, będą mieć wyŜszą marŜę)” ; 11. Mail z dnia 8 marca 2006 r., godz. 16:50, „ceny półkowe Sadolin.xls”, e-mail między kierownikami sprzedaŜy ds. Klientów Kluczowych AN: „Cześć, po wstępnym sprawdzeniu cen w tradycji i rozmowie z marketingiem opracowałem ceny półkowe na Sadolin (przesyłam w załączeniu). Jest to minimalny poziom do jakiego powinniśmy podnieść, bo np. Extra 2,5l powinno kosztować 95 PLN, ale wszyscy wiemy, Ŝe podniesienie tak wysoko będzie niemoŜliwe. Musimy te raz się wspólnie zastanowić, jakich argumentów uŜyć w rozmowach z klientami, Ŝeby podnieśli te ceny. Inaczej czeka nas lincz ze strony tradycji i inne konsekwencje związane ze zbyt niską marŜą u naszych klientów”. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, Ŝe celem AN było takŜe doprowadzenie do stanu, gdy ceny odsprzedaŜy dla klienta końcowego były na tyle wysokie, by zagwarantować odpowiednią marŜę dystrybutorom. Wysokość marŜy, jaką mogli uzyskać dystrybutorzy dzięki przestrzeganiu porozumienia, była częstym argumentem pojawiającym się w korespondencji AN z sieciami DIY: 1. Mail z 13 marca 2006 r. 16:13, „FW: zatowarowanie Impregnat 11l” od AN do Obi: „Dodatkowo bardzo proszę o ustalenie ceny systemowej na poziomie [informacje utajnione – pkt 47 załącznika] . Po analizie cen na rynku wiem, Ŝe cena ta daje państwu preferencje przy jednocześnie nie powodowanie duŜego zamieszania na rynku konwencjonalnym”; 23 2. Mail z dnia 6 czerwca 2005 r., godz. 11:23, od AN do Obi: „Proszę jeszcze raz o podniesienie ceny do poziomu min. [informacje utajnione – pkt 48 załącznika] (mimo Ŝe nie promujemy tego produktu) i generowaniu odpowiedniej marŜy, o poziom której Państwo przecieŜ zabiegaliście” ; 3. Mail z dnia 30 czerwca 2005 r. godz. 11:45, od AN do Castoramy, „RE: oferta na Sadolin Samba” – „(…) w kaŜdej chwili mogę podnieść cenę w Praktikerze. Proszę o informację do jakiego poziomu, tak aby przy zaproponowanej przeze mnie cenie marŜa była dla Państwa satysfakcjonująca” . 4. Mail z dnia 15 lutego 2006 r., godz. 11:50 „Super Akryl-cena” od AN do Praktiker: „Przesłana przez nas propozycja ceny pozwoli Państwu uzyskać większą marŜę na produkcie i porównywalną cenę detaliczną”. Sam AN w korespondencji z sieciami podkreślał swoją rolę koordynatora porozumienia. 1. mail z dnia 29 marca 2006 r. godz. 11:59 „RE: gazetka 1000/06” od AN do Obi: „Jeszcze raz uczulam na zastosowanie właściwych cen w gazetce - obniŜenie cen spowoduje utratę Państwa marŜy, której nie będę mógł zrekompensować (włoŜyliśmy duŜo pracy, Ŝeby uporządkować ceny na rynku)” Dlatego wolę, Ŝebyście Państwo wyrzucili produkt z gazetki, niŜ obniŜali cenę”; 2. mail z dnia 31 marca 2006 r. godz. 22:34 od AN do Obi: „RE: promocja Sadolin” : „Jeszcze raz proszę o podniesienie ceny w Państwa systemie. Jeśli Państwo szybko nie zareagują, cena u konkurencji na pewno szybko wróci do poprzedniego poziomu, a wtedy na pewno nie podniesiemy Państwa marŜy na Sadolin w tym roku” ; 3. 16 lutego 2005 r. godz. 13:49 od AN do Obi: „RE: potw. gazetki 500 nobiles”: „(…) musimy podnieść poziom cen, w zeszłym roku ukształtowały się one na zbyt niskim poziomie. W tym roku rozpoczynamy sezon i nie moŜemy sobie pozwolić na zbyt niskie ceny promocyjne, bo jak sami Państwo wiedzą, będzie trudno je podnieść”; 4. mail z dnia 7 marca 2005 r. godz. 14:43 „FW [cs11] Fwd: Re: brak dostaw Impregnatu Drewnoochronnego do Akcji w LM {01}” od AN do Leroy Merlin: „ Zawsze staramy się dokładać maksimum starań w zachowanie racjonalnych cen odsprzedaŜy naszych produktów na rynku”. 5. mail z dnia 31 marca 2005 r. godz. 13:08 „RE: Zamówienie Sadolin” od AN do Praktiker: „(…) są to minimalne ceny sprzedaŜy autoryzowane przez Nobiles Sp. z o.o. Jeśli chodzi o Sadolin to od 1/04 prowadzimy bardzo restrykcyjną politykę cenową wobec wszystkich naszych klientów”. 24 Akzo Nobel starał się stosować zachęty wobec swoich dystrybutorów, które skłoniłyby ich do stosowania cen minimalnych. Wypłacał takŜe rekompensaty kontrahentom, którzy stosowali ceny minimalne w sytuacji, gdy któryś z pozostałych dystrybutorów sprzedawał poniŜej ustalonego poziomu. Stosował takŜe groźby mające skłonić dystrybutorów do zastosowania się do cen minimalnych: 1. Mail z dnia 17 marca 2004 r. godz. 13:38 „FW: Impregnat Drewnoochronny- ustalenia” AN-Castorama, „Przesyłam ustalenia naszego dzisiejszego spotkania: [informacje utajnione – pkt 49 załącznika] cena sprzedaŜy (niezaleŜnie od lokalnej sytuacji konkurencyjnej) (…). W przypadku odstąpienia od ustaleń zastrzegamy sobie prawo zablokowania dostaw do Państwa sieci i zmian warunków współpracy w ww. zakresie” ; 2. Mail z dnia 5 kwietnia 2005 r. godz. 15:48 „RE: Konkurencja. Ceny Nobilesu w Obi” AN-Castorama: „Niedostosowanie przez Państwa cen sprzedaŜy do cen sugerowanych będzie informacją dla nas, Ŝe marŜa na tym produkcie przy obecnych cenach półkowych jest na tyle satysfakcjonująca, Ŝe niepotrzebny jest Państwu rabat [informacje utajnione – pkt 50 załącznika] , który ostatnio Państwu udzieliłem”; 3. Mail z dnia 18 stycznia 2005 r. godz. 13:21 od AN do Castoramy, „spotkanie 18/01- notatka” – „Została złoŜona oferta podniesienia cen w pełnym wymiarze (…)” ; [informacje utajnione – pkt 51 załącznika] 4. Mail z dnia 21 lipca 2005 godz. 16:30, od AN do Obi, „rabat na Sadolin 5l” – „Potwierdzam dodatkowy rabat w wysokości [informacje utajnione – pkt 52 załącznika] na Sadolin Extra 5l dla warszawskich marketów OBI. Rabat obowiązuje do momentu podniesienia ceny sprzedaŜy przez markety Castorama i LM” ; 5. Mail z dnia 25 lutego 2005 godz. 15:25 od AN do Castoramy, „ Katalog Praktiker” : „(…) obliczamy, jaką Państwo straciliście kwotę i kwotę tą kompensuję Państwu np. w dodatkowym rabacie na wybrany przez Panią produkt” ; 6. Mail z 23 czerwca 2005 r. godz. 16:07 ” od AN do Praktiker: „FW: Oferta” zawiera następujące propozycje „… chciałabym w ramach rekompensaty za utrudnioną akcję z Impregnatem 10+1l zaproponować: [informacje utajnione – pkt 53 załącznika] ”; 7. Mail z dnia mail z 7 marca 2005 r. godz. 14:43 „FW [cs11] Fwd: Re: brak dostaw Impregnatu Drewnoochronnego do Akcji w LM {01}” od AN do Leroy Merlin : 25 „Akceptuję Pani propozycję rekompensaty finansowej dla Leroy Merin z tytułu zwrotu w róŜnicy w cenie wypłaconej konsumentom przez hale LM” , 8. Mail z dnia 11 kwietnia 2006 r. godz. 12:24 „Pory Roku w Trójmieście” od AN do Castoramy – „Klient ten obniŜył ceny sprzedaŜy na produkty Nobiles: Pory Roku i Super Akryl. Z naszej strony zrobiliśmy wszystko, aby do tego nie dopuścić, ale sam Pan wie jak wyglądają realia i jak stanowi polskie prawo w temacie cen [informacje utajnione – pkt 54 załącznika] ” 9. Mail z dnia 15 marca 2005 r. godz. 09:42 „ spotkanie Castorama- Nobiles” od AN do Castoramy: „W związku z ostatnimi wydarzeniami (katalog Praktiker, gazetka Obi) bardzo prosimy o wyznaczenie terminu spotkania, na którym chcielibyśmy przedstawić program regulacji cen sprzedaŜy na rynku oraz podyskutować na temat współpracy w sezonie 2005” , 10. Mail z dnia 11 lipca 2005, od AN do Castoramy, godz. 16:02 „FW: Promocja Ftalonal”: [informacje utajnione – pkt 55 załącznika] 11. W mailu z dnia 1 kwietnia 2005 r. godz. 13:41 „Emalia Hydro” Castorama –AN: „W gazetce Obi pojawiła się emalia Hydro w cenie 16,95. Powoduje to dla nas stratę marŜy [informacje utajnione – pkt 56 załącznika] . VIII. Charakter detalicznych cen odsprzedaŜy farb i lakierów Akzo Nobel Ceny przesyłane dystrybutorom w cennikach, faksach oraz drogą mailową określane są róŜnymi terminami, takimi jak np. „ceny minimalne”, „ceny sugerowane”, „ceny rekomendowane”, „ceny na półkę”, „ceny promocyjne”, „ceny publikacji”. Jednak kontekst w jakim się pojawiają, a zwłaszcza w świetle celu Akzo Nobel – to jest podniesienia cen odsprzedaŜy jego produktów na całym rynku, moŜna przyjąć, Ŝe bez względu na nazwę przekazywane ceny miały stanowić najniŜszy dopuszczalny pułap cen odsprzedaŜy stosowany przez producentów. Sformułowanie „ceny minimalne” zostało uŜyte dosłownie np. w następujących wiadomościach mailowych: - mail z 21 czerwca 2004 r., godz. 18:51 (nie ma tematu), od AN do Castoramy i Praktikera: „W związku z wprowadzeniem przez Nobiles Sp. z o.o. nowego bazowego cennika sprzedaŜy przesyłam w załączeniu minimalne ceny sprzedaŜy regularnej i promocyjnej brutto”; 26 - mail z dnia 12 maja 2005 r. godz. 15:38, „Alejka handlowa – Pory Roku” od Praktiker do AN, w załączniku tabela zawierająca kolumnę „minimalna cena sprzedaŜy” ; - mail z dnia 4 maja 2005 r. godz. 14:09 „ minimalne ceny Nobiles” od AN do Castoramy, Praktiker, Obi, Leroy Merlin, „Proszę o przestrzeganie minimalnego poziomu cen i wyregulowanie ich w Państwa sklepach najpóźniej do końca tego tygodnia”; - mail z dnia 27 marca 2006 r., 14:03 „Re: gazetka 1000/06 ” od AN do Obi: „W przypadku, kiedy nie będą mogli Państwo zagwarantować minimalnych cen sprzedaŜy, nie będziemy zainteresowani umieszczeniem naszych produktów w gazetce ”; - mail z dnia 2006 r. godz. 17:16 „Re: potwierdzenie promocji 1200” od AN do Obi: „ Proszę pamiętać o minimalnych cenach sprzedaŜy”; - mail z dnia z dnia 25 marca 2005 r. godz. 14:16 „RE: potwierdzenie gazetki 800” od AN do Obi: „Proszę o przesłanie pisemnej akceptacji cen minimalnych”; - mail z 3 marca 2005 r. godz. 11:49 „Fwd: [cs11] Fwd: RE: brak dostaw impregnatu drewnoochronnego do Akcji w LM{1}” od Leroy Merlin do Akzo Nobel: „(…) produkt nie ma nic wspólnego z ustalanymi przez Was na rynku cenami minimalnymi”. NaleŜy takŜe zwrócić uwagę, Ŝe AN akceptował niewielkie odstępstwa od cen minimalnych i nie uwaŜał ich za złamanie ustaleń. Reagował głównie w sytuacji, gdy cena stosowana przez dystrybutora znacznie odbiegała od wyznaczonego przez Akzo Nobel poziomu: - mail z dnia 20 kwietnia 2005 r., godz. 11:39 „Re: zamówienie na Sadolin” , od AN do Praktiker: „Jak wiadomo kaŜdy ma inną strategię, jeŜeli chodzi o końcówki cen, np. Państwo -,99. Obi -,95 lub -,50, więc nie „kruszmy kopii” o kilka groszy”; - mail z 7 lipca 2006 godz. 11:21 „Cena półkowa na Pory Roku 2,5l ”, od AN do Leroy Merlin: „Na dzień dzisiejszy wynosi ona (cena na Pory Roku 2,5l w LM w śorach – dopisek Prezesa Urzędu) 31,96 PLN, znacznie obniŜa to Państwa marŜę. Według informacji z rynku cena ta jest wynikiem rywalizacji pomiędzy ceną gazetową marketu Obi, która wynosi 39,95, od której LM śory odejmuje aŜ 20%. (…) odstępstwo od proponowanej Państwu ceny sugerowanej 39,50-43,50 jest bardzo duŜe. Będę zobowiązana za pomoc w podniesieniu ceny na wyŜszą”. IX. Świadomość naruszenia prawa konkurencji 27 Zarówno Akzo Nobel jak i Sieci DIY zdawały sobie sprawę z nielegalności działań polegających na ustalaniu cen odsprzedaŜy. Fakt, Ŝe ustalanie cen minimalnych jest sprzeczne z prawem ochrony konkurencji, był powoływany w korespondencji w dwóch sytuacjach: 1. gdy Akzo Nobel tłumaczył swoim dystrybutorom, Ŝe nie moŜe zmusić sklepu spoza sieci LM, Praktiker, Castorama lub Obi do stosowania się do sen sugerowanych przez AN (mail z dnia 11 kwietnia 2006 r. 12:29 od AN do Castoramy, „Pory Roku w Trójmieście” ) – „Piszę do Pana w sprawie jednego z naszych klientów (…). Klient ten obniŜył ceny sprzedaŜy na produkty Nobiles: Pory Roku i Super Akryl. Z naszej strony zrobiliśmy wszystko, aby do tego nie dopuścić, ale sam Pan wie, jak wyglądają realia i jak stanowi polskie prawo w temacie cen”; 2. gdy między stronami porozumienia dochodziło do sporów i nie chciały dostosować się w pojedynczych sytuacjach do ustalonej ceny: - mail z dnia 10 czerwca 2005 r. godz. 12:18 „Odpowiedź cen Impregnatu 10l” od Obi do AN: „Stosowane przez Państwa praktyki są niedozwolone. Mail wysłany przez Państwa firmę stanowi dowód dla Urzędu Ochrony Konsumenta” ; - mail z dnia 2 czerwca 2006 r. godz. 15:02 od Praktiker do AN, „RE: billboard impregnat – dwa formaty” : „Jak Pani doskonale wie sugerowanie lub teŜ Ŝądanie utrzymywania określonych cen jest sprzeczne z prawem. Jest to traktowane przez prawo jak zmowa cenowa (…)”. X. Udział Obi w przedmiotowym porozumieniu W świetle zgromadzonego materiału dowodowego między AN a Obi dokonywane były ustalenia dotyczące wysokości detalicznych cen odsprzedaŜy. Miały one miejsce na kilku płaszczyznach, tj. w postaci ustalania cen na szeroką gamę produktów, ustalaniu promocyjnych cen odsprzedaŜy oraz cen odsprzedaŜy na poszczególne produkty. Funkcjonowanie porozumienia w 2004 r. Porozumienie polegające na ustalaniu cen odsprzedaŜy pomiędzy AN i Obi funkcjonowało juŜ w 2004 roku i dotyczyło przede wszystkim produktu Sadolin. W czerwcu 2004 r . Akzo Nobel i Obi ustaliły, Ŝe jeŜeli Castorama nie zmieni ceny na Sadolin Classic 2,5l od 25 czerwca 2004 r. (podnosząc ich do poziomu cen sprzedaŜy w Obi), to AN zadośćuczyni stratom poniesionym przez Obi. 28 Dowód: protokół ze spotkania, w którym brali udział pracownicy AN [informacje utajnione – pkt 32 załącznika, [informacje utajnione – pkt 30 załącznika] / oraz pracownik Obi ([informacje utajnione – pkt 33A załącznika]) z dnia 21 czerwca 2004 r. „Raport z wizyty” z dnia 21 czerwca 2004 r. sporządzony przez pracownika Akzo Nobel, w raporcie jako rozmówcę wskazano pracownica Obi, Ponadto ustaleń cen produktów Sadolin Extra 2,5l i Sadolin Classic 2,5l dotyczył takŜe mail z dnia 6 sierpnia 2004, godz. 13:55 „ceny Sadolin”, od AN do Obi . AN domagał się w nim zmiany ceny sprzedaŜy na Sadolin Extra 2,5l, do poziomu [informacje utajnione – pkt 57 załącznika], czyli ceny takiej, jaka stosowana jest w Castoramie oraz ujednolicenia cen Sadolinu Classic 2,5l, w ten sposób, by kolorowy i bezbarwny miały cenę [informacje utajnione – pkt 58 załącznika]. AN wskazał, Ŝe cena stosowana przez Obi jest niŜsza niŜ w Castoramie i zasugerował, Ŝe brak natychmiastowej podwyŜki w Obi grozi obniŜeniem cen na całym rynku: „Proszę o podniesienie cen w dniu dzisiejszym – nie moŜemy czekać do poniedziałku poniewaŜ jest to za długi okres czasu i ceny ulegną obniŜce do poziomu 76... i juŜ nie uda nam się jej ponownie podnieść”. Następnie w mailu z dnia 7 września 2004 r., godz. 15:53, od AN do Obi, „RE: mieszalnik Gdańsk szerokość półki Impregnat, ceny Sadolin” , dotyczącym ceny na Sadolin Extra 2,5l – AN zarzucił Obi, Ŝe z powodu obniŜenia ceny poniŜej [informacje utajnione – pkt 59 załącznika] (cena stosowana przez Castoramę), Castorama równieŜ stosuje ceny niŜsze niŜ minimalne. AN poinformował, iŜ uzgodnił z Castoramą podniesienie cen do [informacje utajnione – pkt 59 załącznika] od dnia 3 września 2004 r. i prosił Obi o to samo. Jednak Obi chciało obniŜyć cenę dopiero mając pewność, Ŝe niŜsza cena będzie obowiązywała takŜe w Castoramie. Centrala Obi nakazała kierownikom działów w poszczególnych sklepach zastosowanie ceny takiej, jaka będzie obowiązywać w pozostałych sklepach DIY: „Według informacji z firmy Nobiles w całym kraju, w kaŜdej z naszych konkurencji od jutra cena na Sadolin Extra 2,5l powinna wynosić nie mniej niŜ 82 zł. (…) Bardzo prosimy o monitoring cen w sklepach konkurencji na ten produkt i zastosowanie cen nieodbiegających od cen <<rynkowych>>” (mail z dnia 2 września 2004 r., godz. 17:40 „ceny Sadolin – kierownicy działów farb”, od Obi do Markety Polska). O swojej decyzji poinformowała Akzo Nobel (mail z dnia 2 września 2004 r. godz. 17:12, od Obi do Kierowników SprzedaŜy ds. Klientów Kluczowych AN, „ ceny na Sadolin – kierownicy działów farb” ). Jednak Obi wstrzymywało się z wprowadzeniem podwyŜki, gdyŜ monitoring 29 cen wskazywał, Ŝe Castorama nie zmieniła jeszcze cen. PodwyŜka ceny sprzedaŜy do Ŝądanego przez AN poziomu nastąpiła w systemie Obi 11 września 2004 r. Dowód: historie cenowe przekazane przez Obi pismem z dnia 30 kwietnia 2009 r. W 2004 roku miało równieŜ miejsce ustalanie przez AN z Obi cen odsprzedaŜy w czasie wspólnie prowadzonej promocji. W faksie przygotowującym gazetkę 1400 2004 na okres 20- 31 sierpnia 2004 r. wskazano ceny minimalne na następujące produkty: Nobilit Biała 10l – [informacje utajnione – pkt 60 załącznika], Sadolin Extra kolorowy i bezbarwny 2,5l – [informacje utajnione – pkt 61 załącznika] Klasycznie Biała 10l – [informacje utajnione – pkt 62 załącznika]. Na dokumencie widnieje podpis Krajowego Kierownika SprzedaŜy ds. Klientów Kluczowych AN i odręczna notatka „Potwierdzam pod warunkiem zastosowania cen minimalnych” . Obi stosowało w tym okresie następujące ceny systemowe: [informacje utajnione – pkt 63 załącznika] Obi zastosowało się do uzgodnionej ceny na Klasycznie Białą 10l. Dowód: historie cenowe przekazane przez Obi pismem z dnia 30 kwietnia 2009 r.) Ponadto w 2004 roku AN podjęło negocjacje z Obi, dotyczące podwyŜki cen zakupu. Podnosząc ceny zakupu AN jednocześnie czyniło starania o utrzymanie „odpowiedniej” marŜy dla dystrybutorów poprzez ustalenie systemu cen minimalnych. W załoŜeniu do wskazanych przez producenta cen minimalnych mieli stosować się wszyscy dystrybutorzy, co miało zapobiec zaprzestaniu współpracy sieci z AN. Ustalenia poczynione przez Obi i AN w tym zakresie znajdują się w protokole ze spotkania z dnia 29 marca 2004 r., w którym brali udział pracownicy AN [informacje utajnione – pkt 64 załącznika] oraz Obi [informacje utajnione – pkt 65 załącznika]. Jak wynika z tego protokołu, Obi uzgodniło z AN, Ŝe AN przekaŜe minimalne ceny sprzedaŜy produktów oraz propozycje rekompensaty za utraconą marŜę w przypadku niedostosowania się konkurentów do uzgodnionych cen. W notatce ze spotkania w kwietniu 2004 r. (brak dokładnej daty), w którym brali udział pracownicy AN [informacje utajnione – pkt 66 załącznika] oraz Obi [informacje utajnione – pkt 67 załącznika], AN zobowiązał się przedstawić do 9 kwietnia 2004 r. „system odnowy cen minimalnych na rynku”, co wskazuje, Ŝe AN w porozumieniu mają uczestniczyć takŜe inni niŜ Obi dystrybutorzy. Zgodnie z Protokołem z dnia 21 czerwca 2004 r. AN miał takŜe wysłać Obi do dnia 25 czerwca 2004 r. nowe ceny minimalne „na półkę” wraz z terminem 30 ich obowiązywania. Na kaŜdym z tych protokołów widnieją podpisy pracowników obu spółek. Następny etap negocjacji między AN a Obi miał miejsce jesienią. W memorandum z dnia 15 września 2004 r. AN poinformował, Ŝe [informacje utajnione – pkt 68 załącznika]. Dowód: Memorandum z dnia 15 września 2004 adresowane do ([informacje utajnione – pkt 33A załącznika], sporządzone przez Krajowego Kierownika SprzedaŜy ds. Klientów Kluczowych AN email z dnia 29 września 2004, godz. 14:53 „RE: Odpowiedź: Re: Odpowiedź: podwyŜka cen”, (od AN do Obi) email z dnia 28 września 2004, godz. 16:05 „RE: Odpowiedź: podwyŜka cen” (od AN do Obi) email z dnia 23 sierpnia 2004, godz. 9:08 „Odpowiedź: podwyŜka cen”(od Obi do AN). Dnia 15 września 2004 r. AN przesłało do Obi takŜe cennik zawierający ceny zakupu i sprzedaŜy na produkty AN. Negocjacje pomiędzy AN i Obi trwały do końca listopada 2004 roku. Jak wynika z wymienionej między stronami korespondencji elektronicznej, warunkiem wprowadzenia przez Obi podwyŜszonych cen zakupu było zagwarantowanie przez AN, Ŝe równieŜ Castorama będzie stosować się do cen minimalnych wskazanych przez AN. Dotyczyło to w szczególności ftalonali i chlorokauczuków. W listopadzie 2004 roku Obi zgodziło się podwyŜszyć ceny zakupu na część produktów AN i ustalono, Ŝe podwyŜka na pozostałe produkty nastąpi, gdy Castorama podniesie swoje ceny „półkowe” do wysokości gwarantującej Obi satysfakcjonującą marŜę. Ostatecznie 24 listopada 2004 r. Obi przesłało cennik z cenami zakupu i sprzedaŜy produktów AN, które miały być wprowadzone od 1 grudnia 2004 r. Cennik ten został uprzednio zweryfikowany przez Obi, które porównało wskazane w nim ceny minimalne z cenami rzeczywiście stosowanymi w Castoramie i zgodziło się wprowadzić podwyŜszone ceny zakupu jedynie na część produktów. Dowód: email z dnia 10 listopada 2004, godz. 17:23, „podwyŜka cen” AN-Obi email z dnia 29 listopada 2004 godz. 12:19, (od AN do Obi), „RE: odpowiedź: podwyŜka cen” email z dnia 24 listopada 2004 godz. 15:33, ) OBi-AN „Odpowiedź podwyŜka cen” Jak wynika z historii cenowych Obi, w pierwszych dniach grudnia 2004 roku Obi podniosło cenę systemową na produkty 4 : - Ftalonal biała 0,8l, 5l, - Ftalonal j. orzech 0,8l i 5l, 4 Ceny róŜniły się w zaleŜności od koloru produktu. Identyfikacji produktów Ftalonal i Chlorokauczuk Prezes Urzędu dokonał porównując numery artykułów zgodnie z wyjaśnieniami Obi przekazanymi w piśmie z dnia 8 listopada 2010 r., str. 1 i 2. 31 - Ftalonal śr. orzech. 0,8l i 5l, - Ftalonal zielony 0,8l i 5l, - Ftalonal niebieski 0,8l i 5l, - Ftalonal brąz 0,8l i 5l, brąz ciemny 0,8l, - Ftalonal beŜ 0,8l, - Ftalonal czarny 0,8l, - Ftalonal średni szary 0,8l, - Chlorokauczuk czerwona 1l i 5l, - Chlorokauczuk czerwona jasna 1l, - Chlorokauczuk błękitny 1l, - Chlorokauczuk brąz 1l, - Chlorokauczuk biała 12 l, 5l i 1l, - Chlorokauczuk szara 12l, 5l, - Chlorokauczuk popielata średnia 5l, - Chlorokauczuk niebieski („niebGorczy”) 1l, - Chlorokauczuk niebieski („niebSygnał”) 1l, - Chlorokauczuk zielony („zielTrawia”) 1l, - Chlorokauczuk zielony („zielLiścia”) 1l, - Chlorokauczuk zielony („zielMchowy”) 1l, - Chlorokauczuk czarna 5l. Wprowadzone przez Obi ceny systemowe odsprzedaŜy pokrywają się z cenami zawartymi w załączniku do ww. maila z dnia 24 listopada 2004 r. w kolumnie „VK nowe” 5 . NaleŜy więc uznać, Ŝe grudniowa podwyŜka cen w Obi na obie grupy produktów stanowiła wykonanie dokonanych przez AN i Obi ustaleń. Dowód: historie cenowe przekazane przez Obi pismem z dnia 3 września 2010 r. Ustalenie minimalnych cen odsprzedaŜy na szeroką gamę produktów AN Negocjacje między AN a Obi dotyczące podwyŜek cen zakupu i sprzedaŜy trwały nadal w 2005 roku. W ich trakcie Obi nadal uzaleŜniało swoją zgodę od poziomu cen odsprzedaŜy w Castoramie: „Ceny w Castoramie zmieniają się 1 marca 2005, ale zgodnie z umową potwierdzę to Pani i podniesiecie ceny na pólkach 02 lub 03 marca. PoniewaŜ nie mam w 5 „VK” – skrót od niemieckiego słowa der Verkaufenspreis – „cena sprzedaŜy” 32 100% potwierdzonych przez Castoramę nowych cen półkowych – dośle je Pani” (mail z dnia 22 lutego 2005, godz. 16:29, od AN do Obi, „Dane Sadolin, podwyŜka, Pory Roku” ). Ostatecznie ustalenia dotyczące podwyŜki cen odsprzedaŜy zostały uzgodnione 15 marca 2005 roku. W mailu z dnia 14 marca 2005 r. godz. 18:48, od Obi do AN, „podwyŜka” Obi poinformował AN, Ŝe jest w stanie zaakceptować podwyŜkę cen detalicznych produktów AN, które Obi miało zastosować, z wyjątkiem Impregnatu drewnoochronnego (5l i 3l), i Emalii Levis 0,95l, a w załączeniu odsyła cennik produktów Nobiles zawierający nowe ceny zakupu (kolumna „EK” 6 ) i sprzedaŜy (kolumna „VK” 7 ). Odmowa zaakceptowania nowych cen sprzedaŜy kilku produktów wynikała z faktu, iŜ dostosowanie cen do konkurencji powodowało zbyt niski poziom marŜy Obi. W mailu z dnia 15 marca 2005 14:00, od AN do Obi, „RE: podwyŜka” AN potwierdził wprowadzenie nowych cen od 21 marca 2005 r. Spośród wymienionych w cenniku 11 gam produktów (w róŜnych pojemnościach i kolorach – łącznie 279 artykułów) w dniach 21-29 marca 2005 Obi wprowadziło do swojego systemu ceny sprzedaŜy uzgodnione w ramach negocjacji z AN w wysokości wskazanej w załączniku do maila z dnia 14 marca 2005 r., godz. 18:46 „RE: podwyŜka”. Uzgodnione ceny odsprzedaŜy zastosowano na następujące produkty: - Sadolin Extra 2,5l [informacje utajnione – pkt 69 i 69A załącznika] - Emulsja Klasycznie Biała 10l [informacje utajnione – pkt 70 i 70A załącznika] - Emulsja Biała Nobilit 10l - [informacje utajnione – pkt 71 i 71 A załącznika] - Emalia Nobilux 0,8l ceny minimalne były w róŜnej wysokości w zaleŜności od koloru, Obi zastosowało ceny w systemie równe minimalnym, - Sadolin Extra 0,75l [informacje utajnione – pkt 72 i 72A załącznika] - ceny na część produktów marki Levis 8 : (od 21 marca 2005 r. do końca roku) - Harmoni 3 Levis bezbarwna 0,95l i 2,25 l, Levis W2 0,95l, Levis WO 0,95l; Lux Mix Levis („matow. bezb.”) 0,9l i 2,25l (odpowiednio od 7 kwietnia 2005 r. i od 29 kwietnia 2005 r.), Portal Levis bezbarwna 2,25l (od 31 marca 2005 r.), Harmoni Levis BazaY 11 X 0,95l (od 22 marca 2005 r.), Harmoni Levis Baza R 24 0,95l (od 22 marca 2005 r.) - Sadolin Samba 0,75l [informacje utajnione – pkt 73 i 73A załącznika] - Sadolin Samba 2,5l [informacje utajnione – pkt 74 i 74A załącznika] 6 Skrót od niemieckiego słowa „der Einkaufspreis” – „cena zakupu” 7 Skrót od niemieckiego słowa „der Verkaufspreis” – „cena sprzedaŜy” 8 Identyfikacji produktów Levis Prezes Urzędu dokonał porównując numery produktów w systemie Obi zgodnie z wyjaśnieniami Obi przekazanymi w piśmie z dnia 8 listopada 2010 r., str. 1 i 2. 33 - Hydroemaila 0,4l [informacje utajnione – pkt 75 i 75A załącznika] - Akrylokauczuk 1l (kolory: popielaty, tlen.czerw., Ŝółty, czarny, brązowy, szary, biały wprowadzono ceny równe minimalnym– od 21 marca 2005 r.) 9 - Nobilux 0,8l (podwyŜka wprowadzona w dniach 21-24 marca 2005 r.) (beŜ, j. szary, szary, j. zielony, lazurowy, brązowy) 10 . Wszystkie wprowadzone w systemie Obi ceny równe były cenom minimalnym, z wyjątkiem ceny na Sadolin Extra, która była o 2 gr. niŜsza od minimalnej. Dowód: historie cenowe przekazane przez Obi pismem z dnia 3 września 2010 r. historie cenowe przekazane przez Obi pismem z dnia 30 kwietnia 2010 r. Ustalanie minimalnych detalicznych cen odsprzedaŜy obowiązujących w trakcie promocji Ponadto, oprócz ustalenia zwykłych cen odsprzedaŜy, w latach 2004-2006 pomiędzy Obi i AN uzgadniano wysokość promocyjnych cen odsprzedaŜy. Istotnym elementem współpracy pomiędzy AN a Obi było wspólne organizowanie ogólnopolskich i lokalnych akcji promocyjnych – „gazetek”. Przy okazji uzgadniania warunków kaŜdej takiej akcji, w szczególności promocyjnych cen zakupu, Obi i AN, uzgadniały takŜe ceny półkowe. Uzgodnienia były zazwyczaj przekazywane w formie faksów, zawierających tabele z danymi dotyczącymi promocyjnych cen zakupu, rabatów oraz promocyjnych cen odsprzedaŜy. Ta ostatnia pozycja tytułowana była róŜnie, np. „Minimalne ceny publikacji”, „Promocyjna cena sprzedaŜy brutto”, bądź „Cena promocyjna brutto”. Dowód: faks „Potwierdzenie promocji styczeń nr 1100 2005” faks „Potwierdzenie promocji styczeń nr 1400 2005” faks „Potwierdzenie promocji styczeń nr 700 2005” Obie spółki uzgodniły między sobą zasady współpracy dotyczące ustalania warunków akcji promocyjnych w tym cen odsprzedaŜy. JuŜ w 2004 roku AN zwrócił się do Obi o zmianę sposobu ustalania warunków promocji: „(…) w załączeniu przesyłam uzupełnioną tabelę z produktami do gazetki 400, o kolumnę z ceną zakupu promocyjną oraz cenami publikacji w gazetce. Bardzo prosimy, aby w wysyłanym przez Panią potwierdzeniu była równieŜ kolumna z ceną publikacji” (mail z dnia 29 grudnia 2004 r., godz. 10:12, „gazetka 400” AN do Obi). 9 Cena produktu w zaleŜności od koloru, identyfikacji produktów Akrylokauczuk Prezes Urzędu dokonał porównując numery produktów w systemie Obi zgodnie z wyjaśnieniami Obi przekazanymi w piśmie z dnia 8 listopada 2010 r., str. 1 i 2. 10 Cena produktu była róŜna w zaleŜności od koloru, identyfikacji produktów Nobilux Prezes Urzędu dokonał porównując numery produktów w systemie Obi zgodnie z wyjaśnieniami Obi przekazanymi w piśmie z dnia 8 listopada 2010 r., str. 1 i 2. 34 W mailu z dnia 8 marca 2005 r., godz. 18:48, od AN do Obi, „potwierdzenie gazetek” AN wyjaśnił, jakiego rodzaju współpracy oczekuje od Obi: „W związku z potwierdzeniem promocji do gazetek musimy ustalić zasady postępowania poniewaŜ brak czasu moŜe spowodować błędy w przeliczaniu pewnych cen, które są później publikowane, a to wywołuje zamieszanie na rynku, czego nauczeni ostatnim doświadczeniem chcemy uniknąć w przyszłości. (…) musimy odpowiednio wcześniej otrzymywać propozycje od Państwa i musimy mieć jeszcze czas na przeliczenie i sprawdzenie cen zarówno zakupu jak i sprzedaŜy (półka), jak równieŜ ustalenie czy w innej sieci w tym samym czasie nie będzie występował ten sam produkt (lepiej tego uniknąć na wypadek błędu w skalkulowaniu ceny). No i uzgodnienie, i potwierdzenie wzajemnych ustaleń. PoniewaŜ prośbę o potwierdzenie promocji do gazetek 600, 700 i otwarciowych do Lubina i Lublina otrzymaliśmy późno w piątek 04.03.2005 nie zdołaliśmy potwierdzić w wymaganym przez Państwa czasie (…), a zabezpieczacie się klauzulą, Ŝe w razie braku potwierdzenia zwrotnego automatycznie przyjmujecie akceptację z naszej strony. (…) musimy uzgadniać ceny promocyjne – jeŜeli nie będziemy mogli dojść do porozumienia rezygnujemy z publikacji” . Ten ostatni warunek przypominany jest dystrybutorowi często: - mail z 17 marca 2005 r., godz. 13:09, od AN do Obi, „FW: powt. Lublin II Nobiles” – „jeŜeli nie chcecie naszych cen promocyjnych, to nie zaleŜy nam na pokazywaniu naszych produktów” . - mail z dnia 27 marca 2006 r., godz. 14:03 „RE: gazetka 1000/06”, od AN do Obi, „W przypadku kiedy nie będą mogli Państwo zagwarantować minimalnych cen sprzedaŜy, nie będziemy zainteresowani umieszczaniem naszych produktów w gazetkach” ; - mail z dnia 25 stycznia 2005 r., godz. 15:01 „Plan promocji”, od AN do Obi, „Ceny sprzedaŜy i promocyjne ceny zakupu proponujemy uzgadniać kaŜdorazowo przed promocją” ; - mail z dnia 16 lutego 2005 r., godz. 13:49 „RE: potw. gazetki 500 nobiles”, od AN do Obi, „ZaleŜałoby nam aby juŜ do gazetki 400 podnieśli Państwo te ceny (jeŜeli jest to moŜliwe jeszcze) (…). Gdyby uznali Państwo, Ŝe będzie to kłopotliwe to zrezygnujemy z pokazania tam tych produktów”; - 11 kwietnia 2005 r., godz. 14:33, od AN do Obi, „Potwierdzenie gazetek 900, 1000, 1100” : „(…) jak zwykle wprowadziłam ceny sprzedaŜy – jeśli w jakimś przypadku nie chcielibyście się do nich dostosować – rezygnujemy z publikacji”; 35 - 29 marca 2006 r., godz. 11:59 „RE: gazetka 1000/06” , od AN do Obi: „Jeszcze raz uczulam na zastosowanie właściwych cen w gazetce-obniŜenie cen spowoduje utratę Państwa marŜy, której nie będę mógł zrekompensować (włoŜyliśmy duŜo pracy, Ŝeby uporządkować ceny na rynku)” Dlatego wolę, Ŝebyście Państwo wyrzucili produkt z gazetki, niŜ obniŜali cenę”; - 10 marca 2005 r., godz. 16:59, od AN do Obi, „FW: potwierdzenie gazetek” - AN informuje, Ŝe zaleŜy mu na „uporządkowaniu cen” i z tego powodu „(…) nie moŜemy niestety zaakceptować uzgodnienia promocji gazetowych jeŜeli nie uzgodnimy cen publikacji. JeŜeli nie dogadamy się co do ich wysokości będziemy musieli zrezygnować z pokazywania produktu w gazetce (to dotyczy wszystkich naszych odbiorców) ”. Prezes Urzędu stwierdził ustalanie przez AN i Obi cen odsprzedaŜy w trakcie przeprowadzania wskazanych niŜej akcji promocyjnych. Prezes Urzędu ustalając, czy Obi zastosowało ceny odsprzedaŜy zgodne z ustaleniami oparł się na historiach cenowych przekazanych przez tego dystrybutora. Promocja styczeń nr 600 2005 (w okresie 15-26 kwietnia 2005 r.) obejmowała produkty: Ftalonal biała 08l (cena minimalna [informacje utajnione – pkt 76 załącznika]), Nobilit 10l [informacje utajnione – pkt 77 załącznika], Sadolin 2,5l kolorowy i bezbarwny [informacje utajnione – pkt 78 załącznika] (załącznik do maila z dnia 8 marca 2005 r., AN-Obi godz. 18:48 „ potwierdzenie gazetek ”). Cena systemowa na Sadolin 2,5l kolorowy i bezbarwny była wyŜsza od minimalnej i wynosiła [informacje utajnione – pkt 79 załącznika], natomiast w przypadku pozostałych produktów nie zastosowano się do uzgodnień. Dowód: historie cenowe przekazane przez Obi pismem z dnia 30 kwietnia 2009 r. 1. Gazetka 400 (ustalenia co do cen zawarto w załączniku do maila z dnia 29 grudnia 2004 r. godz. 17:48 „gazetka 400” ) dotyczyła cen promocyjnych w okresie 11-26 marca 2005. Wskazano w niej następujące ceny odsprzedaŜy – Nobilit 10l - [informacje utajnione – pkt 80 załącznika], Chlorokauczuk 1l – [informacje utajnione – pkt 81 załącznika], Impregnat Drewnoochronny 3l kolorowy - [informacje utajnione – pkt 82 załącznika] i bezbarwny – [informacje utajnione – pkt 83 załącznika], Sadolin Extra 2,5l- [informacje utajnione – pkt 84 załącznika], Sadolin Classic 2,5l – [informacje utajnione – pkt 85 załącznika]. 36 Obi zastosowało ceny systemowe wyŜsze od minimalnych na następujące produkty: [informacje utajnione – pkt 86 załącznika] Na Nobilit 10l Obi zastosowało cenę równą minimalnej – [informacje utajnione – pkt 87 załącznika], na pozostałe produkty cenę wyŜszą od minimalnej. Obi nie zatosowało uzgodnionej ceny na Sadolin Extra 2,5l. Dowód: historie cenowe przekazane przez Obi pismem z dnia 30 kwietnia 2009 r. 2. Gazetka 500 (promocja w okresie 1-12 kwietnia 2005 r.) – ustalenia dotyczące cen produktów objętych tą promocją znajdują się w załączniku do maila z dnia 16 lutego 2005 r, godz. 11:33, od Obi do AN „RE: potw. gazetki 500 nobiles” oraz w mailu z dnia 16 lutego 2005 r. godz. 13:49 od AN do Obi „RE: potw. gazetki 500 nobiles”. W drugim z ww. maili AN wskazuje, Ŝe produkty Klasycznie Biała, Nobilit, Hydroemalie 0,4 i Sadolin Extra 2,5l muszą mieć ceny odsprzedaŜy wyŜsze niŜ w promocji poprzedniej (Gazetce 400) i informuje, Ŝe wprowadził zmiany cen promocyjnych w porównaniu do cen. Tabela znajdująca się w ww. załączniku do maila z dnia 16 lutego 2005 r. zawiera kolumnę „CS gazetka 500” ze zmienionymi w stosunku do cen odsprzedaŜy na gazetkę 400 cenami odsprzedaŜy na produkty wskazane przez AN w mailu z dnia 16 lutego 2005 r. godz. 13:49. Gazetka dotyczyła następujących produktów: Klasycznie Biała 10l (cena minimalna [informacje utajnione – pkt 88 załącznika]), Nobilit 10l (cena minimalna [informacje utajnione – pkt 89 załącznika]), Ftalonal Biała 0,8l (cena minimalna [informacje utajnione – pkt 90 załącznika]), Hydroemalia 0,8l (cena minimalna [informacje utajnione – pkt 91 załącznika]), Hydroemalia 0,4l (cena minimalna [informacje utajnione – pkt 92 załącznika]), Chlorokauczuk 1l (cena minimalna[informacje utajnione – pkt 93 załącznika]), Akrylokauczuk 1l (cena minimalna [informacje utajnione – pkt 94 załącznika]); Impregnat drewnoochronny 3l kolorowy (cena minimalna [informacje utajnione – pkt 95 załącznika]), Impregnat drewnoochronny 3l bezbarwny (cena minimalna [informacje utajnione – pkt 96 załącznika]); Sadolin Extra 2,5l (cena minimalna [informacje utajnione – pkt 97 załącznika]); Sadolin Classic 2,5l (cena minimalna [informacje utajnione – pkt 98 załącznika]). Obi zastosowało się do wszystkich ustalonych cen minimalnych. Ceny systemowe wynosiły: [informacje utajnione – pkt 99 załącznika] Dowód: historie cenowe przekazane przez Obi pismem z dnia 30 kwietnia 2009 r. 37 3. Gazetka 700 2005 – czas trwania promocji 29 kwietnia – 10 maja 2005, wskazano w niej ceny Impregnat Drewnoochronny bezbarwny 5l [informacje utajnione – pkt 100 załącznika], Impregnat Drewnoochronny kolorowy 5l [informacje utajnione – pkt 101 załącznika], Sadolin Extra 2,5l [informacje utajnione – pkt 102 załącznika], Nobilit 10l [informacje utajnione – pkt 104 załącznika] (załącznik do maila z dnia 8 marca 2005, godz. 18:48, od AN do Obi, „potwierdzenie gazetek” ). Ceny systemowe na wszystkie ww. produkty z wyjątkiem ceny na Nobilit były wyŜsze niŜ ceny minimalne i wynosiły: [informacje utajnione – pkt 105 załącznika] Dowód: historie cenowe przekazane przez Obi pismem z dnia 30 kwietnia 2009 r. 4. Gazetka 800 2005 – w mailu z dnia 25 marca 2005 r., godz. 14:16, od AN do Obi, „RE: potwierdzenie gazetki 800” podano „minimalne ceny publikacji” na: Nobilit 10l [informacje utajnione – pkt 106 załącznika], Sadolin Extra 2,5l [informacje utajnione – pkt 107 załącznika], Impregnat Drewnoochrony 5l kolorowy [informacje utajnione – pkt 108 załącznika] i bezbarwny [informacje utajnione – pkt 109 załącznika], (promocja w okresie 16-24 maja 2005). W stosunku do wszystkich produktów zastosowano cenę zgodną z ustaleniami (w przypadku niektórych produktów znacznie wyŜszą od minimalnej), a w przypadku tylko jednego produktu, Sadolinu Extra, nieznacznie niŜszą, to jest: [informacje utajnione – pkt 110 załącznika] Dowód: historie cenowe przekazane przez Obi pismem z dnia 30 kwietnia 2009 r. 5. Gazetka 1100 2005 – czas trwania promocji 24 czerwca - 5 lipca 2005 r. Wskazano w niej ceny na następujące produkty: Ftalonal biała 0,8l [informacje utajnione – pkt 111 załącznika], Chlorokauczuk 1l [informacje utajnione – pkt 112 załącznika], Akrylokauczuk 1l [informacje utajnione – pkt 113 załącznika], Impregnat Drewnoochronny 3l [informacje utajnione – pkt 114 załącznika], Sadolin Extra 2,5l [informacje utajnione – pkt 115 załącznika] i Sadolin Classic 2,5l [informacje utajnione – pkt 116 załącznika] (załącznik do maila z dnia 25 maja 2005 r., godz. 14:33 „FW: potwierdzenie gazetki 1100” ). Obi zastosowało w systemie uzgodnione ceny na Impregnat Drewnoochronny 3l bezbarwny i kolorowy, oraz na Sadolin Classic i Sadolin Extra 2,5l: [informacje utajnione – pkt 117 załącznika] 38 W pozostałych przypadkach systemowe ceny odsprzedaŜy były niŜsze niŜ wskazane w przesłanej faksem gazetce 1100 2005. Dowód: historie cenowe przekazane przez Obi pismem z dnia 30 kwietnia 2009 r. 6. Gazetka 1400 2005 – czas trwania promocji 5-16 sierpnia 2005 r., produkty: Klasycznie biała 10l - [informacje utajnione – pkt 118 i 118A załącznika], Nobilux 0,8l kremowy - [informacje utajnione – pkt 119 i 119A załącznika] Nobilux 0,8l jasny orzech, ciemny brąz i brązowy – [informacje utajnione – pkt 120 i 120A załącznika], Impregnat Drewnooochronny [informacje utajnione – pkt 121, 121A i 121B załącznika], Sadolin Extra 5l - [informacje utajnione – pkt 122 i 122A załącznika], Sadolin Classic 2,5l kolorowy i bezbarwny - [informacje utajnione – pkt 123 i 123A załącznika], Nobilit biała 10l – [informacje utajnione – pkt 124 i 124A załącznika] (załącznik do e-maila z dnia 31 maja 2005 godz. 15:58, od AN do Obi, „Re: gazetka 1400 nobiles”) – zastosowano zatem w systemie ceny równe cenom minimalnym lub wyŜsze od cen minimalnych, z wyjątkiem Nobilitu i Klasycznie Białej i Sadolinu Extra 5l. Dowód: historie cenowe przekazane przez Obi pismem z dnia 30 kwietnia 2009 r. 7. Gazetka 900 2005 – w mailu z dnia 30 maja 2005 r. godz. 13:19 „Ceny w gazetkach”, od AN do Obi, AN przypomina Obi, Ŝe uzgodnione ceny odsprzedaŜy w trakcie promocji Gazetka 900 wynoszą na kolorowy Impregnat Drewnoochronny 3l - [informacje utajnione – pkt 125 załącznika] i bezbarwny - [informacje utajnione – pkt 126 załącznika]. W odpowiedzi Obi zapewnia AN, Ŝe ma ceny zgodne z ustaleniami: „(…) a jeśli nasza konkurencja się denerwuje, zapraszam zatem konkurencję do nas do marketu, niech sprawdzają” (mail z dnia 30 maja 2005 r. godz. 13:19 „ Odpowiedź: ceny w gazetkach” ) – historie cenowe potwierdzają zastosowanie cen zgodnych z ustaleniami, tj. wyŜszych od minimalnych: cena systemowa na Impregnat Drewnoochronny 3l bezbarwny wynosiła [informacje utajnione – pkt 127 załącznika], a na kolorowy [informacje utajnione – pkt 128 załącznika]. Dowód: historie cenowe przekazane przez Obi pismem z dnia 30 kwietnia 2009 r. 8. Gazetka 1000 2006 w okresie 6 maja - 8 czerwca 2006 r., promocja na produkty Super Akryl 10l, Pory Roku 2,5l, Sadolin Extra 2,5l – ceny odsprzedaŜy zostały wskazane przez AN w mailu z dnia 27 marca 2006 r., godz. 14:03, „RE: gazetka 1000/06”, od 39 AN do Obi. W ww. mailu z dnia 27 marca 2006 AN poinformował takŜe, Ŝe nie będzie udzielać rabatów promocyjnych na Pory Roku 2,5l, Super Akryl 10l oraz Sadolin Extra 2,5l ale jednocześnie prosił, Ŝeby w przypadku ich promowania w gazetkach Obi dostosowało się do minimalnych cen sprzedaŜy. W mailu tym AN przypomina jakie obowiązują „ceny rekomendowane”. AN w mailu z dnia 29 marca 2006 r. godz. 11:59 „RE: gazetka 100/06” , od AN do Obi, Akzo Nobel przypominał o ich zastosowaniu „Jeszcze raz uczulam na opublikowanie właściwych cen w gazetce – obniŜenie cen spowoduje utratę Państwa marŜy, której nie będę mógł zrekompensować (włoŜyliśmy duŜo wysiłku w uporządkowanie cen na rynku). Dlatego wolę Ŝeby wyrzucili Państwo produkt z gazetki, niŜ obniŜali cenę”. W odpowiedzi Obi potwierdziło ceny odsprzedaŜy: „Potwierdzam ceny sprzedaŜy na Pory Roku i Super Akryl, natomiast Sadolin Extra dostosujemy po uregulowaniu ceny przez Castoramę” (mail z dnia 31 marca 2006 r., od Obi do AN, godz. 17:19 „ RE: gazetka 1000/06 ”). Obi zastosowało się do ustalonych cen. - Pory Roku 2,5l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 129 załącznika] (cena była w systemie Obi – [informacje utajnione – pkt 130 załącznika]), - Super Akryl 10l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 131 załącznika] (tą cenę Obi utrzymywało w systemie cały rok), - Sadolin Extra 2,5l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 132 załącznika] (od 5 maja 2006 taką cenę zastosowano w systemie Obi). Dowód: historie cenowe przekazane przez Obi pismem z dnia 30 kwietnia 2009 r. Wysyłane do AN faksy zawierały tabele z cenami zakupu i sprzedaŜy. KaŜda z nich była opatrzona klauzulą [informacje utajnione – pkt 133 załącznika]. Ustalanie minimalnych cen odsprzedaŜy na poszczególne produkty Akzo Nobel w latach 2005- 2006 W latach 2005-2006, niezaleŜnie od ustaleń dotyczących promocji, prowadzono negocjacje cen odsprzedaŜy następujących produktów AN: Impregnatu Drewnoochronnego, Klasycznie Białej, Pór Roku, Super Akrylu i Sadolinu Extra. 1. Impregnat Drewnoochronny 40 W mailu wysłanym do wszystkich dystrybutorów (e-mail z 4 maja 2005 r. godz. 14:09 „minimalne ceny Nobiles” od AN do Castoramy, Leroy Merlin, Obi i Praktiker), AN zawarł m.in. ceny Impregnatu drewnoochronnego kolorowego i bezbarwnego wszystkich pojemności. Obi zastosowało tylko cenę minimalną (w wysokości [informacje utajnione – pkt 134 załącznika]) na Impregnat 5l kolorowy. AN ponawiał próby zachęcenia Obi do zastosowania cen minimalnych do wskazanego w ww. mailu z 4 maja 2005 r. poziomu : „PoniewaŜ wycofaliśmy z oferty Castoramy Impregnat proszę o podniesienie cen sprzedaŜy do poziomu, który podaję w załączniku. Proszę aby te ceny obowiązywały od najbliŜszego poniedziałku, tj. 16.05.05.” (e-mail z dnia 13 maja 2005 r. godz. 12:33 od AN do Obi, „ceny Impregnatu”). W mailu z dnia 23 maja 2005 r., godz. 8:53 od Obi do AN: „ Odpowiedź: Kolory Świata w Castoramie – kierownicy działów farb” – Obi odmówiło podniesienia cen na impregnaty, dopóki nie zrobią tego inne sieci i podało ceny stosowane przez LM oraz Praktikera. Na spotkaniu w maju lub czerwcu 2005 roku uzgodniono, Ŝe ceny sprzedaŜy Impregnatu Drewnoochronnego wejdą do systemu 3 czerwca 2005 r. (Protokół ze spotkania nieopatrzony datą, podpisany przez pracowników AN i Obi). Jednak Obi nie podniosło cen – „(…) w związku z akcją Praktiker na impregnat drewnoochronny (Praktiker nie utrzymał minimalnej ceny sprzedaŜy sugerowanej przez Państwa) nie mogę podnieść cen zakupu i sprzedaŜy na te produkty tak jak się umawialiśmy od piątku.” (mail z dnia 1 czerwca 2005 r. godz. 15:44 „podwyŜka cen na impregnaty drewnoochronne” , od Obi do AN ). W odpowiedzi AN nakłaniał Obi do podniesienia cen i wskazywał na płynące stąd korzyści (mail z dnia 6 czerwca 2005, godz. 11:23, od AN do Obi, „ FW: podwyŜka cen na impregnaty drewnoochronne”) . Ze względu na opór ze strony Obi, zagroził wstrzymaniem dostaw Impregnatu 10l „do czasu podniesienia ceny sprzedaŜy do poziomu [informacje utajnione – pkt 135 załącznika] lub do końca czerwca” (mail z dnia 10 czerwca 2005 r. godz. 11:57, od AN do Obi, „Cena Impregnatu 10l”). W odpowiedzi Obi zwrócił AN uwagę, Ŝe takie działanie jest sprzeczne z prawem (mail z dnia 10 czerwca 2005 r., godz. 12:18, od Obi do AN, „ Odpowiedź: Cena Impregnatu 10l” ), a potem [informacje utajnione – pkt 136 załącznika] (mail z dnia 10 czerwca 2005 r. godz. 13:27, od Obi do AN, „mieszalniki” ). Ostatecznie AN wycofał się ze swojej groźby (mail z dnia 13 czerwca 2005 r., godz. 9:19, od AN do Obi, „Re: Impregnat 10l” ). 41 Ustalenia cen na ten produkt miały miejsce takŜe w 2006 r. W mailu z dnia 13 marca 2006 godz. 16:13, od AN do Obi, „FW: zatowarowanie Impregnat 11l” AN naciskał na stosowanie ceny minimalnej: „Dodatkowo proszę o ustalenie ceny systemowej na poziomie [informacje utajnione – pkt 137 załącznika]. Po analizie cen na rynku wiem, Ŝe cena ta daje Państwu preferencje przy jednocześnie nie powodowanie duŜego zamieszania na rynku konwencjonalnym” . Jak wynika z historii cenowych, cena systemowa na Impregnat drewnoochronny 11l kolorowy wynosiła w marcu [informacje utajnione – pkt 138 załącznika], a od 28 września 2006 r. – [informacje utajnione – pkt 139 załącznika], zatem była zgodna z ustaloną ceną minimalną. W mailu z dnia 26 maja 2006 r., godz. 17:36 „RE: Obi Puławska” – pracownik AN poinformował swoich współpracowników, Ŝe pracownica Obi potwierdziła podniesienie ceny na Impregnat 10l do poziomu [informacje utajnione – pkt 140 załącznika] pod warunkiem, Ŝe konkurencja będzie mieć taką cenę. Znaczna podwyŜka ceny tego produktu nastąpiła dopiero 21 października 2006 r. i wyniosła [informacje utajnione – pkt 141 załącznika]. Dowód: historie cenowe przekazane przez Obi pismem z dnia 30 kwietnia 2009 r. Natomiast cena odsprzedaŜy Impregnatu drewnoochronnego bezbarwnego 11l miała wynosić [informacje utajnione – pkt 142 załącznika] (mail z dnia 27 marca 2006 r., godz. 10:29, od An do Obi, „RE: cena sugerowan. dla impregnatu bezbarwnego ”). Jednak została ona podwyŜszona dopiero 21 października, a wcześniej wynosiła [informacje utajnione – pkt 143 załącznika]. Dowód: historie cenowe przekazane przez Obi pismem z dnia 30 kwietnia 2009 r. 2. Klasycznie biała W załączeniu do maila z dnia 30 czerwca 2005 r. godz. 15:39, od AN do Obi, „nowe ceny Klasycznie Białej” , znajdują się minimalne ceny sprzedaŜy na produkt Klasycznie Biała 10 l, które miały obowiązywać od 1 lipca 2005. Zmiana ceny nastąpiła w systemie Obi 7 lipca 2005 i wynosiła [informacje utajnione – pkt 144 załącznika], czyli więcej niŜ cena minimalna. Dowód: historie cenowe przekazane przez Obi pismem z dnia 30 kwietnia 2009 r. 42 3. Super Akryl W mailu z dnia 8 lutego 2006 r., godz. 13:31, od AN do Obi, „RE: nowe numery OBI dla nowości” – AN zwrócił uwagę Obi, Ŝe cena na Super Akryl 10l jest za niska i Ŝe „rekomenduje” cenę [informacje utajnione – pkt 145 załącznika] - zgodnie z historią cenową, cena taka weszła do systemu 17 lutego 2006. Dowód: historie cenowe przekazane przez Obi pismem z dnia 3 września 2010 r. 4. Pory Roku W mailu z dnia 10 stycznia 2006 r. godz. 11:26, od AN do Obi, „RE: Pilnie czekam na oferty 10 leciu OBI farby!” AN podał cenę minimalną na Pory Roku 2,5l - [informacje utajnione – pkt 146 załącznika]. W maju 2006 r. AN nie zgodził się na promocję na Pory Roku 2,5l, którą planowało Obi: „Niestety mam w tym czasie promocję na Pory Roku z inną siecią i z wiadomych przyczyn nie chciałbym ich pokazywać w sieci konkurencyjnej. Dlatego nie mogę potwierdzić na Pory roku” (mail z dnia 24 maja 2006 r. godz. 15:33, od AN do Obi, „ RE: Potwierdzenie gazetka Otwarcie Rybnik” ). 5. Sadolin Extra AN chciało doprowadzić do podniesienia ceny na ten produkt (pojemność 2,5l) do wysokości [informacje utajnione – pkt 147 załącznika] (mail z dnia 27 marca 2006 r., godz. 14:03, od AN do Obi, „RE: gazetka 1000/06” ). Do utrzymywania takiej ceny miał takŜe skłonić Obi proponowany przez AN rabat (mail z dnia 31 marca 2006 godz. 18:44, od Obi do AN, „promocja Sadolin” ). Cena w takiej wysokości została wprowadzona w systemie Obi w dniu 5 maja 2006 roku. Dowód: historie cenowe przekazane przez Obi pismem z dnia 30 kwietnia 2009 r. Charakter ustalanych cen Przekazywane dystrybutorowi przez AN ceny odsprzedaŜy do stosowania przez tę spółkę miały charakter cen minimalnych. Określenie to pojawia się dosłownie m.in. w następujących dokumentach wymienionych pomiędzy spółkami: 43 - 27 marca 2006 r., godz. 14:03, od AN do Obi, „Re: gazetka 1000/06”, „w przypadku, kiedy nie będą mogli Państwo zagwarantować minimalnych cen sprzedaŜy, nie będziemy zainteresowani umieszczeniem naszych produktów w gazetce” . - 9 maja 2006 r. godz. 17:16 „Re: potwierdzenie promocji 1200”, od AN do Obi, „Proszę pamiętać o minimalnych cenach sprzedaŜy”; - 16 sierpnia 2004 r., godz. 11:06, od AN do Obi, „RE: Al. Krakowska- przebudowa- reklama Nobilem”, „Proszę o potwierdzenie minimalnych cen sprzedaŜy”; - 4 maja 2005 r. od AN, 14:08, „Minimalne ceny Nobiles”, „Proszę o wprowadzenie do systemu minimalnych cen półkowych niektórych produktów Nobiles”, „Proszę o przestrzeganie minimalnego poziomu cen”; - załącznik do maila z dnia 31 maja 2005 r., od AN do Obi, godz. 15:58 „ Re: gazetka 1400” ; - mail z 1 czerwca 2005 r. godz. 15:44, od Obi do AN, „podwyŜka cen na impregnaty drewnoochronne” „Praktiker nie utrzymał minimalnej ceny sprzedaŜy sugerowanej przez Państwa”; - mail z dnia 25 marca 2005 r. godz. 14:16, od AN do Obi, „RE: potwierdzenie gazetki 800” – „proszę o przesłanie pisemnej akceptacji cen minimalnych”. Intencją AN było, by dystrybutor stosował ceny nie niŜsze niŜ przez niego wskazane, o czym świadczą następujące sformułowania: - mail z dnia 29 marca 2006 r., godz. 11:59, od AN do Obi, „Re: gazetka 1000/06” „Jeszcze raz uczulam na opublikowanie właściwych cen w gazetce – obniŜenie cen spowoduje utratę marŜy, której juŜ nie będę mógł zrekompensować (…) Dlatego wolę, Ŝebyście Państwo wyrzucili produkt z gazetki, niŜ obniŜali cenę” , - mail z dnia 10 czerwca 2005 r., od AN do Obi, godz. 11:57 „Cena impregnatu 10l” „(…) nie moŜemy zaakceptować zaniŜania przez sieć Obi ceny na Impregnat 10l”. XI. Udział Castoramy w przedmiotowym porozumieniu Zawarcie porozumienia W materiale dowodowym niniejszego postępowania znajdują się maile wymienione pomiędzy Castoramą a AN w 2003 r., które świadczą o przesyłaniu przez Akzo Nobel temu dystrybutorowi cen odsprzedaŜy na swoje produkty, określonych jako „sugerowane”. W 44 korespondencji brak jest nalegań ze strony Akzo Nobel co do ich stosowania przez Castoramę. Z maili wynika teŜ, Ŝe ustalanie cen dotyczyło jedynie cen po jakich Castorama nabywała produkty od Akzo Nobel. Dowód: mail z dnia 14 czerwca 2003 r., godz. 8:27 od AN do Castorama, „Sadolin Extra i Classic, Nobipol 12l” mail z dnia 16 lipca 2003 r., godz.13:53 od AN do Castorama, „FW: Ftalonal i Hydro w liście asortymentowej” NiezaleŜnie od powyŜszego został zidentyfikowany przypadek ustalenia minimalnych cen odsprzedaŜy pomiędzy Castoramą a Akzo Nobel dotyczący Impregnatu Drewnoochronnego w pojemnościach 1l, 3l, 5l i 10 l. W załączniku do maila z dnia 29 stycznia 2003 r. z godz. 9:22 „Nowe ceny na Impregnat Drewnoochronny od 01/02/03” Akzo Nobel przesłał Castoramie ceny zakupu i sprzedaŜy na ten produkt. W treści maila wynika natomiast, Ŝe Akzo Nobel udzielił Castoramie rabat na ceny zakupu Impregnatu Drewnoochronnego i jednocześnie poprosił „o gwarancję nieobniŜania cen na półce na powyŜsze wyroby bez wcześniejszej konsultacji z firmą Nobiles”. Zgodnie z oświadczeniem Castoramy referencyjne ceny odsprzedaŜy w Castoramie na produkty o których pisał producent, zgodnie z jego prośbą, nie zostały obniŜone. W normalnych warunkach rynkowych obniŜenie cen zakupu (dzięki uzyskanemu u producenta rabatowi) doprowadziłoby do obniŜenia cen odsprzedaŜy. Pozostawienie ceny odsprzedaŜy na Impregnat Drewnoochronny na dotychczasowym wyŜszym poziomie, było więc ze strony Castoramy zastosowaniem się do dokonanych z Akzo Nobel ustaleń dotyczących wysokości cen odsprzedaŜy. Dowód: mail z dnia 29 stycznia 2003 r., godz. 09:22 „Nowe ceny na impregnat drewnoochronny od 01/02/03” od AN do Castoramy pismo Castoramy z dnia 19 sierpnia 2010 r., str. 1-2 W 2004 r. AN równieŜ z Castoramą prowadził negocjacje dotyczące wprowadzenia podwyŜki na ceny zakupu i sprzedaŜy swoich produktów u wszystkich dystrybutorów sieci kanału nowoczesnego. W związku z tymi negocjacjami przesyłał cenniki zawierające „minimalne ceny sprzedaŜy regularnej i promocyjnej” . Swoje propozycje Akzo Nobel przesłał w formie cenników dwukrotnie: - mail z dnia 20 maja 2004 r. godz. 18:28 od AN „ceny minimalne na produkty Nobiles Sp. z o.o.” , 45 - mail z dnia 21 czerwca 2004 r., godz. 18:51 (brak tematu), od AN do Castoramy i Praktikera W mailu z dnia 30 grudnia 2004 r. godz. 13:02 [informacje utajnione – pkt 148 załącznika] AN przesłał Castoramie po raz kolejny cennik zawierający ceny zakupu i sprzedaŜy na szeroką gamę produktów oraz zaoferował za wprowadzenie tej podwyŜki zapłatę kwoty [informacje utajnione – pkt 149 załącznika]. W mailu z dnia 18 stycznia 2005 r. godz. 13:21, od AN do Castorama, „spotkanie 18/01” wysokość proponowanej kwoty podniesiono do [informacje utajnione – pkt 150 załącznika]. Miała ona być wypłacona w zamian za „podniesienie cen w pełnym wymiarze (nie dotyczy Impregnatu Drewnoochronnego 10+1)”. Zgodnie z oświadczeniem Castoramy nie przyjęła ona proponowanej przez AN kwoty. Nie nastąpiło takŜe na przełomie roku 2004/2005 wprowadzenie w tej sieci cen minimalnych odsprzedaŜy wskazanych przez Nobiles. W pierwszej połowie 2005 r. Akzo Nobel kontynuował starania o podniesienie cen odsprzedaŜy przez Castoramę. W mailu z dnia 16 lutego 2005 r. o godz. 13:11, od AN do Castorama, „ Ceny półkowe Nobiles” , AN przesłał Castoramie propozycję nowych wyŜszych cen odsprzedaŜy. Jednak Castorama nie zgodziła się na proponowany poziom cen i wprowadziła ceny niŜsze od minimalnych. W piśmie z dnia 17 grudnia 2010 roku (str. 5) Akzo Nobel wskazał, Ŝe oferowane przez niego kwoty wskazane w ww. mailach z dnia 30 grudnia 2004 r. oraz 18 stycznia 2005 roku stanowiły w rzeczywistości świadczenie na rzecz Castoramy w zamian za przyjęcie nowych, wyŜszych cen zakupu. Prezes Urzędu stoi jednak na stanowisku, Ŝe treść obu maili wskazuje, Ŝe obie kwoty były oferowane Castoramie w zamian za zastosowanie wskazanych przez producenta cen odsprzedaŜy. Za taką interpretacją (zbieŜną z interpretacją Castoramy wyraŜoną w piśmie z dnia 28 sierpnia 2008 r.) przemawia równieŜ fakt, Ŝe propozycja rekompensaty pienięŜnej została przesłana Castoramie wraz z cennikami zawierającymi ceny odsprzedaŜy. Ponadto w świetle faktu, iŜ Castorama nie przyjęła proponowanej jej kwoty a jednocześnie wprowadziła nowe ceny zakupu, nie moŜna uznać, Ŝe stanowiła ona ekwiwalent za przyjęcie cen zakupu, a nie cen sprzedaŜy. Dowody: pismo Castoramy z dnia 28 sierpnia 2008 r., str. 13 mail z dnia 18 stycznia 2005 r. godz. 13:21 , od AN do Castorama, „spotkanie 18/01” mail z dnia 16 lutego 2005 r. o godz. 13:11 , od AN do Castorama, „Ceny półkowe Nobiles” 46 Ponadto, oprócz wyŜej opisanych prób zawarcia porozumienia na szeroką gamę produktów, Akzo Nobel dokonywał z Castoramą ustaleń dotyczących cen odsprzedaŜy na poszczególne farby i lakiery Akzo Nobel (por. kolejne podpunkty punktu XI niniejszej decyzji). Ustalanie minimalnych cen odsprzedaŜy na poszczególne produkty Akzo Nobel w latach 2004- 2006 Jak wynika z zebranego materiału dowodowego, w latach 2004-2006 Castorama i Akzo Nobel dokonywały uzgodnień dotyczących cen odsprzedaŜy poszczególnych produktów AN. Ustalenia dotyczyły przede wszystkim cen następujących produktów: 1. Impregnat Drewnoochronny 11l 2. Pory Roku 3. Super Akryl 4. Sadolin 2w1 5. Sadolin Extra 1. Impregnat Drewnoochronny 11l Ustalenia dotyczące tego produktu rozpoczęły się juŜ na początku 2004 r. W dniu 24 lutego 2004 r. AN przesłało Castoramie tabelę z cenami tego produktu na półkę i proponowaną marŜą. Wskazana cena wynosiła [informacje utajnione – pkt 152 załącznika] na bezbarwny i kolorowy Impregnat Drewnoochronny 11l. 8 marca 2004 roku odbyło się spotkanie, na którym dokonano ustaleń dotyczących cen odsprzedaŜy na Impregnat 11 l. Zgodnie z treścią maila strony ustaliły, Ŝe cena „półkowa” od dnia 15 marca będzie wynosić [informacje utajnione – pkt 153 załącznika]. Dowód: Mail od AN do Castorama z dnia 24 lutego 2004 r. godz. 17:40, „Impregnat 11l” Mail od AN do Castorama, z 8 marca 2004, godz. 17:26 „Spotkanie 08.03.2004-ustalenia” AN zmienił jednak swoją propozycję co do wysokości cen odsprzedaŜy. Na kolejnym spotkaniu w dniu 17 marca 2004 r. strony dokonały ustaleń, co do wysokości ceny tego produktu na poziomie [informacje utajnione – pkt 154 załącznika] wskazując, Ŝe cena ta będzie „niezaleŜna od lokalnej sytuacji konkurencyjnej” , co oznaczało, Ŝe nie będzie obniŜana przez poszczególne markety sieci Castorama. AN chciało, by ta cena na Impregnat obowiązywała do 1 czerwca 2004 r., kiedy to miała zostać podwyŜszona do [informacje 47 utajnione – pkt 155 załącznika]. Castorama, zgodnie z ustaleniami, podniosła cenę w dniu 19 marca 2004 r. do wysokości [informacje utajnione – pkt 156 załącznika]. Dowód: Mail z dnia 18 marca 2004 r. godz. 13:38 , od AN do Castorama, „FW: Impregnat drewnoochronny- ustalenia” 11 , Mail z dnia 24 marca 2004 r. godz. 22:35 , od AN do Castorama, „impregnat 11l” Mail z 29 marca 2004 r., godz. 16:09 „impregnat” , od AN do Castorama, Wyjaśnienia Castorama zawarte w piśmie z dnia 28 sierpnia 2008 r., str. 20. Mail z dnia 30 marca 2004 r., godz. 09:45 , od AN do Castorama, „Re: impregnat” historie cenowe przekazane pismem Castorama z dnia 4 sierpnia 2010 r. 29 marca 2004 r. AN poinformował Castoramę, Ŝe cena sprzedaŜy od 1 czerwca 2004 r. powinna wynosić [informacje utajnione – pkt 157 załącznika], co spotkało się z oporem ze strony Castoramy (mail z 29 marca 2004 r., godz. 16:09 „impregnat ”, od AN do Castorama). Castorama do końca 2004 roku stosowała cenę w niezmienionej wysokości, tj. [informacje utajnione – pkt 158 załącznika]. Dowód: historie cenowe przekazem pismem z dnia 4 sierpnia 2010 r. W dniu 25 czerwca 2004 r. Akzo Nobel zobowiązał się wobec Castoramy, Ŝe utrzyma w Leroy Merlin cenę odsprzedaŜy min. [informacje utajnione – pkt 159 załącznika] na wyprzedawany tam Impregnat Drewnoochronny 11l, a w przypadku obniŜenia przez Leroy Merlin tej ceny „Nobiles zaproponuje alternatywne rozwiązanie, satysfakcjonujące Castoramę” . Dowody: Mail z dnia 25 czerwca 2004 r., godz. 17:23 , od Castorama do AN , „ODP: spotkanie 25/06 – notatka” Mail z dnia 25 czerwca 2004 r., godz. 11:53 , od AN do Castorama, „spotkanie 25/06 – notatka” W 2005 roku zamiarem AN było kontynuowanie dąŜeń do podwyŜki cen na Impregnat 11l. Uzgodnień ceny odsprzedaŜy tego produktu dotyczyły spotkanie z 18 stycznia 2005 r. (uzgodniona cena to [informacje utajnione – pkt 160 załącznika]) oraz kolejne spotkanie z 11 Wiadomość mailowa tej treści opatrzona datą 18 marca 2004 r. godz. 13:38 znajduje się w załączniku nr 12 do pisma Castoramy z dnia 28 sierpnia 2008 r. Natomiast w załączniku nr 2 do pisma Castoramy z dnia 19 sierpnia 2010 r. wiadomość mailowa tej samej treści, pod takim samym tytułem i przesłana między tymi samymi osobami opatrzony jest datą 17 marca 2004 r. godz. 17:18. 48 dnia 31 stycznia 2005 (gdzie uzgodniono niŜszą cenę odsprzedaŜy - [informacje utajnione – pkt 161 załącznika]). Dowód: Mail z dnia 18 stycznia 2005 godz. 13:21 , od AN do Castorama, „spotkanie 18/01-notatka” Mail z dnia 31 stycznia 2005 godz. 14:48 od AN do Castorama „notatka ze spotkania 31/01/2005” Raport z wizyty z dnia 31 stycznia 2005 r. sporządzony przez pracownika Akzo Nobel`, jako rozmówca wskazana jest dyrektor ds. asortymentu w Castorama. Zgodnie z treścią Raportu z wizyty z dnia 18 stycznia 2005 r. sporządzonego przez pracownika AN, Impregnat Drewnoochronny 10+1l miał kosztować [informacje utajnione – pkt 162 załącznika] od 1 marca 2005 r., a Castorama uzyskała wyłączność na ten produkt. Jednak ustalenia te nie weszły w Ŝycie – Castorama do 20 marca 2005 r. stosowała cenę w wysokości [informacje utajnione – pkt 163 załącznika]. Do zrealizowania porozumienia nie doszło, m. in. dlatego, Ŝe między stronami zrodził się konflikt ze względu na fakt pojawienia się Impregnatu 11l w sieci Praktiker po cenie niŜszej od stosowanej przez Castoramę. Ze względu na sprzedawanie przez Castoramę Impregnatu Drewnoochronnego po bardzo niskiej cenie, AN zdecydował się na odkupienie od Castoramy zapasu tego produktu. Dowód: mail z 1 kwietnia 2005 r. godz. 16:45, od AN do Castoramy „cena sprzedaŜy na Impregnat Drewnoochronny 11l” mail z dnia 1 kwietnia 2005 r. godz. 16:47, od Castoramy do AN: „ ODP: cena sprzedaŜy na Impregnat Drewnoochronny 11l” Raport z wizyty z dnia 18 stycznia 2005 r. sporządzonego przez pracownika Akzo Nobel`, jako rozmówca wskazana jest dyrektor ds. asortymentu w Castorama. Historie cenowe przekazane przez Castoramę pismem z dnia 4 sierpnia 2010 r. 2. Pory Roku W maju 2005 roku Akzo Nobel zaproponowało wprowadzenie do Castorama swojego nowego produktu, emulsji Pory Roku w pojemnościach 2,5l (emulsje) i 0,5l (emalie). W mailu z dnia 12 maja 2005 r. godz. 15:38, od AN do Castorama, „Alejka handlowa – Pory Roku” znajduje się propozycja minimalnych cen odsprzedaŜy. RównieŜ w notatce ze spotkania z dnia 12 maja 2005 r. wskazano cenę na Pory Roku 2,5l w wysokości [informacje utajnione – pkt 164 załącznika]. Jednak Castorama nie zdecydowała się na wprowadzenie tego produktu do swojej oferty. Na jesieni 2005 r. AN i Castorama kontynuowały negocjacje dotyczące wprowadzenia tych produktów. W listopadzie pomiędzy stronami zostały podjęte ustalenia co do wysokości cen 49 odsprzedaŜy na Pory Roku 2,5 l [informacje utajnione – pkt 165 załącznika] oraz 0,5 l ([informacje utajnione – pkt 166 załącznika]). Cena ta została wprowadzona do systemu jako cena referencyjna dnia 12 grudnia 2005 i była utrzymywana na tym poziomie do początku marca 2006. Jesienią 2005 r. AN zaproponował zorganizowanie akcji billboardowej promującej Pory Roku 5l, a cena na produkt miała wynosić [informacje utajnione – pkt 167 załącznika]. Ostatecznie przedstawiciele obu stron podpisali umowę z dnia 23 maja 2006 r. (widnieją na niej podpisy Dyrektora ds. Asortymentu w Castorama oraz Kierownika SprzedaŜy ds. Klientów Kluczowych AN) – cena odsprzedaŜy została uzgodniona na poziomie [informacje utajnione – pkt 168 załącznika]. Cała akcja miała trwać od 26 czerwca do 17 lipca 2006 r. Jednak przez cały 2006 rok cena na ten produkt wynosiła [informacje utajnione – pkt 169 załącznika], czyli mniej niŜ cena uzgodniona. Dowód: mail z dnia 29 listopada 2005 godz. 16:06 od AN do Castoramy, „notatka ze spotkania 28/11/2005”. mail z dnia 29 listopada 2005 godz. 16:06, od Castoramy do AN, „Odp: notatka ze spotkania 28/11/2005” porozumienie handlowe z dnia 23 maja 2006 r. 3. Super Akryl W mailu z dnia 29 listopada 2005 r. godz. 14:30 „ notatka ze spotkania 28/11/2005 ” od AN do Castoramy, AN przesłał ustalenia obu stron na rok 2006. Zgodnie z nimi Super Akryl 10l miał kosztować [informacje utajnione – pkt 170 załącznika]. Castorama stosowała cenę w wysokości zbliŜonej, tj. [informacje utajnione – pkt 171 załącznika]. Dowód: historie cenowe przekazane przez Castorama pismem z dnia 4 sierpnia 2010 r. 4. Sadolin Extra i Classic W mailu z dnia 14 lipca 2004 r. godz. 16:04, od AN do Castoramy, „dodatkowy rabat Sadolin” – AN zaproponował rabat Castoramie na ceny zakupu jednocześnie zastrzegając, „Proszę, aby rabat ten poprawiał marŜę Castoramy, a nie obniŜał cenę sprzedaŜy” . Cena systemowa od 24 maja 2004 wzrosła do [informacje utajnione – pkt 172 załącznika]. Dowód: historie cenowe przekazane przez Castorama pismem z dnia 4 sierpnia 2010 r. Mailem z dnia 4 kwietnia 2005 r. godz. 9:05 od Castorama do AN, „PD: Konkurencja. Ceny Nobiles w OBI” Castorama poinformowała AN, Ŝe Obi stosuje zaniŜone ceny na Sadolin Classic i Extra. Mailem z dnia 5 kwietnia 2005 r., godz. 15.48 „RE: Konkurencja Ceny nobiles w Obi ”, od AN do Castoramy – AN nakłaniał Castoramę, by stosowała ceny 50 sprzedaŜy na Sadolin Extra na poziomie wskazanym przez AN. W tym mailu zagroŜono Castoramie odebraniem [informacje utajnione – pkt 173 załącznika]. Mimo to Castorama zastosowała się ściśle do cen minimalnych tylko w przypadku Sadolinu Extra 0,75l. Ceny minimalne podane przez Akzo Nobel w ww. mailu z dnia 5 kwietnia 2005 r. oraz ceny zastosowane przez Castoramę przedstawiały się następująco: 1. Sadolin Extra 0,75l – cena minimalna - [informacje utajnione – pkt 174 załącznika], Castorama stosowała w systemie od 18 kwietnia 2005 r. do końca roku cenę [informacje utajnione – pkt 175 załącznika], a wiec wyŜszą od minimalnej, 2. Sadolin Extra 2,5l – cena minimalna - [informacje utajnione – pkt 176 załącznika], w dniu 15 kwietnia Castorama wprowadziła do systemu [informacje utajnione – pkt 177 załącznika], a więc niŜszą od minimalnej, 3. Sadolin Extra 5l – cena minimalna - [informacje utajnione – pkt 178 załącznika] od 9 maja Castorama stosowała w systemie cenę wysokości - [informacje utajnione – pkt 179 załącznika], a więc niŜsza od minimalnej. Dowód: historie cenowe przekazane przez Castorama pismem z dnia 9 stycznia 2010 r. NaleŜy zarazem podkreślić, Ŝe drobne odstępstwa od poziomu cen minimalnych nie były przez AN rozumiane jako łamanie porozumienia. W korespondencji pomiędzy AN a Praktikerem znajduje się mail (z dnia 20 kwietnia 2005 r. godz. 10:46 „zamówienie Sadolin”, od Praktiker do AN), w którym znajdują się analizy Praktiker odnośnie do cen minimalnych przekazanych przez AN, cen stosowanych przez Castorama i jego cen, wraz z wyrazami niezadowolenia ze zbyt niskiego poziomu cen w Castoramie. W odpowiedzi na ww. mail Praktikera (skargę na zbyt niskie ceny Castoramy) AN stwierdził, iŜ: „Jak wiadomo, kaŜdy ma inną strategię, jeśli chodzi o końcówki cen, np. Państwo -,99, Obi -,95 lub -,50, wiec nie „kruszymy kopii” o kilka groszy” (mail z dnia 20 kwietnia 2005 r. godz. 11:39 „RE: zamówienie Sadolin” od AN do Praktiker). W mailu z dnia 26 kwietnia 2005 r. godz. 15:17, od AN do Castoramy: „RE: Sadolin Extra” AN próbował skłonić Castoramę do podniesienia ceny na Sadolin 5l (do czego zobowiązał się wobec Praktikera): „Cały czas nie podnieśliście Państwo jeszcze ceny na Sadolin Extra 5l. Powinna ona wynosić [informacje utajnione – pkt 180 załącznika] ” . W odpowiedzi (mail z dnia 26 kwietnia godz. 15:41 „ODP: Sadolin Extra ”) Castorama nie zaprzeczyła, Ŝe takie uzgodnienia były poczynione i poinformowała,, Ŝe nie wie, dlaczego markety odeszły od ceny 51 systemowej. W rzeczywistości zmiana w systemie na [informacje utajnione – pkt 181 załącznika] była wprowadzona [informacje utajnione – pkt 181A]. Dowód: historie cenowe przekazane przez Castorama pismem z dnia 9 stycznia 2010 r., mail z dnia 20 kwietnia 2005 r., godz. 11:39, „ RE: zamówienie Sadolin” , AN-Praktiker 12 maja 2005 r. Castorama obniŜyła cenę na Sadolin Classic 0,75l w reakcji na obniŜenie ceny przez Praktiker (mail AN-Praktiker z dnia 12 maja 2005 r. godz. 11:34 „RE: zamówienie Sadolin ”). 13 maja 2005 r. zostały takŜe obniŜone ceny na Sadolin Extra 2,5l, a kilka dni później – 17 maja 2005 roku obniŜono ceny na ten produkt takŜe w OBI. Dowód: historie cenowe przekazane przez Castorama pismem z dnia 4 sierpnia 2010 r. historie cenowe przekazane przez Obi pismem z dnia 30 kwietnia 2009 r. Dokument Raport z wizyty z dnia 29 marca 2006 r., sporządzony przez pracownika Akzo Nobel, zawiera ustalenia dotyczące podwyŜek cen na Sadolin Extra, które mają się w nim znaleźć „w piątek” . Castorama dostosowała się częściowo do uzgodnionych cen minimalnych. - Sadolin Extra 0,75l – cena minimalna - [informacje utajnione – pkt 182 załącznika] 18 kwietnia 2006 r. nastąpiła zmiana ceny systemowej [informacje utajnione – pkt 183 załącznika], - Sadolin Extra 2,5l – cena minimalna - [informacje utajnione – pkt 184 załącznika], 18 kwietnia 2006 r. nastąpiła zmiana ceny systemowej [informacje utajnione – pkt 185 załącznika], - Sadolin Extra 5l – cena minimalna - [informacje utajnione – pkt 186 załącznika], 18 kwietnia 2006 r. nastąpiła zmiana ceny systemowej [informacje utajnione – pkt 187 załącznika]. Castorama podniosła zatem ceny na produkty wskazane przez Akzo Nobel. Jednak podwyŜka ta nie była w pełni zgodna z ustaleniami poczynionymi z tym producentem. Dowód: historie cenowe przekazane przez Castorama pismem z dnia 9 stycznia 2010 r. Raport z wizyty z dnia 29 marca 2006 r., sporządzony przez pracownika Akzo Nobel, jako rozmówca wskazany jest Dyrektor ds. Asortymentu Castoramy Zastosowana przez Castoramę cena na Sadolin Extra 2,5l, jako niŜsza od minimalnej i zaniŜana dodatkowo przez poszczególne markety sieci Castorama, stanowiła problem dla AN, 52 gdyŜ utrudniała utrzymanie porozumienia. W mailach z dnia 15 maja 2006 r. godz. 16:18 i 22:44 „FW: Ceny Sadolin Extra” pomiędzy pracownikami AN, ustalają oni między sobą, Ŝe konieczne jest podniesienie cen we wszystkich marketach Castoramy powyŜej [informacje utajnione – pkt 188 załącznika], bo inaczej będą trudności z utrzymaniem odpowiednio wysokiej ceny odsprzedaŜy równieŜ przez Praktiker. 6. Sadolin 2w1 W mailu z dnia 1 września 2004 r. godz. 11:38 „Sadolin 2in1” od AN do Castoramy, AN podała Castoramie ceny sprzedaŜy na Sadolin 2w1 wysokości: [informacje utajnione – pkt 189 załącznika]. W kolejnym mailu z 1 września 2004 r., godz. 14:49 „FW: Sadolin 2in1” od AN do Castoramy, AN zapewnił, Ŝe podane ceny sprzedaŜy są niŜsze od stosowanych przez sklepy na rynku konwencjonalnym. Jednak Castorama nie zastosowała się do ustalonych cen. Dowód: historie cenowe przekazane przez Castorama pismem z dnia 4 sierpnia 2010 r. Mimo Ŝe Castorama nie zawsze stosowała się do cen podawanych przez AN, starała się utrzymywać kontrahenta w przekonaniu, Ŝe planuje się do nich zastosować. Wykorzystywała takŜe istnienie porozumienia i informowała Akzo Nobel o odstępstwach innych dystrybutorów od ustaleń. Świadczą o tym prośby Castoramy o „regulację cen” odsprzedaŜy (czyli ich podniesienie) w sklepach innych sieci, kiedy ceny te odbiegają od cen minimalnych AN, np.: - Mail z 1 kwietnia 2005 r. godz. 16:40 „Re: OBI Wrocław”: „Proszę o regulację cen w OBI” od Castoramy do AN (chodzi o ceny na Sadolin Extra 2,5l, które były niŜsze od cen w Castoramie); - mail z dnia 5 kwietnia 2005 r. godz. 15:48 „ RE: Konkurencja Ceny Nobiles Obi ” od AN do Castoramy, AN pisze: „Na państwa prośbę uregulowaliśmy ceny sprzedaŜy na Sadolin w sieciach konkurencyjnych.” - W dniu 10 czerwca 2005 r. godz. 14:52 „FW” od Castoramy do AN, Castorama pisze „Czy nie udałoby się podnieść tych cen w LM?” , (chodziło o ceny na Sadolin Classic, Sadolin Extra; cen w LM dotyczył takŜe mail z dnia 5 lipca 2005 r. godz.16:19 „LM Warszawa, Modlińska” od Castoramy do AN oraz mail z dnia 31 sierpnia 2005 r. godz. 14:12 „LM Arkadia, Warszawa” od Castoramy do AN), - Mail z dnia 11 marca 2005 r. godz. 17:31 „Współpraca CASTORAMA-NOBILES” od Castoramy do AN: „Wielokrotnie firma Nobiles zawiodła nasze zaufanie. (…) 53 RównieŜ początek tego sezonu nie zapowiada się obiecująco. Nowy katalog Praktiker bardzo nas zaskoczył, ceny niŜsze o 25% od cen sugerowanych firmy Nobiles”. Ponadto Castorama otrzymywała rekompensaty ze strony AN w sytuacji, gdy inni dystrybutorzy obniŜali ceny odsprzedaŜy, o czym świadczą następujące maile: 1. mail z dnia 7 marca 2005 r. godz. 22:27, „dotyczy spotkania 7/03” od AN do Castoramy: [informacje utajnione – pkt 190 załącznika] 2. mail z dnia 15 marca 2005 r. godz. 09:42 „ spotkanie Castorama- Nobiles” od AN do Castoramy: „W związku z ostatnimi wydarzeniami (katalog Praktiker, gazetka Obi) bardzo prosimy o wyznaczenie terminu spotkania, na którym chcielibyśmy przedstawić program regulacji cen sprzedaŜy na rynku oraz podyskutować na temat współpracy w sezonie 2005” , 3. mail z dnia 11 lipca 2005 r., od AN do Castoramy, godz. 16:02 „FW: Promocja Ftalonal”: [informacje utajnione – pkt 191 załącznika] 4. W mailu z dnia 1 kwietnia 2005 r. godz. 13:41 „Emalia Hydro” Castorama – AN „W gazetce Obi pojawiła się emalia Hydro w cenie 16,95. Powoduje to dla nas stratę marŜy [informacje utajnione – pkt 192 załącznika] Proszę o propozycję rekompensaty”. Odpowiedź AN stanowi mail z dnia 1 kwietnia 2005 r. godz. 16:35 „Re: Emalia Hydro” od AN do Castoramy: [informacje utajnione – pkt 193 załącznika] 5. mail z dnia 11 kwietnia 2006 r. godz. 12:24 „Pory Roku w Trójmieście” od AN do Castoramy – „Klient ten obniŜył ceny sprzedaŜy na produkty Nobiles: Pory Roku i Super Akryl. Z naszej strony zrobiliśmy wszystko, aby do tego nie dopuścić, ale sam Pan wie jak wyglądają realia i jak stanowi polskie prawo w temacie cen. Mając na uwadze Państwa strategię cenową informuję, Ŝe wynegocjowane przez Państwa ceny zakupu w/w produktów są tak niskie, Ŝe nie będziemy mogli zrekompensować Państwu utraconej w wyniku obniŜenia cen marŜy.” Polityka Castoramy wiązała się ze stosowaniem się przez nią do hasła „Nikomu nie pozwolimy pobić naszych cen” i zobowiązaniu się wobec klientów końcowych do zwrotu róŜnicy pomiędzy ceną Castoramy a ceną niŜszą na rynku (jeŜeli klient w takiej cenie produkt znajdzie). Castorama mogła sobie pozwolić na częste niestosowanie się do ustaleń, nie naraŜając się na środki odwetowe ze strony producenta albo wykluczenie z porozumienia, gdyŜ była z jego punktu widzenia najwaŜniejszym i najcenniejszym kontrahentem. 54 Dowody: Pismo Castoramy z dnia 28 sierpnia 2008 r., str. 7, Oświadczenie Adama Klimczaka przekazane przez AN pismem z dnia 10 lipca 2007 r., str. 4 oświadczenia. Spośród wszystkich sieci DIY biorących udział w porozumieniu, tylko dla Castoramy istotne było utrzymanie cen odsprzedaŜy na poziomie niŜszym niŜ sklepy w kanale tradycyjnym – dotyczy to np. Impregnatu Drewnoochronnego 11l. W mailu z dnia 8 marca 2004 r. godz. 17:06 „spotkanie 08. II. 2004 – ustalenia” od AN do Castoramy , AN przesłał ustalenia dokonane na spotkaniu stwierdzając [informacje utajnione – pkt 194 załącznika]. W mailu z dnia 28 czerwca 2004 r. godz. 11:43, od Castoramy do AN: „ODP: cena na Klasycznie Białą” sama Castorama stwierdziła, Ŝe podejmuje konkurencję cenową z dystrybutorami innymi niŜ sieci DIY: „W przypadku rynku śląskiego w razie potrzeby reagujemy na gazetki nawet takich firm jak Sewera”. W związku z tym Castorama starała się wykorzystać AN takŜe w celu utrzymywania w kanale tradycyjnym cen odsprzedaŜy na poziomie niŜszym niŜ jej własne: - mail z 9 lutego 2006 r. godz. 9:05 „FW: emalie i emulsje pory roku” , od pracownika Castoramy do AN – Castorama przesyła informację, Ŝe Semex stosuje niŜsze ceny na wskazane farby, - mail z dnia 20 lipca 2004 r. godz. 12:35 „ nowości” , od AN do Castoramy, AN przesyłając tabelę Castoramie, pisze „ Poprawiłem cenę zakupu oraz wstawiłem cenę sprzedaŜy tych produktów na rynku konwencjonalnym”, - mail z dnia 1 września 2004 r. godz. 14:49 „FW: Sadolin 2w1 ” od AN do Castoramy AN poinformował Castoramę o cenach produktów zarówno na rynku konwencjonalnym jak i w marketach DIY. Ceny ustalane przez Castoramę i Akzo Nobel miały charakter cen minimalnych, nawet jeśli producent uŜywał innego ich określenia. Jak wskazano wyŜej, Castorama zdając sobie sprawę, Ŝe inne sieci równieŜ biorą udział w porozumieniu na produkty Akzo Nobel wielokrotnie Ŝądała od AN obniŜenia cen odsprzedaŜy, które w ramach porozumienia miały stosować. Zdawała sobie zatem sprawę, Ŝe przekazywane jej ceny są cenami minimalnymi i oczekiwała od Akzo Nobel wyegzekwowania zastosowania się przez pozostałe sieci DIY do wyznaczonego przez nie poziomu. Ponadto o minimalnym charakterze przekazywanych cen świadczą takŜe poniŜsze informacje zawarte w korespondencji wymienionej pomiędzy stronami, o czym świadczą m. in. poniŜsze maile: 55 - mail z dnia 28 czerwca 2004, godz. 11:36 „cena na Klasycznie Białą” od AN do Castoramy: „Bardzo proszę o szybką interwencję i podniesienie cen do minimum [informacje utajnione – pkt 195 załącznika] ”; - mail z dnia 4 kwietnia 2005 r. od Castoramy do AN, godz. 15:12 „RE: Konkurencja. Ceny Nobilitu w OBI” : „Ceny w Obi są juŜ wyregulowane. Proszę o podniesienie cen w Państwa sklepach na minimum [informacje utajnione – pkt 196 załącznika] ”. XII. Udział Praktikera w przedmiotowym porozumieniu Funkcjonowanie porozumienia w 2004 r. Porozumienie pomiędzy Praktiker a Akzo Nobel funkcjonowało istniało juŜ w 2004 roku. Ceny minimalne były przekazywane między producentem a dystrybutorem za pomocą następujących środków: 1. w postaci cenników zawierających ceny odsprzedaŜy „regularne i promocyjne” na całą gamę farb i lakierów Akzo Nobel Dowód: - załącznik do maila z dnia 20 maja 2004 r. godz. 18:28 „ceny minimalne na produkty Nobiles Sp. z o.o.” od AN, - załącznik do maila z dnia 21 czerwca 2004 r. godz. 18:51 (brak tematu) od AN do Castoramy i Praktikera. 2. pocztą elektroniczną w odniesieniu do cen poszczególnych produktów Dowód: Mail z dnia 19 maja 2004 r., godz. 13:53 „Odp: KW 24”, od Praktiker do AN Mail z dnia 19 maja 2004 r., godz. 13:57 „Odp: KW 24” od Praktiker do AN Mail z dnia 19 maja 2004 r., godz. 15:17 „Odp: KW 24” od AN do Praktiker Mail z dnia 20 maja 2004 r., godz. 8:58 „Odp: KW 24” od Praktiker do AN Mail z dnia 20 maja 2004 r., godz. 11:27 „Odp: KW 24” od AN do Praktiker 3. faksem – w przypadku akcji promocyjnych Praktiker przesyłał producentowi do akceptacji ceny promocyjne, które zamierzał zastosować: Dowód:
2 faksy z dnia 20 kwietnia 2004 r.;
Faks z dnia 27 maja 2004 r.;
Faks z dnia 25 maja 2004 r.; 56
Faks z dnia 7 czerwca 2004r.;
Faks z dnia 24 czerwca 2004 r.;
Faks z dnia 2 września 2004 r. Analiza historii cenowych na produkty AN przedłoŜonych przez Praktiker wskazuje, Ŝe istotniejsze znaczenie miały dla obu kontrahentów ustalenia dotyczące akcji promocyjnych. JeŜeli chodzi o przesyłane przez AN cenniki, to w świetle materiału dowodowego ceny minimalne w nich zawarte nie były w praktyce stosowane przez dystrybutora. Przykładowo, odnośnie do cennika przesłanego w maju 2004 r. naleŜy stwierdzić, Ŝe ceny odsprzedaŜy Praktikera zostały zmienione przed jego przesłaniem, tj. 17 maja 2004 r., i były to ceny niŜsze niŜ wskazane w zestawieniu. RównieŜ przesłanie przez AN cennika w dniu 21 czerwca 2004 r. nie miało wpływu na zmianę cen stosowanych przez Praktiker, z wyjątkiem cen na Sadolin Classic 2,5l. 25 czerwca 2004 r. cenę na Sadolin Classic 2,5 l podniesiono powyŜej ceny minimalnej wynikającej z cennika tj. do 77,99 zł, podczas gdy minimalna cena wynosiła [informacje utajnione – pkt 197 załącznika]. Niektóre ceny sprzedaŜy stosowane w ciągu roku 2004 przez Praktiker były wyŜsze od minimalnych wskazanych w cennikach (np. produkty z gamy Levis Aqua), jednak daty zmiany tych cen w systemie nie pokrywają się w Ŝaden sposób z datami przesłania cen przez Akzo Nobel, przez co naleŜy uznać, Ŝe nie pozostają w związku z tymi ustaleniami. Dowód: historie cenowe przekazane pismem z dnia 22 kwietnia 2009 r. Natomiast o sposobie funkcjonowania porozumienia odnośnie do cen promocyjnych świadczą dwa ww. faksy z dnia 20 kwietnia 2004 r. Znajdują się na nich odręczne notatki [informacje utajnione – pkt 30 załącznika] (pracownik AN) i [informacje utajnione – pkt 197A załącznika] (pracownik Praktikera). Na pierwszym z nich pracownik AN zamieścił prośbę o zastosowanie „cen sugerowanych”, natomiast na kolejnym pracownica Praktiker poinformowała go, Ŝe omówiła juŜ wcześniej cenę z pracownikiem AN. Wskazała takŜe Ŝe zastosuje niŜszą cenę na Impregnat kolorowy, gdyŜ zaproponowana przez AN cena była niezgodna z cenami psychologicznymi Praktikera. Ponadto, kaŜdy z wysłanych przez Praktiker faksów opatrzony był klauzulą treści „Proszę o przysłanie potwierdzenia. Brak odpowiedzi z Państwa strony uznamy za zgodę co do cen i terminów.” Praktiker przekazywał planowane przez siebie ceny odsprzedaŜy do akceptacji producentowi, który w przypadku, gdy wskazane ceny go nie satysfakcjonowały przekazywał swoje uwagi dystrybutorowi. Dowód: 57 2 faksy z dnia 20 kwietnia 2004 r. Uzgodnienia cen odsprzedaŜy w trakcie akcji promocyjnej dotyczą takŜe maile z maja 2004 r. AN i Praktiker prowadzili negocjacje dotyczące cen odsprzedaŜy produktów w ramach przygotowania promocji, która miała mieć miejsce w okresie 9-24 czerwca 2004 r. Na informację, Ŝe Praktiker prześle wkrótce potwierdzenie promocji, pracownik Akzo Nobel przypomina: „(…) proszę pamiętać o cenach sprzedaŜy” . Przedmiotem negocjacji uczyniono takŜe cenę odsprzedaŜy Ftalonalu, który to produkt równieŜ miał wziąć udział w promocji. W kolejnych mailach Akzo Nobel proponował wprowadzenie róŜnych cen odsprzedaŜy na Ftalonal w zaleŜności od koloru, podczas gdy Praktiker chciał mieć jedną cenę na wszystkie kolory. AN jest przeciwny takiemu rozwiązaniu, gdyŜ „cena [informacje utajnione – pkt 198 załącznika] na biały Ftalonal spowoduje zamieszanie na rynku”. Ostatecznie Ftalonal nie wziął udziału w tej promocji. Dowód: Mail z dnia 19 maja 2004, godz. 13:53 „Odp: KW 24”, od Praktiker do AN Mail z dnia 19 maja 2004, godz. 13:57 „Odp: KW 24” od Praktiker do AN Mail z dnia 19 maja 2004, godz. 15:17 „Odp: KW 24” od AN do Praktiker Mail z dnia 20 maja 2004, godz. 8:58 „Odp: KW 24” od Praktiker do AN Mail z dnia 20 maja 2004, godz. 11:27 „Odp: KW 24” od AN do Praktiker Ustalenia dotyczące detalicznych cen odsprzedaŜy w trakcie akcji promocyjnych Ustalenia dotyczące akcji promocyjnych były przez Praktiker w znacznej części dotrzymywane. Prezes Urzędu ustalił, Ŝe ustalenia dotyczące cen odsprzedaŜy na farby i lakiery Akzo Nobel zostały poczynione w związku z następującymi akcjami promocyjnymi: 1. Promocja 24/2004, o której mowa w dwóch faksach z dnia 20 kwietnia 2004 r. przeprowadzona w okresie 9-24 czerwca 2004 roku. Ustalenia dotyczyły cen odsprzedaŜy czterech produktów: - Emulsji Klasycznie Białej 10l, cena minimalna [informacje utajnione – pkt 199 załącznika], cena zastosowana w systemie 67,99 zł, - Nobimalu Pokój 10l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 200 załącznika], cena zastosowana w systemie 23,99 zł, - Impregnatu 5l bezbarwnego – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 201 załącznika], cena zastosowana w systemie 34,99 zł, - Impregnatu 5l kolorowego – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 202 załącznika], cena zastosowana w systemie 39,99 zł. 58 Z powyŜszego wynika, Ŝe Praktiker nie zastosował uzgodnionej ceny jedynie na Impregnat drewnoochronny kolorowy. Poinformował AN, Ŝe wskazana przez nich cena [informacje utajnione – pkt 203 załącznika] nie odpowiada cenom psychologicznym Praktikera. Dowód: dwa faksy z dnia 20 kwietnia 2004 r. wraz z zamieszczonymi na nich odręcznymi notatkami, historie cenowe przekazane przez Praktiker pismem z dnia 22 kwietnia 2009 r. 2. Promocja 27/2004, o której mowa w faksie z dnia 27 maja 2004 r. dotycząca cen obowiązujących w okresie od 2 lipca do 15 lipca 2004 r. miała się odbyć w dniach 9- 24 czerwca 2004 r. Dotyczyła ona cen minimalnych na następujące produkty AN: - Nobilit 10l – cena minimalna 1l [informacje utajnione – pkt 204 załącznika], cena zastosowana w systemie 72,99 zł, - Nobilit 5l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 205 załącznika], cena zastosowana w systemie 39,99 zł, - Nobilit 3l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 206 załącznika], cena zastosowana w systemie 27,99 zł, - Nobilit 1l - cena minimalna [informacje utajnione – pkt 207 załącznika], cena zastosowana w systemie 9,49 zł, - Hydroemalia 0,4l (biała) – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 208 załącznika], cena zastosowana w sytemie 9,99 zł - Hydroemalia 0,8l (biała) – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 209 załącznika], cena zastosowana w systemie – 17,99 zł - Ftalonal 5l (biały)– cena minimalna [informacje utajnione – pkt 210 załącznika], cena zastosowana w systemie 64,99 zł, - Ftalonal 3l (biały)– cena minimalna [informacje utajnione – pkt 211 załącznika], cena zastosowana w systemie 39,99 zł - Ftalonal 0,8l (biały)– cena minimalna [informacje utajnione – pkt 212 załącznika], cena zastosowana w systemie 10,99 zł - Klasycznie Biała 20l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 213 załącznika], cena zastosowana 132 zł, - Klasycznie Biała 10l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 214 załącznika] cena zastosowana 69,99 zł, - Klasycznie Biała 5l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 215 załącznika], cena zastosowana 37,99 zł, 59 - Klasycznie Biała 3l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 216 załącznika], cena zastosowana w systemie 24,99 zł, - Klasycznie Biała 1l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 217 załącznika], cena zastosowana w systemie 8,99 zł, - Levis Harmoni WO 0,95l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 218 załącznika], cena zastosowana 18,99 zł - Levis Harmoni WO 2,375l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 219 załącznika], cena zastsowana w systemie 44,99 zł - Levis Harmoni WO 9,5l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 220 załącznika], cena zastosowana w systemie 169 zł. W przypadku wszystkich produktów cena była zgodna z ustaleniami. Dowód: Faks z dnia 27 maja 2004 r. Historie cenowe przekazane przez Praktiker pismem z dnia 22 kwietnia 2004 r. Historie cenowe przekazane przez Praktiker pismem z dnia 9 sierpnia 2010 r. 3. Promocja 37/2004, o której mowa w faksie z dnia 2 września 2004 r. dotyczyła cen obowiązujących w okresie 10-23 września 2004 r. na Emalię do grzejników pojemności 1l i 0,5l. Ceny minimalne odsprzedaŜy wynosiły odpowiednio [informacje utajnione – pkt 221 załącznika]. Zastosowane w tym czasie systemie Praktiker ceny odsprzedaŜy były takie same jak ww. skazane ceny minimalne. Dowód: faks z dnia 2 wrzesnia 2009 r. historie cenowe przekazane przez Praktiker pismem z dnia 22 kwietnia 2009 r. 4. Promocja 33/2004, o której mowa w faksie z dnia 24 czerwca 2004 r. dotyczyła cen obowiązujących w okresie od 13 do 26 sierpnia 2004 r. Dotyczyła następujących produktów: - Nobimal 0,8l cena minimalna [informacje utajnione – pkt 222 załącznika], cena zastosowana w systemie wynosiła 7,99 zł (kolor biały), 11,99 zl (kolor czerwony), 8,99 zł (kolor kremowy i lazurowy), 10,99 zł (kolor Ŝółty), - Nobimal 5l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 223 załącznika], cena zastosowana w systemie w zaleŜności od koloru wynosiła od 49,99 zł do 64,99 zł, - Emalia do grzejników 1l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 224 załącznika], cena zastosowana w systemie 17,99 zł, - Emalia do grzejników 0,5l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 225 załącznika], cena zastosowana w systemie 8,99 zł, 60 - Impregnat drewnoochronny 5l bezbarwny – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 226 załącznika], cena zastosowana w systemie 37,99 zł, - Impregnat drewnoochronny 5l kolorowy – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 227 załącznika], cena zastosowana w systemie 44,99 zł. Praktiker zastosował zatem uzgodnione ceny odsprzedaŜy poprzez stosowanie cen co najmniej równych cenie minimalnej lub od niej wyŜszych. Dowód: Faks z dnia 24 czerwca 2004 r. Historie cenowe przekazane przez Praktiker pismem z dnia 22 kwietnia 2004 r. Historie cenowe przekazane przez Praktiker pismem z dnia 9 sierpnia 2010 r. 5. Promocja 31/2004, o której mowa w faksie z dnia 7 czerwca 2004 r. dotyczyła cen obowiązujących w okresie od 30 lipca do 12 sierpnia 2004 r. na następujące produkty: - Chlorokauczuk 1l (czarny, brązowy, biały) – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 228 załącznika], cena wprowadzona do systemu 16,99 zł - Chlorokauczuk 5l brązowy i czarny – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 229 załącznika], cena wprowadzona do systemu 72,99 zł - Chlorokauczuk 5l biały – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 230 załącznika], cena wprowadzona do systemu 82,99 zł. Dowód: Faks z dnia 7 czerwca 2004 r. Historie cenowe przekazane przez Praktiker pismem z dnia 9 sierpnia 2010 r. Fakt, Ŝe pomiędzy AN i Praktikerem dochodziło do uzgodnień cen odsprzedaŜy świadczy takŜe adnotacja w raporcie z dnia 13 lipca 2004 i 6 sierpnia 2004 r. 12 . Wynika z niego, Ŝe w dniu 24 czerwca 2004 r. Akzo Nobel wysłało Praktikerowi maila z prośbą o podwyŜkę cen na Sadolin. Funkcjonowanie porozumienia w latach 2005-2006 W świetle zebranych dowodów ustalenia cen odsprzedaŜy między AN a Praktiker miały miejsce takŜe w 2005 roku i były (tak jak i w przypadku pozostałych dystrybutorów) związane z przeprowadzaną przez AN podwyŜką cen zakupu farb i lakierów przez sieci DIY. Jednym z argumentów producenta mających skłonić dystrybutora do zgody na tę podwyŜkę była obietnica doprowadzenia do podniesienia przez konkurentów Praktikera cen odsprzedaŜy i związanej z nią zadowalającej tego dystrybutora marŜy. Świadczy o tym np. mail z 12 Na raporcie widnieją obie wskazane daty, Raport wskazuje jako rozmówcę [informacje utajnione – pkt 198A załącznika]. 61 następującą informacją: „Poprawiłam – są to ceny promocyjne tych produktów i one nie mogą być niŜsze w tym sezonie – obecnie poziom cen półkowych jest znacznie wyŜszy a od 01.03 jeszcze się podniesie” (mail z dnia 24 lutego 2005 godz. 16:50, od AN do Praktiker, „FW: katalog” ) W 2005 roku, podobnie jak w roku 2004, Praktiker i Akzo Nobel dokonywały ustaleń dotyczących cen sprzedaŜy w czasie akcji promocyjnych. W roku tym odbyły się co najmniej trzy takie akcje: 1. Promocja 19/2005 o której mowa w faksie z dnia 30 marca 2005 r. dotyczyła ceny obowiązującej w okresie 13-24 maja 2005 r. na Sadolin Classic 0,75l w wysokości [informacje utajnione – pkt 231 załącznika]. Praktiker nie dotrzymał jednak ustalonej ceny sprzedaŜy – cena wprowadzona w systemie wynosiła 22,99 zł. 2. Promocja 23/2005, o której mowa w faksie z dnia 20 kwietnia 2005 r. dotyczyła cen obowiązujących w okresie od 10 do 23 czerwca 2005 na następujące produkty: - Sadolin Extra 0,75l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 232 załącznika], cena zastosowana w systemie 29,99 zł - Nobilit 10l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 233 załącznika], cena zastosowana w systemie 72,90 zł. Praktiker zastosował zatem uzgodnioną cenę odsprzedaŜy na Nobilit 10l. Dowód: Faks z dnia 20 maja 2005 r. Historie cenowe przekazane przez Praktiker pismem z dnia 22 kwietnia 2009 r. Na dokumencie ręcznie dopisano ceny odsprzedaŜy nazwane „promocyjnymi” oraz podpisy ([informacje utajnione – pkt 234A załącznika] (pracownik Praktikera) i [informacje utajnione – pkt 32 załącznika] (pracownik AN). 3. Promocja 25/2005, o której mowa w faksie z dnia 20 maja 2005 r., dotyczyła cen obwiązujących w okresie 24 czerwca – 7 lipca 2005. Dotyczyła następujących produktów: - Nobimal Pokój 10l - cena minimalna [informacje utajnione – pkt 234 załącznika], cena zastosowana w systemie 23,99 zł, - Klasycznie Biała 10l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 235 załącznika], cena zastosowana w systemie 71,90 zł, - Impregnatu Drewnoochronnego bezbarwnego 11l - cena minimalna [informacje utajnione – pkt 236 załącznika], zastosowana w systemie 89,90 zł, 62 - Impregnatu Drewnoochronnego kolorowego 11l – cena minimalna [informacje utajnione – pkt 237 załącznika], cena zastosowana w systemie 94,00 zł. Praktiker zastosował zatem ustalone ceny w stosunku do wszystkich produktów. Dowód: Faks z dnia 20 maja 2005 r. Historie cenowe przekazane przez Praktiker pismem z dnia 22 kwietnia 2009 r. Ponadto Akzo Nobel i Praktiker dokonywały ustaleń dotyczących cen odsprzedaŜy na poszczególne produkty, przede wszystkim w drodze wymiany wiadomości elektronicznych. Praktiker był adresatem maila z dnia 4 maja 2005 r. godz. 14:09 „ceny minimalne Nobiles” od AN do Leroy Merlin, Castorama, Obi, Praktiker , który zawierał tabelę z minimalnymi cenami na następujące produkty: Impregnat drewnoochronny 3l i 5l; Klasycznie Biała 10l, Impregnat Drewnoochronny bezbarwny i kolorowy pojemności 3l, 5l, 10l, Sadolin Extra pojemności 2,5l, 0,75l, 5l oraz Sadolin Classic pojemności 0,75l i 2,5l, Kolory Bieli, Nobimal Salon 10l, Nobimal Pokój 10l, Nobilit 10l. Praktiker nie zareagował od razu korektą cen odprzedaŜy. Jednak w przypadku niŜej wskazanych produktów minimalne ceny zostały zastosowane: - na Impregnat Drewnoochronny bezbarwny 5l – Praktiker wprowadził w dniu 1 lipca 2005 cenę systemową w wysokości 52,99 zł, czyli cenę wyŜszą niŜ minimalna wynosząca [informacje utajnione – pkt 238 załącznika]; - na Impregnat Drewnoochronny bezbarwny 3l - Praktiker wprowadził w dniu 3 lipca 2005 cenę systemową w wysokości 34,99 zł, czyli cenę wyŜszą niŜ minimalna wynosząca [informacje utajnione – pkt 239 załącznika], - Impregnat Drewnoochronny kolorowy 3l – 3 lipca 2005 r. Praktiker wprowadził w systemie cenę 39,99 zł, czyli cenę wyŜszą od ceny minimalnej, wynoszącej [informacje utajnione – pkt 240 załącznika]; - Impregnat Drewnoochronny kolorowy 5l – 1 lipca 2005 r. Praktiker wprowadził w systemie cenę 59,90 zł, czyli cenę wyŜszą niŜ minimalna wynosząca [informacje utajnione – pkt 241 załącznika]; - na Nobimal Salon 10l – 6 lipca 2005 r. Praktiker wprowadził w systemie cenę 67,99 zł, czyli cenę wyŜszą od ceny minimalnej, wynoszącej [informacje utajnione – pkt 242 załącznika] Dowód: mail z dnia 4 maja 2005 r. godz. 14:09 „ceny minimalne Nobiles” od AN do Leroy Merlin, Castorama, Obi, Praktiker historie cenowe przekazane przez Praktiker pismem z dnia 22 kwietnia 2009 r. 63 Ceny odsprzedaŜy na pozostałe produkty, których cen dotyczył ww. mail z dnia 4 maja 2005 r., nie zostały dostosowane do wskazanego przez AN poziomu. Dowód: mail z dnia 4 maja 2005 r. godz. 14:09 „ceny minimalne Nobiles” od AN do Leroy Merlin, Castorama, Obi, Praktiker historie cenowe przekazane przez Praktiker pismem z dnia 22 kwietnia 2009 r. Odnośnie do Sadolinu Extra i Classic 2,5 l cenę podniesiono do poziomu wyŜszego niŜ cena minimalna dopiero w październiku (oba produkty były bowiem w okresie kwiecień-wrzesień objęte oddzielnymi ustaleniami). W marcu 2005 r. AN i Praktiker planowały wspólną akcję sprzedaŜy Sadolinu 2,5l, która miała mieć miejsce w okresie kwiecień-wrzesień 2005 r. Po otrzymaniu oferty AN na ceny zakupu, Praktiker spytał o wysokość cen odsprzedaŜy. W odpowiedzi AN przesłał ceny minimalne. Praktiker chciał wprowadzić ceny niŜsze, tłumacząc, Ŝe te zaproponowane przez AN nie są dostosowane do cen psychologicznych Praktikera. AN zaoponował: „(…) są to minimalne ceny sprzedaŜy autoryzowane przez Nobiles Sp. z o.o. Jeśli chodzi o Sadolin to od 1/04 prowadzimy bardzo restrykcyjną politykę cenową wobec wszystkich naszych klientów. Proszę o dostosowanie zaproponowanych przez nas cen do cen psychologicznych Praktikera, ale w górę” . Po wysłaniu poniŜszego maila nie prowadzono dodatkowych ustaleń dotyczących wysokości cen na Sadolin, stąd AN uwaŜał je za obowiązujące. Strony ustaliły takŜe, Ŝe promocyjne ceny zakupu i sprzedaŜy obowiązywały do końca września. Dowody: mail z dnia 30 marca 2005, godz. 16:12, „FW: Zamówienie Sadolin”, od AN do Praktiker mail z dnia 31 marca 2005 godz. 9:43 „RE: Zamówienie Sadolin” od Praktiker do AN mail z dnia 31 marca 2005 godz. 11:09 „RE: Zamówienie Sadolin” od AN do Praktiker mail z dnia 31 marca 2005 godz. 12:55 „RE: Zamówienie Sadolin” od Praktiker do AN mail z dnia 31 marca 2005 godz. 13:08 „RE: Zamówienie Sadolin” od AN do Praktiker mail z dnia 11 kwietnia 2005, 11:33 „Re: zamówienia Sadolin” od Praktiker do AN mail z dnia 19 kwietnia 2005, godz. 14:35 „Re: zamówienia Sadolin” od AN do Praktiker historie cenowe przekazane przez Praktiker pismem z dnia 22 kwietnia 2009 r. W wykonaniu powyŜszych ustaleń, w dniu 18 kwietnia 2005 r. Praktiker zmienił ceny Sadolinu w systemie, częściowo dostosowując te ceny do cen minimalnych przekazanych przez AN w mailu z dnia 31 marca 2005 r. godz. 11:09 „RE: Zamówienie Sadolin” od AN do Praktiker, czyli następujących cen : - Sadolin Extra 2,5l – 86,99 zł (wyŜsza od ceny minimalnej wynoszącej [informacje utajnione – pkt 243 załącznika]) 64 - Sadolin Extra 0,75l – 29,99 zł (niŜsza niŜ minimalnej wynoszącej [informacje utajnione – pkt 244 załącznika]) - Sadolin Extra 5l – 159 zł (niŜsza niŜ minimalna wynosząca [informacje utajnione – pkt 245 załącznika]) - Sadolin Classic 2,5 l – 73,99 zł (wyŜsza niŜ minimalna [informacje utajnione – pkt 246 załącznika]) - Sadolin Classic 0,75l – obowiązywała niezmieniona cena 23,99 zł (wyŜsza od minimalnej wynoszącej [informacje utajnione – pkt 247 załącznika]). Dowód: mail z dnia 31 marca 2005 godz. 11:09 „RE: Zamówienie Sadolin” od AN do Praktiker historie cenowe przekazane przez Praktiker pismem z dnia 22 kwietnia 2009 r. Akzo Nobel zaakceptował takie niewielkie odstępstwa od cen minimalnych, o czym świadczy mail z dnia 20 kwietnia 2005 r., godz. 11:39 „Re: zamówienie na Sadolin”, od AN do Praktiker, w którym Akzo Nobel stwierdza: „Jak wiadomo kaŜdy ma inną strategię, jeŜeli chodzi o końcówki cen, np. Państwo -,99. Obi -,95 lub -,50, więc nie „kruszmy kopii” o kilka groszy”. 20 kwietnia 2005 r. Praktiker powiadomił AN, Ŝe dokonał monitoringu cen sprzedaŜy na Sadolin w Castoramie, które okazały się niŜsze od przesłanych przez AN i zagroził, Ŝe jeŜeli Castorama nie podwyŜszy tych cen, Praktiker obniŜy swoje. AN próbował łagodzić sytuację. Poinformował takŜe, Ŝe uzgodnił z Castoramą podniesienie ceny na Sadolin 5l do sugerowanego poziomu. Mimo podjętych przez producenta kroków, Praktiker dnia 21 kwietnia 2005 r. poinformował, Ŝe obniŜa ceny do poziomu Castoramy (z wyjątkiem Sadolinu 5l), co jednak nie znajduje odzwierciedlenia w historii cenowej. Dowody: mail z dnia 20 kwietnia 2005, 10:46 „zamówienie Sadolin” od AN do Praktiker mail z 20 kwietnia 2005 11:39 „Re: zamówienie na Sadolin” od AN do Praktiker mail z dnia 21 kwietnia 2005 09:20 „RE: zamówienie Sadolin” od Praktiker do AN historie cenowe przekazane przez Praktiker pismem z dnia 22 kwietnia 2009 r. Ustalanie cen na Sadolin miało takŜe miejsce w maju 2005 r. W dniu 11 maja 2005 r. AN poprosił Praktiker o zmianę ceny na Sadolin Classic 0,75l na cenę [informacje utajnione – pkt 248 załącznika]. Praktiker spytał o ceny w Castoramie. AN poinformował o cenie tej pojemności Sadolinu w Castoramie oraz zapewnił, Ŝe pozostałe pojemności i Sadolin Extra 65 teŜ są sprzedawane „zgodnie ze strategią” . Praktiker jednak obniŜył ceny Sadolinu ze względu na Castoramę dnia 13 maja 2005, a podwyŜszył ją do 23,90 zł, czyli do poziomu zgodnego z wcześniejszym ustaleniem, w dniu 25 maja 2005. Dowody: mail z dnia 11 maja 2005 r. godz. 14:39 i 14:46 „Re: zamówienie Sadolin” od AN do Praktiker mail z dnia 11 maja 2005 godz. 16:50 „Re: zamówienie Sadolin” od Praktiker do AN mail z dnia 12 maja 2005 godz. 9:43 „Re: zamówienie Sadolin” od AN do Praktiker mail z dnia 12 maja, godz. 9:46 „Re: zamówienie Sadolin” od Praktiker do AN mail z dnia 12 maja, godz. 11:34 „Re: zamówienie Sadolin” od AN do Praktiker mail z dnia 12 maja, godz. 13:07 „Re: zamówienie Sadolin” od Praktiker do AN historie cenowe przekazane przez Praktiker pismem z dnia 22 kwietnia 2009 r. Kolejnym produktem, którego ceny odsprzedaŜy były ustalane w 2005 r. pomiędzy Akzo Nobel a Praktikerem był Impregnat Drewnoochronny o pojemności 10+1l.W dniu 14 kwietnia 2005 r. AN złoŜył Praktikerowi ofertę na wspólną promocję na billboardach Impregnatu Drewnoochronnego o pojemności 10+1l, zapewniając, Ŝe produkt w tej pojemności będzie [informacje utajnione – pkt 249 załącznika]. Akcja promocyjna tego produktu miała odbyć się w czerwcu 2005 r. AN wyraźnie wskazał, Ŝe cena sprzedaŜy podana na billboardzie ma być nie niŜsza niŜ [informacje utajnione – pkt 250 załącznika]. Stąd promocja miała dotyczyć jedynie kolorowego Impregnatu, a bezbarwnego (który jest tańszy), tylko wówczas, gdyby Praktiker zgodził się sprzedawać go po tej samej cenie, co kolorowy. Jednocześnie AN poinformował, Ŝe wycofuje w następnym tygodniu (druga połowa kwietnia) cały zapas Impregnatu z Castoramy, a u konkurentów Praktikera (Obi i LM) cena sprzedaŜy zostanie podniesiona do poziomu powyŜej [informacje utajnione – pkt 251 załącznika]. Praktiker przyjął ofertę: [informacje utajnione – pkt 252 załącznika] (mail z 18 kwietnia 2005, 15:57, „billoboard”). AN powtórzył warunki dotyczące wspólnej akcji, podkreślając, Ŝe cena na produkt kolorowy wynosi [informacje utajnione – pkt 253 załącznika], a w przypadku promowania Impregnatu bezbarwnego na billboardzie [informacje utajnione – pkt 254 załącznika]. Akcję zaplanowano na okres [informacje utajnione – pkt 255 załącznika]. Następnie w mailach z dnia 4 maja 2005 r., godz. 14:12 oraz 11 maja 2005, 10:27 „Re: billoboard” potwierdzono ustalenia. [informacje utajnione – pkt 256 załącznika]. 11 maja 2005 r. AN poinformował, [informacje utajnione – pkt 257 załącznika] (prawdopodobnie taką cenę chciał wynegocjować Praktiker). 13 maja 2005 Praktiker potwierdził cenę na billboardzie w wysokości [informacje utajnione – pkt 258 załącznika]. 66 AN raz jeszcze potwierdził cenę sprzedaŜy w wysokości [informacje utajnione – pkt 259 załącznika] na Impregnat bezbarwny i zadeklarował, Ŝe [informacje utajnione – pkt 260 załącznika]. Dowody: mail z 14 kwietnia 2005 r. godz. 15.03 od AN do Praktiker „Billboard-oferta”, mail z 18 kwietnia 2005, 15:57, „billoboard” Praktiker-AN, mail z 19 kwietnia 2005, 14:29,”RE: billboard” od AN do Praktiker, mail z 26 kwietnia 2005, 15:08, „Re: billoboard”, od AN do Praktiker, maile z dnia 4 maja 2005, 14:12 od AN do Praktiker oraz 11 maja 2005, 10:27 „Re: billboard”, Praktiker-AN mail z 11 maja 2005 r. godz. 15:48 od AN do Praktiker „Re: billboard”, mail z 13 maja 2005 godz. 11:19 „FW: Billboard impregnat” od Praktiker do AN, mail z 13 maja 2005, godz. 12:26, „RE: Billboard impregnat”, od AN do Praktiker, mail s 13 maja 2005 o 15:50, „RE: Billboard impregnat”, od Praktiker do AN, mail z 18 maja 2005 godz. 09:11 „cena zakupu na Drewnoochronny bezbarwny 11 l” od Praktiker do AN, mail z dnia 19 maja 2005 12:28 „RE: cena zakupu na Drewnoochronny bezbarwny 11 l” od AN do Praktiker, mail z dnia 20 maja 2005 godz.14:55 „umowa promo billboard”, od AN do Praktiker. Z historii cenowej wynika, Ŝe juŜ od 25 maja 2005 r. cena Impregnatu kolorowego 11l wynosiła 94 zł, natomiast na impregnat bezbarwny - 89,90 zł, zatem Praktiker dostosował się do uzgodnień cenowych na te produkty. Dowód: historie cenowe przekazane przez Praktiker pismem z dnia 22 kwietnia 2009 r. Jako Ŝe przekazywana innym sieciom cena minimalna na Impregnat drewnoochronny 10l kolorowy wynosiła [informacje utajnione – pkt 261 załącznika], akcja promocyjna Praktikera wywołała niezadowolenie konkurentów i wojnę cenową. W czerwcu 2005 r. równieŜ Castorama nie zastosowała się do ustaleń, zgodnie z którymi miała podnieść cenę na ten produkt do [informacje utajnione – pkt 262 załącznika]. Dowód: mail z dnia 6 czerwca 2005 godz. 11:23 od AN do Obi, „FW: podwyŜka cen na impregnaty drewnoochronne”, mail z 3 marca 2005 godz. 11:49, od AN do Leroy Merlin , LM-AN „Fwd: [cs11] Fwd: RE: brak dostaw impregnatu drewnoochronnego do Akcji w LM{1}”. W tej sytuacji, zgodnie z wcześniejszymi ustaleniami, AN był zmuszony zrekompensować straty Praktikera. Mail z 23 czerwca 2005 godz. 16:07 „FW: Oferta”, od AN do Praktiker, 67 zawiera następujące propozycje „… chciałabym w ramach rekompensaty za utrudnioną akcję z Impregnatem 10+1l zaproponować: [informacje utajnione – pkt 263 załącznika] W 2005 roku AN wprowadził w sieci Praktiker sprzedaŜ kolejnego produktu AN – kolorowych emulsji i emalii Pory Roku, jednocześnie podając ich ceny odsprzedaŜy: [informacje utajnione – pkt 264 załącznika] AN wyjaśnił takŜe, Ŝe nie chce obniŜać ceny półkowej emulsji do [informacje utajnione – pkt 265 załącznika], co świadczy o ustaleniach poziomu cen tego produktu pomiędzy AN a Praktikerem. Zgodnie z historiami cenowymi od 11 sierpnia 2005 r., cena na pojemność 2,5l wynosiła 47 zł (z wyjątkiem okresu promocji od 18.10 do 10.11 2005, gdy wynosiła 43 zł.), a więc zgodnie z ustaleniami. Natomiast cena na emalię wynosiła 14,99 zł, a więc tylko [informacje utajnione – pkt 266 załącznika] mniej niŜ cena półkowa podana przez AN w korespondencji (z wyjątkiem okresu promocji od 18.10 do 10.11 2005, gdy wynosiła 13,99 zł) . Dowody: mail z dnia 11 maja 2005, 15:11, „Pory roku_Praktiker.xls, regał duŜy.jpg, regał bok.jpg; regał góra.jpg.” historie cenowe przekazane przez Praktiker pismem z dnia 22 kwietnia 2009 r. Ustalanie cen minimalnych odsprzedaŜy farb i lakierów AN miało teŜ miejsce w 2006 roku. W maju tego roku AN i Praktiker miały przeprowadzić wspólną akcję promocyjną na Sadolin Extra 2,5l, której towarzyszyć miała akcja reklamowa na billboardach. AN chciał, aby Praktiker zastosował cenę [informacje utajnione – pkt 267 załącznika]. Mimo nacisków AN, Praktiker nie potwierdzał ceny w tej wysokości wskazując, Ŝe opublikuje cenę „na podstawie analizy cen rynkowych i Państwa (AN – dopisek Prezesa Urzędu) zapewnień o zwyŜce cen u konkurencji” . Było to związane z faktem, Ŝe ceny u konkurentów były niŜsze niŜ proponowana przez AN. AN nie zaakceptował ceny [informacje utajnione – pkt 268 załącznika] i zagroził, Ŝe w przypadku opublikowania ceny niŜszej wycofa się z realizacji projektu i zapewnił, Ŝe „proces ujednolicania cen rynkowych na tym produkcie jest juŜ bardzo mocno zaawansowany, odstępstwa od niego są jednostkowe i na bieŜąco usuwane przez naszych przedstawicieli handlowych” . Dowody: mail z dnia 18 maja 2006 10:35, „FW:billboard impregnat-dwa formaty” od AN do Praktiker, 68 mail z dnia 18 maja 2006 13:38, „Ceny Sadolin 2,5” od Praktiker do AN, mail z dnia 18 maja 2006 15:02, „Re: Billboardy” od Praktiker do AN, mail z dnia 18 maja 2006 23:19, „Re: Billboardy” od AN do Praktiker. Praktiker nie chciał poinformować AN o cenie wydrukowanej na billboardzie, wyjaśniając jedynie telefonicznie, Ŝe będzie to cena ok. [informacje utajnione – pkt 269 załącznika] poniŜej minimalnej i Ŝe billboardy wraz z ceną są juŜ wydrukowane, a promocja obowiązuje w dniach 1-16 czerwca 2006 r. W dniu 25 maja 2006 r. AN poinformował Praktikera, Ŝe odstępuje od ustaleń i nie będą partycypować w kosztach akcji, zarzucając Praktikerowi, Ŝe „świadomie wprowadzili nas Państwo w błąd, zamierzając opublikować inny wizerunek na billboardzie od ustalonego”. Przesłał takŜe Praktikerowi tabelę z cenami stosowanymi przez inne markety i stwierdził, Ŝe większość z nich stosuje cenę powyŜej 89 zł. Praktiker natomiast informował o niŜszych cenach stosowanych przez Castoramę i LM w niektórych ich marketach. Dnia 31 maja 2005 roku Akzo Nobel poinformował mailem tej samej treści Obi oraz Castoramę o tym, Ŝe Praktiker zamierza promować Sadolin Extra 2,5l po cenie niŜszej niŜ minimalna: „Według niepotwierdzonej informacji przypuszczamy, Ŝe na początku czerwca pojawi się billboard z produktem Sadolin Extra 2,5 w Praktikerze. Informujemy, Ŝe NOBILES sp. z o.o. nie bierze udziału w tej akcji, billboard jest przygotowany i opracowany wyłącznie przez Praktiker, wobec czego nie moŜemy wziąć na siebie odpowiedzialności za jego treść” . 2 czerwca 2006 r. juŜ po publikacji billboardu AN poinformował, Ŝe nie będzie partycypował w kosztach akcji reklamowej, gdyŜ ustalenia co do ceny odsprzedaŜy nie zostały przez Praktiker utrzymane: „(…) przedmiotem wcześniejszych rozmów i uzgodnień była między innymi koncepcja billboardu zawierająca wskazanie elementu ceny w wysokości sugerowanej przez producenta. Taki teŜ layout billboardu przysłaliście nam Państwo do akceptacji, zmiany wprowadzane do niego były trzymane przez Państwa w ścisłej tajemnicy, co według naszego rozumowania nie jest działaniem partnerskim (…)”(mail z dnia 2 czerwca 2006 godz. 12:56 „FW: billboard impregnat – dwa formaty”) Jednak mimo niedotrzymania umowy przez Praktiker, AN poniósł część kosztów billboardu. Jako rekompensatę za odstępstwo od umówionego wcześniej billboardu, Praktiker zaoferował AN dodatkową powierzchnię ekspozycyjną na Pory Roku i Super Akryl w 2007 r. Dowody: mail z dnia 31 maja 2006 godz. 9:26 od AN – undisclosed recipients, „billboard Praktiker”, mail z dnia 31 maja 2006, godz. 9:27 od AN do Castoramy,, „billboard Praktiker”, 69 mail z dnia 24 maja 2006 godz. 18:34 „FW: billboardy” od AN do Praktiker, mail z dnia 25 maja 2006 godz. 12:48 „Billboard Sadolin Extra 2,5l” od AN do Praktiker mail z dnia 29 maja 2006 godz. 17:06 „monitoring cenowy Sadolin Extra 2,5l” od AN do Praktiker mail z dnia 31 maja 2006 godz. 14:37 od Praktiker do AN „Re: monitoring cenowy Sadolin Extra 2,5l” od AN do Praktiker mail z dnia 2 czerwca 2006 godz. 12:56 „FW: billboard impregnat – dwa formaty” oświadczenie[informacje utajnione – pkt 270 załącznika], Kierownika ds. Klientów Kluczowych AN, str. 4-5 W lutym 2006 r. Akzo Nobel zaproponował Praktikerowi wprowadzenie cen odsprzedaŜy na Super Akryl 5l i 10l, które to ceny miały pozwolić Praktikerowi „uzyskać większą marŜę na produkcie i porównywalną do rynkowej cenę detaliczną” . Praktiker zgodził się na umówioną cenę i zadeklarował, Ŝe od 15 lutego 2006 r. ceny będą nie niŜsze od wskazanego przez AN poziomu. Ustalono następujące ceny tego produktu: [informacje utajnione – pkt 271 załącznika]. W Praktikerze w 2006 r. cena na Super Akryl 5l wynosiła 38 zł, a na Super Akryl 10l – 69,78, była zatem zgodna z ustaloną. Dowody: Mail z dnia 15 lutego 2006 11:50 „Super Akryl” od AN do Praktiker Mail z dnia 15 lutego 2006 12:27 od Praktiker do AN historie cenowe przekazane przez Praktiker w piśmie z dnia 22 kwietnia 2009 r. Interwencje Praktikera w sprawie cen stosowanych w innych sieciach Praktiker zdawał sobie sprawę, Ŝe w porozumieniu brali udział takŜe jego konkurenci (inne sieci DIY). Wiedza ta była wykorzystywana do wywierania nacisku na AkzoNobel w trakcie negocjacji cen. Praktiker oczekiwał takŜe od Akzo Nobel, Ŝe będzie on doprowadzał do obniŜania cen na rynku przez inne sieci marketów: - „Przeanalizowaliśmy dogłębnie ceny sprzedaŜy w Castoramie i widać, Ŝe na niektóre artykuły nie zostały podwyŜszone ceny sprzedaŜy. W związku z tym na te artykuły równieŜ nie zmienimy cen sprzedaŜy dopóty dopóki nie zrobi tego konkurencja” (mail z dnia 3 marca 2005, godz. 15:34 „Re: ceny sprzedaŜy w Castoramie” ). - „JeŜeli Castorama nie podwyŜszy tych cen, my równieŜ nie będziemy stosować się do Państwa zaleceń” mail z dnia 20 kwietnia 2005, godz. 10:46 „zamówienie Sadolin”. XIII. Udział Leroy Merlin w przedmiotowym porozumieniu 70 Pod koniec 2004 roku trwały negocjacje pomiędzy AN a LM dotyczące zasad współpracy w roku 2005. Elementem tych negocjacji była wysokość marŜ Leroy Merlin, a tym samym kwestia wysokości cen odsprzedaŜy. Z materiału dowodowego wynika, Ŝe w 2004 roku obie spółki negocjowały umowę w przedmiocie współpracy handlowej, w której [informacje utajnione – pkt 272 załącznika]. Projekt umowy datowany jest na 13 listopada 2004 r. Ostatecznie umowa w takim kształcie nie została zawarta. Dowód: wyjaśnienia AN, pismo z dnia 10 sierpnia 2007 r. notatka. Krajowego Kierownika SprzedaŜy ds. Klientów Kluczowych AN ze spotkania z Leroy Merlin z dnia 30 listopada 2004 r. projekt umowy z dnia 13 listopada 2004 r. Negocjacje podejmowane na przełomie 2004 i 2005 r. dotyczące cen odsprzedaŜy były związane, podobnie jak w wypadku innych sieci, z wprowadzaniem podwyŜki cen zakupu. Dowód: mail z 1 kwietnia 2005, godz. 15:53 „ceny sprzedaŜy”, od AN do Leroy Merlin, Oświadczenie Krajowego Kierownika SprzedaŜy ds. Klientów Kluczowych AN , pismo AN z dnia 10 lipca 2007 r., str. 3 i 4 oświadczenia. O podejmowaniu ustalania detalicznych cen odsprzedaŜy pomiędzy AN a LM juŜ w 2004 r. świadczy fakt, Ŝe AN powoływało się wobec Castoramy na moŜliwość utrzymywania obniŜonych cen w LM: „Nobiles Sp. z o.o. zobowiązuje się do utrzymania ceny sprzedaŜy minimum 86,74 na wyprzedawany stok DI 11l w Leroy Merlin” (mail z dnia 25 czerwca 2004 r. godz. 11:53, od AN do Castoramy, „spotkanie 25/06 – notatka” ). AN starało się skłonić LM do stosowania minimalnych cen sprzedaŜy, o czym świadczy fakt, Ŝe we wszystkich mailach AN nakłania LM do podwyŜszania cen. Natomiast LM oczekiwał, Ŝe jego konkurenci będą stosować ceny co najmniej takie jak te, które stosuje we własnej sieci. W korespondencji pomiędzy Akzo Nobel a Leroy Merlin z 2005 roku znajdują się fragmenty świadczące o tym, Ŝe Leroy Merlin zdawało sobie sprawę, Ŝe Akzo Nobel zawarło porozumienie umoŜliwiające AN wpływanie na wysokość cen odsprzedaŜy w marketach z innymi dystrybutorami. Dowód: mail 3 marca 2005 godz. 11:49 „Fwd: [cs11] Fwd: RE: brak dostaw impregnatu drewnoochronnego do Akcji w LM{1}” od Leroy Merlin do Akzo Nobel mail od Leroy Merlin do AN z dnia15 kwietnia 2005 r., godz. 14:13 „RE: ceny rynkowe” W marcu 2005 roku, gdy Praktiker prowadził promocję na Impregnat Drewnoochronny 5l, Leroy Merlin wyraził swoje niezadowolenie z faktu, Ŝe stosowana przez konkurenta cena na 71 ww. produkt „ nie ma nic wspólnego z ustalanymi przez Was (Akzo Nobel – dopisek Prezesa Urzędu) na rynku cenami minimalnymi”. Natomiast w korespondencji z kwietnia 2005 r. Leroy Merlin wyjaśnił Akzo Nobel, jakich środków powinien uŜywać producent w celu utrzymania poŜądanego poziomu cen odsprzedaŜy: „(…) skoro wiadomo powszechnie Ŝe ze sztandarowym waszym produktem (Sadolinem – dopisek Prezesa Urzędu) są kłopoty, to powinien (przedstawiciel handlowy AN – dopisek Prezesa Urzędu) być codziennie i rozmawiać z ludźmi, przekonywać, obiecywać, grozić wstrzymaniem dostaw… Co zrobił Wasz przedstawiciel w sprawie cen na Sadolin przez ostatnie 2 tygodnie, Ŝeby je wyrównać?” (mail z dnia 15 kwietnia 2005 r., godz. 14:15, „RE: ceny rynkowe” LM-AN) W marcu 2005 roku po przeprowadzeniu promocji z Praktikerem na produkt Impregnat Drewnoochronny 5l AN wyszedł z propozycją rekompensaty szkody, jaką LM poniosło w związku z wprowadzeniem przez Praktiker „zaniŜonej” ceny. Rekompensata ta miała polegać na tym, Ŝe za kaŜde sprzedane opakowanie bezbarwnego Impregnatu drewnoochronnego 5l+15% w okresie 3-21 marca, AN zwróci LM 10,01 zł. (mail z dnia 2 marca 2005 godz. 10:43 „RE: Katalog Wiosna Praktiker – Akcja promocyjna w LM” od AN do Leroy Merlin), W dniu 7 marca 2005 r. AN potwierdził rekompensatę finansową dla Leroy Merlin „z tytułu zwrotu róŜnicy w cenie wypłaconej konsumentom przez hale LM (mail z 7 marca 2005 godz. 14:43 „FW [cs11] Fwd: Re: brak dostaw Impregnatu Drewnoochronnego do Akcji w LM {01}” od AN do Leroy Merlin. Strategia handlowa LM wiązała się bowiem z zasadą zwracania klientom podwójnej róŜnicy w cenie, gdy znajdą u konkurentów ten sam produkt w niŜszej cenie ( mail z 3 marca 2005 godz. 11:49 „Fwd: [cs11] Fwd: RE: brak dostaw impregnatu drewnoochronnego do Akcji w LM{1}” od Leroy Merlin do Akzo Nobel). AN zgodził się wypłacić rekompensatę finansową „z tytułu zwrotu róŜnicy w cenie wypłaconej konsumentom przez hale LM” . Dowód: mail z 3 marca 2005 godz. 11:49 „Fwd: [cs11] Fwd: RE: brak dostaw impregnatu drewnoochronnego do Akcji w LM{1}” od Leroy Merlin do Akzo Nobel mail z 7 marca 2005 godz. 14:43 „FW [cs11] Fwd: Re: brak dostaw Impregnatu Drewnoochronnego do Akcji w LM {01}” od AN do Leroy Merlin Mimo Ŝe, jak wskazano wyŜej, LM chciał korzystać z „dobrodziejstw” porozumienia, tj. oczekiwał stosowania ustalonych cen przez konkurentów, to jednak nie zawsze stosował się do cen uzgodnionych. W mailu z dnia 1 kwietnia 2005 r. godz. 15:53 „ Ceny sprzedaŜy”, od AN do Leroz Merlin, AN przypomina dystrybutorowi, Ŝe powinien stosować wyŜsze ceny na Sadolin Extra 2,5l. Cena powyŜej [informacje utajnione – pkt 273 załącznika] na Sadolin 72 Extra 2,5l (a więc powyŜej ceny minimalnej) obowiązywała w kwietniu 2005 r. w systemie LM oraz była stosowana przez część sklepów tej sieci. Dowód: historie cenowe przekazane przez Leroy Merlin pismem z dnia 29 listopada 2010 r. mail z dnia 1 kwietnia 2005, godz. 15:53 (od AN do Leroy Merlin) „ceny sprzedaŜy” Leroy Merlin był takŜe, podobnie jak pozostali dystrybutorzy, adresatem maila z dnia 4 maja 2005 r. godz. 14:09 „minimalne ceny Nobiles” od AN do Leroy Merlin, Castoramy, Praktiker i Obi, w którym AN przekazało uczestnikom porozumienia cenowego informacje o cenach minimalnych na wskazane produkty AN z prośbą o ich zastosowanie. Spośród 16 wskazanych w załączniku do tego maila produktów, LM zastosował się do cen minimalnych na następujące z nich, wprowadzając ceny zgodne z sugestią w drugiej połowie maja: - Sadolin Extra 0,75l – cena w systemie LM [informacje utajnione – pkt 274 załącznika] (równa minimalnej); - Sadolin Classic 0,75l – cena w systemie LM [informacje utajnione – pkt 275 załącznika] (równa minimalnej); - Klasycznie Biała 10l – cena w systemie LM [informacje utajnione – pkt 276 załącznika] (równa minimalnej); - Nobilit 10l – cena w systemie LM [informacje utajnione – pkt 277 załącznika] (wyŜsza od minimalnej wynoszącej 79,90 zł); - Impregnat Drewnoochronny bezbarwny 10l – cena w systemie LM [informacje utajnione – pkt 278 załącznika] (równa minimalnej); - Impregnat Drewnoochronny bezbarwny 3l – cena w systemie [informacje utajnione – pkt 279 załącznika] (równa minimalnej), - Impregnat Drewnoochronny kolorowy 3l – cena w systemie [informacje utajnione – pkt 280 załącznika] (wyŜsza od minimalnej wynoszącej 38,26 zł), - Sadolin Extra 2,5l – cena w systemie [informacje utajnione – pkt 281 załącznika] (wyŜsza od minimalnej, wynoszącej 89,90 zł). Dowód: mail z 4 maja 2005 r. godz. 14:09 „minimalne ceny Nobiles” od AN do Leroy Merlin, Castoramy, Praktiker i Obi, historie cenowe przekazane przez Leroy Merlin pismem z dnia 29 listopada 2010 r. analizy cen odsprzedaŜy przekazane przez Leroy Merlin w załączniku nr 2 do pisma z dnia 17 grudnia 2010 r. W 2005 roku AN i LM ustaliły cenę odsprzedaŜy na produkt Sadolin Extra 2,5l. Dowód: mail od Leroy Merlin do AN z dnia15 kwietnia 2005 r., godz. 14:13 „RE: ceny rynkowe” 73 Z tego względu Akzo Nobel starał się wywrzeć nacisk na Leroy Merlin w kwestii stosowania uzgodnionej ceny we wszystkich sklepach tej sieci. Najczęściej działo się tak wskutek informacji od Castoramy, która skarŜyła się na zbyt niskie ceny w konkurencyjnej sieci i liczyła na ingerencję producenta. Akzo Nobel przyjmował rolę rozjemcy pomiędzy tymi sieciami, starając się zapobiec wojnom cenowym oraz ich skutkom w postaci obniŜenia cen półkowych w marketach, o czym świadczy sytuacja z kwietnia 2005 r. w Bielsko-Białej. W mailu tym Leroy Merlin wskazuje, Ŝe od 1 kwietnia 2005 r. stosował wskazaną przez AN cenę odsprzedaŜy na Sadolin Extra 2,5l. 14 kwietnia 2005 r. obniŜył cenę ze względu na konkurencję cenową Castoramy: „Ceny w LM Bielsko po Pańskiej zresztą interwencji, były od 1 kwietnia do wczoraj czyli pełne dwa tygodnie na poziomie takim, jak Ŝyczyliście sobie tego. Musieliśmy czekać standardowo 1-2 dni na to, czy Castorama zareaguje. Czekaliśmy cierpliwie całe dwa tygodnie”.(mail z dnia 15 kwietnia 2005 r, godz. 14:13, LM do AN „RE: ceny rynkowe”). W kolejnym mailu tego samego dnia Leroy Merlin jeszcze raz podkreśla, Ŝe, w odróŜnieniu od Castoramy, dostosował się do ustaleń dotyczących cen odsprzedaŜy: „Prosił mnie Pan o podniesienie cen. Podniosłem natychmiast! Po 2 tygodniach musiałem je znów obniŜyć. Dlatego tym razem ja proszę o podanie daty, kiedy Castorama podniesie.” ( mail od Leroy Merlin do AN z dnia 15 kwietnia 2005 r., godz. 16:05 „RE: ceny rynkowe”). Leroy Merlin zaŜądał, by AN wymógł na Castoramie podwyŜszenie ceny w pierwszej kolejności, do czego AN się zobowiązał. Dowód: mail od Leroy Merlin do AN z dnia15 kwietnia 2005 r., godz. 14:13 „RE: ceny rynkowe” mail od AN do Leroy Merlin z dnia15 kwietnia 2005 r., godz. 15:57 „RE: ceny rynkowe” mail od Leroy Merlin do AN z dnia 15 kwietnia 2005 r., godz. 16:05 „RE: ceny rynkowe” Ustalenia dotyczące cen odsprzedaŜy produktów AN były kontynuowane w 2006 roku. Dotyczyły produktów Sadolin i Pory Roku.. Prezes Urzędu zidentyfikował trzy sytuacje, gdy dokonano pomiędzy LM a AN ustalenia wysokości cen odsprzedaŜy: 1. W notatce pracownika AN z dnia 1 lutego 2006 r. sporządzonej na spotkaniu z LM, podano ceny odsprzedaŜy na Sadolin Extra 2,5l (89,95 zł), Pór Roku (43,50 zł) oraz Nobimal (20,95-20,99 zł). Jak wynika z historii cenowych: a. Pory Roku – cena systemowa była równa minimalnej, b. Sadolin Extra 2,5l – cena systemowa wynosiła [informacje utajnione – pkt 282 załącznika] lub powyŜej tej kwoty, a więc była wyŜsza od minimalnej. W stosunku do tych dwóch produktów Leroy Merlin zastosował więc ustalone ceny odsprzedaŜy Dowód: 74 historie cenowe przekazane przez Leroy Merlin pismem z dnia 29 listopada 2010 r. 2. Raport z wizyty 9 maja 2006 r. zawiera adnotację o „uporządkowaniu” ceny na Sadolin Extra 2,5l w Kaliszu w wysokości 89,90 zł. W historiach cenowych nie zarejestrowano jednak zmiany ceny w markecie w Kaliszu, co nie zmienia faktu, Ŝe cena systemowa na ten produkt w maju 2006 roku wynosiła [informacje utajnione – pkt 283 załącznika], a więc była zgodna z minimalną. Dowód: historie cenowe przekazane przez Leroy Merlin pismem z dnia 29 listopada 2010 r. 3. E-mail z 4 lipca 2006 r. godz. 11:48 „FW: Pory Roku emulsja- atest.pdf ”, od AN do Leroy Merlin. Mail ten zawierał prośbę o podwyŜszenie ceny półkowej na Pory Roku na 39-39,99 zł, Leroy Merlin zmienił cenę w dniu 20 lipca 2006 r., do wysokości [informacje utajnione – pkt 283A załącznika] Dowód: historie cenowe przekazane przez LM pismem z dnia 29 listopada 2010 r. Kolejny mail w tej sprawie, tj. wysokości cen na produkt Pory Roku, to mail z dnia 12 lipca 2006 r. godz. 14:46, od AN do Leroy Merlin: „Pory Roku 2,5l – cena sugerowana” (Gdańsk, Bielsko-Biała) dotyczył zaniŜania ceny odsprzedaŜy przez market Leroy Merlin w Gdańsku i Bielsko-Białej. Tego samego problemu dotyczy adnotacja zawarta jest w Raporcie z wizyty z dnia 12 lipca 2006. Jednak cena wynosiła w Gdańsku w lipcu 37 zł i nie została podniesiona. Dowód: historie cenowe przekazane przez LM dnia 29 listopada 2010 r. LM było uwaŜane przez innych dystrybutorów za uczestnika porozumienia, o czym świadczą maile od Castoramy i Obi dotyczące zbyt niskich cen odsprzedaŜy w sieci LM wraz z prośbą o ich podwyŜszenie: - mail z dnia 27 kwietnia 2005 od AN do przedstawiciela handlowego AN „PD: Analiza konkurencji R-70” , - mail z dnia 10 czerwca 2005 godz. 14:52, “FW” od Castoramy do AN - mail z dnia 5 lipca 2005 godz. 16:19, od Castoramy do AN, „LM Warszawa, Modlińska”, - mail z dnia 31 sierpnia 2005, godz. 14:12, od Castoamy do AN, „L.M. Arkadia, Warszawa”, 75 - mail z dnia 6 lipca 2006 godz. 22:22 – AN przesyła Castoramie korespondencję ze swoim handlowcem, chodzi o rywalizację cenową na Pory Roku 2,5l na Śląsku, - mail z dnia 4 maja 2005 godz. 10:08, od Obi do AN, „cena Klasycznie Białej w LM” ; - mail dnia 4 maja 2005, godz. 11:08, od Obi do AN, „Cena Klasycznie Białej w LM – w Warszawie juŜ od 69 zł” ; - mail z dnia 23 maja 2005 godz. 8:53 „RE: Kolory Świata w Castoramie – kierownicy działów farb”, od Obi do AN. XIV. Udział Chemii w przedmiotowym porozumieniu Informacje związane ze stosowanymi przez Chemię cenami odsprzedaŜy na farby i lakiery Akzo Nobel pojawiają się w kontekście stosunków pomiędzy Akzo Nobel a Castoramą. Castorama, jak opisano wyŜej, była zainteresowana tym, by detaliczne ceny odsprzedaŜy w tzw. kanale tradycyjnym były utrzymywane na poziomie wyŜszym niŜ ceny stosowane przez nią. W materiale dowodowym znajduje się mail z dnia 2 marca 2006 r. godz. 10:32 „Super Akryl- Nobiles”(AN– market@chemiagda.com.pl). Z maila wynika, Ŝe Chemia w zamian za całkowite pokrycie kosztów gazetki promocyjnej oraz moŜliwość umieszczenia w tej gazetce produktu Pory Roku zobowiązała się zmienić cenę sprzedaŜy produktu Super Akryl na wyŜszą od dnia 2 marca 2006 r. o godz. 10:45. Zgodnie z oświadczeniem [informacje utajnione – pkt 32 załącznika], Akzo Nobel jedynie „usiłował” ustalić ceny odsprzedaŜy ze sklepem Chemia na prośbę Castoramy. PrzedłoŜone przez Chemię i Akzo Nobel dokumenty, z wyjątkiem ww. maila, nie potwierdzają, by między tymi przedsiębiorcami prowadzone były negocjacje dotyczące cen odsprzedaŜy. XV. Argumenty stron Leroy Merlin W swoim stanowisku zawartym w piśmie z dnia 17 grudnia 2010 r. Leroy Merlin podkreślił, Ŝe nigdy nie podejmował jakichkolwiek uzgodnień dotyczących cen odsprzedaŜy z Ŝadnym ze swoich konkurentów. Natomiast w odniesieniu do zarzutu wertykalnego ustalania cen odsprzedaŜy wskazał, iŜ wbrew twierdzeniom Akzo Nobel, LM nie był inicjatorem 76 porozumienia ograniczającego konkurencję. W jego ocenie z materiału dowodowego wynika, Ŝe to Akzo Nobel zwracał się do Leroy Merlin o podwyŜszenie cen odsprzedaŜy, nigdy natomiast inicjatywa nie spoczywała na LM. Odnosząc się do zarzutu zawarcia wertykalnego porozumienia z Akzo Nobel, Leroy Merlin stwierdził takŜe, Ŝe przekazywane pomiędzy tym producentem a LM ceny odsprzedaŜy były cenami sugerowanymi. LM wskazał, Ŝe nie stosował się do przekazywanych przez Akzo Nobel cen odsprzedaŜy. LM podkreślił, Ŝe wewnętrzna polityka cenowa tego dystrybutora charakteryzująca się decentralizacją w zakresie ustalania cen produktów sprzedawanych w sieci Leroy Merlin, uniemoŜliwia dokonywanie ustaleń dotyczących cen odsprzedaŜy poprzez kontakty z pracownikami centrali spółki. Centrala spółki ustanawia jedynie ceny sugerowane, od których poszczególne sklepy Leroy Merlin mogą dowolnie odstępować. Brak jest jakiejkolwiek zaleŜności słuŜbowej między osobą, która ustala poziom ceny sugerowanej przez centralę Leroy Merlin (kierownik produktu) a osobami, które decydują o cenach w poszczególnych sklepach. W rezultacie ceny w poszczególnych sklepach Leroy Merlin róŜnią się od siebie znacznie, nawet jeśli chodzi o sklepy znajdujące się w jednym mieście. Zdaniem Leroy Merlin Akzo Nobel był świadom, w jaki sposób LM prowadzi swoją wewnętrzną politykę cenową, gdyŜ oświadczenia pracowników Akzo Nobel potwierdzają autonomię cenową sklepów Leroy Merlin. Ponadto LM wskazał, Ŝe niewielki w latach 2005-2006 udział produktów Akzo Nobel w obrotach LM powodował, Ŝe AN nie dysponował skutecznymi mechanizmami sankcjonowania odstępstw od ustalanych cen, co uniemoŜliwiało zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaŜy. PowyŜsze okoliczności, tj. brak kar i zachęt ze strony Akzo Nobel oraz fakt niestosowania się przez Leroy Merlin do przekazywanych przez producenta cen świadczą w ocenie Leroy Merlin o tym, iŜ pomiędzy nim a Akzo Nobel nie zostało zawarte porozumienie ograniczające konkurencję polegające na wertykalnym ustalaniu cen odsprzedaŜy. Praktiker W piśmie z dnia 16 sierpnia 2007 r. oraz w swoim ostatecznym stanowisku w sprawie zawartym w piśmie z dnia 17 grudnia 2010 r. Praktiker wskazał, Ŝe spółka ta nie zawarła z Akzo Nobel porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na ustalaniu cen odsprzedaŜy. Praktiker stwierdził, Ŝe stosowane przez niego ceny odsprzedaŜy ustalane były samodzielnie i niejednokrotnie róŜniły się od cen przekazywanych mu przez Akzo Nobel. Ceny przekazywane mu przez producenta miały w jego ocenie charakter cen sugerowanych, 77 zatem ma do nich zastosowanie wyłączenie wynikające z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wyłączenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Natomiast korespondencja wymieniona pomiędzy tymi dwoma podmiotami jest, w ocenie Praktikera, świadectwem normalnej działalności gospodarczej i prowadzonych w jej ramach negocjacji handlowych, słuŜących uzyskaniu jak najkorzystniejszych dla Praktiker cen zakupu. Praktiker wskazał takŜe na fakt, iŜ Akzo Nobel nie stosował wobec Praktikera Ŝadnych działań polegających na stosowaniu gróźb lub zachęt skłaniających go do stosowania przekazywanych przez Akzo Nobel cen. Castorama W dniu 5 stycznia 2007 roku Castorama złoŜyła wniosek o odstąpienie od nałoŜenia lub obniŜenie kary pienięŜnej w trybie art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jednocześnie przyznając się do dokonywania z Akzo Nobel ustaleń co do cen odsprzedaŜy farb i lakierów Akzo Nobel i przedstawiła dowody w jej ocenie świadczące o istnieniu porozumienia ograniczającego konkurencję. W swoim stanowisku z dnia 17 grudnia 2010 r. Castorama podsumowała i podtrzymała swoje dotychczasowe wyjaśnienia. Zgodnie z oświadczeniem Castoramy od 2003 r. istniało pomiędzy tą spółką a Akzo Nobel wertykalne porozumienie ograniczające konkurencję. Przejawem uczestnictwa Castoramy w przedmiotowym porozumieniu było wyraŜanie zgody (a co najmniej zamiaru) co do stosowania cen sprzedaŜy wskazywanych przez lub uzgadnianych z Akzo Nobel, korzystaniu z udzielanych przez tego producenta rabatów obniŜających cenę produktu, które były związane ze stosowaniem cen odsprzedaŜy z nim uzgadnianych, uwzględnianiu w swojej działalności informacji cenowych przekazywanych Akzo Nobel, przekazywaniu producentowi informacji o cenach sprzedaŜy stosowanych przez inne sieci DIY z prośbą o interwencję w tych sieciach i spowodowanie podwyŜszenia cen. Ze strony Akzo Nobel uczestnictwo w zakazanym antykonkurencyjnym porozumieniu z udziałem m.in. Castoramy przejawiało się w szczególności w podejmowaniu takich działań jak inicjowanie antykonkurencyjnych uzgodnień, nakłanianie Castoramy i innych sieci DIY do stosowania cen sugerowanych przez Akzo Nobel (w wysokości identycznej z sugerowaną, ewentualnie minimalnie wyŜszej, w zaleŜności od okoliczności), przy jednoczesnym zapewnieniu, Ŝe ceny te będą przestrzegane przez innych dystrybutorów, stosowanie zachęt i sporadycznych gróźb, przekazywanie informacji dotyczących warunków cenowych istniejących na rynku DIY z zamiarem (akceptowanym przez Castoramę) osiągnięcia antykonkurencyjnych skutków. 78 Castorama jednoznacznie wskazała na Akzo Nobel jako inicjatora przedmiotowego porozumienia, podkreślając, Ŝe to ten przedsiębiorca juŜ w 2003 r. z własnej inicjatywy podejmował działania mające przekonać Castoramę do stosowania cen odsprzedaŜy, stosowanie zachęt i gróźb oraz samodzielne kreowanie przez Akzo Nobel wysokości cen odsprzedaŜy, do których zastosowania nakłaniał Castoramę i inne sieci. Akzo Nobel W dniu 27 kwietnia 2007 roku Akzo Nobel złoŜył w trybie art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wniosek o odstąpienie od nałoŜenia kary pienięŜnej lub jej obniŜenie, jednocześnie przyznając się do dokonywania wraz z dystrybutorami - sieciami DIY wertykalnego ustalania cen odsprzedaŜy na swoje produkty, które trwało w latach 2004- 2006. Wskazał wówczas, Ŝe nie był inicjatorem zawartego porozumienia. W dalszych swoich wyjaśnieniach zawartych w piśmie z dnia 14 maja 2007 r. stanowiącego uzupełnienie wniosku AN wskazał jednocześnie, Ŝe porozumienia te miały charakter krótkotrwały i podejmowane były ad hoc, a wertykalne ustalanie cen odsprzedaŜy nie miało długoterminowego i zorganizowanego charakteru. Akzo Nobel wskazał takŜe, Ŝe działanie Akzo Nobel polegające na dokonywaniu wertykalnego ustalania wysokości cen odsprzedaŜy było spowodowane „działaniem sklepów DIY” w Polsce, w szczególności Castoramy i Leroy Merlin. Odnośnie do okresu trwania porozumienia Akzo Nobel oświadczył, Ŝe nie jest w stanie stwierdzić, kiedy dokładnie porozumienie miało swój początek, gdyŜ nie było moŜliwe odzyskanie e-maili pochodzących z okresu wcześniejszego niŜ koniec 2004 r. W piśmie z dnia 30 września 2010 r. Akzo Nobel wskazał, Ŝe w dniu 28 grudnia 2009 r. nastąpiło przejęcie Akzo Nobel Coatings Sp. z o.o. przez ICI Polska Sp z o.o. i wskutek tego przejęcia ICI Polska Sp. z o.o. zmieniła swoją firmę na Akzo Nobel Decorative Paints Sp z o.o. Ponadto, w decyzji z dnia 7 kwietnia 2008 r. nr DOK-1/08 Prezes Urzędu nałoŜył na ICI Polska Sp. z o.o. karę za naruszenie zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję polegającym na zawarciu z Castorama Polska Sp. z o.o. na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami porozumienia, którego celem lub skutkiem było ograniczenie konkurencji na lokalnych rynkach sprzedaŜy detalicznej farb i lakierów na niektóre produkty spółki ICI. Zdaniem Akzo Nobel ze względu na powyŜsze okoliczności oraz fakt, Ŝe Akzo Nobel Coatings Sp. z o.o. w latach 2004-2006 tj. w okresie trwania przedmiotowego porozumienia ograniczającego konkurencję stanowił podmiot niezaleŜny od ICI Polska Sp. z o.o., zasadnym byłoby nałoŜenie kary pienięŜnej na podstawie przychodu jedynie Akzo Nobel Coatings sp. z o.o., a nie Akzo Nobel Decorative Paints. W opinii Akzo 79 Nobel nałoŜenie kary, której wysokość byłaby określona na podstawie wysokości przychodów Akzo Nobel Decorative Paints moŜe być uznane za podwójne ukaranie tej spółki (dawnego ICI Polska Sp. z o.o.). W piśmie z dnia 17 grudnia 2010 r. Akzo Nobel podtrzymał stanowisko wyraŜone we wniosku oraz pismach składanych w ramach jego uzupełnienia. AN przyznał jednak, Ŝe był inicjatorem porozumień ze sklepami DIY, jednak nie moŜna go uznać, za „inicjatora wyłącznego”, gdyŜ równieŜ pozostałe strony wychodziły z inicjatywą zawarcia poszczególnych porozumień. W szczególności Akzo Nobel wskazał na Castoramę jako na inicjatora porozumienia. Castorama bowiem jako największy odbiorca produktów Akzo Nobel miała wystarczającą siłę przetargową, by móc wywierać naciski na producenta i grozić mu zerwaniem współpracy. Ponadto na rolę Castoramy jako inicjatora przedmiotowego porozumienia wskazują, zdaniem Akzo Nobel, wiadomości mailowe, w których Castorama informuje Akzo Nobel o odstępstwach jej konkurentów od cen minimalnych i Ŝąda od Akzo Nobel interwencji. Akzo Nobel wskazał takŜe, Ŝe intencją zawarcia porozumień z pozostałymi stronami niniejszego postępowania było utrzymanie dystrybucji tego producenta w kanale sieci DIY. Sieci DIY oczekiwały wysokiej marŜy na produktach, w wysokości ok. 30% i przerzuciły na niego obowiązek dbania o tak wysoką marŜę. Akzo Nobel zawierając porozumienia ograniczające konkurencję działał więc pod przymusem ekonomiczny tym większym, Ŝe w latach 2000-2006 jego działalność przynosiła straty. Akzo Nobel wskazał, Ŝe w celu zapewnienia tej marŜy ustalał ceny minimalne z poszczególnymi sieciami, oferował dodatkowe rabaty na okresowe akcje promocyjne oraz rekompensował danej sieci utratę marŜy spowodowaną spadkami cen detalicznych w innej sieci. Obi Obi w piśmie z dnia 29 grudnia 2009 r. wskazało, Ŝe ze względu na wewnętrzną politykę handlową Obi i wynikającą z niej duŜą swobodę poszczególnych marketów w zakresie kształtowania cen odsprzedaŜy, nie mogło dojść do ustalenia przez centralę spółki Obi minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaŜy z Akzo Nobel. Nie ma więc, zdaniem Obi, podstaw do uznania, Ŝe w niniejszej sprawie doszło do zawarcia przez Obi porozumienia z Akzo Nobel, które ze względu na cel lub skutej ograniczał konkurencję na krajowym rynku obrotu farbami i lakierami. Obi wskazało takŜe na fakt, Ŝe [informacja utajniona – pkt 283B załącznika] ogółu sprzedaŜy farb i lakierów w sieci Obi (w ujęciu ilościowym) stanowiła sprzedaŜ po cenach niŜszych niŜ przekazywane przez Akzo Nobel, natomiast zbieŜność 80 pozostałych cen odsprzedaŜy z cenami wskazanymi przez Akzo Nobel wynika z czynników rynkowych. Zatem działania będące przedmiotem niniejszej sprawy nie wywołały w przypadku relacji Akzo Nobel - OBI skutków rynkowych. Ponadto, w swoim ostatecznym stanowisku w sprawie zawartym w piśmie z dnia 20 grudnia 2010 r. Obi oświadczyło iŜ nie było inicjatorem jakichkolwiek uzgodnień cenowych dotyczących cen odsprzedaŜy, gdyŜ kaŜdorazowa inicjatywa w zakresie cen odsprzedaŜy była po stronie Akzo Nobel. Z ostroŜności procesowej Obi oświadczyło takŜe, Ŝe zaniechało stosowania działań budzących wątpliwości organu antymonopolowego odnośnie do udziału w porozumieniu ograniczającym konkurencję przed wszczęciem przeciwko niemu postępowania antymonopolowego, tj. w grudniu 2006 r. Chemia W piśmie z dnia 16 grudnia 2010 r. zawierającym ostateczne stanowisko Chemii, przedsiębiorca ten wskazał, Ŝe Chemia nie zawarła z Akzo Nobel porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami, polegające na ustaleniu cen odsprzedaŜy farb i lakierów. Chemia oświadczyła, Ŝe nigdy nie inicjowała zawarcia takiego porozumienia, nie wyznaczała ani ze swojej inicjatywy ani pod naciskiem innych podmiotów poziomu cen odsprzedaŜy, nie nakłaniała innych przedsiębiorców do uczestnictwa w tego typu porozumieniu, strony nie prowadziły teŜ rozmów dotyczących regulacji cen odsprzedaŜy produktów. Zawarta przez Chemię i Akzo Nobel umowa o współpracy, ani korespondencja mailowa nie zawierają jakichkolwiek zapisów, które moŜna by uznać za stwarzające moŜliwości wyeliminowania konkurencji. W oparciu o powyŜsze ustalenia Prezes Urzędu zwaŜył co następuje. I. Przepisy będące podstawą prawną przeprowadzonego postępowania Postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z późn. zm.). W czasie trwania niniejszego postępowania, tj. w dniu 21 kwietnia 2007 r. weszła w Ŝycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 ze zm.), która zastąpiła poprzednio obowiązującą ustawę z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. 81 Na mocy art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów do postępowań wszczętych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezakończonych do dnia wejścia w Ŝycie ustawy z dnia 16 lutego 2007 r., tj. do dnia 21 kwietnia 2007 r., stosuje się jednak przepisy dotychczasowe. Brzmienie art. 131 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w sposób jednoznaczny wskazuje, Ŝe do zakończenia spraw będących w toku w dniu 21 kwietnia 2007 r., zarówno w aspekcie materialnoprawnym jak i procesowym, odnoszą się wyłącznie przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , a fakt zmiany przepisów w toku postępowania nie stanowi okoliczności wpływającej na przebieg postępowania, kwalifikację prawną zarzucanych czynów czy teŜ ich ocenę. W konsekwencji podstawą prawną przeprowadzenia niniejszego postępowania oraz wydania decyzji administracyjnej są przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . II. Interes publiczny Podstawą do zastosowania przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , jest ustalenie, czy w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. Zgodnie bowiem z art. 1 ust.1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Regulacja ta naleŜy więc do sfery prawa publicznego, a zatem instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań przedsiębiorców naruszony jest interes publicznoprawny. Naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wtedy, gdy działania przedsiębiorcy zagraŜają interesowi ogólnospołecznemu, tzn. dotyczą one szerszego kręgu uczestników rynku. PowyŜsza regulacja znajduje więc zastosowanie tylko wówczas, gdy zagroŜony lub naruszony zostaje interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku. W świetle orzecznictwa pojęcie interesu publicznego nie jest pojęciem o charakterze stałym i jednolitym. W kaŜdej sprawie powinien on być ustalony i konkretyzowany. Organ administracji publicznej - Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – powinien, w toku postępowania i przy wydaniu decyzji, być rzecznikiem interesu publicznego, albowiem wynika to z jego zadań w strukturze administracji publicznej. „Publiczny” znaczy 82 dotyczący ogółu a nie jednostki, czy teŜ określonej grupy. Podstawą do zastosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy antymonopolowej winno być uprzednie ustalenie przez wyŜej wymieniony organ administracji, czy nastąpiło rzeczywiste naruszenie wskazanego przepisami ustawy interesu publicznego, nie zaś interesu jednostki. Działaniami antykonkurencyjnymi są jedynie takie działania, które dotykają sfery interesów szerszego kręgu uczestników rynku gospodarczego, a więc gdy dotyczą konkurencji rozumianej jako zjawisko charakteryzujące funkcjonowanie gospodarki (rynku). Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest więc ochrona prywatnoprawnego interesu przedsiębiorcy. 13 Indywidualne prawa podmiotowe uczestników obrotu gospodarczego podlegają ochronie w trybie dochodzenia roszczeń przed sądem powszechnym, bądź przed sądem administracyjnym 14 . Zarazem naleŜy podkreślić, Ŝe istnienie interesu publicznego musi być oceniane przez pryzmat szerszego spojrzenia, uwzględniającego całość negatywnych skutków działań przedsiębiorców na określonym rynku 15 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni konkurencję jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym, charakteryzujące funkcjonowanie gospodarki. Dobrem objętym ochroną przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest samo istnienie konkurencji jako atmosfery, w jakiej prowadzona jest działalność gospodarcza. Realizowana jednocześnie ochrona konsumentów, jako nabywców dóbr i usług oferowanych w warunkach konkurencji jest prowadzona niejako przy okazji. Jedynie w warunkach niezniekształconej konkurencji przedsiębiorcy i konsumenci mają gwarancję realizacji konstytucyjnej wolności gospodarczej i ochrony swoich praw. Jej istotą jest bowiem współzawodnictwo przedsiębiorców w celu uzyskania przewagi na rynku, pozwalającej na osiągnięcie maksymalnych korzyści ekonomicznych ze sprzedaŜy towarów i usług oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów przy jak najniŜszej cenie. Decyduje o tym wolne i nieskrępowane działanie mechanizmów rynkowych popytu i podaŜy. Działanie w warunkach konkurencji wymaga niezaleŜności w podejmowaniu decyzji. Grupowe działania przedsiębiorców, które są w stanie ograniczyć wolność działalności gospodarczej uczestników rynków i sztucznie stosunki rynkowe, mogą prowadzić do zakazanego zniekształcenia konkurencji. W tym ujęciu naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wówczas, gdy zachowanie przedsiębiorcy, będące przedmiotem postępowania antymonopolowego wywołało lub mogło 13 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 października 2002 r. XVII Ama 133/01. 14 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lutego 2003 r., sygn. akt XVII 38/02. 15 Wyrok SN z dnia 24 lipca 2003 r., sygn. akt I CKN 496/01 (nie publ.) 83 wywołać na rynku niekorzystne– z punktu widzenia celów ustawodawstwa antymonopolowego – skutki w postaci wpływu na ilość, jakość, cenę towarów lub zakres wyboru dostępny konsumentom lub innym nabywcom. Liczba podmiotów dotkniętych skutkami praktyki ograniczającej konkurencję jest nieistotna z punktu widzenia dopuszczalności zastosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , bowiem o tym decyduje to, czy zachowanie przedsiębiorcy wyczerpuje znamiona praktyki ograniczającej konkurencję 16 . Wobec powyŜszego naruszenie interesu publicznego winno być stwierdzone w sytuacji, gdy badana praktyka narusza i oddziałuje na samo zjawisko konkurencji, nawet jeŜeli ten negatywny wpływ jest rezultatem działań skierowanych tylko przeciw jednemu lub niewielkiej liczbie konkurujących przedsiębiorców 17 . W interesie publicznym leŜy istnienie i rozwój konkurencji na wszystkich rynkach właściwych, a zatem działanie ograniczające jej powstanie lub rozwój interes ten narusza 18 . Mając na uwadze powyŜsze, Prezes Urzędu uznał, iŜ w zaistniałym stanie faktycznym przesłanka naruszenia interesu publicznego została spełniona. Odnosząc powyŜsze wywody do niniejszej sprawy naleŜy podnieść, Ŝe zawarcie przez producenta określonych produktów oraz przedsiębiorców odsprzedających te produkty do odbiorców detalicznych porozumienia ustalającego ceny odsprzedaŜy godzi w tak rozumianą konkurencję. NaleŜy zarazem stwierdzić, iŜ porozumienia cenowe zaliczają się do najcięŜszych naruszeń konkurencji, które wywołują niekorzystne działania na rynku, zniekształcając ten rynek, ograniczając albo eliminując na nim konkurencję. Działania te naruszają zatem interes ogólnospołeczny 19 . Faktycznie realizowane porozumienia między producentem a przedsiębiorcami sprzedającymi jego towary do odbiorcy końcowego mają realny i bezpośredni wpływ na interes ekonomiczny szerokiego kręgu uczestników rynku – nie tylko na same strony porozumienia, ale takŜe na ich konkurentów, a w efekcie na szerokie grono odbiorców końcowych (nabywających produkty w celach związanych z działalnością profesjonalną i dla potrzeb własnych). Koniecznym jest wskazanie, iŜ Prezes Urzędu powołany jest do działania mającego na celu ochronę konkurencji oraz interesów przedsiębiorców i konsumentów, które mogą być naruszone poprzez zakłócenie jej prawidłowego funkcjonowania, podjęcie niniejszego postępowania z uwagi na interes publiczny było uzasadnione. Działania przedsiębiorców, 16 Wyrok SN z dnia 16 października 2008 r., sygn. akt III SK 2/08 (nie publ.). 17 Wyrok SOKiK z dnia 16 listopada 2005 r., sygn. akt XVII Ama 97/04, Dz. Urz. UOKiK 2006/1/16. 18 Wyrok SOKiK z dnia 21 marca 2005 r., sygn. akt XVII Ama 16/04, Dz. Urz. UOKiK 2005/2/27. 19 Wyrok Sądu NajwyŜszego z 24.07.2003 r., I CKN 496/01, Dz. Urz. UOKiK 2004/1/283 84 których dotyczy niniejsze postępowanie, wpływają na interesy ekonomiczne szerokiej grupy przedsiębiorców, a zarzucana praktyka stanowi powaŜniejszy przejaw ograniczenia konkurencji. W takiej sytuacji podjęcie działań z uwagi na interes publiczny było tym bardziej uzasadnione. Wydając decyzję stwierdzającą zawarcie przez strony tego postępowania antymonopolowego zakazanego porozumienia, Prezes Urzędu stwierdził naruszenie interesu publicznoprawnego, gdyŜ uzgodnienia dokonywane przez strony były tergo rodzaju, Ŝe zaburzają prawidłowość funkcjonowania mechanizmu konkurencji, jako optymalnego sposobu podziału dóbr w społecznej gospodarce rynkowej. Przez zaburzenia rynku rozumie się negatywne zjawiska charakteryzujące jego funkcjonowanie. 20 Działania te naruszają więc interes ogólnospołeczny, a ingerencja Prezesa Urzędu jest w niniejszej sprawie w pełni uzasadniona. III Przedsiębiorca Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsiębiorcę naleŜy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. – Prawo działalności gospodarczej 21 , a takŜe: (a) osobę fizyczną, osobę prawną, a takŜe jednostkę organizacyjną mniemającą osobowości prawnej, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze uŜyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej, (b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, (c) osobę fizyczną posiadającą akcje lub udziały zapewniające jej co najmniej 25% głosów w organach co najmniej jednego przedsiębiorcy lub posiadającą kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej, jeŜeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji Mając na uwadze powyŜsze nie ulega wątpliwości, iŜ podmioty, będące stronami przedmiotowego postępowania, tj. Akzo Nobel Decorative Paints Sp. z o.o., Castorama Polska Sp. z o.o., Obi Centrala systemowa Sp. z o.o. Praktiker Polska Sp. z o.o., Leroy Merlin Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowe Chemia Sp. z o.o. jako spółki z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzące działalność gospodarczą mieszczą się w podmiotowym 20 Wyrok SOKiK z 28 listopada 2003 r., XVII Ama 105/02, Dz. Urz. UOKiK 2004/2/296. 21 Obecnie obowiązuje ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095ze zm.). 85 zakresie zastosowania zakazu praktyk ograniczających konkurencję wynikającego z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . IV Rynek właściwy Przez rynek właściwy, stosownie do art. 4 pkt 8 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji. W ocenie organu antymonopolowego rynkiem właściwym, na którym doszło do zawarcia porozumienia w przedmiotowej sprawie jest krajowy rynek hurtowego obrotu farbami i lakierami. Z kolei skutki zawartego porozumienia nastąpiły – w związku z zakresem działalności sieci marketów DIY, które są stronami rozpatrywanego porozumienia – na lokalnych detalicznych rynkach sprzedaŜy farb i lakierów przez sieci DIY obejmujących obszar całego kraju . Rynek produktowy Podstawowym kryterium wyznaczania rynku relewantnego produktowo jest substytucyjność określonych dóbr czy usług, z punktu widzenia nabywcy, którego potrzeby mają one zaspakajać. Rynkiem produktowym w niniejszej sprawie, zarówno na szczeblu zawarcia porozumienia jak i na szczeblu, na którym porozumienie wywołało określone skutki, jest rynek farb i lakierów ujmowany łącznie. Produkty te słuŜą do dekorowania i zabezpieczania przed czynnikami zewnętrznymi określonych powierzchni i stanowią część szeroko pojętego rynku wyrobów dekoracyjnych. Z punktu widzenia uŜytkownika końcowego rozwaŜać moŜna, czy przedmiotowy rynek nie wymaga węŜszej segmentacji, a mianowicie wyraźnego podziału na farby, lakiery oraz inne wyroby farbiarskie (ze względu na ich nieco odmienne właściwości, a co za tym idzie róŜne przeznaczenie). JednakŜe z zebranych w trakcie postępowania antymonopolowego informacji, dotyczących relacji pomiędzy producentem, a hurtowym odbiorcą tych produktów wynika, Ŝe obowiązujące pomiędzy nimi stosunki handlowe obejmują określone grupy towarów tj. 86 wyroby farbiarskie produkcji Akzo Nobel ujmowane łącznie. W analizowanym stanie faktycznym za rynek właściwy, na którym zawarte zostało porozumienie uznana została działalność dystrybucyjna określonej grupy towarów (wyroby farbiarskie łącznie), bez segmentacji na poszczególne towary, będące przedmiotem obrotu. Stronę popytową rynku hurtowej sprzedaŜy farb i lakierów tworzą dystrybutorzy, czyli sieci marketów budowlanych, które z kolei odsprzedają te produkty odbiorcy finalnemu. Ustalanie cen sprzedaŜy odbywa się na szczeblu hurtowym. Natomiast antykonkurencyjne skutki takich ustaleń odczuwalne są na szczeblu detalicznym i dotyczą one wszystkich produktów objętych porozumieniem (a więc farby i lakiery). Takie cechy systemu dystrybucji tych produktów powodują, Ŝe niecelową jest dalsza segmentacja rynku w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto, naleŜy wskazać, iŜ dla ustalenia czy porozumienie ogranicza konkurencję, powinno się wziąć pod uwagę rynek produktów dotkniętych porozumieniem, czyli taki rynek, który obejmuje produkty będące przedmiotem umowy między przedsiębiorcami. Z uwagi na powyŜsze rynek właściwy w ujęciu produktowym naleŜy określić jako rynek farb i lakierów ujmowanych łącznie . Organ antymonopolowy stoi ponadto na stanowisku, iŜ w kaŜdej sprawie rynek właściwy powinien być określany indywidualnie, w zaleŜności od charakteru sprawy. Wskazane informacje przemawiają za przyjęciem w przedmiotowej sprawie szerokiej definicji rynku właściwego, nie ograniczając jego zakresu do poszczególnych produktów. RównieŜ analiza orzecznictwa Komisji Europejskiej wskazującego na konieczność uwzględnienia w analizowanym stanie faktycznym szczebla obrotu, którego dotyczy zarzucany czyn (w tym przypadku obrotu hurtowego) uzasadnia szersze spojrzenie na badane rynki. W decyzjach Komisji 22 , za produktowy rynek właściwy została uznana dystrybucja pewnej grupy towarów, bez węŜszej segmentacji uwzględniającej poszczególne towary, stanowiące przedmiot obrotu 23 . Podobnie w kwestii określenia rynku właściwego wypowiedział się Prezes Urzędu w decyzji, w której uznał, iŜ rynek właściwy – ze względu na szczebel obrotu, którego dotyczyła zarzucana przedsiębiorcy praktyka – stanowiła dystrybucja kotłów grzewczych, mimo Ŝe z punktu widzenia finalnego odbiorcy rynek ten mógłby podlegać dalszej segmentacji 24 . Wskazana decyzja została utrzymana w mocy przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który wskazał, iŜ ustalając rynek właściwy w sprawie naleŜy mieć na 22 Zob. decyzja nr IV/M.009-Fiat Geotech/Ford New Holland , decyzja nr IV/M.256- Linde/Fiat. 23 S. Gronowski, Ustawa Antymonopolowa Komentarz , Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1999. 24 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 2 września 2004 r., nr RPZ 21/2004. 87 uwadze podmiot gospodarczy w stosunku, do którego toczy się postępowanie uwzględniając warunki konkurencji podmiotów gospodarczych działających w porównywalnych warunkach. Sąd wskazał takŜe, iŜ przy określaniu rynku naleŜy m.in., obok towaru na nim oferowanego, wziąć pod uwagę fazę obrotu towarowego (zbyt, hurt, detal) oraz określić, w jakim zakresie uczestnicy rynku poddani są współzawodnictwu ze strony konkurencji 25 . Analogiczne stanowisko, odnośnie do rynku właściwego w ujęciu produktowym, Prezes Urzędu przyjął w decyzji Nr DOK-87/06 z dnia 1 sierpnia 2006 r., w której opowiedział się za szeroką definicją rynku relewantnego rezygnując z jego dalszej segmentacji. Rynek geograficzny Rynkiem geograficznym jest obszar, na którym warunki konkurencji, dotyczące danego towaru, są dostatecznie jednorodne i który moŜna odróŜnić od obszarów sąsiadujących. Na wielkość rynku geograficznego mają przede wszystkim wpływ naturalne cechy badanego towaru. Te bowiem bezpośrednio oddziałują na charakter jego transportu oraz udział kosztów transportu w jego cenie końcowej. Na granice rynku geograficznego mogą mieć takŜe wpływ czynniki natury prawnej, w szczególności wszelkiego rodzaju bariery dostępu do rynku, takie jak monopol prawny na prowadzenie określonej działalności gospodarczej, cła, istotne róŜnice w obciąŜeniach podatkowych, czy bariery pozataryfowe w postaci róŜnego rodzaju atestów lub świadectw bezpieczeństwa, mających istotne znaczenie w obrocie międzynarodowym. Organ antymonopolowy uznał, iŜ rynkiem właściwym w ujęciu geograficznym, na którym porozumienie zostało zawarte, a takŜe na którym wywołało określone skutki jest obszar Polski. Analogiczne stanowisko – odnośnie do rynku geograficznego w wymiarze krajowym – zostało przedstawione w decyzji Prezesa Urzędu nr DOK 1/08 z dnia 7 kwietnia 2008 r. (sygn. DOK1-400/3/06/AS), w której stwierdzono zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia wertykalnego polegającego na ustalaniu przez producenta farb – ICI Polska Sp. z o.o. i jednego z dystrybutorów – Castorama Polska Sp. z o.o. detalicznych cen sprzedaŜy na wybrane farby i lakiery tego producenta 26 . W powołanej powyŜej decyzji wyjaśniono iŜ: „farby sprzedawane na rynku polskim cechują się inną jakością w porównaniu do farb 25 Wyrok SOKiK z dnia 23 marca 2006 r., sygn. akt XVII AmA 130/04. 26 por. takŜe Decyzję Prezesa Urzędu z dnia 24 maja 2010 r. Nr DOK-4/10 88 oferowanych na rynkach zagranicznych, co wynika z ich specyfikacji technicznych. Zawartość wypełniaczy w farbach oferowanych na rynku polskim znacznie przewyŜsza ich ilość obecną w farbach sprzedawanych na rynkach Niemiec, Francji, czy Wielkiej Brytanii. Wynika to ze specyfiki danego rynku oraz oczekiwań konsumentów wobec tych towarów. PowyŜsze czynniki mają wpływ na jakość i cenę dostępnych w Polsce wyrobów farbiarskich. W rezultacie, farby importowane są produktami wyŜszej jakości, jednak relatywnie droŜszymi, co przekłada się na niŜszą ich konkurencyjność na rynku polskim. Dodatkowym argumentem, przemawiającym za przyjęciem rynku w wymiarze geograficznym jako rynku krajowego jest koszt transportu. Ze względu na stosunkowo niską cenę wytwarzania, farby stanowią towar, w przypadku którego koszt transportu stanowi istotny składnik ceny. Dlatego teŜ farby importowane są znacznie mniej konkurencyjne w stosunku do tych produkowanych na terenie kraju, co wpływa na niską opłacalność sprowadzania ich do Polski. Analizując natomiast właściwości lakierów, naleŜy zauwaŜyć, iŜ są to produkty o znacznie wyŜszej wartości przez co wpływ kosztów transportu na cenę jest mniejszy. Pomimo to, niski poziom marŜy realizowanej przy sprzedaŜy lakierów sprawia, Ŝe koszty transportu obniŜają konkurencyjność wyrobów importowanych w stosunku do tych produkowanych w Polsce. Ponadto, jak wynika z raportu przygotowanego przez Prezesa Urzędu „Analiza konkurencji na krajowym rynku sprzedaŜy i dystrybucji farb i lakierów”, argumentem przemawiającym za rynkiem krajowym jest fakt, Ŝe najwięksi przedsiębiorcy działający na rynku dystrybucji farb i lakierów tj. markety budowlane, w zdecydowanej większości zaopatrują się u krajowych producentów. Przyjmując, iŜ rynek geograficzny nie wykracza poza rynek krajowy, organ antymonopolowy wziął pod uwagę równieŜ fakt, Ŝe co do zasady obrót farbami i lakierami odbywa się na poziomie krajowym. Wynika to z konieczności posiadania krajowych atestów higienicznych np. Polskiego Zakładu Higieny oraz uzyskania delegacji zgodności z Polską Normą lub Aprobaty Technicznej Instytutu Techniki Budowlanej”. Podobne podejście do geograficznego aspektu rynków hurtowego obrotu określonymi dobrami Prezes Urzędu zaprezentował takŜe w decyzji z dnia 1 sierpnia 2006 r. nr DOK 86/06. W decyzji tej organ antymonopolowy uznał, iŜ rynek właściwy dla hurtowego obrotu sprzętem elektronicznym w ujęciu geograficznym naleŜy zdefiniować jako krajowy. Oceniając, iŜ rynek ten nie jest w swym zasięgu węŜszy tj. lokalny czy regionalny, Prezes Urzędu wziął pod uwagę, iŜ odbiorcy sprzętu elektronicznego pochodzą z całej Polski, nie występują istotne róŜnice warunków konkurencji na róŜnych obszarach kraju, a właściwości produktu nie ograniczają moŜliwości transportu. Z kolei uznając, Ŝe rynek ten nie ma zasięgu 89 szerszego np. europejskiego, Prezes Urzędu miał na względzie fakt, Ŝe co do zasady hurtowy obrót sprzętem elektronicznym odbywa się na poziomie krajowym. Prezentowane w tej sprawie stanowisko co do geograficznego wymiaru rynku farb i lakierów znalazło równieŜ potwierdzenie w polskim orzecznictwie sądowym w sprawach antymonopolowych 27 . PowyŜsza definicja rynku właściwego jest takŜe zgodna z orzecznictwem Komisji, która w sprawie ICI/WILLIAMS (decyzja nr IV/M. 1167) uznała, Ŝe dla rynku farb rynkiem właściwym jest rynek krajowy z uwagi na relatywnie niską wymianę handlową z innymi krajami oraz róŜnice w wysokości cen 28 . Organ antymonopolowy uznał ponadto, iŜ w niniejszej sprawie rynkami w ujęciu geograficznym, na których wystąpiły określone skutki zawarcia porozumienia są lokalne rynki detalicznej sprzedaŜy farb i lakierów, obejmujące , ze względu na skalę działania stron porozumienia – sieci DIY, obszar całego kraju . NaleŜy wskazać, iŜ wprawdzie rynki detalicznej sprzedaŜy danych dóbr określane są jako rynki lokalne, to jednak w niniejszej sprawie moŜna uznać, Ŝe rynki te obejmują obszar całego kraju. Za taką koncepcją oddziaływania na lokalne rynki detalicznej sprzedaŜy farb i lakierów w ujęciu geograficznym przemawia przede wszystkim fakt, iŜ Castorama, Praktiker, Leroy Merlin oraz Obi posiadają sieć kilkudziesięciu marketów zlokalizowanych na terenie całego kraju. Biorąc ponadto pod uwagę okoliczność, iŜ ceny odsprzedaŜy produktów Akzo Nobel były ustalane przez strony niniejszego postępowania centralnie i miały obowiązywać we wszystkich marketach naleŜących do danej sieci, a więc na terenie całego kraju, naleŜy przyjąć, iŜ rynki właściwe w ujęciu geograficznym, na których nastąpiło ograniczenie konkurencji obejmują obszar całego kraju. Ponadto porozumienie oddziaływało takŜe na inych dystrybutorów farb i lakierówAkzo Nobel, w tym takŜe inne sieci marketów DIY, które takŜe posiadają swoje sklepy rozsiane na terenie całego kraju, stosując określoną centralnie politykę cen wobec poszczególnych marketów. Nadmienić naleŜy, iŜ w ocenie Prezesa Urzędu, przy analizie niniejszej sprawy, szersze bądź węŜsze określenie rynku geograficznego nie będzie miało dla sprawy istotnego znaczenia. Porozumienia polegające na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaŜy, takie jak w niniejszej 27 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 9 października 2009 r. (VI ACa 86/09). 28 Analogiczna definicja rynku właściwego została przyjęta przez Prezesa Urzędu w decyzji z dnia 18 września 2006 r., nr DOK 107/06. 90 sprawie, nie podlegają– o czym będzie jeszcze mowa w dalszej części decyzji – wyłączeniu na podstawie art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , a takŜe na podstawie § 5 w związku z § 10 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2002 r. Nr 142, poz. 1189 ze późn. zm.) w sprawie wyłączenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję . Dlatego teŜ szczegółowa analiza udziałów rynkowych uczestników porozumienia, która moŜe być dokonana jedynie w oparciu o precyzyjnie określony rynek właściwy, nie jest konieczna w niniejszej sprawie. Innymi słowy, zgodnie z przepisami dotyczącymi porozumień ograniczających konkurencję, porozumienia w zakresie ustalania cen minimalnych nie korzystają z Ŝadnych wyłączeń spod zakazu. Są one traktowane restrykcyjnie i są niedozwolone niezaleŜnie od wielkości udziału w rynku przedsiębiorców uczestniczących w porozumieniu. V. Naruszenie art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Przepis art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje, iŜ zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Stosownie do punktu 1 ww. ustępu zakazane są w szczególności porozumienia polegające na ustalaniu bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu i sprzedaŜy towarów. W celu ustalenia, czy przedsiębiorca dopuścił się naruszenia zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień, Prezes Urzędu musi ustalić następujące przesłanki: • zawarcie porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami; • celem lub skutkiem porozumienia było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym; • porozumienie nie podlega wyłączeniu spod zakazu. Zawarcie porozumienia Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje róŜne formy, jakie moŜe przybrać zakazane prawem konkurencji porozumienie. Stosownie do art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , przez porozumienie rozumie się: (a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich 91 związkami albo niektóre postanowienia tych umów; (b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki; (c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. PowyŜsze rozróŜnienie jest wprowadzone po to, aby objąć zakresem zakazu róŜne formy koordynacji pomiędzy przedsiębiorcami. Aby stwierdzić istnienie porozumienia nie jest zatem konieczne, by było ono zawarte w formie umowy pisemnej czy w jakikolwiek sposób sformalizowane. Istnieje ono takŜe wówczas, gdy „koordynacja zachowań przedsiębiorców następuje nie w drodze nałoŜenia prawnie wiąŜącego obowiązku wspólnego działania, lecz przez świadome wskazanie sposobu współdziałania, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji” 29 . RównieŜ faktyczne przystąpienie do realizacji określonej strategii rynkowej uznawane jest za uzgodnioną praktykę 30 . Istniejące w polskim prawie ochrony konkurencji konstrukcja „jakiejkolwiek formy uzgodnień” odpowiada stosowanej w unijnym orzecznictwie i doktrynie instytucji „uzgodnionych praktyk” (concerted practices) . Stąd zasadnym jest odniesienie się do dorobku orzeczniczego Komisji Europejskiej i Sądów unijnych. W kontekście przedmiotowej sprawy naleŜy podkreślić, Ŝe działanie przedsiębiorcy moŜe zostać uznane za sprzeczne z zakazem, nawet wtedy, gdy przedsiębiorcy bez osiągnięcia etapu zawarcia umowy, świadomie zastępują ryzyko konkurencji praktyczną kooperacją między sobą 31 . Mimo braku zawarcia pisemnej umowy, działania przedsiębiorców są pozbawione „spontaniczności” w odniesieniu do reakcji na zachowania konkurentów 32 . W orzecznictwie unijnym wielokrotnie wskazywano, Ŝe do ustalenia zawarcia porozumienia „wystarczające jest, Ŝe przedsiębiorcy wyrazili swoją wspólną intencję zachowania się na rynku w określony sposób” 33 . Zatem kluczową kwestią jest ustalenie zgodności woli (ang. concurrence of wills ), pomiędzy co najmniej dwoma przedsiębiorcami. Forma jaką ta zgodność woli przybierze jest nieistotna, tak długo jak stanowi wyraz intencji stron 34 . W judykaturze przyjmuje się, Ŝe ustalenia pomiędzy konkurentami stanowią zakazane porozumienie, nawet w sytuacji, gdy nie opisują w szczegółowy sposób działania, wystarczające jest, gdy ustanawiają ogólne ramy, stosownie do których przedsiębiorcy 29 Wyrok SA VI Aca 1146/04 utrzymany w mocy wyrokiem SN III SK 6/06. 30 T. Skoczny, A Jurkowska, D. Miąsik (red) „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, Warszawa 2009, str. 177 31 Wyrok TS w sprawie 48/69 ICI v Komisja , Zb. Orz. z 1972 r., 619, pkt 64. 32 Wyrok TS w sprawie 48/69 ICI v Komisja , Zb. Orz. z 1972 r., 619, pkt 104 i 107. 33 Wyrok SPI w sprawie T-7/89 SA Herkules Chemicals NV v Komisja, Zb. Orz. z 1991 r., II-1711, pkt 2, wyrok SPI w sprawie T-305/94 etc. NV Limburgse Winyl Maatschappij v Komisja, Zb. Orz. z 1999 r., II-931. 34 Wyrok SPI w sprawie T-41/96 Bayer AG v Komisja, Zb. Orz. z 2000 r., II-3383, pkt 69. 92 przestaną działać niezaleŜnie na rynku 35 . W sprawie HFB Holding für Fernwärmetechnik Betailungsgesellschaft mbH & Co. KG and Others v. Komisja SPI wskazał, Ŝe „porozumienie” dotyczy takŜe ogólnych uzgodnień oraz częściowych czy warunkowych porozumień w toku negocjacji, które prowadzą do zawarcia ostatecznego porozumienia 36 . W niniejszej sprawie działania Azko Nobel, Castoramy, Praktiker, Obi i Leroy Merlin polegały na dokonywaniu ustaleń odnośnie do detalicznych cen odsprzedaŜy na farby i lakiery tego producenta. Ustalenia te w przewaŜającej części dokonywane były za pomocą wymiany wiadomości mailowych. W wiadomościach tych zawarte były informacje o poŜądanym poziomie minimalnych cen odsprzedaŜy, a takŜe negocjacje dotyczące wysokości tychŜe cen. Uzgodnienia dokonywane były takŜe ustnie na spotkaniach pomiędzy pracownikami sieci a pracownikami producenta, o czym świadczą znajdujące się w materiale dowodowym protokoły i raporty z tychŜe spotkań, a takŜe maile podsumowujące poczynione ustnie ustalenia. Zarówno Obi i Praktiker w ramach dokonywania własnych ustaleń z Akzo Nobel, wymieniały z Akzo Nobel takŜe faksy, przesyłając do akceptacji wysokość cen odsprzedaŜy, które miały być stosowane w trakcie promocji na farby i lakiery Akzo Nobel. Faksy te zaopatrzone były w klauzule wskazujące na wiąŜący charakter ich ustaleń, o ile druga strona nie sprzeciwi się ich treści. Czasami uzgodnienia pomiędzy stronami przyjmowały teŜ formę umów – tak jak w przypadku uzgodnień dotyczących cen promocyjnych na Pory Roku 2,5l pomiędzy AN a Castoramą, gdzie została zawarta pisemna umowa. Przesłanką istnienia porozumienia ograniczającego konkurencję jest wyraŜenie zgodnego zamiaru stron uczestnictwa w tym porozumieniu, a więc dokonanie ustaleń. Jak opisano wyŜej, kaŜdy z dystrybutorów prowadził korespondencję z Akzo Nobel, która dotyczyła poziomu detalicznych cen odsprzedaŜy. W relacji z kaŜdym z dystrybutorów Akzo Nobel zachęcało lub domagało się stosowania przekazywanych cen odsprzedaŜy, starało się skłonić do podniesienia cen uznanych przez niego za zbyt niskie. KaŜdy z dystrybutorów podejmował z Akzo Nobel rozmowy co do stosowania cen minimalnych w swoich sklepach lub sklepach konkurentów. Sytuacje, gdy dystrybutor wskazywał wprost, Ŝe nie zamierza dostosować się 35 A. Nikpay, J. Faull, Article 81, w: J. Faull, A. Nikpay, The EC Law of Competition, second edition, Oxford University Press, 2007, s. 196. 36 Wyrok SPI w sprawie T-9/99 HFB Holding für Fernwärmetechnik Betailungsgesellschaft mbH & Co. KG and Others v. Komisja, Zb. Orz. z 2002 r., II-1487. 93 do wskazanej przez AN ceny miały miejsce sporadycznie. KaŜdy z dystrybutorów odwoływał się w negocjacjach z Akzo Nobel takŜe do cen swoich konkurentów, dając wyraźnie do zrozumienia Akzo Nobel, Ŝe zgoda na udział w porozumieniu wiąŜe się z udziałem w nim pozostałych sieci. Ponadto, w materiale dowodowym znajdują się takŜe raporty i protokoły ze spotkań pracowników producenta i poszczególnych dystrybutorów, z których wynika, Ŝe kwestia wysokości detalicznych cen odsprzedaŜy u dystrybutora była przedmiotem rozmów i ustaleń pomiędzy przedsiębiorcami. NaleŜy takŜe wskazać, Ŝe dystrybutorzy wyrazili wolę uczestnictwa w porozumieniu w sposób dorozumiany poprzez faktyczne dostosowywanie swoich referencyjnych cen odsprzedaŜy do cen minimalnych podawanych przez producenta, co w kontekście niniejszej sprawy, tj. ustaleń dotyczących wysokości cen odsprzedaŜy, wymiany informacji co do wysokości cen odsprzedaŜy stosowanych u innych uczestników porozumienia oraz uzgadniania terminów zmiany ceny odsprzedaŜy, świadczy o woli dystrybutora przystąpienia do realizacji proponowanych przez producenta antykonkurencyjnych działań. W przypadku kaŜdego dystrybutora ceny odsprzedaŜy zgodne z poczynionymi z Akzo Nobel ustaleniami były wprowadzane do systemu centralnego danej sieci, a więc, w zaleŜności od sieci, podane poszczególnym marketom w sposób wiąŜący lub zalecane do stosowania przez te markety. Co do zasady AN informował wszystkie sieci DIY, Ŝe poziom uzgodniony cen odsprzedaŜy jest wprowadzany przez ich konkurentów. Powodowało to, iŜ poszczególne sieci DIY znały ogólny poziom cen odsprzedaŜy farb i lakierów AN w kanale nowoczesnym, który to poziom miał charakter referencyjny i stanowił punkt odniesienia dla polityki cenowej poszczególnych sieci. W tym miejscu naleŜy takŜe podkreślić, Ŝe na kwestię uznania, iŜ strony niniejszego postępowania zawarły sprzeczne z prawem konkurencji porozumienie nie ma wpływu okoliczność, iŜ dokonane ustalenia częstokroć nie były następnie przestrzegane. W literaturze wskazuje się, co znajduje takŜe potwierdzenie w orzecznictwie, iŜ porozumienia ograniczające konkurencję są ze swej istoty niestabilne, poniewaŜ zawsze istnieje bodziec do oszukiwania przez ich uczestników 37 . A zatem oszukiwanie jest praktycznie immanentną częścią funkcjonowania takiego porozumienia. Stąd nie moŜna uznać, Ŝe strony postępowania, które najrzadziej faktycznie stosowały się do ustaleń, nie były uczestnikami 37 M. Jephcott, Horizontal Agreements and EU Competition Law, Oxford University Press, 2005, s. 9. 94 porozumienia, tym bardziej, Ŝe, jak juŜ wskazano wyŜej, kaŜdy z uczestników porozumienia starał się czerpać korzyści z istnienia tegoŜ porozumienia oraz aktywnie brał w nim udział. Porozumienie ciągłe i jednolite W ocenie Prezesa Urzędu zarzucone uczestnikom niniejszego postępowania porozumienie jest porozumieniem ciągłym i jednolitym . Tego rodzaju zmowa charakteryzuje się istnieniem kilku lub kilkunastu uzgodnień składających się na jedno porozumienie. Porozumienie ciągłe wyróŜnia się istnieniem jednolitego, antykonkurencyjnego celu uzgodnienia lub uzgodnień – zakłócenie konkurencji polegające na ustalaniu minimalnych cen sprzedaŜy określonych produktów oraz analogicznym charakterem – ustalenie minimalnych cen sprzedaŜy na tym samym rynku produktowym. Identyczne stanowisko moŜna wywieść z orzecznictwa na gruncie unijnego prawa ochrony konkurencji, gdzie wskazuje się, iŜ istotną okolicznością dla ustalenia, czy naruszenie jest jednolite i ciągłe, czy teŜ istnieje kilka odrębnych naruszeń jest wspólność celu, to jest wpływu na konkurencję na danym rynku produktowym. 38 RównieŜ okoliczność, iŜ dany przedsiębiorca „opuszcza” porozumienie, a potem ponownie się do niego „przyłącza” nie oznacza, iŜ doszło do zawarcia kolejnego porozumienia o tym samym celu. Jak zostało wskazane w orzecznictwie unijnym „uznanie, Ŝe za kaŜdym razem, gdy przedsiębiorstwo opuszcza lub przyłącza się do kartelu powstaje nowy odrębny kartel, który obejmuje pozostałe przedsiębiorstwa, jest sztuczne i nierealne. Ma to miejsce w szczególności wtedy, gdy kartel polega na zachowaniu dotyczącym tego samego rynku produktowego, mającym zasadniczo ten sam cel gospodarczy i antykonkurencyjny charakter oraz utrzymywanym przez długi okres przez zwartą grupę przedsiębiorstw” 39 . Wbrew stanowisku Akzo Nobel wyraŜonym we piśmie z dnia 14 maja 2007 r. oraz piśmie z dnia 17 grudnia 2010 r. porozumienie zawarte przez tego producenta nie moŜe być uznane za kilka oddzielnych uzgodnień podejmowanych krótkotrwale i ad hoc . Prezes Urzędu uznał, równieŜ, Ŝe nie mamy w niniejszej sprawie do czynienia z czterema porozumieniami wertykalnymi, lecz jednym porozumieniem, którego sposób funkcjonowania miało de facto charakter zbliŜony do porozumienia horyzontalnego, w którym brało udział czterech 38 Wyrok TS z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C-49/92 Commission v. Anic Partecipazioni , wyrok SPI z dnia 20 marca 2002 r. w sprawie T-9/99 HFB v. Commission , 39 Wyrok TS z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C-49/92 Commission v. Anic Partecipazioni , wyrok SPI z dnia 20 marca 2002 r. w sprawie T-9/99 HFB v. Commission , 95 dystrybutorów, a producent pełnił w nim rolę koordynatora i straŜnika stosowania poczynionych ustaleń. Przedmiotowe porozumienie jest w ocenie Prezesa Urzędu porozumieniem ciagłym i jednolitym. Trwało ono nieprzerwanie w okresie co najmniej od 2004 do 2006 r. (przy czym w przypadku Castoramy pierwsze udowodnione w tym postępowaniu uzgodnienia miały miejsce juŜ w 2003 r., por. pkt XI. „Udział Castoramy w przedmiotowym porozumieniu”) i było prowadzone przez ten sam krąg podmiotów, tj. producenta Akzo Nobel oraz jego czterech dystrybutorów: Obi, Castoramę, Praktiker i Leroy Merlin. Uzgodnienia w ramach porozumienia były dokonywane w krótkich odstępach czasu w jednolitym systemie, za pośrednictwem wiadomości mailowych, wymiany faksów oraz w trakcie spotkań. Ponadto ustalenia były dokonywane przez te same osoby – pracowników zatrudnionych na szczeblu centralnym w poszczególnych sieciach. Przedmiotem ustaleń były minimalne detaliczne ceny odsprzedaŜy produktów Akzo Nobel. Jak wynika z przedstawionego materiału dowodowego, przedsiębiorcy ci zdawali sobie sprawę, Ŝe uczestniczą w porozumieniu, które polega na ustalaniu przez producenta cen minimalnych na produkowane przez niego farby i lakiery, a kaŜdy z nich oraz pozostali uczestnicy zmowy nieformalnie zobowiązali się stosować do tychŜe cen. Wszyscy uczestnicy porozumienia zdawali sobie sprawę z jego celu, którym było utrzymanie jak najwyŜszych detalicznych cen odsprzedaŜy na farby i lakiery Akzo Nobel oraz złagodzenie wojen cenowych, o czym jednoznacznie świadczą wymieniane między kaŜdym z dystrybutorów a producentem wiadomości mailowe, w szczególności przekazywanie producentowi informacji o tych dystrybutorach, którzy nie stosują się do porozumienia i Ŝądania interwencji w tej sprawie. KaŜdy z uczestników porozumienia oczekiwał, Ŝe ceny minimalne będą przestrzegane i od tego często uzaleŜniały dostosowanie swoich cen. RównieŜ Akzo Nobel upewniał pozostałych uczestników porozumienia, Ŝe uczestniczą w nim pozostali uczestnicy rynku. Jak wynika z ustaleń poczynionych przez Prezesa Urzędu w niniejszej decyzji, zakres produktów Akzo Nobel będących przedmiotem porozumienia był róŜny w poszczególnych latach. RównieŜ niektórzy dystrybutorzy dokonywali uzgodnień z Akzo Nobel na skalę szerszą niŜ pozostali – dotyczy to w szczególności Obi i Praktikera, którzy to przedsiębiorcy na większą niŜ Castorama i Leroy Merlin skalę uzgadniali ceny odsprzedaŜy w ramach organizacji akcji promocyjnych. NaleŜy jednak stwierdzić, Ŝe kaŜdy z czterech dystrybutorów na przełomie roku 2004/2005 otrzymał od Akzo Nobel propozycję stosowania cen 96 odsprzedaŜy na szeroką gamę produktów (w przypadku LM stosowanie uzgodnionych cen minimalnych miało wynikać wprost z umowy o współpracy handlowej). Zamiarem Akzo Nobel było objęcie porozumieniem moŜliwie szerokiego zakresu swoich produktów, a nie tylko wskazanej ich grupy. Stąd grupa produktów na które ustalano ceny nie była przez producenta ściśle określona i zaleŜała od aktualnej sytuacji na rynku oraz aktualnej strategii handlowej Akzo Nobel i jego dystrybutorów. Z materiału dowodowego wynika ponadto, Ŝe Akzo Nobel wskazywało takŜe wprost swoje produkty, na których ustalanie cen odsprzedaŜy miało dla Akzo Nobel szczególnie istotne znaczenie, czego przykładem jest mail z dnia 4 maja 2005 godz. 14:09 od AN do Castoramy, Praktiker, Obi i LM „minimalne ceny Nobiles”, gdzie wskazano ceny na następujące produkty: Kolory Bieli 2,5l, Klasycznie Biała 10l, Salon 10l, Pokój 10l, Nobilit 10l, Impregnat drewnoochronny kolorowy 3l, 5l, 10l, Impregnat drewnoochronny bezbarwny 3l, 5l, 10l, Sadolin Extra pojemności 0,75l, 2,5l oraz 5l, Sadolin Classic 0,75l i 2,5l. NaleŜy wskazać, Ŝe wszystkie produkty AN, na które dokonywano ustań są produktami tego samego rodzaju (farbami i lakierami) wyprodukowanymi przez tego samego producenta. Poprzez wzajemne ustalenia dotyczące minimalnego poziomu cen odsprzedaŜy farb i lakierów AN, strony porozumienia dąŜyły do ustabilizowania sytuacji cenowej dla moŜliwie najszerszej gamy produktów AN, naleŜących do jednego rynku produktowego, tj. rynku farb i lakierów. Inicjator porozumienia W swoich wyjaśnieniach Akzo Nobel wskazywał, Ŝe nie był „wyłącznym inicjatorem” przedmiotowego porozumienia, a prowadzone przez niego działania polegające na koordynacji porozumienia były odpowiedzią na oczekiwania ze strony sieci DIY, w szczególności Castoramy i Leroy Merlin („Akzo Nobel nie był wyłącznym i jedynym inicjatorem porozumień, gdyŜ inicjatywa zawarcia poszczególnych porozumień wychodziła równieŜ ze strony pozostałych stron postępowania” - pismo Akzo Nobel z dnia 14 maja 2007 r., str. 3-4). W ocenie Prezesa Urzędu rolę AN w przedmiotowym porozumieniu naleŜy uznać za znacznie większą niŜ tylko koordynacja działań pozostałych uczestników porozumienia. Niewątpliwie wyŜej opisane działanie Azko Nobel polegające na koordynowaniu porozumienia ograniczającego konkurencję spotkało się z akceptacją ze strony sieci DIY, które oczekiwały, Ŝe Akzo Nobel będzie w moŜliwie duŜym stopniu kontrolował poczynania ich konkurentów i 97 w ten sposób ułatwiał im przewidywanie działań konkurentów i dostosowywanie swojej strategii rynkowej do ich strategii. W ocenie Prezesa Urzędu, wyraŜona przez sieci DIY chęć brania udziału w przedmiotowym porozumieniu i aktywny w nim udział, nie była wyrazem pełnienia przez którąkolwiek z nich roli inicjatora, lecz świadczy o wyraŜeniu przez kaŜdą z nich zgodności woli co do dokonywania ustaleń dotyczących minimalnych cen odsprzedaŜy z producentem. NaleŜy podkreślić, Ŝe to Akzo Nobel, a nie pozostali uczestnicy porozumienia, określał poziom minimalnych cen odsprzedaŜy, które starał się następnie wprowadzić u swoich dystrybutorów. Świadczą o tym, powoływane juŜ wyŜej, m. in. następujące wiadomości mailowe: 1. Mail z 16 lutego 2005 r. godz. 13:49, AN-Obi, „RE: potw. gazetki 500 nobiles” – „Wprowadzamy pewne zmiany cen promocyjnych produktów: Klasycznie Biała, Nobilit, Hydroemakie 0,4, Sadolin extra 2,5l, gdzie musimy podnieść poziom cen poniewaŜ w zeszłym roku ukształtowały się one na zbyt niskim poziomie. W tym roku rozpoczynamy sezon i nie moŜemy sobie pozwolić na zbyt niskie ceny promocyjne, bo jak sami Państwo wiecie będzie potem trudno je podnieść”, 2. mail z dnia 31 marca 2005 r. godz. 13:08 „RE: Zamówienie Sadolin” AN-Praktiker „(…) są to minimalne ceny sprzedaŜy autoryzowane przez Nobiles Sp. z o.o.” . 3. mail z dnia 8 marca 2006 r., godz. 16:50, „ceny półkowe Sadolin.xls” od pracownika AN do innych pracowników AN: „Cześć, po wstępnym sprawdzeniu cen w tradycji i rozmowie z marketingiem opracowałem ceny półkowe na Sadolin (przesyłam w załączeniu). Jest to minimalny poziom do jakiego powinniśmy podnieść, bo np. Extra 2,5l powinno kosztować 95 PLN, ale wszyscy wiemy, Ŝe podniesienie tak wysoko będzie niemoŜliwe. Musimy teraz się wspólnie zastanowić, jakich argumentów uŜyć w rozmowach z klientami, Ŝeby podnieśli te ceny. Inaczej czeka nas lincz ze strony tradycji i inne konsekwencje związane ze zbyt niską marŜą u naszych klientów”. W zgromadzonym materiale dowodowym brak jest takŜe jakichkolwiek dowodów, by którykolwiek z dystrybutorów przesyłał producentowi lub konkurentom swoje cenniki lub propozycje cenowe w celu wprowadzenia ich u swoich konkurentów. Dystrybutorzy informowali Akzo Nobel jedynie o odstępstwach od ustanowionego przez Akzo Nobel poziomu minimalnego. Akzo Nobel starał się doprowadzić do sytuacji, w której stosowane przez DIY ceny będą zgodne z opracowanym przez niego poziomem. 98 W świetle zebranego materiału dowodowego naleŜy uznać, Ŝe inicjatorem przedmiotowego porozumienia jest Akzo Nobel. W swoich wyjaśnieniach producent wskazał jednoznacznie, Ŝe ustalanie z sieciami DIY detalicznych cen odsprzedaŜy na farby i lakiery wynikało z dąŜenia Akzo Nobel do utrzymywania jego produktów w asortymencie tych sieci. Utrzymywanie porozumienia leŜało więc w interesach Akzo Nobel, który starał się w ten sposób wzmocnić swoją markę. Jak podkreślał Akzo Nobel istnienie porozumienia miało na celu doprowadzenie do utrzymania w sieciach DIY marŜ na tyle wysokich, by sieciom opłacała się dystrybucja jego produktów. Akzo Nobel był zatem jak najbardziej zainteresowany istnieniem porozumienia, z którego czerpał wymierną korzyść, jaką była moŜliwość dystrybucji jego produktów przez kanał sieci DIY. Determinacja do zorganizowania i utrzymania zakazanego porozumienia na rynku a takŜe zatrzymania w nim wszystkich uczestników była tak duŜa, Ŝe Akzo Nobel decydował się na udzielanie rabatów temu z dystrybutorów, który poniósł starty w związku z tym, Ŝe inny dystrybutor w danym okresie nie zastosował się do zakazanego porozumienia. Jak wskazano w punkcie VII niniejszej decyzji Akzo Nobel stosował w stosunku do uczestniczących w przedmiotowym porozumieniu system zachęt, co przyznał sam producent w piśmie z dnia 17 grudnia 2010 r. oraz o czym świadczy przywołana w ww. punkcie korespondencja mailowa. Zachęty te polegały na oferowaniu dodatkowych rabatów na okresowe akcje promocyjne oraz rekompensowaniu danej sieci utraty marŜy spowodowanej spadkami cen detalicznych w innej sieci. Zachęty takie zostały zaoferowane kaŜdemu z dystrybutorów będących stronami niniejszego postępowania tj. Castoramie, Praktikerowi, Leroy Merlin oraz Obi. O roli inicjatora świadczy takŜe fakt, Ŝe Akzo Nobel decydował się w niektórych wypadkach na stosowanie gróźb w stosunku do swoich dystrybutorów, którzy nie zastosują się do wskazanego przez producenta minimalnego poziomu cen. Akzo Nobel był traktowany przez swoich dystrybutorów jako „straŜnik porozumienia”. W sytuacjach, gdy sieci DIY nie stosowały się do ustalonych cen, informacje na ten temat były przekazywane Akzo Nobel przez ich konkurentów. Wyraźnie oczekiwali od Akzo Nobel podejmowania ingerencji w takich sprawach, z którego to zadania Akzo Nobel wywiązywał się, kontaktując się z pracownikami sieci i nakłaniając do podniesienia cen. Ponadto Akzo Nobel przekazywał swoim dystrybutorom informacje o planowanych zmianach cen u ich konkurentów. Jak wynika z materiału dowodowego, nie czynił tego na Ŝyczenie sieci, lecz w celu uwiarygodnienia, Ŝe dane ustalenia będą stosowane przez danego uczestnika 99 porozumienia. Dzięki takim zapewnieniom producent miał większą pewność Ŝe uczestnicy porozumienia będą stosować się do poczynionych ustaleń. Akzo Nobel starał się takŜe synchronizować działania sieci DIY. Pod koniec 2004 roku prowadził równolegle z kaŜdą z sieci negocjacje zmierzające do podniesienia na całym rynku cen odsprzedaŜy. Podejmował się takŜe mediacji w razie wystąpienia wojen cenowych, np. Castorama-LM (por. punkt XII str. 56-57 niniejszej decyzji) lub Castorama-Praktiker (por. punkt XIII, str. 64 niniejszej decyzji). Czas trwania porozumienia Przedmiotowe porozumienie ograniczające konkurencję trwało co najmniej od 2004 roku do końca roku 2006, a więc trzy lata, a w przypadku Castoramy w przypadku jednego produktu ustalenia dotyczące cen miały miejsce juŜ w 2003 r. Z wymienionych w tym okresie maili pomiędzy tymi przedsiębiorcami wynika, Ŝe w przypadku pozostałych produktów wskazane w nich ceny odsprzedaŜy nie miały charakteru wiąŜącego, a Akzo Nobel nie nakłaniał Castoramy do dostosowania się do wskazywanego poziomu tychŜe cen. W ocenie Prezesa Urzędu ceny te miały charakter cen sugerowanych, których stosowanie nie jest przez prawo konkurencji zakazane (por. punkt. XI decyzji). Zgromadzony materiał dowodowy świadczy, Ŝe ustalanie cen pomiędzy Akzo Nobel a pozostałymi dystrybutorami tj. Praktikerem, Obi i Leroy Merlin miało miejsce w 2004 r. W tym roku takŜe nabrało ono intensywności i skoordynowanego charakteru w związku z podjętą przez Akzo Nobel próbą doprowadzenia do podwyŜki cen zakupu oraz detalicznych cen odsprzedaŜy na farby i lakiery Akzo Nobel. Zgodnie z oświadczeniem złoŜonym przez Akzo Nobel we wniosku o odstąpienie od nałoŜenia kary lub jej obniŜenie z dnia 25 kwietnia 2007 r., zaprzestał on udziału w porozumieniu najpóźniej w ostatnim dniu 2006 roku. Akzo Nobel stwierdził takŜe w piśmie z dnia 14 maja 2007 r., iŜ od wszczęcia przez Prezesa Urzędu postępowania w niniejszej sprawie Castorama nie kontaktowała się juŜ z Akzo Nobel w sprawie wysokości cen odsprzedaŜy. Z przekazanej przez Akzo Nobel oraz Castorama, Leroy Merlin, Obi i Praktiker korespondencji wynika, Ŝe nie dokonywali juŜ oni uzgodnień dotyczących minimalnych 100 detalicznych cen odsprzedaŜy. Przekazywane przez Akzo Nobel cenniki zawierały głównie ceny zakupu, a przekazywane ceny odsprzedaŜy nie miały charakteru cen minimalnych lecz sugerowanych. O ich zgodnym z prawem charakterze świadczy w ocenie Prezesa Urzędu fakt, Ŝe w korespondencji z roku 2007 brak jest nacisków i zachęt ze strony Akzo Nobel mających na celu skłonienie dystrybutora do utrzymywania odpowiednio wysokiej ceny odsprzedaŜy. Samo zaś przesyłanie cenników zawierających ceny nie moŜe być, w braku okoliczności wskazujących na ich obowiązujący lub minimalny charakter, uznane za przejaw praktyki ograniczającej konkurencję. Podana przez Akzo Nobel data ustania porozumienia pokrywa się z treścią oświadczenia Castoramy co do czasu trwania porozumienia, która wskazała, Ŝe zaprzestała udziału w porozumieniu najpóźniej w dniu złoŜenia wniosku o odstąpienie od nałoŜenia kary, tj. najpóźniej w dniu 5 stycznia 2007 r. Antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia A. Cel porozumienia Cel porozumienia moŜna określić jako wolę jego uczestników wyraŜoną w treści określonego dokumentu, jak równieŜ to czego strony porozumienia wyraźnie nie określiły w umowie, ale zamierzają osiągnąć. NaleŜy podkreślić, Ŝe cel ten powinien zakładać eliminację, ograniczenie lub zniekształcenie konkurencji, aby porozumienie, któremu towarzyszy zostało uznane za niezgodne z prawem. Warto zauwaŜyć, iŜ dla określenia celu porozumienia podstawowe znaczenie ma jego obiektywny charakter , a nie subiektywne wyobraŜenia jego stron o zamiarach czy motywach działania. Cel porozumienia wynika zatem wprost z całokształtu albo przynajmniej z części postanowień umowy, przy czym dla jego oceny naleŜy takŜe uwzględnić okoliczności jego realizacji. 40 Ponadto, dla określenia czy porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji nie tylko naleŜy uwzględnić treść porozumienia, ale takŜe inne czynniki, takie jak cele porozumienia jako takiego w danym kontekście gospodarczym i prawnym. 41 40 T. Skoczny, W. Szpringer Zakaz Porozumień Ograniczających Konkurencję I , Urząd Antymonopolowy, Warszawa 1996 41 Wyrok TS z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C-551/03 P General Motors BV v. Commission 101 W opinii Prezesa Urzędu do uznania porozumienia za naruszające zakaz określony w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczające jest wykazanie, Ŝe strony porozumienia stawiają sobie za cel ograniczenie konkurencji i nie ma znaczenia, czy cel ten został osiągnięty . Takie stanowisko potwierdza równieŜ orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Trybunału Sprawiedliwości. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 lipca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) „ nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsiębiorcę praktyki monopolistycznej (…). Z treści art. 1 ust. 2 ustawy wynika bowiem, Ŝe jej reŜimowi podlegają nie tylko praktyki monopolistyczne ograniczające konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na terenie Polski, ale równieŜ praktyki, które choćby tylko hipotetycznie, mogą wywoływać takie skutki.” Ponadto w wyroku z dnia 15 lipca 1998 r. (sygn. akt XVII Ama 32/98), Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdził, Ŝe „(…) dla uznania konkretnego działania albo zaniechania za przejaw praktyki monopolistycznej nie jest wcale konieczne, aby owo zachowanie wywoływało skutki na rynku. Dla bytu praktyki monopolistycznej wystarczająca jest juŜ bowiem sama moŜliwość wystąpienia na rynku negatywnych skutków będących przejawem ograniczenia konkurencji” . Stanowisko to zostało potwierdzone w wyroku tego Sądu z dnia 24 marca 2004 r. w którym, czytamy: „ stosownie do treści art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest samo porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Nie jest więc koniecznym, aby wystąpił zamierzony skutek w całości lub części .” 42 Jak wskazał natomiast SOKiK w wyroku z dnia 7 listopada 2005 r.: „Bez względu na formę, kaŜde uzgodnienie skierowane przeciw osobom trzecim moŜe prowadzić do ograniczenia konkurencji, jeŜeli taki był jego cel. Stwierdzenie wskazanej w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyki następuje w drodze wykazania wspólnych uczestnikom porozumienia zachowań, nawet jeŜeli na rynku nie ujawniają się antykonkurencyjne skutki takiego działania” . 43 NaleŜy zarazem zauwaŜyć, Ŝe w świetle orzecznictwa, porozumienia dotyczące ustalania cen są antykonkurencyjne ze względu na samą swoją istotę. Przykładowo w wyroku z dnia 9 października 2009 r. Sąd Apelacyjny uznał, Ŝe „ dla uznania postanowienia objętego zakazem 42 Wyrok SOKiK z dnia 24 marca 2004 r., XVII Ama 40/02 43 Wyrok SOKiK z dnia 7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04 102 wyraŜonym w art. 5 ustawy (…) za niedozwolone nie jest konieczne wykazanie jego skutków w postaci rzeczywistego wpływu na konkurencję, gdyŜ z samej natury takich porozumień wynika ich cel w postaci zapobieŜenia, ograniczenia lub zakłócenia konkurencji na rynku właściwym ” 44 . Jak ponadto stwierdził Sąd Apelacyjny w cytowanym wyroku, „ ustalanie minimalnych cen odsprzedaŜy przy jednoczesnym promowaniu ich stosowania rabatami umoŜliwiającymi przedsiębiorcy uzyskanie marŜy i utrzymanie pozycji na rynku bez potrzeby konkurowania przy pomocy obniŜania ceny, a więc bez stosowania jednego z podstawowych elementów konkurencyjności na rynku, wpływa negatywnie zarówno na swobodną konkurencję jak i na sytuację konsumentów , a tym samym jako porozumienie sprzeczne z celami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów podlega zakazowi z art. 5 ustawy ”. W przedmiotowym porozumieniu Akzo Nobel podejmował działania polegające na rekompensowaniu strat kontrahentom, którzy stosowali ceny minimalne w sytuacji, gdy któryś z pozostałych dystrybutorów sprzedawał poniŜej ustalonego poziomu (por. punkt VII niniejszej decyzji) i świadczy o antykonkurencyjnym celu porozumienia. W tym miejscu wskazać teŜ naleŜy orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, w świetle którego „ ustalenie ceny, nawet takiej, która ma jedynie charakter rekomendacji ogranicza konkurencję, poniewaŜ umoŜliwia wszystkim uczestnikom rynku przewidzieć z duŜym stopniem prawdopodobieństwa, jaka będzie polityka cenowa ich konkurentów, zwłaszcza jeśli istnieje moŜliwość przeprowadzania kontroli i pociągnięcia do odpowiedzialności za ich niestosowanie” 45 ). Ponadto Trybunał Sprawiedliwości konsekwentnie podnosił, Ŝe nie ma potrzeby brać pod uwagę rzeczywistych skutków porozumienia, jeŜeli jego celem jest zapobieŜenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji 46 . Tak więc, dla stwierdzenia zarzucanej w niniejszej sprawie praktyki decydujące znaczenie ma sam fakt ustalenia cen, nie zaś to, czy były one rzeczywiście stosowane przez przedsiębiorców działających na rynku. Stanowisko takie znajduje teŜ oparcie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie 246/86 Belasco [1989] ECR 2117, w którym orzekł on, Ŝe nawet w przypadku, gdy uprzednio ustalone ceny nie są przestrzegane w praktyce uznać naleŜy, Ŝe decyzja wprowadzająca te ceny ma na celu ograniczenie konkurencji. 44 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 9 października 2009 r. (VI ACa 86/09). 45 Wyrok TS w sprawie 8/72 Vereeniging van Cementhandelaren [1972] ECR 977, pkt 21. 46 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych 56 i 58/64 Consten and Grundig [1966], ECR 429; zob. teŜ: wyrok TS w sprawie C-235/92 P Montecatini [1999], ECR I-4539, par. 122; wyrok TS w sprawie C-277/87 Sandoz Prodotti Farmaceutici v Commission [1990] ECR I-45; wyrok w sprawie C-219/95 P Ferriere Nord v Commission [1997] ECR I-4411, par. 14 i 15. 103 Cel porozumienia ograniczającego konkurencję nie musi zostać osiągnięty, tzn. nie musi stać się jego skutkiem w taki sposób jak zaplanowano w umowie. 47 Nawet jeŜeli uczestnicy porozumienia zachowują się niezgodnie z klauzulami umowy (porozumienia), nie oznacza to, Ŝe porozumienie nie osiągnęło antykonkurencyjnego celu. Często się bowiem zdarza, Ŝe załoŜenia uczestników porozumienia nie są realizowane w sposób przez nich przewidziany, lecz w sposób zupełnie inny, który teŜ prowadzi do ograniczenia konkurencji. Dla oceny działań Akzo Nobel i sieci DIY w niniejszym postępowaniu jako porozumienia ograniczającego konkurencję ze względu na cel nie ma więc znaczenia fakt, Ŝe ustalane między stronami porozumienia minimalne detaliczne ceny odsprzedaŜy nie zawsze były przez strony faktycznie stosowane. W świetle powyŜszego naleŜy uznać, Ŝe dla stwierdzenia naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 nie ma istotnego znaczenia czy doszło do ograniczenia czy eliminacji konkurencji, skoro juŜ sam cel moŜe stanowić o nielegalności porozumienia 48 . Nawet jeśli nie obserwowano stosowania w praktyce ustalonych cen, sam fakt istnienia dokumentów ustalających taki stan rzeczy ma na celu ograniczenie konkurencji. A jeśli celem porozumienia jest zapobieŜenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji to nie ma potrzeby brać pod uwagę rzeczywistych skutków porozumienia. 49 Wystarczający dla stwierdzenia praktyki jest antykonkurencyjny zamiar stron. Celem zawartego porozumienia była stabilizacja poziomu cen odsprzedaŜy na farby i lakiery Akzo Nobel poprzez ustalanie minimalnych cen odsprzedaŜy tych produktów. DąŜyły w ten sposób do wyeliminowania ryzyka wojen cenowych i zapewnienia stabilizacji cen. Świadczą o tym m. in. następujące maile: 1. Mail z dnia 29 marca 2006, godz. 11:59 AN-Obi „Re: gazetka 1000/06” – AN pisze „WłoŜyliśmy duŜo pracy, Ŝeby uporządkować ceny na rynku”;. 2. Mail z dnia 31 marca 2006 godz. 22:34 „ Re: Promocja Sadolin” AN-Obi: „Tak jak poinformowałem Panią telefonicznie, cena systemowa na Sadolin w Castoramie zmieniła się dzisiaj. Jeszcze raz proszę o podniesienie ceny w Państwa systemie. JeŜeli Państwo szybko nie zareagują, cena u konkurencji na pewno szybko wróci do poprzedniego poziomu.” 3. Mail z 16 lutego 2005 godz. 13:49, AN-Obi, „RE: potw. gazetki 500 nobiles” – „Wprowadzamy pewne zmiany cen promocyjnych produktów: Klasycznie Biała, 47 J. Faull, A. Nikpay The EC Law of Competition, Oxford University Press 1999 r. 48 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 marca 2004 r. sygn.: XVII Ama 40/02 49 Podobne stanowisko przyjął Prezes Urzędu w decyzji nr RPZ 23/2006 z dnia 25 sierpnia 2006 r. 104 Nobilit, Hydroemakie 0,4, Sadolin extra 2,5l, gdzie musimy podnieść poziom cen poniewaŜ w zeszłym roku ukształtowały się one na zbyt niskim poziomie. W tym roku rozpoczynamy sezon i nie moŜemy sobie pozwolić na zbyt niskie ceny promocyjne, bo jak sami Państwo wiecie będzie potem trudno je podnieść”. 4. mail z 1 czerwca 2005, 15:44, AN-Obi „PodwyŜka cen na impregnaty drewnoochronne”: „(…) mamy teraz szanse na ukształtowanie odpowiedniego poziomu cen i naprawdę nie ma powodu do wywoływania niepotrzebnej wojny pomiędzy Państwem a Praktikerem”, O minimalnym charakterze cen odsprzedaŜy ustalanych pomiędzy stronami przedmiotowego porozumienia świadczy, oprócz uŜywania w korespondencji terminu „ceny minimalne” takŜe fakt, iŜ wszystkie zawarte w materiale dowodowym interwencje Akzo Nobel dotyczyły sytuacji zaniŜania cen przez dystrybutorów. Ponadto dystrybutorzy uzaleŜniali podniesienie cen odsprzedaŜy od podniesienia cen przez innych dystrybutorów. Celem zawartego przez strony porozumienia było wprowadzenie nie niŜszego od ustalonego poziomu cen na produkty Akzo Nobel, co skutkowało uzyskaniem większej przejrzystości rynku. Cel ten był określany przez Akzo Nobel jako „uporządkowanie rynku”. Strony zmierzały do usunięcia niepewności, co do zachowań cenowych swoich konkurentów. Jak wynika z materiału dowodowego, kaŜdy z uczestników porozumienia uzaleŜniał, w mniejszym lub większym stopniu, zastosowanie wskazanych przez AN cen odsprzedaŜy od zastosowania ich przez konkurentów. KaŜda z sieci przeprowadzała takŜe monitoring cen swoich konkurentów i w przypadku wykrycia cen poniŜej wyznaczonego poziomu Ŝądała interwencji lub groziła obniŜeniem swoich cen odsprzedaŜy. Taki cel przedmiotowego porozumienia słuŜył takŜe uzyskaniu marŜ ze sprzedaŜy farb i lakierów AN w wysokości satysfakcjonującej kaŜdą ze stron porozumienia. Z punktu widzenia producenta cel ten pokrywał się z jego dąŜeniem do utrzymania sprzedaŜy jego produktów przez Castoramę, Praktiker, Obi i Leroy Merlin. W przypadku Castoramy i Leroy Merlin, dwóch sieci, które stosują strategię polegającą na rekompensowaniu klientom końcowym róŜnicy w cenie w przypadku, gdy klient znajdzie u konkurencyjnego sprzedawcy ten sam produkt w niŜszej cenie, trwanie w porozumieniu gwarantującym większą przejrzystość przynosiło im takŜe dodatkową korzyść. Obie sieci, z góry wiedząc, dzięki uzyskiwanym od producenta informacjom, jakich najniŜszych cen mogą się z bardzo duŜym prawdopodobieństwem spodziewać u konkurentów, były w stanie zastosować cenę kilka groszy niŜszą od wyznaczonego przez producenta poziomu i w ten 105 sposób nie tracąc znacznie na swojej marŜy uchronić się przed zwrotem róŜnicy w cenie swoim klientom. Z tego względu opłacalne było w kontekście przedmiotowego porozumienia dawanie do zrozumienia Akzo Nobel, Ŝe dystrybutor wypełni warunki porozumienia, a następnie niestosowanie się do nich. Dzięki temu zwiększała się szansa, Ŝe dystrybutor zastosuje najniŜszą cenę na rynku i mimo to nie utraci wysokiej marŜy. Jak wynika z powyŜszego, celem przedmiotowego porozumienia było ograniczenie konkurencji przez stabilizację cen odsprzedaŜy farb i lakierów. Jego uczestnicy zrezygnowali z podejmowania gry konkurencyjnej w warunkach rynkowych, związanej z niepewnością co do zachowań konkurenta. Zamiar uczestników porozumienia obejmował koordynację ich działań w zakresie polityki cenowej, a co za tym idzie ograniczenia konkurencji cenowej, oraz korzystanie z wszystkich, wyŜej opisanych, korzyści wynikających z uczestnictwa w zakazanym porozumieniu. B. Skutek porozumienia Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazem objęte są równieŜ porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie taki skutek wywołały lub teŜ mogą taki skutek wywołać w niedalekiej przyszłości. Nie ma zatem znaczenia brak wystąpienia po stronie przedsiębiorców zamiaru ograniczenia konkurencji. Zamiar taki nie musi takŜe wynikać z – ocenianej obiektywnie – treści porozumienia. Z powyŜszego wynika zatem, iŜ porozumienia, których celem samym w sobie nie było ograniczenie konkurencji mogą być zakazane, jeŜeli wywołują taki skutek. Negatywny skutek nie musi od razu wystąpić, wystarczy Ŝe porozumienie zostało zawarte i Ŝe istnieje prawdopodobieństwo, iŜ skutek wystąpi w najbliŜszej przyszłości. 50 Materiał dowodowy zebrany w sprawie dowodzi, Ŝe uczestnicy porozumienia realizowali jego cele, jednak w róŜnym stopniu. Dla udowodnienia skutków niniejszego naruszenia organ antymonopolowy posłuŜył się szczegółowymi zestawieniami cen sprzedaŜy (w rozbiciu na poszczególne dni i sklepy) stosowanymi przez markety naleŜące do sieci Castorama Praktiker, Obi i Leroy Merlin. Wynika z nich, Ŝe w wielu przypadkach (szczegółowo opisanych w punktach decyzji dotyczących udziału poszczególnych dystrybutorów w porozumieniu), ustalane minimalne ceny odsprzedaŜy były wprowadzane przez 50 T. Skoczny, W. Szpringer Zakaz Porozumień Ograniczających Konkurencję I , Urząd Antymonopolowy, Warszawa 1996. 106 poszczególnych dystrybutorów do centralnego systemu cen danej sieci i jako takie były rekomendowane marketom danej sieci i przez część z nich faktycznie stosowane. Jak wynika z ustaleń dokonanych przez Prezesa Urzędu w niniejszej decyzji, stronami, które w największym zakresie dostosowywały swoje ceny systemowe do ustalonego poziomu cen minimalnych były Obi i Praktiker. W przypadku tych dwóch sieci porozumieniem była objęta największa ilość produktów Akzo Nobel. W przypadku Castoramy naleŜy stwierdzić, Ŝe dystrybutor ten rzadko stosował się do ustaleń czynionych z Akzo Nobel, mimo Ŝe w okresie trwania porozumienia nigdy nie oświadczył producentowi, Ŝe nie chce w nim brać udziału, a wręcz odwrotnie: utrzymywał AN w przekonaniu, Ŝe chce dokonywać ustaleń wysokości cen odsprzedaŜy oraz korzystał z korzyści wynikających z istnienia tegoŜ porozumienia. Postawa Castoramy wynikała przede wszystkim z silnej pozycji negocjacyjnej tego dystrybutora w stosunku do Akzo Nobel. W przypadku Leroy Merlin zebrany materiał dowodowy pozwala stwierdzić, Ŝe przedsiębiorca ten jedynie w kilku przypadkach dostosował swoje systemowe do cen producenta. NaleŜy podkreślić, Ŝe fakt, iŜ sieci DIY będące stronami niniejszego postępowania nie zawsze stosowały się do uzgodnionych przez kaŜdą z nich z producentem cen odsprzedaŜy nie świadczy o tym, Ŝe przedmiotowe porozumienie nie wywołało na antykonkurencyjnych skutków na rynku właściwym. Zastosowanie przez markety będące stronami niniejszego postępowania uzgodnionych cen sprzedaŜy wywołało antykonkurencyjne skutki szczególnie wewnątrz marki Akzo Nobel , co miało pośredni wpływ na ceny stosowane przez pozostałych odbiorców tego producenta, gdyŜ w istotny sposób ograniczało walkę konkurencyjną pomiędzy nimi. W warunkach niezakłóconej konkurencji odbiorcy tego samego produktu lub grupy produktów rywalizują pomiędzy sobą przede wszystkim ceną, co z kolei wpływa na efektywność konkurencji wewnątrz marki. W przypadku, gdy ceny stosowane przez odbiorcę posiadającego silną pozycję przetargową są oderwane od realiów wolnorynkowych, poniewaŜ nie osiągają poziomu niŜszego od ustalonego, ma to znaczący wpływ na konkurencję, gdyŜ w sposób pośredni wpływa na zawyŜenie cen sprzedaŜy wewnątrz całej marki. Za antykonkurencyjny skutek przedmiotowego porozumienia naleŜy takŜe uznać zakłócenie działania mechanizmu konkurencji poprzez dostosowywanie przez poszczególne sieci DIY strategii cenowej do strategii cenowej konkurentów-uczestników porozumienia, który to skutek występował nawet mimo faktu, Ŝe dokonywane ustalenia nie były wykonywane w pełni. Minimalne ceny odsprzedaŜy dostarczane przez Azko Nobel - w połączeniu z faktem, 107 Ŝe po pierwsze, wszyscy dystrybutorzy wiedzieli o udziale w porozumieniu takŜe swoich konkurentów oraz, po drugie, o roli „straŜnika”, którą przyjmował na siebie Azko Nobel, co w sumie dawało dystrybutorom większą pewność co do ich zastosowania na rynku - wyznaczały poziom wokół którego ogniskowały się ceny odsprzedaŜy stosowane przez uczestniczące w porozumieniu sieci DIY. NaleŜy takŜe wskazać, iŜ przedmiotowe porozumienie formalnie zakwalifikowane jako wertykalne w rzeczywistości miało skutki typowe dla porozumienia horyzontalnego i nosiło cechy kartelu detalistów, nadzorowanym i stabilizowanym przez producenta. Z uwagi na fakt, Ŝe specyficzny mechanizm porozumienia polegał na zamiarze wprowadzenia lub wprowadzeniu w Ŝycie minimalnych cen detalicznych przez sieci DIY od podobnego zachowania innych uczestników rynku (innych sieci DIY) bezpośrednie ograniczenie konkurencji nastąpiło na drugim szczeblu obrotu, czyli w detalu. W ocenie organu antymonopolowego w całym, horyzontalnym segmencie rynku odsprzedaŜy przez markety DIY farb i lakierów Akzo Nobel konkurencja została ograniczona. NaleŜy wskazać, iŜ Akzo Nobel zastępował dystrybutorom bezpośrednie kontakty, informując ich o istotnych kwestiach związanych z zawartym porozumieniem (w tym ustalonym poziomie cen minimalnych, planach poszczególnych dystrybutorów co do dostosowania się lub nie do wskazanego poziomu, terminach zmiany cen odsprzedaŜy u poszczególnych dystrybutorów). Sieci DIY bez konieczności wzajemnego informowania się, wiedziały jaką cenę sprzedaŜy będzie miał konkurent i w razie jej zmiany, kiedy wróci ona do ustalonego pułapu. Za pośrednictwem Akzo Nobel mogły takŜe próbować wymusić lub przyśpieszyć podwyŜszenie ceny u konkurenta do poŜądanego poziomu. Akzo Nobel angaŜował się w łagodzenie wojen cenowych pomiędzy uczestnikami porozumienia i koordynował w czasie podnoszenie cen przez tych uczestników do jednakowego poziomu. Działania te w sposób oczywisty prowadziły do ograniczania a nawet eliminowania konkurencji cenowej na farby i lakiery Akzo Nobel pomiędzy Obi, Castoramą, Praktikerem i Leroy Merlin. Te okoliczności spowodowały, Ŝe Prezes Urzędu uznał, Ŝe stwierdzone niniejszą decyzją porozumienie wywołało skutki typowe dla porozumień horyzontalnych. NaleŜy równieŜ podkreślić, Ŝe stwierdzona niniejszą decyzją praktyka ma równieŜ charakter eksploatacyjny . Eksploatacyjny charakter praktyki polega na wykorzystaniu przewagi rynkowej posiadanej przez danego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców (która to przewaga jest uzyskana np. poprzez naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ) w celu osiągnięcia określonych korzyści, niemoŜliwych do 108 uzyskania w przypadku niezakłóconego działania mechanizmów konkurencji. Wprowadzenie cen minimalnych powoduje co do zasady, Ŝe ceny na dany produkt są znacznie wyŜsze, aniŜeli w warunkach niezakłóconej konkurencji, zwiększając tym samym zyskowność jego sprzedaŜy. Działanie stron niniejszego postępowania spełniło wyŜej nakreślone przesłanki, gdyŜ bezpośrednim skutkiem zawartego przez strony porozumienia było zastosowanie przez markety naleŜące do sieci Obi, Praktiker, a w niektórych przypadkach takŜe Castorama i Leroy Merlin cen ustalonych z Akzo Nobel, tj. cen ukształtowanych na poziomie wyŜszym. niŜ ceny, które mogłyby ukształtować się wskutek gry rynkowej pomiędzy tymi dystrybutorami. W ten sposób konsumentom została ograniczona moŜliwość zakupu określonych produktów tego producenta po cenach niŜszych niŜ ustalone przez uczestników porozumienia, co w sytuacji niezakłóconej konkurencji nie miałoby miejsca. Taka sytuacja w praktyce skutkowała niemoŜnością nabycia produktów po cenach niŜszych, gdyŜ sieci marketów DIY będące uczestnikami porozumienia uzaleŜniały wprowadzenie i stosowanie uzgodnionych cen od utrzymywania podobnego poziomu cen przez pozostałe markety. Porozumienie bezwzględnie zakazane Stronom postępowania antymonopolowego został postawiony zarzut stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , polegającej na ustalaniu cen odsprzedaŜy produktów Akzo Nobel. Zasadą w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów jak i unijnym prawie ochrony konkurencji jest, iŜ porozumienia ograniczające konkurencję są zakazane, o ile nie zostały wyłączone spod zakazu. Przepisy ww. ustawy trzy rodzaje wyłączeń: • tzw. zasadę de minimis - art. 6 ustawy; • tzw. wyłączenia grupowe – rozporządzenia Rady Ministrów wydane na podstawie art. 7 ustawy; • tzw. wyłączenia indywidualne - art. 11 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy. Przepisy art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowią, Ŝe zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaŜy towaru . Porozumienia takie są w całości lub w odpowiedniej części niewaŜne, z tym zastrzeŜeniem (art. 6 ustawy), Ŝe zakazu, o którym mowa w art. 5, nie stosuje się do 109 porozumień zawieranych między przedsiębiorcami działającymi na róŜnych szczeblach obrotu (porozumienia wertykalne), których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 10% oraz do porozumień zawieranych między konkurentami, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%. Niemniej jednak, zgodnie z ust. 2 art. 6 ww. ustawy wyŜej wskazane wyłączenie nie ma zastosowania do porozumień cenowych (art. 5 ust. 1 pkt 1). NaleŜy podkreślić, Ŝe porozumienia polegające na ustalaniu cen minimalnych odsprzedaŜy nie podlegają wyłączeniu spod zakazu porozumień, zgodnie bowiem z przepisem § 10 pkt 1 rozporządzenia w sprawie wyłączenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję , wyłączenia nie stosuje się do porozumień wertykalnych, które bezpośrednio lub pośrednio, samodzielnie lub w powiązaniu z innymi okolicznościami, zaleŜnymi od stron porozumienia, mają na celu lub powodują ograniczenie prawa nabywcy do ustalania ceny sprzedaŜy, przez narzucenie przez dostawcę minimalnych lub określonej wysokości (sztywnych) cen towarów objętych porozumieniem. Mamy wówczas do czynienia z tzw. klauzulą niedozwoloną (potocznie zwaną „klauzulą czarną”). Przepis art. 11 ust. 2 ustawy przewiduje, iŜ Prezes Urzędu wydaje decyzję o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, gdy porozumienie spełnia przesłanki, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy, a nie zostało objęte rozporządzeniem Rady Ministrów wydanym na podstawie ww. artykułu. JednakŜe w takim przypadku, stosownie do art. 11 ust. 3, cięŜar udowodnienia okoliczności uzasadniających wyłączenie spoczywa na przedsiębiorcy. śadna ze stron niniejszego postępowania nie udowodniła występowania okoliczności uzasadniających wyłączenie spod zakazu. W świetle powyŜszego, przedmiotowe porozumienie polegające na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaŜy na farby i lakiery Akzo Nobel jest bezwzględnie zakazane i nie podlega jakimkolwiek wyłączeniom. Mając powyŜsze na uwadze, naleŜy uznać, iŜ zarówno cel jak i skutek przedmiotowego porozumienia miał antykonkurencyjny charakter. Standard dowodu 110 W tym miejscu Prezes Urzędu pragnie wskazać, iŜ w sprawach z zakresu ochrony konkurencji obowiązuje specyficzny, właściwy tylko dla tych postępowań standard dowodu . W orzecznictwie antymonopolowym Unii Europejskiej wskazuje się, iŜ z uwagi na fakt, Ŝe zakaz uczestnictwa w antykonkurencyjnych porozumieniach i groŜące za to kary są dobrze znane, jest zrozumiałe, Ŝe działania jakie za sobą pociągają takie porozumienia są skryte, spotkania są potajemne, a dokumenty związane z porozumieniem są ograniczone do minimum. Nawet jeśli Komisja znajdzie dowody wyraźnie wskazujące na niezgodne z prawem kontakty pomiędzy przedsiębiorcami, to zazwyczaj są one jedynie fragmentaryczne, zatem część ustaleń musi być wynikiem dedukcji . W większości spraw, istnienie antykonkurencyjnego porozumienia musi zostać wywiedzione ze zbiegów okoliczności i śladów (łac. indicia, ang. signs/marks), które rozwaŜane łącznie mogą, w braku innego wiarygodnego wytłumaczenia, stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji 51 . Przykładowo w sprawie JFE Engeneering, SPI orzekł, iŜ podczas gdy dostatecznie precyzyjne i spójne dowody muszą zostać przedstawione na poparcie zarzutu naruszenia reguł konkurencji, to „nie jest niezbędne, aby kaŜdy dowód przedstawiony przez Komisję spełniał ww. kryteria w odniesieniu do kaŜdego aspektu naruszenia. Jest wystarczające, jeŜeli materiał dowodowy, na którym opiera się organ, jako całość, spełnia to wymaganie” 52 . W motywie 5 preambuły Rozporządzenia nr 1/2003 wskazano, iŜ Rozporządzenie nie ma wpływu ani na krajowe reguły dotyczące standardu dowodu ani na obowiązek organów i sądów krajowych wykazania relewantnych okoliczności sprawy. JednakŜe tak jest pod warunkiem, Ŝe krajowe reguły i obowiązki w tym zakresie są zgodne z ogólnymi zasadami prawa Unii Europejskiej, w szczególności z zasadą skuteczności ( effect utile ). W piśmiennictwie wskazuje się, iŜ oznacza to w szczególności, Ŝe standard dowodu stosowany przez organy krajowe nie moŜe być postawiony na tak wysokim poziomie, iŜ stosowanie art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TFUE) stanie się niemoŜliwe lub nadmiernie utrudnione 53 . NaleŜy wskazać, iŜ analogiczne stanowisko zostało przedstawione w orzecznictwie polskich sądów. W wyroku z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06) Sąd NajwyŜszy wskazał, iŜ „nie 51 Wyrok TS z 7 stycznia 2004 r. sprawy połączone C-204/00P, C-205/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P i C- 219/00P Aalborg Portland A/S et al. Zb. Orz. z 2004 r., I-123, pkt 55-57, Wyrok SPI z 27 września 2007 r. sprawa T-44/02 i n. Dresdner Bank et al. v Komisja, pkt 58, decyzja Komisji z 3 maja 2006 r. sprawa COMP/38.620 Hydrogen Peroxide and Preborate , pkt 315. 52 Orzeczenie SPI z 8 lipca 2004 r., sprawy połączone T-67/00, T-68/00, T-71/00, T-78/00, JFE Engeneering Corp. et al. v Komisja, Zb. Orz. z 2004 r., II-2501, pkt 180, decyzja Komisji z 3 maja 2006 r. sprawa COMP/38.620 Hydrogen Peroxide and Preborate , pkt 316. 53 E. De Smijter, L. Kjølbye, The Enforcement System under Regulation 1/2003, w: J. Faull, A. Nikpay, The EC law of competition, Oxford University Press, second edition, 2007, s. 95. 111 ulega wątpliwości, Ŝe takŜe w postępowaniu, którego przedmiotem jest ochrona konkurencji, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów moŜe ustalić na podstawie domniemań faktycznych (art. 231 K.p.c.), Ŝe doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady prowadzenia działalności gospodarczej (art. 20 i 22 Konstytucji RP” . Ponadto, jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 9 października 2009 r. (VI ACa 86/09) „zgodnie z art. 231 K.p.c. moŜna uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeŜeli wniosek taki moŜna wyprowadzić z innych ustalonych faktów. Przepis ten ma zastosowanie takŜe do postępowań w sprawach z zakresu ochrony konkurencji, toczących się według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego. Co prawda, stosowanie praktyk monopolistycznych musi być udowodnione temu, komu stawia się taki zarzut jednak udowodnienie tych praktyk moŜe nastąpić takŜe na podstawie dowodów pośrednich, na podstawie reguł odnoszących się do domniemań faktycznych, o czym stanowi art. 231 K.p.c. (…) W przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia dotyczącego cen, które uznawane jest za jedno z najcięŜych naruszeń zakazu praktyk ograniczających konkurencję, moŜliwe – a niekiedy nawet konieczne – jest zastosowanie domniemań faktycznych, poniewaŜ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. (…) Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce moŜliwość skorzystania przez Prezesa Urzędu z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań” . W niniejszej sprawie został zgromadzony niezwykle bogaty materiał dowodowy, obejmujący w przewaŜającej mierze dowody bezpośrednie czyli „dowody z pierwszej ręki” , pochodzące wprost od uczestników porozumienia, pozwalające ustalić i przedstawić najbardziej realny i rzeczywisty przebieg zdarzeń. Korespondencja handlowa powoływana przez Prezesa Urzędu jako dowód istnienia naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pochodzi z okresu, kiedy strony ustalały ceny odsprzedaŜy produktów Akzo Nobel. Stanowi ona zatem „Ŝywy” obraz poszczególnych etapów dokonywania uzgodnień oraz mechanizmu funkcjonowania całej praktyki. Dla udowodnienia istnienia niniejszego naruszenia organ antymonopolowy posłuŜył się szczegółowymi zestawieniami cen sprzedaŜy (w rozbiciu na poszczególne dni i sklepy) stosowanymi przez markety będące stronami niniejszego postępowania. Analiza tych cen potwierdza zawarcie przez strony postępowania porozumienia opisanego w niniejszej decyzji. 112 Prezes Urzędu oparł się takŜe, stwierdzając przedmiotową praktykę, na wyjaśnieniach przedstawionych przez strony, przede wszystkim przez wnioskodawców leniency, tj. Castoramę i Akzo Nobel. NaleŜy zaznaczyć, iŜ ich oświadczenia przedstawione w toku postępowania stanowią dowody bezpośrednie stosowania sprzecznej z prawem konkurencji praktyki. Jakkolwiek oświadczenia te zostały sporządzone ex post , to stanowią relację osób faktycznie uczestniczących w dokonywanych ustaleniach (poszczególne ustalenia były, co do zasady, dokonywane właśnie przez te osoby, jako pracowników zaangaŜowanych w porozumienie spółek). Istotne jest takŜe to, iŜ w przedmiotowej sprawie na współpracę z Prezesem Urzędu w ramach programu łagodzenia kar zdecydowało się dwóch przedsiębiorców, a przewaŜająca część ich wyjaśnień dotycząca poszczególnych, antykonkurencyjnych ustaleń została przedstawiona na etapie postępowania, na którym nie mieli oni moŜliwości zapoznania się z wyjaśnieniami składanymi przez drugiego z wnioskodawców. W tym miejscu koniecznym jest wyjaśnienie, Ŝe oświadczenia wnioskodawców co do tego, kto był inicjatorem praktyki były odmienne. NaleŜy wskazać, iŜ ustalając poszczególne elementy stanu faktycznego w niniejszej sprawie Prezes Urzędu opierał się na oświadczeniu tego podmiotu (wnioskodawcy), które uznał za spójne z innymi posiadanymi informacjami (przede wszystkim z korespondencją handlową) wiarygodnymi w świetle całokształtu zgromadzonych w sprawie dowodów. Mimo wskazanych wyŜej rozbieŜności, w zasadniczej kwestii oświadczenia te były, co do zasady, zbieŜne. Zarówno Akzo Nobel jak i Castorama Polska Sp. z o.o. przedstawiły Prezesowi Urzędu opis i analizę dowodów potwierdzających, Ŝe doszło w niniejszej sprawie do ustalania cen odsprzedaŜy produktów Akzo Nobel. Stwierdzenie zaś praktyki w zakresie przedstawionym w przedmiotowej decyzji było moŜliwe między innymi dzięki dowodom i informacjom przedstawionym przez wnioskodawców. VI Kary Środkiem, który pozwala na wyeliminowanie nieprawidłowości jest bez wątpienia kompetencja do nakładania kar pienięŜnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję. Kary pienięŜne powinny być ustalane w takiej wysokości, aby rzeczywiście zmusiły zawinionych przedsiębiorców do niepodejmowania działań sprzecznych z polskimi i unijnymi regulacjami antymonopolowymi. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urzędu moŜe nałoŜyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pienięŜną w wysokości nie większej 113 niŜ 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary, jeŜeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 5 w zakresie niewyłącznym na podstawie art. 6 i 7. Wysokość nałoŜonej kary powinna spełniać funkcję prewencyjną tj. zapobiegać w przyszłości naruszeniom przepisów ustawy, a takŜe represyjną tj. stanowić reperkusje za jej naruszenie. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzaleŜniana jest wysokość nakładanych na przedsiębiorców kar. Norma prawna wynikająca z art. 104 ww. ustawy stanowi jedynie, iŜ przy ustalaniu wysokości kar pienięŜnych, o których mowa między innymi w art. 101 naleŜy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy. Ponadto, w zakresie kar nakładanych za naruszenie art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , naleŜy uwzględnić przesłanki wynikające z art. 104 ww. ustawy 54 . Rozstrzygnięcie w przedmiocie nałoŜenia administracyjnej kary pienięŜnej posiada więc fakultatywny charakter . Skuteczna polityka karania wymaga jednak, by w rozpatrywanym tutaj przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsiębiorców praktyki ograniczającej konkurencję, nałoŜone zostały na uczestników antykonkurencyjnego porozumienia kary pienięŜne. Z art. 101 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika konieczność wzięcia pod uwagę przesłanki winy w przypadku stosowania kar pienięŜnych. W świetle tego przepisu kara moŜe być na przedsiębiorcę nałoŜona takŜe w przypadku, gdy działa co najmniej nieumyślnie. RównieŜ w piśmiennictwie oraz judykaturze wskazuje się, Ŝe faktyczna wysokość kary musi być w pierwszym rzędzie odzwierciedleniem winy, z jaką związane jest naruszenie zakazu 55 . Potwierdza to równieŜ orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. Trybunał uznał bowiem, iŜ przesłanką wymierzenia kary administracyjnej jest subiektywny element zawinienia sprawcy 56 . Dokonując oceny stopnia zawinienia stron porozumienia w niniejszej sprawie Prezes Urzędu wziął pod uwagę, Ŝe zgodnie z art. 83 Konstytucji RP, kaŜdy ma obowiązek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowiązek znajomości i przestrzegania norm prawa ciąŜy tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak podmioty będące stronami przedmiotowego postępowania. Biorąc pod uwagę fakt, iŜ podmioty te działają na duŜą skalę (świadczą o tym uzyskiwane przez nie przychody) jak równieŜ fakt, iŜ działają na 54 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. Akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48. 55 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. Akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48 za M. Król-Bogomilska, Kary pienięŜne w prawie antymonopolowym, Warszawa 2001, s. 90, 93. 56 Orzeczenie TK z dnia 1 marca 1994 r., sygn. akt U 7/93, OTK 1994/1/5. 114 rynku od co najmniej kilku lat (dysponują zatem odpowiednim doświadczeniem) powinny one przewidzieć, Ŝe podejmowane przez nie działania będą uznane przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za praktykę ograniczającą konkurencję. Organ antymonopolowy wziął zatem pod uwagę fakt, Ŝe ww. duŜe lub działające w ramach grup kapitałowych przedsiębiorstwa musiały posiadać odpowiednią wiedzę prawniczą i ekonomiczną umoŜliwiającą im rozpoznanie, Ŝe ich zachowanie stanowi naruszenie prawa, powodując określone skutki na rynku. Nadto, przyjmuje się, Ŝe kara winna odzwierciedlać stopień naruszenia interesu publicznego , co wynika z treści art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , który zawiera ogólną dyrektywę stosowania ustawy w interesie publicznym 57 . W jednym z orzeczeń SOKiK wskazał, iŜ nie pozostawia to wątpliwości, Ŝe interes publiczny stanowi jedną z głównych przesłanek nałoŜenia kary, jak i jej wysokości 58 . Natomiast w judykaturze wskazuje się, Ŝe w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję przesłankami, które naleŜy brać pod uwagę są: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć 59 . NałoŜona przez organ antymonopolowy kara pienięŜna powinna pełnić funkcję represyjną (tj. stanowić dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej), a takŜe prewencyjną, dyscyplinującą (tj. zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości zarówno przez sprawcę naruszenia jak równieŜ przez innych przedsiębiorców) 60 . Za udowodnione naleŜy uznać, iŜ doszło do zawarcia przez Akzo Nobel, Castoramę, Obi, Leroy Merlin oraz Praktiker na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami, ograniczającego konkurencję porozumienia, polegającego na ustalaniu cen odsprzedaŜy farb i lakierów Akzo Nobel. Przedsiębiorcy ci zatem dopuścili się bezsprzecznie naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 5 ustawy o ochronie 57 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. Akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48 za M. Król-Bogomilska, Kary pienięŜne w prawie antymonopolowym, Warszawa 2001, s. 90, 93. 58 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48. 59 Wyrok SN z 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98, LEX nr 50870, wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48, w którym wskazał m.in., Ŝe wśród okoliczności, które naleŜy uwzględnić przy wymiarze kary są takŜe skutki naruszenia ustawy oraz osiągnięte korzyści. 60 Por. wyrok SOKiK z dnia 4 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 119/04, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/47 za K. Kohutek, w: K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008, s. 1015. 115 konkurencji i konsumentów , który nie został wyłączony na podstawie art. 6 i 7 ww. ustawy. Z uwagi na powyŜsze wysokość kar dla poszczególnych przedsiębiorców naleŜy określić na wskazanym niŜej poziomie . Zdaniem Prezesa Urzędu okoliczności niniejszej sprawy, a w szczególności charakter i uciąŜliwość stwierdzonej praktyki ograniczającej konkurencję, w pełni uzasadniają nałoŜenie kar pienięŜnych na przedsiębiorców będących uczestnikami stwierdzonego porozumienia ograniczającego konkurencję. Prezes Urzędu ustalił wymiar kar pienięŜnych, opierając się na treści art. 104 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , mając przy tym na względzie swoją interpretację przesłanek, które powinny być brane pod uwagę przy nakładaniu kar za antykonkurencyjne naruszenia zawartą w Wyjaśnieniach w sprawie ustalania wysokości kar pienięŜnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję 61 . Dokonując oceny wagi stwierdzonego naruszenia organ wziął w pierwszej kolejności pod uwagę, Ŝe o wadze (szkodliwości) naruszenia decydują dwie grupy okoliczności: dotyczące (a) natury naruszenia i (b) czynników związanych ze specyfiką rynku oraz działalnością przedsiębiorcy. W kwestii natury naruszenia Prezes UOKiK wyróŜnia (i) naruszenia bardzo powaŜne , do których naleŜy zaliczyć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak równieŜ przypadki naduŜywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do eliminacji konkurencji na rynku, (ii) naruszenia powaŜne , do których naleŜy zaliczyć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpowaŜniejszych naruszeń, porozumienia pionowe wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu, przypadki naduŜywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, (iii) naruszenia mniej powaŜne niŜ wyŜej wymienione ( naruszenia pozostałe) , do których naleŜą m.in. porozumienia wertykalne niedotyczące ceny lub moŜliwości odsprzedaŜy towaru, jak równieŜ przypadki naduŜywania pozycji dominującej o mniejszej wadze. 61 Dz. Urz. UOKiK 2008/4/33. 116 Prezes Urzędu uznaje zarazem, co znajduje wyraz w przywoływanych Wyjaśnieniach, Ŝe niektóre porozumienia ustalające ceny odsprzedaŜy funkcjonują de facto tak jak kartele, w których producent pełni rolę „nadzorcy” zapewniającego stabilność porozumienia. Porozumienia tego rodzaju Prezes UOKiK traktuje jako najpowaŜniejsze naruszenia prawa konkurencji. W ocenie Prezesa Urzędu w niniejszej sprawie istnieją przesłanki do tego, by praktykę zarzucaną Akzo Nobel, Castoramie, Praktikerowi, Obi i Leroy Merlin, uznać za najpowaŜniejsze naruszenie prawa konkurencji . Stwierdzone niniejszą decyzją porozumienie dotyczy wspólnego ustalania przez producenta z przedsiębiorcami odsprzedających jego produkty na rynku detalicznym, cen odsprzedaŜy tych produktów klientom finalnym. Zarówno w ustawodawstwie, jak i w orzecznictwie antymonopolowym, takie porozumienia traktowane są w sposób surowy z uwagi na ich charakter i wynikające z tego charakteru skutki dla rynku. Przedmiotowe porozumienie skutkowało ograniczeniem moŜliwości samodzielnego wyznaczania przez poszczególnych dystrybutorów detalicznych cen sprzedaŜy produktów Akzo Nobel poprzez ustalenie ceny minimalnej, tj. nie niŜszej niŜ cena wskazywana przez producenta. Do porozumień tych nie mają zastosowania wyłączenia z art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , znajdujące zastosowanie do porozumień, których uczestnicy mają niski udział w rynku. Porozumienia polegające na ustalaniu sztywnych lub minimalnych cen odsprzedaŜy nie korzystają równieŜ z wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, ani na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wyłączenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję , ani z wyłączenia indywidualnego (art. 11 ust. 2 ustawy). Dla kwalifikacji przedmiotowego porozumienia jako najpowaŜniejszego naruszenia prawa konkurencji ma równieŜ znaczenie fakt, iŜ porozumienie zawarte pomiędzy Akzo Nobel, Castoramą, Praktiker, Obi i Leroy Merlin miało de facto charakter horyzontalny, będąc w istocie kartelem detalistów, nadzorowanym i stabilizowanym przez producenta . Pomimo zatem formalnej kwalifikacji przedmiotowego naruszenia jako porozumienia wertykalnego, a więc zawartego na róŜnych szczeblach obrotu (producent – detalista), w rzeczywistości miało ono skutki horyzontalne – wprowadzenie, bądź zamiar wprowadzenia minimalnych cen odsprzedaŜy farb i lakierów Akzo Nobel przez Castoramę, Obi, Praktiker i Leroy Merlin, co w znacznym stopniu ograniczyło konkurencję cenową na produkty Akzo Nobel pomiędzy tymi detalistami. 117 Z uwagi na powyŜsze wysokość kar dla poszczególnych przedsiębiorców naleŜy określić na wskazanym niŜej poziomie . Tabela – I etap naliczenia wysokości kar Wymiar kary (% przychodu) Podmiot Natura naruszenia Akzo Nobel [informacje utajnione – pkt 284 załącznika] Castorama [informacje utajnione – pkt 285 załącznika] Praktiker [informacje utajnione – pkt 286 załącznika] Obi [informacje utajnione – pkt 287 załącznika] Leroy Merlin [informacje utajnione – pkt 288 załącznika] Organ antymonopolowy, określając wysokość nałoŜonych na uczestników przedmiotowego porozumienia ograniczającego konkurencję kar pienięŜnych, wyszedł z załoŜenia, iŜ wymiar kar nie moŜe abstrahować od specyfiki rynku właściwego oraz działalności przedsiębiorców , a zatem powinny one podlegać dalszej modyfikacji. Kierując się oceną wpływu naruszenia na rynek, Prezes Urzędu moŜe zwiększyć lub zmniejszyć ustaloną powyŜej kwotę maksymalnie o 80%. Stwierdzone niniejszą decyzją porozumienie zostało zawarte na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami. Skutki zawartego porozumienia wystąpiły natomiast na lokalnych detalicznych rynkach sprzedaŜy farb i lakierów obejmujących obszar całego kraju (sieci DIY będące uczestnikami przedmiotowego porozumienia posiadają kilkadziesiąt marketów geograficznie rozlokowanych na terenie całego kraju). Wskazać naleŜy równieŜ, Ŝe rynki, na których porozumienie wywiera skutki mają charakter lokalnych oligopoli. Działa na nich niewielu uczestników (markety DIY), zdających sobie sprawę ze wzajemnych współzaleŜności. Rynki te cechują się równieŜ znaczną przejrzystością w zakresie cen i strategii rynkowych stosowanych przez uczestników. 118 Takie cechy rynku zwiększają łatwość osiągnięcia porozumienia oraz jego stabilność, co z kolei zwiększa szkodliwe skutki stwierdzonej praktyki. Farby i lakiery objęte zakresem przedmiotowym niniejszego postępowania mają szerokie zastosowanie. SłuŜą one do dekoracyjnego oraz ochronnego malowania i zabezpieczenia rozmaitych powierzchni (ściany, fasady, elewacje, podłogi itp.). Z powyŜszego wynika zatem, Ŝe wszelkie zniekształcenia konkurencji, jakie wystąpiły na lokalnych rynkach sprzedaŜy farb i lakierów miały negatywne konsekwencje dla licznych podmiotów : przedsiębiorców (np. firmy budowlane) i konsumentów, a indywidualne dochodzenie przez nich roszczeń na drodze cywilnoprawnej moŜe być wysoce uciąŜliwe. Dlatego teŜ naleŜy wziąć pod uwagę, iŜ ze względu na rozproszenie podmiotów dotkniętych stwierdzoną praktyką , nie będą one prawdopodobnie dochodzić swoich roszczeń wobec uczestników porozumienia przed sądami powszechnymi. Prezes Urzędu uznał, Ŝe przedmiotowe porozumienie ograniczające konkurencję było realizowane przez uczestników tego porozumienia. Wszyscy jego uczestnicy-dystrybutorzy za pośrednictwem Azko Nobel dokonywali wymiany informacji co do poziomu cen półkowych u swoich konkurentów oraz sygnalizowali Akzo Nobel wykryte odstępstwa od ustalonych cen sprzedaŜy. Ustalane przez Akzo Nobel i kaŜdą z pozostałych stron porozumienia ceny odsprzedaŜy wprowadzane były przez nie do systemu poszczególnych sieci DIY i w ten sposób polecane do stosowania we wszystkich marketach danej sieci. RównieŜ Akzo Nobel wywiązywał się ze swojej roli „straŜnika” porozumienia , przekazując ww. informacje, angaŜując się w rozwiązywanie konfliktów pomiędzy pozostałymi uczestnikami porozumienia i określając poziom cen minimalnych na swoje produkty. Nawet jeśli przyjąć, jak twierdzi Akzo Nobel 62 , zapewnienia kierowane do dystrybutorów a dotyczące „załatwienia sprawy” z dystrybutorem obniŜającym cenę poniŜej minimalnej niekiedy były nieprawdziwe, nie moŜna uznać tego za okoliczność pomniejszającą rolę AN w tym porozumieniu. W ocenie Prezesa Urzędu podejmowanie tego typu działań przez Akzo Nobel miało słuŜyć utrzymywaniu pozostałych uczestników porozumienia w przekonaniu, Ŝe porozumienie to funkcjonuje, a producent jest w stanie wyegzekwować od swoich dystrybutorów stosowanie się do wzajemnych ustaleń. Takie działanie miało na celu utrzymanie porozumienia i przez tworzenie wraŜenia jego skuteczności skłonienie jego uczestników do wierniejszego stosowania się do ustaleń. 62 Oświadczenie [informacja utajniona – pkt 31 załącznika], załączone do pisma Akzo Nobel z dnia 10 lipca 2007 r. 119 NiezaleŜnie od powyŜszego wywodu, w świetle którego stwierdzone tą decyzją porozumienie było stosowane przez uczestników tego porozumienia, przy określaniu wysokości kary nakładanej na poszczególnych przedsiębiorców Prezes Urzędu uwzględnił, Ŝe stopień udziału w porozumieniu lub jego faktycznej realizacji przez jego poszczególnych uczestników nie był jednakowy. W świetle ustalonego stanu faktycznego naleŜało uznać, Ŝe spośród stron postępowania w największym stopniu w realizacji porozumienia uczestniczyło Obi , dokonując zarówno ustaleń minimalnych cen odsprzedaŜy na szeroką gamę produktów AN , jak i uczestnicząc w szeregu ustaleń cen obowiązujących w trakcie promocji oraz ustalając z AN minimalne ceny odsprzedaŜy na poszczególne produkty Akzo Nobel (por. pkt X decyzji: Udział Obi w przedmiotowym porozumieniu). Natomiast w odniesieniu do Praktiker Prezes Urzędu poczynił ustalenia, w świetle których zawarte w cennikach przesyłanych Praktiker przez AN ceny minimalne nie były stosowane przez tego dystrybutora. Cele porozumienia były jednak przez Praktiker realizowane w zakresie ustalania cen promocyjnych. Ustalenia dotyczące akcji promocyjnych były teŜ przez Praktiker w znacznej części dotrzymywane. Praktiker brał teŜ udział w większym stopniu niŜ Leroy Merlin w ustalaniu cen minimalnych odsprzedaŜy w promocjach (pkt XII decyzji: Udział Praktiker w przedmiotowym porozumieniu). W świetle ustaleń Leroy Merlin realizował ustalenia wynikające z porozumienia tylko kilkakrotnie, uczestnicząc w antykonkurencyjnych ustaleniach minimalnych cen, przy czym były to ustalenia dotyczące nieznacznej – w stosunku do innych dystrybutorów – gamy produktów AN (w 2004 r. Leroy Merlin był uczestnikiem ustaleń dotyczących 16 produktów AN, spośród których w praktyce zastosował ustalone ceny sześciu, w 2005 roku AN i LM jednokrotnie ustaliły cenę odsprzedaŜy na Sadolin Extra 2,5l, natomiast w 2006 roku ustalenia cen odsprzedaŜy dotyczyły produktów Sadolin i Pory Roku). Z drugiej jednak strony naleŜy stwierdzić, Ŝe do tych ustaleń z AN co do cen odsprzedaŜy, które zostały stwierdzone w niniejszej decyzji, Leroy Merlin niewątpliwie stosował się (por. pkt XIII decyzji: Udział Leroy Merlin w przedmiotowym porozumieniu). Z kolei w odniesieniu do Castoramy , na podstawie zebranego materiału dowodowego Prezes Urzędu stwierdził, Ŝe przedsiębiorca ten uczestniczył w porozumieniu w odniesieniu do szerszego katalogu produktów niŜ Leroy Merlin, jednak często nie wywiązywał się ze zobowiązań wynikających z zawartego porozumienia i nie stosował w praktyce cen minimalnych odsprzedaŜy określanych przez AN. Castorama bowiem w większym stopniu, jak się zdaje, wykorzystywała porozumienie do uzyskania wiedzy na temat cen odsprzedaŜy, 120 jakie będą stosowali jego konkurenci, tak by z mniejszym ryzykiem realizować politykę, z którą wiązało się zobowiązanie wobec klientów końcowych do zwrotu róŜnicy pomiędzy ceną Castoramy a ceną niŜszą na rynku (por. pkt XI decyzji: Udział Castoramy w przedmiotowym porozumieniu). Oceniając wpływ przedmiotowej praktyki ograniczającej konkurencję na rynek, Prezes Urzędu wziął równieŜ pod uwagę, Ŝe w przypadku Castoramy, Obi, Praktikera i Leroy Merlin, udział przychodów w z towarów naleŜących do rynku właściwego w przychodzie kaŜdego z tych przedsiębiorców nie jest znaczny i w 2009 roku wynosił: a) dla Castoramy –[informacje utajnione – pkt 289 załącznika] b) dla Obi – [informacje utajnione – pkt 290 załącznika] c) dla Praktiker – [informacje utajnione – pkt 291 załącznika] d) dla Leroy Merlin – [informacje utajnione – pkt 292 załącznika] Prezes Urzędu uwzględnił powyŜszą okoliczność w ten sposób, Ŝe uznał ją za czynnik przemawiający za istotnym zmniejszeniem wysokości kary . Biorąc pod uwagę powyŜsze okoliczności Prezes Urzędu uznał, Ŝe wyjściowy poziom kar pienięŜnych, ustalony w oparciu o naturę naruszenia został zwiększony: o 40% dla Akzo Nobel, natomiast zmniejszony o 50% dla Leroy Merlin, o 40% dla Castoramy, o 25% dla Praktikera oraz o 20 dla Obi. Tabela - III etap naliczenia wysokości kar Wymiar kary (% przychodu) Podmiot Natura naruszenia Specyfika rynku oraz działalności przedsiębiorcy Razem Akzo Nobel [informacje utajnione – pkt 284 załącznika] ↑ 40% [informacje utajnione – pkt 293 załącznika] Castorama [informacje utajnione – pkt 285 załącznika] ↓ 40% [informacje utajnione – pkt 294 załącznika] Praktiker [informacje utajnione – pkt 286 ↓ 25% [informacje utajnione – pkt 295 121 załącznika] załącznika] Obi [informacje utajnione – pkt 287 załącznika] ↓ 20% [informacje utajnione – pkt 296 załącznika] Leroy Merlin [informacje utajnione – pkt 288 załącznika] ↓ 50% [informacje utajnione – pkt 297 załącznika] Kalkulując wymiar kar pienięŜnych nakładanych na uczestników przedmiotowego porozumienia, organ antymonopolowy wziął takŜe pod uwagę długotrwałość naruszenia. Uwzględniając okres naruszenia, Prezes Urzędu moŜe zwiększyć kwotę bazową kar, jeśli długotrwałość stosowania praktyki ograniczającej konkurencję prowadzi do zwielokrotnienia jej negatywnych skutków, w szczególności, gdy wpływa na wysokość korzyści uzyskiwanych przez przedsiębiorcę dopuszczającego się naruszenia lub szkody ponoszone przez innych uczestników rynku. Jako długotrwałe traktowane są naruszenia trwające dłuŜej niŜ rok. Biorąc powyŜsze pod uwagę, dla odzwierciedlenia wpływu długotrwałości naruszenia na wysokość kar, Prezes Urzędu moŜe zwiększyć w przypadku porozumień ograniczających konkurencję kwotę bazową maksymalnie o 200%. Mając powyŜsze na uwadze, oraz uwzględniając, iŜ przedmiotowe porozumienie trwało co najmniej od 2004 r. do 30 grudnia 2006 r., nie ulega wątpliwości, iŜ ma ono charakter długotrwały . Z drugiej strony z poczynionych ustaleń wynika, Ŝe wymierne skutki w postaci stosowania przez dystrybutorów cen odsprzedaŜy farb i lakierów Akzo Nobel zgodnych z ustalonymi w ramach porozumienia cenami minimalnymi nie miały charakteru permanentnego, a w przypadku większości dystrybutorów uczestniczących w porozumieniu ograniczały się do wycinkowych produktów AN w okresach ich sprzedaŜy promocyjnej. Poszczególni dystrybutorzy stosowali się teŜ do ustaleń z Akzo Nobel w niejednakowym stopniu, często działając wbrew temu, czego oczekiwał od nich producent. Z tego względu trudno przyjąć, Ŝe długotrwałość naruszenia mogła w istotnym stopniu wpływać na zwielokrotnienie korzyści osiąganych z antykonkurencyjnego zachowania, choć niewątpliwie taki wpływ istniał (ustalenia cen minimalnych niewątpliwie miały miejsce i odnotowano wiele przypadków jednoznacznie wskazujących na stosowanie się dystrybutorów do ustalonych cen). PowyŜsze okoliczności wpływają na decyzję Prezesa Urzędu o zwiększeniu kwoty bazowej kary o 20% . 122 Tabela - IV etap naliczenia wysokości kar Wymiar kary (% przychodu) Podmiot Natura naruszenia Specyfika rynku oraz działalności przedsiębiorcy Długotrwałość naruszenia Razem Akzo Nobel [informacje utajnione – pkt 284 załącznika] ↑ 40% ↑ 20% [informacje utajnione – pkt 298 załącznika] Castorama [informacje utajnione – pkt 285 załącznika] ↓ 40% ↑ 20% [informacje utajnione – pkt 299 załącznika] Praktiker [informacje utajnione – pkt 286 załącznika] ↓ 25% ↑ 20% [informacje utajnione – pkt 300 załącznika] Obi [informacje utajnione – pkt 287 załącznika] ↓ 20% ↑ 20% [informacje utajnione – pkt 301 załącznika] Leroy Merlin [informacje utajnione – pkt 288 załącznika] ↓ 50% ↑ 20% [informacje utajnione – pkt 302 załącznika] Organ antymonopolowy, ustalając wysokość kary, powinien takŜe wziąć pod uwagę okoliczności mające wpływ na zwiększenie (okoliczności obciąŜające) lub zmniejszenie (okoliczności łagodzące) wymiaru kary. Okoliczności łagodzące i obciąŜające są oceniane łącznie, indywidualnie dla kaŜdej sprawy oraz dla kaŜdego przedsiębiorcy. Jak wynika z orzecznictwa europejskiego, w przypadku gdy naruszenia dopuściło się kilka przedsiębiorstw, analizy wagi naruszenia naleŜy dokonać względem udziału kaŜdego z nich, celem ustalenia, czy występują w odniesieniu do nich okoliczności obciąŜające lub łagodzące. 63 Poszczególne okoliczności łagodzące lub obciąŜające mogą mieć róŜną wagę. Ustalona na wcześniejszym etapie wysokość kary moŜe ulec zwiększeniu/zmniejszeniu maksymalnie o 50%. 63 Wyrok TS z dnia 16 grudnia 1975 r. w sprawach połączonych od 40/73 do 48/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 114/73 Suiker Unie i inni v. Komisji . 123 W przypadku wszystkich uczestników porozumienia okolicznością łagodzącą jest fakt zaniechania przez kaŜdego z nich stosowania praktyki. Jak wynika z ustaleń Prezesa Urzędu praktyka została zaniechana wraz z końcem 2006 roku, a więc tuŜ po wszczęciu przez Prezesa Urzędu niniejszego postępowania. Brak jest w przedmiotowej sprawie innych okoliczności łagodzących. W szczególności Ŝaden z uczestników porozumienia: a/ nie spełniał roli biernej w naruszeniu; b/ nie działał pod przymusem – dla kaŜdej ze stron korzystne było zawarcie porozumienia (dla producenta – stała ustabilizowana marŜa, brak nacisków na obniŜenie cen zakupu, a dla sieci – brak niepewności co do działań konkurencji, stała stabilna marŜa, brak wojen cenowych) oraz kaŜda ze stron zawarła je dobrowolnie. NaleŜy podkreślić, Ŝe dystrybutorzy będący stronami porozumienia aktywnie uczestniczyli w realizacji porozumienia. Przejawiało się to w informowaniu AN o przejawach niestosowania się innych uczestników porozumienia do ustaleń. Świadczy o tym przywoływana w decyzji korespondencja mailowa, w której np. Praktiker informował AN, Ŝe przeanalizował „dogłębnie ceny sprzedaŜy w Castoramie i widać, Ŝe na niektóre artykuły nie zostały podwyŜszone ceny sprzedaŜy (pkt XII decyzji: Udział Praktikera w przedmiotowym porozumieniu). RównieŜ Castorama informowała AN np. o niezgodnej z ustaloną cenie na emalię Hydro, jaka pojawiła się w gazetce Obi, domagając się w związku z tym rekompensaty (szerzej, por. pkt XI decyzji: Udział Castoramy w przedmiotowym porozumieniu). Dystrybutorzy niekiedy wskazywali równieŜ AN, jakich środków powinno uŜywać dla realizowania celów porozumienia. MoŜna tu przywołać przykład Leroy Merlin , który wyjaśniał Akzo Nobel, Ŝe w przypadku stosowania przez dystrybutora cen odsprzedaŜy innych niŜ ustalone przedstawiciel handlowy AN powinien „być codziennie i rozmawiać z ludźmi, przekonywać, obiecywać, grozić wstrzymaniem dostaw” (por. pkt XIII decyzji: Udział Leroy Merlin w przedmiotowym porozumieniu). W ocenie Prezesa Urzędu w sprawie występują natomiast okoliczności obciąŜające. Zdaniem Prezesa Urzędu do okoliczności obciąŜających naleŜy to, Ŝe wszyscy uczestnicy stwierdzonego niniejszą decyzją porozumienia działali umyślnie, w sposób zamierzony i świadomy w celu osiągnięcia antykonkurencyjnego skutku. 124 Okoliczność obciąŜającą odnoszącą się wyłącznie do Akzo Nobel stanowi fakt bycia inicjatorem przedmiotowego porozumienia. Ponadto naleŜy wskazać, Ŝe Leroy Merlin został ukarany prawomocną Decyzją Prezesa Urzędu nr DOK-97/06 z dnia 23 sierpnia 2006 r. na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za nieudzielanie informacji Ŝądanych przez Prezesa Urzędu na podstawie art. 45 tej. ustawy. Zgodnie z art. 104 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przy ustalaniu wysokości kar pienięŜnych naleŜy uwzględnić m. in. okoliczności uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. W opinii Prezesa Urzędu wyraŜonej takŜe w „Wyjaśnieniach w sprawie ustalania wysokości kar pienięŜnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję”, jako okoliczność obciąŜającą przy ustalaniu wysokości kary za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję naleŜy traktować fakt uprzedniego naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję, nie zaś jakiekolwiek naruszenie przepisów ustawy. W związku z tym okoliczność nałoŜenia w 2006 r. kary za nieudzielanie Ŝądanych przez Prezesa Urzędu informacji przez Leroy Merlin w niniejszej sprawie nie została wzięta pod uwagę przy ustalaniu wysokości kary dla tego przedsiębiorcy. W świetle powyŜszego uzasadnione jest zdaniem organu antymonopolowego zwiększenie wymiaru kary wobec Akzo Nobel o 30% natomiast wobec pozostałych przedsiębiorców (Castorama, Praktiker, Obi, Leroy Merlin) zwiększenie o 1 0%. Tabela - V etap naliczenia wysokości kar Wymiar kary (% przychodu) Podmiot Natura naruszenia Specyfika rynku oraz działalności przedsiębiorcy Długotrwałość naruszenia Okoliczności łagodzące/ obciąŜające Razem Akzo Nobel [informacje utajnione – pkt 284 załącznika] ↑ 40% ↑ 20% ↑ 30% [informacje utajnione – pkt 303 załącznika] Castorama [informacje utajnione – pkt 285 załącznika] ↓ 40% ↑ 20% ↑ 10% [informacje utajnione – pkt 304 załącznika] 125 Praktiker [informacje utajnione – pkt 286 załącznika] ↓ 25% ↑ 20% ↑ 10% [informacje utajnione – pkt 305 załącznika] Obi [informacje utajnione – pkt 287 załącznika] ↓ 20% ↑ 20% ↑ 10% [informacje utajnione – pkt 306 załącznika] Leroy Merlin [informacje utajnione – pkt 288 załącznika] ↓ 50% ↑ 20% ↑ 10% [informacje utajnione – pkt 307 załącznika] Mając na uwadze wszystkie powyŜsze okoliczności, Prezes Urzędu uznał, Ŝe waga stwierdzonego niniejszą decyzją naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przesądza o ustaleniu wysokości kar pienięŜnych dla poszczególnych przedsiębiorców, w oparciu o przedstawione przez strony informacje na temat osiągniętych przychodów w 2009 r., w następującej wysokości: Tabela – Wysokość kar pienięŜnych Podmiot Przychód 64 (zł) Wymiar kary (procent przychodu) Wysokość kary pienięŜnej (zł) Akzo Nobel [informacje utajnione – pkt 308 załącznika] [informacje utajnione – pkt 309 załącznika] 20 672 377,49 zł Castorama [informacje utajnione – pkt 310 załącznika] [informacje utajnione – pkt 311 załącznika] 61 347 865,27 zł Praktiker [informacje utajnione – pkt 312 załącznika] [informacje utajnione – pkt 313 załącznika] 13 031 097,40 zł Obi [informacje utajnione – pkt 314 [informacje utajnione – pkt 315 2 170 582,59 zł 64 Przyjęte wielkości wyznaczono jako przychody wykazane w zeznaniach podatkowych CIT-8, zgodnie z art. 4 pkt 15 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . 126 załącznika] załącznika] Leroy Merlin [informacje utajnione – pkt 316 załącznika] [informacje utajnione – pkt 317 załącznika] 28 428 898,78 zł W podsumowaniu wywodów dotyczących sposobu ustalania kar pienięŜnych w niniejszej sprawie, naleŜy podkreślić, Ŝe zdaniem Prezesa Urzędu kary w ustalonej wysokości pozwolą osiągnąć cele, jakie są wiązane z tym rodzajem sankcji. Nakładając karę pienięŜną organ antymonopolowy kieruje się bowiem załoŜeniem, Ŝe powinna ona spełniać funkcję represyjną, jak i prewencyjną (dyscyplinującą). NałoŜone kary pienięŜne powinny przyczynić się do zapewnienia trwałego zaprzestania w przyszłości naruszania przez strony reguł konkurencji. Aby skutecznie zapobiegać próbom pojawienia się w przyszłości takich niekorzystnych zjawisk, muszą być ostrzeŜeniem odczuwalnym. Wobec powyŜszego w niniejszej sprawie kary pienięŜne powinny być na tyle dolegliwe, by uczestnicy stwierdzonego porozumienia odczuli je w sposób wymierny. Kary w ustalonych wysokościach mają wobec ww. spółek taki właśnie wymiar. W niniejszej sprawie zostało stwierdzone, Ŝe uczestnicy antykonkurencyjnego porozumienia działali umyślnie, ustalając minimalne ceny sprzedaŜy detalicznej na farby i lakiery Akzo Nobel. Udowodnione przedmiotową decyzją porozumienie naleŜy do kategorii porozumień cenowych, które są jednym z najcięŜszych naruszeń prawa ochrony konkurencji. Przy ocenie zachowania stron zostały uwzględnione okoliczności łagodzące i obciąŜające. Kompleksowość poczynionych przez organ rozwaŜań w przedmiocie sankcji, pozwala stwierdzić, Ŝe kary pienięŜne w powyŜej przedstawionej wysokości zostały wyliczone prawidłowo oraz spełnią wszystkie przypisane im cele. NaleŜy w tym miejscu odnieść się do stanowiska Akzo Nobel wyraŜonego w piśmie z dnia 30 września 2010 r. W piśmie tym Akzo Nobel przypomniał, Ŝe w dniu 28 grudnia 2009 r. nastąpiło przejęcie Akzo Nobel Coatings Sp. z o.o. przez ICI Polska Sp z o.o. i wskutek tego przejęcia ICI Polska Sp. z o.o. zmieniła swoją firmę na Akzo Nobel Decorative Paints Sp z o.o. Ponadto, w decyzji z dnia 7 kwietnia 2008 r. nr DOK-1/08 Prezes Urzędu nałoŜył na ICI Polska Sp. z o.o. karę za naruszenie zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję polegającym na zawarciu z Castorama Polska Sp. z o.o. na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami porozumienia, którego celem lub skutkiem było 127 ograniczenie konkurencji na lokalnych rynkach sprzedaŜy detalicznej farb i lakierów na niektóre produkty spółki ICI. Zdaniem Akzo Nobel ze względu na powyŜsze okoliczności oraz fakt, Ŝe Akzo Nobel Coatings Sp. z o.o. w latach 2004-2006 tj. w okresie trwania przedmiotowego porozumienia ograniczającego konkurencję stanowił podmiot niezaleŜny od ICI Polska Sp. z o.o., zasadnym byłoby nałoŜenie kary pienięŜnej na podstawie przychodu jedynie Akzo Nobel Coatings sp. z o.o., a nie Akzo Nobel Decorative Paints. W opinii Akzo Nobel nałoŜenie kary, której wysokość byłaby określona na podstawie wysokości przychodów Akzo Nobel Decorative Paints moŜe być uznane za podwójne ukaranie tej spółki (dawnego ICI Polska Sp. z o.o.). W ocenie Prezesa Urzędu stanowisko Akzo Nobel nie jest zasadne. Zgodnie z art. 101 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu moŜe nałoŜyć na przedsiębiorcę, który naruszył zakaz stosowania praktyk ograniczających konkurencję, w drodze decyzji karę pienięŜną w wysokości nie większej niŜ 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym nałoŜenie kary. Natomiast art. 101 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, Ŝe w przypadku, gdy przedsiębiorca powstał w wyniku połączenia lub przekształcenia innych przedsiębiorców, obliczając wysokość przychodu uwzględnia się przychód osiągnięty przez tych przedsiębiorców w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary. Zgodnie z poglądami doktryny przepis ten znajduje zastosowanie nie tylko w sprawach koncentracji, ale takŜe w innych przypadkach, gdy kara wymierzana jest na podstawie wysokości przychodu przedsiębiorcy, a więc takŜe w przypadku spraw z zakresu naruszenia art. 5 lub art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 65 . Zgodnie z art. 492 §1 pkt 1 kodeksu spółek handlowych połączenie spółki moŜe być dokonane przez przejęcie spółki. Spółka Akzo Nobel Decorative Paints Sp. z o.o. powstała z połączenia Akzo Nobel Coatings Sp. z o.o. z ICI Polska Sp. z o.o., sytuacja ta jest więc objęta zakresem dyspozycji normy wynikającej z art. 101 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Podstawą wyznaczenia wysokości kary pienięŜnej powinien więc być łączny przychód obu spółek osiągnięty w 2009 roku. Z tego względu w niniejszej decyzji Prezes Urzędu wziął za postawę wyliczenia wysokości kary pienięŜnej przychód Akzo Nobel Decorative Paints sp. z o.o. (czyli spółki powstałej wskutek połączenia spółki Akzo Nobel Coatings Sp z o.o. oraz spółki ICI Polska Sp. z o.o.) osiągnięty w 2009 r., a nie jedynie dochód Akzo Nobel Coatings Sp. z o.o. z tego okresu. 65 T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Miąsik (red.), „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz” , Warszawa 2009, str. 1635. 128 Prezes Urzędu nie podziela takŜe zdania Akzo Nobel, iŜ przyjęcie za podstawę przychodu Akzo Nobel Decorative Paints Sp. z o.o. spowoduje podwójne ukaranie spółki. Przede wszystkim, postępowanie zakończone decyzją Nr DOK1/2008 oraz niniejsze postępowanie dotyczyły dwóch porozumień ograniczających konkurencję, z których kaŜde miało inny zakres przedmiotowy i podmiotowy. Po pierwsze, porozumienie stosowania którego Prezes Urzędu zakazał decyzją nr DOK-1/2008, dotyczyło ustalania minimalnych cen odsprzedaŜy na farby i lakiery produkowane przez ICI, podczas gdy przedmiotowe postępowanie ustalania minimalnych cen odsprzedaŜy na farby i lakiery produkowanych przez Nobiles Kujawską Fabrykę Farb i Lakierów, działającą następnie pod firmą Akzo Nobel Coatings Sp. z o.o. Ponadto, stronami porozumienia, którego stosowania Prezes Urzędu zakazał Decyzją Nr DOK1/2008, były ICI Polska oraz Castorama, natomiast przedmiotowe porozumienie zawarto pomiędzy Akzo Nobel, Castoramą, Leroy Merlin, Obi i Praktikerem. Są to zatem dwie odrębne i niepowiązane ze sobą praktyki ograniczające konkurencję na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami. Nie moŜna więc przyjąć, Ŝe nałoŜenie kary w niniejszej decyzji na Akzo Nobel Decorative Paints Sp. z o.o. (wcześniej ICI Polska Sp. z o.o.) będzie ukaraniem tej spółki po raz drugi za ten sam delikt antymonopolowy. W niniejszej sprawie dwie strony postępowania – Castorama oraz Akzo Nobel złoŜyły na podstawie art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wnioski o odstąpienie od wymierzenia lub obniŜenie kary pienięŜnej. Dlatego na tych dwóch przedsiębiorców nie zostały nałoŜone kary wynikające z przedstawionych wyŜej wyliczeń. PoniŜej zostaną zaprezentowane indywidualne okoliczności, które organ antymonopolowy wziął pod uwagę oceniając wnioski kaŜdego z ww. przedsiębiorców. VII Zastosowanie programu łagodzenia kar Przepisy art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewidują moŜliwość złoŜenia przez przedsiębiorcę wniosku o odstąpienie od wymierzenia lub o obniŜenie kary pienięŜnej. Zgodnie z art. 103a ww. ustawy, przedsiębiorca, który współpracuje z Prezesem Urzędu w ujawnieniu niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję jest traktowany łagodniej. To łagodniejsze traktowanie przejawia się w odstąpieniu od wymierzenia kary albo obniŜeniu kary za udział w porozumieniu. Przedsiębiorca wnioskujący o odstąpienie od wymierzenia kary musi jako pierwszy z uczestników niedozwolonego porozumienia dostarczyć Prezesowi Urzędu informację o istnieniu zakazanego porozumienia, 129 wystarczającą do wszczęcia postępowania antymonopolowego lub przedstawić Prezesowi Urzędu z własnej inicjatywy, dowód umoŜliwiający wydanie decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczające konkurencję i naruszające zakaz przewidziany w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Dodatkowo muszą zostać spełnione następujące warunki: - w momencie dostarczenia informacji lub przedstawienia dowodów przez przedsiębiorcę, w związku ze zgłoszeniem do wniosku o odstąpienie od nałoŜenia kary, Prezes Urzędu nie moŜe posiadać informacji i dowodów wystarczających do wszczęcia postępowania antymonopolowego w danej sprawie lub do wydania decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczające konkurencję, - przedsiębiorca współpracuje z Prezesem Urzędu w toku postępowania w pełnym zakresie, dostarczając niezwłocznie wszelkie dowody, którymi dysponuje, albo którymi moŜe dysponować i udzielając niezwłocznie wszelkich informacji związanych ze sprawą, z własnej inicjatywy lub na Ŝądanie organu antymonopolowego, - przedsiębiorca zaprzestał uczestnictwa w porozumieniu nie później, niŜ w dniu poinformowania Prezesa Urzędu o istnieniu porozumienia lub przedstawienia dowodu umoŜliwiającego wydanie decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczające konkurencję, - przedsiębiorca nie był inicjatorem zawarcia porozumienia i nie nakłaniał innych przedsiębiorców do uczestnictwa w porozumieniu. Natomiast obniŜenie wymiaru kary jest moŜliwe wobec przedsiębiorcy, który przedstawi Prezesowi Urzędu, z własnej inicjatywy, dowód, który w sposób istotny przyczyni się do wydania decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczające konkurencję i zaprzestanie uczestnictwa w porozumieniu nie później, niŜ w momencie przedstawienia ww. dowodu ObniŜenie wysokości kary jest takŜe moŜliwe, gdy przedsiębiorca przedstawi Prezesowi Urzędu z własnej inicjatywy, dowód umoŜliwiający wydanie decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczające konkurencję, w sytuacji, gdy Prezes Urzędu nie posiadał takiego dowodu oraz zaprzestał uczestnictwa w porozumieniu nie później niŜ w chwili przedstawienia tego dowodu. 130 W przedmiotowej sprawie do Prezesa Urzędu zgłosiło się dwóch przedsiębiorców pragnących skorzystać z programu łagodzenia kar: Castorama Polska i Akzo Nobel. Obaj wnioskodawcy zgłosili się po wszczęciu postępowania antymonopolowego w niniejszej sprawie. Castorama W dniu 5 stycznia 2007 r. Castorama złoŜyła na podstawie art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wniosek o odstąpienie od nałoŜenia kary pienięŜnej. Spółka przyznała Ŝe uczestniczyła w porozumieniu ograniczającym konkurencję polegającym na wertykalnym ustalaniu minimalnych cen odsprzedaŜy na produkty spółki Akzo Nobel. Oświadczyła takŜe, Ŝe zaprzestała najpóźniej w dniu złoŜenia wniosku udziału w przedmiotowym porozumieniu. Prezes Urzędu uznając, iŜ wstępna analiza wniosku oraz materiału dowodowego dostarczonego przez Spółkę, wskazuje, Ŝe przedsiębiorca ten moŜe spełniać warunki z art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zawiadomił o tym wnioskodawcę pismem z dnia 6 lutego 2007 r. Przedstawione przez Castoramę informacje i dowody umoŜliwiły Prezesowi Urzędu udowodnienie istnienia porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na ustalaniu minimalnych detalicznych cen odsprzedaŜy na farby i lakiery. W toku postępowania Spółka przedstawiała dodatkowe wyjaśnienia dotyczące wertykalnego porozumienia cenowego pomiędzy nią a Akzo Nobel. Castorama na bieŜąco przekazywała Prezesowi Urzędu kolejne dowody zawarcia porozumienia (przede wszystkim w postaci dodatkowych wiadomości elektronicznych z lat 2003-2004 oraz analiz dotyczących stosowania się Castoramy do ustalanych cen odsprzedaŜy) odnajdywane w trakcie wewnętrznego dochodzenia prowadzonego w Spółce. Przedstawiała organowi antymonopolowemu obszerne wyjaśnienia dotyczące funkcjonowania zakazanego porozumienia, zarówno na Ŝądanie organu jak i z własnej inicjatywy. Przedsiębiorca przedstawił Prezesowi Urzędu informacje dotyczące charakteru oraz mechanizmu funkcjonowania porozumienia, które umoŜliwiły Prezesowi Urzędu wydanie decyzji uznającej porozumienie polegające na ustalaniu cen odsprzedaŜy farb i lakierów za ograniczające konkurencję. 131 Współpracę Castoramy z Prezesem Urzędu w toku postępowania, w szczególności biorąc pod uwagę fakt przedłoŜenia nowych dowodów i wnikliwych wyjaśnień w toku postępowania, naleŜy ocenić pozytywnie. Castorama Polska Sp. z o.o., zgodnie z deklaracją, zaprzestała udziału w zakazanym porozumieniu nie później niŜ w dniu złoŜenia wniosku na podstawie art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Fakt zaprzestania porozumienia z końcem 2006 roku został potwierdzony w zgromadzonym materiale dowodowym. Wnioskodawca nie był inicjatorem zawarcia porozumienia i nie nakłaniał innych przedsiębiorców do uczestnictwa w porozumieniu. Z orzecznictwa europejskiego wynika, Ŝe za inicjatora porozumienia uznaje się przedsiębiorcę, który zorganizował pierwsze spotkanie o antykonkurencyjnym celu i mu przewodniczył (a takŜe kierował przebiegiem innych spotkań o takim charakterze). Ponadto za okoliczności potwierdzające rolę lidera w danym naruszeniu, uwaŜa się fakt „ zobowiązania się do zapewnienia przez cały czas uczestnictwa w kartelu jego prawidłowego funkcjonowania poprzez przypominanie innym członkom o konieczności utrzymywania w tajemnicy działań kartelu” oraz poprzez wyjaśnianie nowym uczestnikom porozumienia „mechanizmów porozumień zawartych między członkami po przyłączeniu się tej strony do kartelu” Dowody zgromadzone w przedmiotowej sprawie nie wskazują, aby Castorama Polska Sp. z o.o. była inicjatorem zawarcia porozumienia i nakłaniała innych przedsiębiorców do uczestnictwa w porozumieniu. Pomimo, iŜ przedsiębiorca ten odgrywał aktywną rolę w funkcjonowaniu stwierdzonego niniejszą decyzją naruszenia, nie moŜna mu jednak przypisać roli inicjatora. Brak jest takŜe dowodów wskazujących, Ŝe podmiot ten nakłaniał innych uczestników porozumienia (Praktiker, Obi, Leroy Merlin) do udziału w nim. Castorama dostarczała producentowi wyłącznie informacje o odstępstwach od umówionych cen sprzedaŜy zauwaŜonych w konkurencyjnych sieciach z prośbą o interwencję albo uzaleŜniała wprowadzenie ustalonych cen sprzedaŜy od analogicznego zachowania innych uczestników rynku – gdyŜ taki był mechanizm porozumienia. W materiale dowodowym brak jest informacji aby Castorama bezpośrednio nakłaniała innych przedsiębiorców do udziału w porozumieniu. Z uwagi na powyŜsze, w opinii Prezesa Urzędu Castorama Polska Sp. z o.o., spełniła przesłanki odstąpienia od nałoŜenia kary pienięŜnej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , która zostałaby na nią nałoŜona w przypadku braku współpracy z Prezesem Urzędu w ramach programu łagodzenia kar. 132 Prezes Urzędu odstąpił zatem od nałoŜenia kary na Castorama Polska Sp. z o.o. Akzo Nobel AN jako drugi z uczestników porozumienia w dniu 27 kwietnia 2007 r. złoŜył na podstawie art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsument ów wniosek o odstąpienie od nałoŜenia kary pienięŜnej względnie o obniŜenie kary pienięŜnej. We wniosku AN oświadczył, Ŝe uczestniczył w wertykalnym ustalaniu cen odsprzedaŜy na produkowane przez siebie farby i lakiery. Przedstawił takŜe czterdzieści wiadomości elektronicznych, z których treści wynikało, Ŝe ustalenia te dokonywane były nie tylko z Castoramą, ale takŜe z innymi dystrybutorami Akzo Nobel. AN wyjaśnił takŜe, Ŝe nie był inicjatorem porozumienia oraz nie nakłaniał innych przedsiębiorców do udziału w porozumieniu. Przedsiębiorca ten oświadczył, iŜ zaprzestał uczestnictwa w przedmiotowym porozumieniu najpóźniej w ostatnim dniu 2006 roku. Prezes Urzędu uznając, iŜ wstępna analiza wniosku oraz materiału dowodowego dostarczonego przez Spółkę, wskazuje, Ŝe przedsiębiorca ten moŜe spełniać warunki z art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zawiadomił o tym wnioskodawcę pismem z dnia 11 czerwca 2007 r. Wniosek Akzo Nobel został złoŜony jako drugi wniosek w ramach prowadzonego postępowania. Z tych względów (złoŜenie drugiego w kolejności wniosku) przedsiębiorca ten moŜe ubiegać się wyłącznie o redukcję kary pienięŜnej, zgodnie z art. 103a ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urzędu oceniając, czy AN spełnił przesłanki do obniŜenia kary pienięŜnej za udział w sprzecznym z prawem konkurencji porozumieniu, musi rozwaŜyć, czy wnioskodawca przedstawił organowi antymonopolowemu dowód, który w istotny sposób przyczynił się do wydania decyzji. Ustalając znaczenie dowodów przedłoŜonych przez przedsiębiorcę, organ antymonopolowy uwzględnia ich wartość i moc dowodową, w porównaniu do dowodów, które znajdowały się przed rozpoczęciem współpracy w posiadaniu organu, a takŜe jakość współpracy z wnioskodawcą. NaleŜy przyjąć, iŜ „dowód, który w istotny sposób przyczynie się do wydania decyzji” , to dowód zwiększający wartość informacji będących juŜ w posiadaniu Prezesa Urzędu. Pojęcie "zwiększenia wartości" powinno odnosić się do zakresu, 133 w którym dostarczone dowody zwiększają, poprzez swój charakter lub poziom szczegółowości, moŜliwość udowodnienia przez organ istnienia domniemanego porozumienia. Przy tej ocenie co do zasady większą wartość mają dowody pisemne pochodzące z okresu, którego dotyczą. RównieŜ dowody bezpośrednio odnoszące się do danego stanu faktycznego zasadniczo zostaną uznane za posiadające większą wartość niŜ dowody odnoszące się do niego pośrednio. Podobnie na wartość przedstawionych dowodów wpływ będzie miał zakres, w jakim potwierdzają je materiały pochodzące z innych źródeł. Z praktyki orzeczniczej Prezesa Urzędu wynika, Ŝe za istotne mogą zostać uznane m.in. oświadczenia pracowników przedsiębiorcy, w których opisali oni mechanizm funkcjonowania porozumienia, co w połączeniu z innymi dowodami dało spójny obraz funkcjonowania porozumienia 66 . W opinii organu antymonopolowego informacje, wyjaśnienia i dowody przedstawione przez AN w istotny sposób przyczyniły się do wydania decyzji w niniejszej sprawie. W szczególności wyjaśnienia i dowody (w tym w postaci oświadczenia pracowników spółki, korespondencji mailowej, protokołów ze spotkań pomiędzy pracownikami przedsiębiorców) dotyczące zawarcia antykonkurencyjnych uzgodnień z przedsiębiorcami: Praktikerem, Obi oraz Leroy Merlin umoŜliwiły Prezesowi Urzędu objęcie zarzutem naruszenia prawa ochrony konkurencji takŜe innych niŜ Castorama uczestników zakazanego porozumienia, którzy dokonywali z Akzo Nobel uzgodnień co do minimalnych detalicznych cen odprzedaŜy farb i lakierów tegoŜ producenta. Z tego względu naleŜy uznać, Ŝe przedstawione przez AN dowody w istotny sposób przyczyniły się do wydania niniejszej decyzji. Fakt, iŜ AN był inicjatorem porozumienia stwierdzonego niniejszą decyzją, nie miał wpływu na ocenę współpracy tego przedsiębiorcy w ramach programu łagodzenia kar, gdyŜ wymóg niebycia inicjatorem zawarcia porozumienia i nienakłaniania innych przedsiębiorców do uczestnictwa w porozumieniu dotyczy wyłącznie podmiotu, który jako pierwszy złoŜy wniosek o odstąpienie od nałoŜenia kary pienięŜnej. Stanowisko Akzo Nobel odnośnie do roli poszczególnych uczestników zostało uznane za ocenę i interpretację faktów nie mającą wpływu na ustalenia Prezesa Urzędu i wymiar kary 66 Decyzja Prezesa Urzędu z dnia 18 września 2006 r. Nr DOK-107/08 134 dla tego przedsiębiorcy. Oceniając przedstawione przez tego wnioskodawcę dowody, Prezes Urzędu brał pod uwagę wyłącznie te okoliczności, które mogły w istotny sposób przyczynić się do wydania decyzji, w takim zakresie podmiotowym i przedmiotowym, w jakim zostało wszczęte postępowanie w niniejszej sprawie. Z uwagi na powyŜsze, w ocenie Prezesa Urzędu Akzo Nobel spełnił przesłanki obniŜenia kary pienięŜnej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , która zostałaby na nią nałoŜona w przypadku braku współpracy z Prezesem Urzędu w ramach programu łagodzenia kar. Zgodnie z art. 103a ust. 3 pkt 1 Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę, który jako pierwszy spełnił warunki określone w art. 103a ust. 2, karę w wysokości nie większej niŜ 5% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary. WaŜąc przedstawione wyŜej okoliczności, w szczególności mając na uwadze zakres przedstawionych przez Akzo Nobel dowodów, Prezes Urzędu dokonał redukcji w wysokości o 50% kary ustalonej. Z tych względów, Prezes Urzędu nałoŜył karę na Akzo Nobel w wysokości 10 336 188 zł. (słownie: dziesięć milionów trzysta trzydzieści sześć tysięcy sto osiemdziesiąt osiem złotych). VIII. Niestwierdzenie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję przez PH Chemia W ocenie Prezesa Urzędu zgromadzony materiał dowodowy nie jest wystarczający do uznania, by w stwierdzonym niniejszą decyzją porozumieniu ograniczającym konkurencję uczestniczyła Chemia. Dochodząc do powyŜszego przekonania Prezes Urzędu miał na względzie całokształt okoliczności sprawy. Przede wszystkim fakt, Ŝe nazwa tego przedsiębiorcy w materiale dowodowym pojawia się tylko jeden raz, w e-mailu z AN do Chemii (e-mail z dnia 2 marca 2006 r. godz. 10:32 „Super Akryl-Nobiles”). NaleŜy zatem zwrócić uwagę na fakt, Ŝe wysłanie przez AN do Chemii tego e-maila było zdarzeniem odosobnionym i nie świadczy on o udziale tego dystrybutora w przedmiotowym porozumieniu. Ponadto brak jest w przedłoŜonej przez AN i Chemię korespondencji informacji wskazujących na przekazywanie Chemii minimalnych cen odsprzedaŜy, czy teŜ nakłanianie jej do stosowania niŜszych cen. Brak jest takŜe dowodów, by Chemia informowała AN o 135 cenach u swoich konkurentów Ŝądając ich obniŜenia lub podejmowała inne działania świadczące o woli tego przedsiębiorcy dokonywania z Akzo Nobel ustaleń dotyczących stosowania minimalnych cen odsprzedaŜy na farby i lakiery tego producenta. W aktach postępowania brak jest takŜe dowodów mogących wskazywać na to, by przedsiębiorcy, którym w niniejszym postępowaniu udowodniono udział w porozumieniu ograniczającym konkurencję (z wyjątkiem Castoramy), informowali AN o cenach odsprzedaŜy stosowanych przez Chemię. Ponadto nazwa tego przedsiębiorcy nie jest wymieniana w korespondencji stron porozumienia w Ŝadnym innym kontekście, takim który mógłby wskazywać na to, Ŝe chodzi o uczestnika porozumienia. Jak wskazano w punkcie XIV niniejszej decyzji, Castorama oczekiwała od Akzo Nobel, Ŝe będzie on interweniował w przypadku dystrybutorów jego produktów innych niŜ Praktiker, Obi i Leroy Merlin, równieŜ tych dystrybuujących farby i lakiery poza sektorem sieci DIY. Oprócz Chemii takim podmiotem był takŜe np. PHPU Semex w Częstochowie (wskazany w mailu z dnia 9 lutego 2006 godz. 9:05 „FW: emalie i emulsje pory roku” od Castorama do AN). Nie świadczy to jednak, Ŝe przedsiębiorcy ci wzięli udział w przedmiotowym porozumieniu. Wiadomość mailową z dnia 2 marca 2006 r. naleŜy zatem uznać jedynie za incydent związany z istnieniem przedmiotowego porozumienia, a nie za część tego jego funkcjonowania. Z powyŜszych względów Prezes Urzędu uznał, Ŝe Chemia nie uczestniczyła w stwierdzonym niniejszą decyzją porozumieniu ograniczającym konkurencję na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami zawartym przez Akzo Nobel, Praktiker, Obi, Leroy Merlin i Castorama. Biorąc pod uwagę powyŜsze naleŜało orzec jak w punkcie II Sentencji. IX. Koszty postępowania Zgodnie z art. 72 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , jeŜeli postępowanie zostało wszczęte z urzędu i w jego wyniku Prezes UOKiK stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców, który dopuścił się tego naruszenia, zobowiązany jest ponieść koszty postępowania. Natomiast w świetle art. 75 136 tej ustawy, Prezes UOKiK rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które moŜe być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. Z ustawy nie wynika, co składa się na koszty postępowania, o których mowa w jej art. 72. Wobec generalnego odesłania w sprawach nieuregulowanych do przepisów kodeksu postępowania administracyjnego (art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ) naleŜy przyjąć, iŜ zakres tych kosztów wyznacza art. 263 § 1 k.p.a. W jego świetle do kosztów postępowania zalicza się: (1) koszty podróŜy i inne naleŜności świadków i biegłych oraz stron, (2) koszty doręczania stronom pism procesowych, (3) inne koszty bezpośrednio związane z rozstrzygnięciem sprawy. Postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte z urzędu W punkcie I sentencji niniejszej decyzji stwierdzono stosowanie przez strony postępowania praktyki ograniczającej konkurencję zakazanej na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Na koszty Prezesa UOKiK w niniejszym postępowaniu składają się wydatki w kwo cie 1896, 35 zł (słownie: tysiąc osiemset dziewięćdziesiąt sześć złotych, trzydzieści pięć groszy), które są związane z prowadzoną w toku postępowania antymonopolowego korespondencją. W związku z powyŜszym postanowiono obciąŜyć: - Akzo Nobel kosztami w wysokości 459,70 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt dziewięć 7/100) – 36 listów w cenie 5,55 zł, 46 listów w cenie 5,65 zł; - Praktiker kosztami w wysokości 320,35 zł (słownie: trzysta dwadzieścia złotych 35/100) - 17 listów w cenie 5,55 zł, 40 listów w cenie 5.65 zł; - Castorama kosztami w wysokości 381,40 zł (słownie: trzysta osiemdziesiąt jeden złotych 40/100) – 28 listów w cenie 5,55 zł, 40 listów w cenie 5,65 zł; - Obi kosztami w wysokości 348,40 zł (słownie: trzysta czterdzieści osiem złotych, 40/100) – 19 listów w cenie 5,55 zł, 43 listy w cenie 5,65 zł; - Leroy Merlin kosztami w wysokości 359,50 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych, 50/100) – 21 listów w cenie 5,55 zł i 43 listy w cenie 5,65 zł. Biorąc powyŜsze pod uwagę, orzeka się jak w sentencji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów karę pienięŜną naleŜy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. 137 Karę pienięŜną oraz koszty postępowania naleŜy uiścić na następujące konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Przy dokonywaniu wpłaty na powyŜsze konto naleŜy dopisać numer decyzji Prezesa Urzędu stanowiącej podstawę jej dokonania. Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach postępowania, stosownie do treści art. 78 ust. 1 i ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 479 28 w związku z 479 32 k.p.c. – na postanowienie o kosztach postępowania przysługuje zaŜalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymują: 1. Pan Antonii Bolecki Pani Dorothy Hansberry – Bieguńska pełnomocnicy Castorama Polska sp. z o.o. Wardyński i Wspólnicy sp. k. Al. Ujazdowskie 10 00-478 Warszawa 2. Pan Michał Markowicz pełnomocnik Akzo Nobel Decorative Paints Sp. z o.o. Schönherr Pietrzak Siekierczyński Bogen Sp. K. ul. Złota 59 00-120 Warszawa 3. Pan Paweł Podrecki pełnomocnik 138 Leroy Merlin Polska Sp. z o.o. Kancelaria Traple Konarski Podrecki Sp. j. ul. Królowej Jadwigi 170 30-212 Kraków 4. Pan Włodzimierz KoŜuchowski pełnomocnik Praktiker Polska Sp. z o.o. Beiten Burkhardt P. Daszkowski sp. k. ul. Ks. I. Skorupki 5 00-546 Warszawa 5. Pan Jacek Czapiewski pełnomocnik Przedsiębiorstwa Handlowego „CHEMIA” Sp. z o.o. ul. Obrońców Westerplatte 24/5 80-317 Gdańsk 6. Pani ElŜbieta Modzelewska-Wąchal pełnomocnik OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o. Kancelaria Radcy Prawnego „Centrum Prawa Konkurencji” ul. Brukselska 14 03-973 Warszawa