DOK-13/2011

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK2-410/1/11/KS Warszawa, dn. 29 grudnia 2011 r. DECYZJA nr DOK – 13/2011 I. Na podstawie art. 10 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zawarte na krajowym rynku hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych przez Roland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dystrybutorami produktów Roland Polska Sp. z o.o. porozumienie ograniczające konkurencję na krajowym rynku detalicznej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych, polegające na ustalaniu minimalnych detalicznych cen odsprzedaży tych produktów w Internecie przez dystrybutorów i nakazuje zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Roland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie karę pieniężną w wysokości 216.380 zł (słownie: dwieście szesnaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt złotych) płatną do budżetu państwa, z tytułu określonego w pkt I sentencji niniejszej decyzji naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. 2 U z a s a d n i e n i e Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w dniu 7 lutego 2011 r. wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie czy w związku z zasadami dystrybucji, w tym kształtowania cen odsprzedaży produktów spółki Roland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej również ,,Roland”) mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy (sygn. DOK2-400-1- 11/KS). W toku postępowania wyjaśniającego Prezes Urzędu przeprowadził kontrolę w siedzibie Roland Polska Sp. z o.o. oraz w siedzibie jednego z dystrybutorów produktów tego przedsiębiorcy. W dniu 7 września 2011 r. Prezes Urzędu wszczął z urzędu postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem naruszenia przez Roland art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez zawarcie na krajowym rynku hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych przez tego przedsiębiorcę z dystrybutorami produktów Roland Polska Sp. z o.o. porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku detalicznej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych, polegającego na ustalaniu minimalnych detalicznych cen odsprzedaży tych produktów w Internecie przez dystrybutorów .. Pismem z dnia 7 grudnia 2011 r. strona została poinformowana o zakończeniu zbierania przez Prezesa Urzędu i o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym w siedzibie Urzędu. Strona z tej możliwości skorzystała oraz przedstawiła ostateczne stanowisko w sprawie (pismo z dnia 21 grudnia 2011 r.). W tym miejscu należy zauważyć, iż część informacji zebranych w toku postępowania stanowią prawnie chronione tajemnice, które nie mogą być ujawniane do wiadomości publicznej. Wobec tego Prezes Urzędu uznał, że w treści jawnej wersji decyzji administracyjnej nie powinny być ujawnione tego rodzaju informacje. Sprzeciwia się temu w szczególności art. 71 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zgodnie z którym pracownicy Urzędu są obowiązani do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również innych informacji, podlegających ochronie na podstawie odrębnych przepisów, o których 3 powzięli wiadomość w toku postępowania. Powyższe okoliczności wyznaczają kształt niniejszej decyzji, która składa się z następujących części: 1. decyzji właściwej, której przyporządkowane są kolejne załączniki z informacjami niejawnymi; 2. załącznika nr 1 – jawnego dla Prezesa Urzędu i Roland; 3. załącznika nr 2 – jawnego dla Prezesa Urzędu. Informacje zawarte we wskazanym wyżej załącznikach stanowią integralną część niniejszej decyzji. Organ antymonopolowy na podstawie zebranego materiału dowodowego ustalił, co następuje: Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest ocena, w aspekcie zawartego w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazu porozumień ograniczających konkurencję, ustaleń dokonywanych przez Roland Polska Sp. z o.o. z przedsiębiorcami zajmującymi się dystrybucją produktów Roland Polska Sp. z o.o. w zakresie detalicznych cen odsprzedaży tych produktów w Internecie przez tych dystrybutorów. I. Strona postępowania. Roland Polska Sp. z o.o. jest, na podstawie umowy zawartej ze spółką Roland Eastern European Ltd. z siedzibą na Węgrzech, oficjalnym dystrybutorem tej spółki na terytorium Polski. Z kolei Roland Eastern European Ltd. jest na terenie Europy Środkowej i Wschodniej dystrybutorem wszystkich produktów wytwarzanych przez spółkę Roland Corporation z siedzibą w Japonii. Produkty te obejmują szeroki asortyment sprzętu i akcesoriów muzycznych marki Roland, Boss, Rodgers i Cakewalk (fortepiany cyfrowe, pianina cyfrowe, stage piano, klawesyn, organy, syntezatory, moduły brzmieniowe, groovebox’y i samplery, rejestratory audio, keyboardy, akordeony, automaty perkusyjne, urządzenia perkusyjne, komba i wzmacniacze, tunery i metronomy, efekty gitarowe, multi-efekty gitarowe, syntezatory gitarowe i przystawki GK, zasilacze, pedały i przełączniki nożne, mikrofony, akcesoria ogólne, instrumenty programowe, interface audio i midi, klawiatury midi, akcesoria dla syntezatorów, mixery audio, monitory odsłuchowe). Ponadto Roland zapewnia wsparcie techniczne i instrukcje użytkownika w języku polskim oraz serwis gwarancyjny i pogwarancyjny na terenie Polski (dowód: k. 1279). 4 II. System dystrybucji. Roland współpracuje na podstawie umowy selektywnej dystrybucji z przedsiębiorcami tworzącymi sieć dystrybucji detalicznej sprzętu i akcesoriów muzycznych dystrybuowanych na szczeblu hurtowym przez Roland (dowód: k. 48). Według stanu z kwietnia 2011 r. Roland posiadał podpisane umowy selektywnej dystrybucji z 64 przedsiębiorcami (dowód: k. 31 – 32). Ta liczba zmienia się w zależności od podpisywania nowych umów oraz wypowiadania lub rozwiązywania niektórych z dotychczasowych umów. Umowy z poszczególnymi dystrybutorami detalicznymi zawierane są według jednolitego wzorca. W związku z tym nie istnieją i nie istniały w okresie objętym analizą Prezesa UOKiK różnice w odniesieniu do warunków umów kształtujących relacje Roland z poszczególnymi partnerami handlowymi (dowód: k. 29). Ponadto Roland nie współpracuje z poszczególnymi dystrybutorami detalicznymi na innej podstawie niż wspomniana wyżej umowa (dowód: k. 27). W ramach współpracy z dystrybutorami detalicznymi, Roland przesyła do tych przedsiębiorców cenniki zawierające ceny odsprzedaży produktów Roland dla klientów detalicznych, określane jako ,,sugerowane ceny internetowe” oraz ceny produktów Roland dla dystrybutorów określane jako ,,ceny dealera”. Nowe cenniki wprowadzane są, zastępując poprzednie cenniki, z różną częstotliwością, na przykład w następujących przypadkach: - w przypadku dużych wahań kursu walutowego waluty EURO; - w przypadku pojawienia się na rynku polskim nowych produktów z asortymentu Roland; - w przypadku pojawienia się długookresowych promocji na produkty Roland dostępne w zagranicznych sklepach internetowych. Omawiane cenniki detaliczne wysyłane są przez pracowników Roland do dystrybutorów za pomocą poczty elektronicznej. W przeszłości zdarzało się również jednoczesne przesyłanie takich cenników za pomocą poczty tradycyjnej i elektronicznej. Cenniki przesyłane są do wszystkich przedsiębiorców tworzących sieć dystrybucji produktów Roland bez stosowania jakichkolwiek wyjątków (dowód: k. 99 – 100). Roland przedstawił wyjaśnienia, co do sposobu kształtowania wysokości zawartych w cennikach przesyłanych dystrybutorom cen określanych jako „sugerowane ceny internetowe”. Według tych wyjaśnień „sugerowane ceny internetowe” są opracowywane przez Roland na podstawie opublikowanych w Internecie cen największego sklepu muzycznego w Europie - 5 Thomann 1 , prowadzącego sprzedaż internetową produktów i akcesoriów muzycznych w Internecie w 19 państwach Unii Europejskiej, w tym także za pomocą strony internetowej w języku polskim, na terytorium Polski. (dowód: k. 100 – 101). Według wyjaśnień Roland, cena zakupu konkretnego produktu (określona w cenniku) dla dystrybutora detalicznego jest kalkulowana od sugerowanej ceny detalicznej odsprzedaży na podstawie następującego schematu: sugerowana cena detaliczna minus [informacje utajnione – pkt 1 załącznika 1 do decyzji] %. Oznacza to, że sugerowana cena detaliczna jest ceną wyjściową, od której oblicza się cenę zakupu konkretnego produktu przez dystrybutora detalicznego od Roland. Oprócz tego dystrybutor detaliczny może uzyskiwać dodatkowe rabaty, które wahają się w zależności od konkretnego dystrybutora [informacje utajnione – pkt 2 załącznika 1 do decyzji] . Dodatkowe rabaty dystrybutor detaliczny uzyskuje za odpowiedni obrót towarami Roland oraz za kategorie produktów, które wybrał w umowie. Stąd też ostatecznie dystrybutor detaliczny, przy sprzedaży produktu konsumentowi po cenie równej ,,sugerowanej cenie internetowej”, może uzyskać przeciętnie [informacje utajnione – pkt 3 załącznika 1 do decyzji] marży handlowej na każdym produkcie. (dowód: k. 101). W omawianych cennikach Roland porządkuje się określone towary na grupy na podstawie specyfiki i charakterystyki danego instrumentu muzycznego. W przypadku niektórych towarów w cennikach występuje określenie ,,brak sugerowanej ceny”. W takim wypadku przy zakupie danego produktu dystrybutorom detalicznym nie przysługują opisane wyżej dodatkowe rabaty. Jak wyjaśnił Roland, brak sugerowanej ceny detalicznej może być spowodowany następującymi czynnikami: - dany produkt nie jest już produkowany – jego produkcja została zakończona i zostały tylko ostatnie pojedyncze sztuki w magazynie w Polsce; - dany produkt jest produktem niszowym, przeważnie drogim. Produkty te dostępne są na specjalne zamówienie i są sprzedawane raz lub dwa razy w roku; - dany produkt należy do kategorii sprzętu taniego i bardzo popularnego np. interface, akcesoria uzupełniające, mikrofony, miksery, monitory i klawiatury midi (dowód: k. 101). Kontaktami z poszczególnymi dystrybutorami detalicznymi w okresie, którego dotyczy niniejsza decyzja, zajmowali się głównie przedstawiciele handlowi Roland (,,sales 1 Sklep dostępny jest pod adresem: http://www.thomann.de/. 6 representatives”) – [informacje utajnione – pkt 4 zał. 1 do decyzji] . Przedstawiciele handlowi odwiedzają każdego z dystrybutorów z 4 miesięczną rotacją, najczęściej 2 razy do roku. Raz do roku we wrześniu Roland przeprowadza wśród dystrybutorów specjalne szkolenie. Obecnym na szkoleniu dystrybutorom prezentowane są najnowsze produkty. Co roku zapraszany jest również zagraniczny gość prezentujący działalność marketingową prowadzoną w innych państwach (dowód: k. 936 – 937). Pracownicy Roland utrzymują z dystrybutorami również regularne kontakty telefoniczne oraz kontakty za pomocą poczty elektronicznej. Tą drogą oprócz cenników przesyłane są dystrybutorom informacje o nowościach, promocjach oraz wszelkiego rodzaju inne informacje, które mają związek z dystrybucją produktów Roland. III. Minimalny charakter cen zawartych w detalicznych cennikach odsprzedaży produktów Roland Prezes Urzędu ustalił, że Roland ustalał z dystrybutorami detalicznymi sprzętu i akcesoriów muzycznych Roland minimalne ceny odsprzedaży tych produktów w Internecie. Ze strony Roland osobami, które najczęściej brały bezpośredni udział w ustalaniu cen minimalnych byli przedstawiciele handlowi - [informacje utajnione – pkt 5 załącznika 1 do decyzji] . Kontakty pracowników Roland z dystrybutorami odbywały się jednak również często przy wiedzy, albo przy bezpośrednim udziale dyrektora spółki Roland Polska Sp. z o.o., [informacje utajnione – pkt 6 załącznika 1 do decyzji] i jego zastępcy, [informacje utajnione – pkt 7 załącznika 1 do decyzji] . Zdaniem Prezesa Urzędu okoliczności sprawy wskazują, że ,,sugerowane ceny internetowe”, umieszczane w wysyłanych przez Roland do dystrybutorów cennikach detalicznych – mimo iż występowały w cennikach pod oficjalną nazwą ,,cena detaliczna” lub ,,sugerowana cena internetowa” – stanowiły w istocie minimalne detaliczne ceny odsprzedaży , na których stosowanie zgodzili się dystrybutorzy produktów Roland. O minimalnym charakterze cen zawartych w ww. cennikach Roland świadczą omówione w dalszej części decyzji okoliczności sprawy, tj. działania Roland polegające na ostrzeganiu przed wyciągnięciem konsekwencji oraz stosowaniu represji wobec dystrybutorów zaniżających ceny. Okoliczności sprawy wskazują zatem na minimalny charakter cen zawartych w cennikach spółki Roland przekazywanych do współpracujących z nią dystrybutorów w celu 7 stosowania w Internecie cen odsprzedaży nie niższych niż ustalone w tych cennikach. O tym, że ceny zawarte w cennikach detalicznych miały charakter cen minimalnych świadczą upomnienia przesyłane przez pracowników Roland do dystrybutorów, którzy oferowali produkty Roland w Internecie w cenie niższej niż zawarta w aktualnym cenniku (por. np. e- mail z dnia 3 lutego 2009 r., godz. 11:21, temat: zaniżone ceny; e-mail z dnia 8 maja 2009 r., godz. 12:37, temat: zaniżone ceny Rolada). Określanie w ten sposób cen niższych niż w aktualnym cenniku (jako ,, ceny zaniżone ”) i wzywanie do ich podniesienia dowodzi, że ceny zawarte w cenniku (określone w cenniku jako ,,sugerowane ceny internetowe”) traktowane są przez Roland jako punkt odniesienia dla cen odsprzedaży stosowanych przez dystrybutorów detalicznych i tym samym mają one charakter cen minimalnych. Podkreślenia wymaga przy tym fakt, że wątpliwości i reakcji Roland nie budziły nigdy przypadki odsprzedaży produktów Roland w Internecie po cenie wyższej niż zawarta w cennikach detalicznych. W uzasadnieniu minimalnego charakteru cen zawartych w cennikach Roland należy wskazać również, że określenie ,,cena minimalna” pada wprost w korespondencji Roland z jednym z dystrybutorów. Pracownik jednego z dystrybutorów w opisany poniżej sposób wskazuje spółce Roland na fakt stosowania przez innego dystrybutora cen poniżej cen wynikających z ww. cennika, wskazując: ,, Witamy pięknie. Zapytujemy się grzecznie jak my mamy cokolwiek sprzedać kiedy przychodzi klient i na cenę Rolanda GW8 reaguje śmiechem, bo przykładowo tutaj (…) [tu w treści e-mail podano adresy do strony internetowej sklepu dystrybutora zawierającej ceny odsprzedaży – przyp. Prezesa Urzędu] ma go o wiele taniej. Ceny na inne klawisze też są sporo poniżej tzw. ceny minimalnej. (…) ” (por. e-mail z dnia 14 maja 2009 r., godz. 13.03, temat: CENY I INNE). (k. 1511). Roland łączy z wszystkimi dystrybutorami jego produktów umowa dystrybucyjna. Jak zostanie wykazane poniżej, ustalone w sprawie dodatkowe zasady współpracy między Roland a jego dystrybutorami sprawiły, że wprowadzony został w stosunku do dystrybutorów faktyczny obowiązek dostosowania cen odsprzedaży produktów Roland w Internecie do cen wynikających z cenników przesyłanych dystrybutorom przez Roland tj. do cen określanych jako sugerowane ceny internetowe. Spółka ta wprowadziła obowiązujące jej dystrybutorów zasady współpracy polegające na ustalaniu minimalnych detalicznych cen odsprzedaży produktów w Internecie przez dystrybutorów, a dystrybutorzy poddali się temu wymaganiu, wprowadzając taką politykę w życie. Zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że to właśnie poziom tzw. sugerowanej ceny internetowej traktowany był przez Roland i jego dystrybutorów, jako 8 poziom ceny minimalnej. Jako przykład można przytoczyć następujące wiadomości, w których dochodziło do ustalania cen minimalnych na produkty Roland: 1. W wiadomości e-mail z dnia 8 maja 2009 r. do jednego z dystrybutorów Roland pracownik Roland, [informacje utajnione – pkt 8 załącznika 1 do decyzji] , wzywa tego dystrybutora: ,, Bardzo proszę o zaktualizowanie nowych cen na Państwa stronie internetowej: TD4K w zestawie z ramą powinno być: 4384 zł detal brutto, TD9KX w zestawie z ramą: 8896 zł detal brutto, TD9K w zestawie z ramą: 6449 zł detal brutto (…) ” (por. e-mail z dnia 8 maja 2009 r., godz. 12:37, temat: zaniżone ceny Rolanda) (k. 1504). Jednocześnie w obowiązującym w tym czasie cenniku detalicznym (maj 2009) tzw. sugerowane ceny detaliczne powyższych produktów odpowiadały dokładnie cenom podanym w ww. wiadomości. (dowód: k. 1222). Pracownik Roland wzywa więc dystrybutora do dostosowania cen niższych od cen minimalnych (por. temat wiadomości: ,,zaniżone ceny Rolanda”) do dostosowania cen do uzgodnionego poziomu równego tzw. sugerowanym cenom internetowym. 2. O tym, że również dystrybutorzy traktowali poziom tzw. sugerowanej ceny internetowej jako poziom ceny minimalnej świadczy poniższa wiadomość od jednego z dystrybutorów do pracownika Roland [informacje utajnione – pkt 9 załącznika 1 do decyzji] . W wiadomości tej dystrybutor skarży się na jednego z dystrybutorów, który sprzedaje jeden z produktów dystrybuowanych przez Roland (BOSS ME-70) poniżej ceny minimalnej, pomimo że cena ta jest przestrzegana przez innych dystrybutorów: ,, Witaj. Czy w takiej cenie też możemy sprzedawać czy tutaj obowiązuje jakiś detal czy patrzymy jak najtaniej nawet na przemiał zarabiając 50 zł? Wszyscy mamy 1047 zł ale oni się wymigali i nie wiem czy tak też mamy robić (…) [podano adres aukcji internetowej prowadzonej na portalu aukcyjnym przez dystrybutora Roland – wyj. Prezesa Urzędu]”. (por. e-mail z dnia 9 czerwca 2010 r., godz. 16:23, temat: BOSS ME-70 (…)) (k. 1527). Jednocześnie w obowiązującym w tym czasie cenniku detalicznym (czerwiec 2010) tzw. sugerowana cena internetowa produktu BOSS ME-70 jest równa cenie podanej w powyższej wiadomości. (dowód: k. 332). 9 IV. Ustalanie minimalnych detalicznych cen odsprzedaży produktów Roland W tym miejscu należy przedstawić ustalone przez Prezesa Urzędu zasady współpracy Roland z dystrybutorami, które świadczą o praktycznym traktowaniu przez uczestników porozumienia ,,sugerowanych cen internetowych” z cenników detalicznych dostarczanych dystrybutorom jako minimalnych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych oraz opisują mechanizm ustalania minimalnych detalicznych cen odsprzedaży i egzekwowania zgodności z nimi. W świetle poczynionych ustaleń, które zostaną opisane poniżej, relacje między Roland a dystrybutorami obejmowały monitorowanie cen dystrybutorów przez Roland oraz odbieranie sygnałów od dystrybutorów o niestosowaniu ustalonych cen minimalnych przez innych dystrybutorów. W wyniku tego Roland kierował do tych dystrybutorów wezwania do podniesienia cen . Jak przy tym wykazało postępowanie, wpływ działań Roland na poziom cen odsprzedaży był realny, podobnie jak negatywne konsekwencje spotykające dystrybutorów łamiących ustalenia. IV.1. Monitorowanie cen dystrybutorów Prezes Urzędu dokonał ustaleń świadczących o monitorowaniu przez Roland poziomu detalicznych cen odsprzedaży jego produktów, stosowanych przez dystrybutorów. Jednym z elementów systemu monitorowania cen były wspomniane wcześniej sygnały przesyłane przez dystrybutorów o przypadkach niestosowania się niektórych z dystrybutorów do poziomu ustalonych cen minimalnych. Dowody zgromadzone w sprawie wskazują jednak, że Roland podejmował działania związane z kontrolowaniem poziomu cen również z własnej inicjatywy. Fakt ten znajduje potwierdzenie w wiadomości e-mail rozesłanej do wszystkich dystrybutorów Roland przez pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 10 załącznika 1 do decyzji] i zawierającej następującą wiadomość podpisaną przez [informacje utajnione – pkt 11 załącznika 1 do decyzji] – dyrektora generalnego Roland: ,, Zwracaliśmy szczególną uwagę na stosowanie cen z sugerowanego cennika detalicznego na własnych stronach internetowych oraz na allegro.pl. W związku z tym informuję, że od dnia dzisiejszego będziemy to monitorować (…) ” (por. e-mail z dnia 13 maja 2009 r. od [informacje utajnione – pkt 12 załącznika 1 do decyzji] do dystrybutorów Roland, temat: ,,Roland i ALLEGRO!!!”). (k. 1509) W tej samej wiadomości e-mail dyrektor generalny Roland wskazywał adresatom 10 konsekwencje, z którymi powinni się liczyć jeśli nie będą przestrzegać poziomu ustalonych cen minimalnych, pisząc, że: , (…) przy sprzedaży bez dodatkowych rabatów można uzyskać maksymalny zysk. (…) Sytuacja kiedy ktoś z Państwa obniża ceny, do czego ma prawo oczywiście, jest to dla naszej firmy cenną informacją, że temu partnerowi wystarczy mniejszy zysk. Ten fakt możemy mieć też na uwadze przy następnych przedłużeniach umów dealerskich, zamówieniach, rezerwacjach oraz przy dostępności towaru dla poszczególnego dealera ” Prezes Urzędu ustalił zarazem, że polecenie rozesłania ww. wiadomości wśród dystrybutorów p. [informacje utajnione – pkt 13 załącznika 1 do decyzji] wydał [informacje utajnione – pkt 14 załącznika 1 do decyzji] – zastępca dyrektora Roland Polska Sp. z o.o. Świadczy o tym następująca, wcześniejsza wiadomość e-mail: ,, Cześć [informacje utajnione – pkt 15 załącznika 1 do decyzji] , proszę prześlij ten list do partnerów (…) [tu podano treść wiadomości, którą [informacje utajnione – pkt 16 załącznika 1 do decyzji] rozesłał następnie do dystrybutorów – wyj. Prezesa Urzędu]” (por. e-mail z dnia 12 maja 2009 r., godz. 14:57, temat: FW: ALLEGRO). (k. 1505) Powyższa wiadomość wysłana przez pracownika Roland została zatem napisana w rzeczywistości przez jednego z dyrektorów Roland Polska sp. z o.o. i zawiera oficjalne stanowisko spółki. Opisane powyżej oświadczenie wskazuje na kontrolowanie przez Roland przestrzegania przez dystrybutorów poziomu cen – ich zgodności z aktualnymi ,,sugerowanymi cennikami detalicznymi”. Fakt, iż wszyscy dystrybutorzy Roland wiedzieli o prowadzonej kontroli cen sprawiał, że byli oni bardziej skłonni do przestrzegania ustalonych cen minimalnych. IV.2. Odbieranie sygnałów od dystrybutorów Monitorowanie cen umożliwiały pracownikom Roland otrzymywane od dystrybutorów wiadomości e-mail, w których przekazywane były adresy stron internetowych sklepów zawierające ceny odsprzedaży produktów Roland oraz adresy aukcji internetowych prowadzonych na portalach aukcyjnych przez dystrybutorów Roland. W korespondencji tej dystrybutorzy wskazywali na przypadki niestosowania ceny minimalnej (najczęściej określane jako ,,zaniżanie cen”) przez niektórych z uczestników porozumienia. W przesyłanych wiadomościach dystrybutorzy często również wzywali Roland do podjęcia działań w celu podniesienia ceny do poziomu uzgodnionego. Powyższe fakty potwierdzają następujące wiadomości e-mail: 11 1. Wiadomość od jednego z dystrybutorów do pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 17 załącznika 1 do decyzji] : ,, Prosimy ponownie o zajęcie się zaniżaczami cen w sieci, w mailach podajemy tylko przykłady, skala jest znacznie większa (…) [podano przykładowe adresy do strony internetowej sklepu dystrybutora zawierającej ceny odsprzedaży – wyj. Prezesa Urzędu]” (por. e-mail z dnia 7 stycznia 2009 r., godz. 12:44, temat: strona [informacje utajnione – pkt 18 załącznika 1 do decyzji] ) (k. 1184); 2. Wiadomość od jednego z dystrybutorów do pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 19 załącznika 1 do decyzji] : ,, Tym razem ja proszę o zwrócenie uwagi (…) [podano adresy aukcji internetowych prowadzonych na portalu aukcyjnym przez dystrybutorów Roland – wyj. Prezesa Urzędu] Z góry dziękuję za interwencję (…) ”. (por. e-mail z dnia 8 stycznia 2009 r., godz. 18:39, temat: Zaniżanie cen) (k. 1185); 3. Wiadomość od jednego z dystrybutorów do pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 20 załącznika 1 do decyzji] : ,, Bardzo proszę zrobić coś z tym fantem (…) [podano adres aukcji internetowej prowadzonej na portalu aukcyjnym przez dystrybutora Roland – wyj. Prezesa Urzędu]”. (por. e-mail z dnia 15 stycznia 2009 r., godz. 13:20, temat: Zaniżanie cen) (k. 1186); 4. Wiadomość od jednego z dystrybutorów do pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 21 załącznika 1 do decyzji] : ,, Zgodnie z Państwa decyzją zmieniliśmy ceny. Proszę o interwencję u innych sprzedających. Pokazuję problem na przykładzie GT10. To samo dotyczy pozostałych produktów (…) [podano adresy aukcji internetowych prowadzonych na portalu aukcyjnym przez dystrybutorów Roland – wyj. Prezesa Urzędu]”. (por. e-mail z dnia 2 lutego 2009 r., godz. 09:53, temat: Zaniżanie cen) (k. 1187); 5. Wiadomość od jednego z dystrybutorów do pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 22 załącznika 1 do decyzji] : ,, Proszę o interwencję odnośnie ceny OS-2. Według cennika powinno być 323 zł. (…) [podano adresy aukcji internetowych prowadzonych na portalu aukcyjnym przez dystrybutorów Roland – wyj. Prezesa Urzędu]”. (por. e-mail z dnia 13 lutego 2009 r., godz. 12:23, temat: Zaniżanie cen!) (k. 1191); 6. Wiadomość od jednego z dystrybutorów do pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 23 załącznika 1 do decyzji] : ,, Podaję link do aukcji [podano adresy aukcji internetowych prowadzonych na portalu aukcyjnym przez innych 12 dystrybutorów Roland – wyj. Prezesa Urzędu]”. (por. e-mail z dnia 16 lutego 2009 r., godz. 10:07, temat: Zaniżanie cen) (k. 1193); 7. Wiadomość od jednego z dystrybutorów do pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 24 załącznika 1 do decyzji] : ,, Podaję ci linki tych sklepów na allegro, które jeszcze nie podwyższyły cen na gw-8 (innych produktów jeszcze nie sprawdzałem (…) [podano adresy aukcji internetowych prowadzonych na portalu aukcyjnym przez dystrybutorów Roland – wyj. Prezesa Urzędu]”. (por. e-mail z dnia 18 lutego 2009 r., godz. 18:56, temat: Ceny!!!! :) ) (k. 1194); 8. Wiadomość od jednego z dystrybutorów do pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 25 załącznika 1 do decyzji] : ,,P odaje link do zaniżonych aukcji (…) [podano adresy aukcji internetowych prowadzonych na portalu aukcyjnym przez dystrybutorów Roland – wyj. Prezesa Urzędu]”. (por. e-mail z dnia 25 lutego 2009 r., godz. 16:08, temat: Zaniżone ceny) (k. 1199); 9. Wiadomość od jednego z dystrybutorów do pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 26 załącznika 1 do decyzji] , w której dystrybutor podaje adres aukcji internetowej prowadzonej na portalu aukcyjnym przez dystrybutora Roland, a następnie wyjaśnia: ,, (…) w tej sprawie dzwoniłem pare dni temu, prosiłbym zainterweniować (…) ”. (por. e-mail z dnia 20 maja 2009 r., godz. 09:54 temat: ceny allegro) (k. 1243); 10. Wiadomość od jednego z dystrybutorów do pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 27 załącznika 1 do decyzji] : ,, Prosimy o interwencję, oto dowód że nawet nowe aukcje wystawiają po zaniżonych cenach! (…) [podano adresy aukcji internetowych prowadzonych na portalu aukcyjnym przez innych dystrybutorów Roland – wyj. Prezesa Urzędu]”. (por. e-mail z dnia 23 maja 2009 r., godz. 09:40, temat: brak) (k. 1244); 11. Wiadomość od jednego z dystrybutorów do pracownika Roland, p. Dariusza Biedrzyckiego: ,, W związku z rozmową telefoniczną z [informacje utajnione – pkt 28 załącznika 1 do decyzji] [chodzi o [informacje utajnione – pkt 29 załącznika 1 do decyzji] , pracownika Roland Polska Sp. z o.o. – wyj. Prezesa Urzędu] podsyłam kilka linków (…) [podano adresy aukcji internetowych prowadzonych na portalu aukcyjnym przez innych dystrybutorów Roland – wyj. Prezesa Urzędu]”. (por. e-mail z dnia 3 czerwca 2009 r., godz. 10:29, temat: [informacje utajnione – pkt 30 załącznika 1 do decyzji] – Zaniżone ceny Roland) (k. 1246); 13 12. Wiadomość od jednego z dystrybutorów do pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 31 załącznika 1 do decyzji] : ,, Przykłady [podano adresy aukcji internetowych prowadzonych na portalu aukcyjnym przez innych dystrybutorów Roland – wyj. Prezesa Urzędu] Możemy coś z tym zrobić? Wysyłam wam linki do tego sklepu co jakiś czas, jeżeli zmieniają ceny to na chwilę, potem znowu je obniżają (…) ”. (por. e-mail z dnia 19 lipca 2009 r., godz. 10:47, temat: [informacje utajnione – pkt 32 załącznika 1 do decyzji] ceny) (k. 1254); 13. Wiadomość od jednego z dystrybutorów do ww. pracownika Roland, w której dystrybutor podał adresy aukcji internetowych prowadzonych na portalu aukcyjnym przez dystrybutorów Roland wraz z następującym komentarzem: ,, Właściwie wszystkie ceny są zaniżone, nie ma sensu dalej wklejać (…) ”. (por. e-mail z dnia 19 lipca 2009 r., godz. 17:09, temat: [informacje utajnione – pkt 33 załącznika 1 do decyzji] ZANIŻONE CENY) (k. 1255); 14. Wiadomość od jednego z dystrybutorów do pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 34 załącznika 1 do decyzji] : ,, Przesyłam Państwu linki sklepów które notorycznie zaniżają ceny [tu w wiadomości e-mail podano przykładowe adresy do strony internetowej sklepu innego dystrybutora, zawierającej ceny odsprzedaży – wyj. Prezesa Urzędu] (…) ”. (por. e-mail z dnia 24 sierpnia 2009 r., godz. 08:44, temat: zaniżone ceny) (k. 1259); 15. Wiadomość od jednego z dystrybutorów do pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 35 załącznika 1 do decyzji] : ,, Przesyłam link do sklepu, który zaniża ceny na Państwa produkty [podano przykładowe adresy do strony internetowej sklepu dystrybutora zawierającej ceny odsprzedaży – wyj. Prezesa Urzędu] (…) ”. (por. e-mail z dnia 9 listopada 2009 r., godz. 15:31, temat: zaniżone ceny) (k. 1266); 16. Wiadomość od jednego z dystrybutorów do pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 36 załącznika 1 do decyzji] : ,, W ten sposób wszelkie nasze ustalenia tracą sens a ręce opadają. Liczę na stanowczą i skuteczną reakcję [podano adres aukcji internetowej prowadzonej na portalu aukcyjnym przez dystrybutora Roland – wyj. Prezesa Urzędu] (…) ”. (por. e-mail z dnia 17 grudnia 2009 r., godz. 11:36, temat: DUŻE ZANIŻANIE CEN!!!) (k. 1524); Jak wskazano wcześniej, Roland stosował różne sposoby zwracania uwagi dystrybutorom niestosującym ustalonej ceny minimalnej (e-mail, kontakt telefoniczny). 14 W związku ze stosowaną często przez Roland telefoniczną formą zwracania uwagi na niestosowanie się do ustalonych cen, materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie nie może zawierać potwierdzenia reakcji Roland na wszystkie sygnały przesyłane przez dystrybutorów. Tym niemniej można wskazać dowody (oprócz przytoczonych już wcześniej) potwierdzające fakt, że Roland reagował na sygnały dystrybutorów i nakłaniał przedsiębiorców tworzących sieć dystrybucji detalicznej produktów Roland do podniesienia ceny do poziomu odpowiadającego co najmniej ustalonej cenie minimalnej. Świadczą o tym następujące okoliczności: 1. W odpowiedzi na wiadomość od jednego z dystrybutorów: ,, Wydaje mi się czy ceny już się zmieniły z powrotem na niższe? [podano adresy aukcji internetowych prowadzonych na portalu aukcyjnym przez innych dystrybutorów Roland – wyj. Prezesa Urzędu] (…) ”. (por. e-mail z dnia 14 listopada 2008 r., godz. 12:35, temat: Pytanko); pracownik Roland, [informacje utajnione – pkt 37 załącznika 1 do decyzji] pisze: ,, Dzięki Łukasz, załatwione, zaraz będą poprawiać (…) ”. (por. e-mail z dnia 14 listopada 2008 r., godz. 13:24) (k. 1482); 2. W reakcji na wiadomość od jednego z dystrybutorów: ,, (…) Tak przy okazji prosiłbym o interwencję odnośnie ceny [podano adres aukcji internetowej prowadzonej na portalu aukcyjnym przez dystrybutora Roland – wyj. Prezesa Urzędu] (…) ”. (por. e-mail z dnia 6 stycznia 2009 r., godz. 13:50) (k. 1495) pracownik Roland, [informacje utajnione – pkt 38 załącznika 1 do decyzji] wysyła wiadomość do dystrybutora, który wystawia na portalu aukcyjnym przedmiot, o którym mowa w ww. e-mailu: ,, (…) Proszę o poprawienie ceny na allegro HD1 2270 zł brutto (…) ” (por. e-mail z dnia 22 stycznia 2009 r., godz. 12:26, temat:HD1 cena!) (k. 1497); 3. W reakcji na wiadomość od jednego z dystrybutorów: ,, (…) cena CY-12R/C winna wynosić 753 zł a w tym sklepie jest 653 zł (…) cena CY-15R winna wynosić 1046 zł, a w tym sklepie wynosi 903 zł (…) [podano adresy do strony internetowej sklepu dystrybutora zawierającej ceny odsprzedaży – wyj. Prezesa Urzędu]” (por. e-mail z dnia 13 maja 2009 r., godz. 11:32, temat: Re: Roland i ALLEGRO!!!) (k. 1507) pracownik Roland, [informacje utajnione – pkt 39 załącznika 1 do decyzji] , cytując otrzymaną od dystrybutora wiadomość, wysyła do innego pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 40 załącznika 1 do decyzji] wiadomość: [informacje utajnione – pkt 41 załącznika 1 do decyzji] [dystrybutor, o którym mowa w poprzedniej 15 wiadomości- wyj. Prezesa Urzędu] (…) ” (por. e-mail z dnia 13 maja 2009 r., godz. 13:06, temat: FW: Roland i ALLEGRO!!!) (k. 1507); 4. W odpowiedzi na wiadomość od jednego z dystrybutorów: ,, Witamy pięknie. Zapytujemy się grzecznie jak my mamy cokolwiek sprzedać, kiedy przychodzi klient i na cenę Rolanda GW8 reaguje śmiechem, bo przykładowo tutaj (…) [w tym miejscu w treści wiadomości elektronicznej podano adresy do strony internetowej sklepu dystrybutora zawierającej ceny odsprzedaży – wyj. Prezesa Urzędu] ma go o wiele taniej. Ceny na inne klawisze też są sporo poniżej tzw. ceny minimalnej. (…) ” (por. e-mail z dnia 14 maja 2009 r., godz. 13.03, temat: CENY I INNE) (k. 1511) pracownik Roland [informacje utajnione – pkt 42 załącznika 1 do decyzji] przesyła wiadomość: ,, Dziękujemy za info, już reagujemy (…) ” (por. e-mail z dnia 14 maja 2009 r. temat: RE: CENY I INNE) (k. 1511); 5. W reakcji na wiadomość od jednego z dystrybutorów: ,, Mam małe pytanko z podkablowaniem (…) czy cena na te rzeczy się zmieniła bo nic nie wiem a stanęła sprzedaż bo być może inni sprzedają taniej (…) [podano adresy aukcji internetowych prowadzonych na portalu aukcyjnym przez dystrybutorów Roland – wyj. Prezesa Urzędu]” (por. e- mail z dnia 18 listopada 2009 r., godz. 15:45, temat: BOSS TU-80 (…)) (k. 1523), pracownik Roland, [informacje utajnione – pkt 43 załącznika 1 do decyzji] , cytując otrzymaną od dystrybutora wiadomość, wysyła do innego pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 44 załącznika 1 do decyzji] wiadomość: ,, [informacje utajnione – pkt 45 załącznika 1 do decyzji] , Zajmij się jutro tymi zaniżaczami (…) ” (por. e-mail z dnia 18 listopada 2009 r., godz. 16:17, temat: FW: BOSS TU-80 (…)) (k. 1522); 6. W odpowiedzi na wiadomość od jednego z dystrybutorów: ,, Witaj. Czy w takiej cenie też możemy sprzedawać czy tutaj obowiązuje jakiś detal czy patrzymy jak najtaniej nawet na przemiał zarabiając 50 zł? Wszyscy mamy 1047 zł ale oni się wymigali i nie wiem czy tak też mamy robić (…) [podano adres aukcji internetowej prowadzonej na portalu aukcyjnym przez dystrybutora Roland – wyj. Prezesa Urzędu]”. (por. e-mail z dnia 9 czerwca 2010 r., godz. 16:23, temat: BOSS ME-70 (…)) (k. 1527), pracownik Roland, [informacje utajnione – pkt 46 załącznika 1 do decyzji] przesyła wiadomość: ,, Już się tym zająłem, zaraz powinni zmienić. Dzięki za info (…) ” (por. e-mail z dnia 9 czerwca 2010 r., temat: Re: BOSS ME-70 (…)) (k. 1527); 7. W reakcji na wiadomość od jednego z dystrybutorów: ,,W itaj [informacje utajnione – pkt 47 załącznika 1 do decyzji] . Proszę przyjrzyj się aukcjom (…) ponieważ bardzo 16 zaniżają ceny Rolanda. Poniżej przykładowy link (…) ” (por. e-mail z dnia 8 września 2010 r., godz. 11:45, temat Zaniżona cena) (k. 1533) pracownik Roland, [informacje utajnione – pkt 48 załącznika 1 do decyzji] , cytując otrzymaną od dystrybutora wiadomość, wysyła do innego pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 49 załącznika do decyzji] wiadomość: ,, [informacje utajnione – pkt 50 załącznika 1 do decyzji] Przedzwoń w wolnej chwili do [informacje utajnione – pkt 51 załącznika 1 do decyzji] [nazwa dystrybutora, o którym mowa w ww. wiadomości – wyj. Prezesa Urzędu] Treść poniżej (…) ” (por. e-mail z dnia 8 września 2010 r., temat FW: Zaniżona cena) (k. 1533); 8. W odpowiedzi na wiadomość od jednego z dystrybutorów: ,, [informacje utajnione – pkt 52 załącznika 1 do decyzji] niestety ale ceny bez zmian, ludzie dzwonią i pytają za ile u nas, ja nie chcę sprzedawać tanio, proszę o interwencję (…) ” (por. e-mail z dnia 14 grudnia 2010 r., godz. 11:29, temat: FW: Perełki z allegro) (k. 1542) pracownik Roland, [informacje utajnione – pkt 53 załącznika 1 do decyzji] przesyła wiadomość: ,, Paweł, działamy (…) ” (por. e-mail z dnia 15 grudnia 2010 r., godz. 09:06, temat: RE: Perełki z allegro) (k. 1542). IV.3. Wezwania do podniesienia cen Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie świadczy o tym, że Roland regularnie wzywał dystrybutorów detalicznych nie stosujących się do ustaleń cenowych, by podnieśli ceny do poziomu, który odpowiadałby co najmniej cenom zawartym w aktualnie obowiązujących cennikach detalicznych. Wezwania dystrybutorów do podniesienia cen odsprzedaży w Internecie kierowane były najczęściej za pomocą przesyłanych do dystrybutorów wiadomości e-mail. Wiadomości e-mail wysyłane były do dystrybutorów przez przedstawicieli handlowych Roland, do których zadań służbowych należały kontakty z dystrybutorami. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala stwierdzić, że mechanizm służący utrzymywaniu przez dystrybutorów poziomu cen minimalnych funkcjonował co najmniej od maja 2008 r. Co najmniej od tej daty Roland kierował wezwania do podniesienia cen do dystrybutorów, którzy stosowali w swojej działalności detalicznej ceny niższe od cen zawartych w cennikach detalicznych dostarczanych dystrybutorom. O fakcie tym świadczy wiadomość e-mail z dnia 5 maja 2008 r., godz. 11:59 od [informacje utajnione 17 – pkt 54 załącznika 1 do decyzji] do jednego z dystrybutorów Roland ( [informacje utajnione – pkt 55 załącznika 1 do decyzji] ), temat: „FW: Ceny BOSS”. W przywołanej korespondencji elektronicznej pracownik Roland wzywa dystrybutora: ,, Proszę o poprawienie cen na kostki Boss, są zaniżone. (…) ”. (k. 1481) Przytoczona powyżej wiadomość jest pierwszym udokumentowanym przypadkiem wzywania dystrybutora przez Roland do podniesienia cen. Zdaniem Prezesa Urzędu zebrane dowody mogą jednak świadczyć, że również we wcześniejszym okresie dochodziło do ustalania cen minimalnych oraz wywierane były naciski na dystrybutorów, którzy nie utrzymywali poziomu tych cen. Powyższy fakt potwierdza fragment wiadomości e-mail wysłany przez jednego z dystrybutorów do [informacje utajnione – pkt 56 załącznika 1 do decyzji] – pracownika Roland: ,, (…) pamiętajcie też, że Wasze kroki w cenach są dość mocno obserwowane przez konkurencję, bowiem przynajmniej od czasów panowania ,,trójcy” [informacje utajnione – pkt 57 załącznika 1 do decyzji] – dyrektor generalny Roland – wyj. Prezesa Urzędu] , [informacje utajnione – pkt 58 załącznika 1 do decyzji] – przedstawiciel handlowy – wyj. Prezesa Urzędu] jesteście stawiani jako firma za wzór radzenia sobie z cenami w sklepach (w sensie trzymania cen) oraz szybkiej reakcji na ceny na stronach niemieckich (…) ”. (por. e-mail z dnia 22 maja 2008 r., godz. 00:16, temat: dla [informacje utajnione – pkt 59 załącznika 1 do decyzji] i do przemyśleń). (k. 1183) Prezes Urzędu przyjął jednak, przy braku bezpośrednich dowodów na wcześniejsze naciski stosowane przez Roland wobec dystrybutorów, że początek praktyki nastąpił najpóźniej w maju 2008 r. W późniejszym okresie Roland wielokrotnie podejmował u dystrybutorów interwencje w sprawie podniesienia zaniżonych, w stosunku do ustalonych cen minimalnych, cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych w Internecie. Kontakty te utrzymywane były regularnie. Najczęściej związane były ze zmianami cen produktów Roland w cennikach detalicznych (np. w związku z wahaniem kursów walut) i dotyczyły dostosowania się dystrybutorów do podniesionych przez Roland cen. W takich wypadkach Roland wzywał dystrybutorów do dostosowania cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych w Internecie do cen minimalnych wynikających z przekazanego cennika. Przykładowo: 1. W wiadomości e-mail wysłanej do wszystkich dystrybutorów Roland i zawierającej w załączniku nowy cennik detaliczny – wrzesień 2010 r. pracownik Roland, [informacje utajnione – pkt 60 załącznika 1 do decyzji] wzywa dystrybutorów: ,,(…) Przesyłam najnowszy cennik obowiązujący od 6 września 2010. [pogrubienie oryginalne – wyj. 18 Prezesa Urzędu] Bardzo prosimy o ustosunkowanie się do obowiązujących cen od poniedziałku tj. 6.09.2010. (INTERNET, ALLEGRO!!!) (…) ” (por. e-mail z dnia 1 września 2010 r., godz. 12:19, temat: Cennik Wrzesień 2010) (k. 827); 2. W wiadomości do wybranych dystrybutorów, ww. pracownik Roland wskazywał: ,, Proszę zajrzyjcie do cennika i uwzględnijcie sugerowane ceny na Al…gro!!!! (…) Jeszcze raz proszę o reakcje, nie chciałbym się posuwać do waszych metod odejmowania. ” (por. e-mail z dnia 15 października 2010 r., godz. 14:27, temat: ważne!) (k. 1538); 3. Z kolei w wiadomości e-mail z dnia 21 października 2009 r. ww. pracownik Roland przekazując aktualny cennik Roland na październik 2009 r. jednemu z dystrybutorów instruował go w następujący sposób o konieczności dostosowania stosowanych cen detalicznych do tego cennika: ,, Witam serdecznie, Proszę o sprawdzenie cen! [w tym miejscu w e-mailu podano przykładowe adresy do strony internetowej sklepu tego dystrybutora, zawierającej ceny odsprzedaży – wyj. Prezesa Urzędu] (…) ” (por. e-mail z dnia 21 października 2009 r., godz. 10:46, temat: Zaniżone ceny na BOSS/ROLAND od [informacje utajnione – pkt 61 załącznika 1 do decyzji] do jednego z dystrybutorów) (k. 1518). Dowody zgromadzone w sprawie wskazują, że Roland regularnie utrzymywał, za pomocą korespondencji elektronicznej, kontakty z dystrybutorami reagując na sygnały innych dystrybutorów o zaniżaniu cen i wzywając dystrybutorów niestosujących się do cen minimalnych do utrzymywania ustalonego poziomu tych cen. O powyższym świadczą następujące okoliczności: 1. W reakcji na sygnał od jednego z dystrybutorów o naruszeniu ustaleń dot. cen minimalnych przez innego dystrybutora, w którym dystrybutor wskazuje: ,, Sklep ma zaniżone ceny właściwie na wszystko, prosimy o interwencję, poniżej kilka przykładów (…)” (por. e-mail z dnia 15 grudnia 2008 r., godz. 12:15, temat: Zaniżone ceny [informacje utajnione – pkt 62 załącznika 1 do decyzji] do [informacje utajnione – pkt 63 załącznika 1 do decyzji] od jednego z dystrybutorów) (k. 1484) - pracownika Roland, ww. pracownik Roland, w następujący sposób wzywa pracownika dystrybutora, aby inni pracownicy dostosowali ceny do akceptowanego przez Roland poziomu: ,, Cześć Marku, Możesz zadziałać aby chłopaki poprawili ceny (…) ” (por. e-mail z dnia 15 grudnia 2008 r., godz. 14:56, temat: FW: Zaniżone ceny [informacje utajnione – pkt 64 załącznika 1 do decyzji] od 19 [informacje utajnione – pkt 65 załącznika 1 do decyzji] do pracownika [informacje utajnione – pkt 66 załącznika 1 do decyzji] ) (k. 1484); 2. Z kolei w dniu 18 grudnia 2008 r. ww. pracownik Roland, [informacje utajnione – pkt 67 załącznika 1 do decyzji] , przekazał następującą wiadomość pracownikowi jednego z dystrybutorów: ,, Paweł zerknij na te produkty ceny są za niskie, a w przypadku GT 10 B raty są za niskie. Przykłady (…) ” (por. e-mail z dnia 18 grudnia 2008 r., godz. 09:13, temat: FW: [informacje utajnione – pkt 68 załącznika 1 do decyzji] – TEN SKLEP MA WSZYSTKO ZA TANIO) (k. 1485); 3. Tego samego dnia w reakcji na sygnał jednego z dystrybutorów [informacje utajnione – pkt 69 załącznika 1 do decyzji] ze spółki Roland wysłał wiadomość do dystrybutora: ,, Cena na GT 10 to 1690 detal brutto.” (por. e-mail z dnia 18 grudnia 2008 r., godz. 09:41, temat: FW: link od klienta od [informacje utajnione – pkt 70 załącznika 1 do decyzji] do jednego z dystrybutorów) (k. 1486); 4. W wiadomości e-mail z dnia 22 stycznia 2009 r. do jednego z dystrybutorów Roland, wysyłający go pracownik Roland, [informacje utajnione – pkt 71 załącznika 1 do decyzji] , wzywał: ,, Proszę o poprawienie ceny na allegro HD1 2270 zł brutto. ” (por. e-mail z dnia 22 stycznia 2009 r., godz. 09:41, temat: HD1 cena!) (k. 1497); 5. W wiadomości e-mail z dnia 3 lutego 2009 r. do jednego z dystrybutorów Roland, wysyłający go pracownik Roland, [informacje utajnione – pkt 72 załącznika 1 do decyzji] , wzywał: ,,Proszę zmienić ceny na produkty Roland i Boss, szczególnie na GT- 10. ” (por. e-mail z dnia 3 lutego 2009 r., godz. 11:21, temat: zaniżone ceny) (k. 1188); 6. W wiadomości e-mail z dnia 8 maja 2009 r. do jednego z dystrybutorów Roland [informacje utajnione – pkt 73 załącznika 1 do decyzji] , pracownik Roland, wzywa tego dystrybutora: ,, Bardzo proszę o zaktualizowanie nowych cen na Państwa stronie internetowej: TD4K w zestawie z ramą powinno być: 4384 zł detal brutto, TD9KX w zestawie z ramą: 8896 zł detal brutto, TD9K w zestawie z ramą: 6449 zł detal brutto (…) ” (por. e-mail z dnia 8 maja 2009 r., godz. 12:37, temat: zaniżone ceny Rolanda) (k. 1504); 20 Wysyłanie wiadomości e-mail nie było jednak jedynym sposobem zwracania przez Roland uwagi dystrybutorom na ceny zaniżone w stosunku do cen minimalnych . Pracownicy Roland kontaktowali się także telefonicznie z poszczególnymi dystrybutorami niestosującymi się w danym przypadku do ustalonej ceny minimalnej i żądali od nich podniesienia ceny. O powyższym fakcie świadczą następujące wiadomości e-mail, w których pracownicy Roland ustalają między sobą sposób wezwania dystrybutorów do podniesienia ceny odsprzedaży: 1. W reakcji na wiadomość od jednego z dystrybutorów ,, Proszę o sprawdzenie [tu w treści wiadomości podano adres do aukcji internetowej prowadzonej na portalu aukcyjnym przez jednego z dystrybutorów – wyj. Prezesa Urzędu] 200 zł za tanio (…) ” (por. e- mail z dnia 20 lutego 2009 r. godz. 8:35, temat: FW: roland, od jednego z dystrybutorów do [informacje utajnione – pkt 74 załącznika 1 do decyzji] - zastępcy dyrektora Roland Polska Sp. z o.o. oraz do [informacje utajnione – pkt 75 załącznika 1 do decyzji] ) (k. 1195), ww. zastępca dyrektora spółki wydaje następujące polecenie jej pracownikowi, [informacje utajnione – pkt 76 załącznika 1 do decyzji] : ,,P roszę cię sprawdź to, jeżeli to prawda, to zadzwoń do nich żeby poprawili cenę (…) (por. e-mail z dnia 20 lutego 2009 r. godz. 09:41 temat: FW: roland) (k. 1195). W reakcji na tę samą wiadomość dochodzi do wewnętrznej wymiany korespondencji e-mail pomiędzy osobami ze spółki Roland: [informacje utajnione – pkt 77 załącznika 1 do decyzji] pisze [informacje utajnione – pkt 78 załącznika do decyzji] : ,, Pogoń [informacje utajnione – pkt 79 załącznika 1 do decyzji] bo wystawia za tanio [na aukcji internetowej na portalu aukcyjnym – wyj. Prezesa Urzędu] td9kx ” (por. e-mail z dnia 20 lutego 2009 r. godz. 10:11, temat: FW: roland) (k. 1196); 2. W reakcji na wiadomość od jednego z dystrybutorów,, Piszę do Ciebie w tej samej sprawie co ostatnio, czyli o gw-8. Przesyłam linki do dwóch sklepów, które jeszcze nie zmieniły cen… [w tym miejscu w wiadomości e-mail podano adresy do 2 aukcji internetowych prowadzonych na portalu aukcyjnym przez dystrybutorów Roland – wyj. Prezesa Urzędu]” (por. e-mail z dnia 20 lutego 2009 r., godz. 11:17, temat: CENY! od jednego z dystrybutorów do [informacje utajnione – pkt 80 załącznika 1 do decyzji] ) (k. 1197) [informacje utajnione – pkt 81 załącznika 1 do decyzji] pisze do [informacje utajnione – pkt 82 załącznika 1 do decyzji] ,, [informacje utajnione 21 – pkt 83 załącznika 1 do decyzji] , Przedzwoń do nich, potraktuj ostro (…) ” (por. e-mail z dnia 20 lutego 2009 r. godz. 12:37) (k. 1197); 3. W reakcji na wiadomość od jednego z dystrybutorów [informacje utajnione – pkt 84 załącznika 1 do decyzji] pisze do [informacje utajnione – pkt 85 załącznika 1 do decyzji] ,, Przesyłam ci linki poniżej, oczywiście po zaniżane ceny. Do niektórych dzwoniłem, ale jak widać bez rezultatu. Proszę zrób z nimi porządek (…) [podano adresy licznych aukcji internetowych prowadzonych na portalu aukcyjnym przez dystrybutorów Roland – wyj. Prezesa Urzędu]” (por. e-mail z dnia 30 lipca 2010 r., godz. 10:33, temat FW:???(…)) (k. 1529). 4. W reakcji na wiadomość od jednego z dystrybutorów,, Proszę przyjrzyj się aukcjom (…) ponieważ bardzo zaniżają ceny Rolada. Poniżej przykładowy link (…) [podano adres aukcji internetowej prowadzonej na portalu aukcyjnym przez jednego z dystrybutorów – wyj. Prezesa Urzędu]” [informacje utajnione – pkt 86 załącznika 1 do decyzji] pisze do [informacje utajnione – pkt 87 załącznika 1 do decyzji] ,, [informacje utajnione – pkt 88 załącznika 1 do decyzji] , Przedzwoń w wolnej chwili do [informacje utajnione – pkt 89 załącznika 1 do decyzji] . Treść poniżej [przytoczono treść ww. wiadomości e-mail do [informacje utajnione – pkt 90 załącznika 1 do decyzji] ]” (por. e-mail z dnia 8 września 2010 r., godz. 09:59, temat FW: zaniżona cena) (k. 1533). IV.4. Wpływ działań Roland na poziom cen odsprzedaży Ustalenia przez Roland z dystrybutorami detalicznych cen minimalnych odsprzedaży dotyczą rynku sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych w jednym z kanałów dystrybucji, tj. w Internecie. Ze względu na specyfikę tej formy sprzedaży ww. produktów oraz dużą liczbę dystrybutorów tworzących sieć dystrybucji detalicznej produktów Roland, ustalenie rzeczywistego wpływu działań Roland na poziom cen stosowanych przez dystrybutorów (tj. odtworzenie czy i w jaki sposób dystrybutorzy reagowali na interwencje Roland w sprawie podwyższenia przez nich cen detalicznych odsprzedaży) jest skomplikowane i niedające się wykonać w pełni. Wynika to stąd, że dystrybutorzy działający na rynku sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych sprzedaż tych produktów prowadzą z jednej strony przez witryny internetowe swoich sklepów, a z drugiej strony – przez portale aukcyjne (Allegro.pl), a z uwagi na częstotliwość zmian cen i dużą liczbę produktów, nie przechowują oni historii zmiany cen (por. odpowiedzi dystrybutorów na ankietę Prezesa Urzędu z dnia 14 lipca 22 2011 r., k. 807 - 926). W związku z powyższym Prezes Urzędu czerpał informacje na temat historii zmian cen poszczególnych produktów z korespondencji prowadzonej pomiędzy Roland a dystrybutorami oraz informacji uzyskanych od przedsiębiorcy prowadzącego portal aukcyjny, na którym najczęściej oferowano produkty Roland. Mimo niemożliwości sprawdzenia skutków wszystkich nacisków Roland na dystrybutorów, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala stwierdzić, że te naciski miały rzeczywisty wpływ na poziom stosowanych przez dystrybutorów cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych w Internecie. Powyższej okoliczności dowodzą następujące sytuacje zidentyfikowane przez Prezesa Urzędu: 1. W wiadomości wysłanej do jednego z dystrybutorów pracownik Roland, [informacje utajnione – pkt 91 załącznika 1 do decyzji] wezwał go do poprawienia zaniżonej ceny: ,, Witam. Proszę zmienić ceny na produkty firmy Roland i Boss, szczególnie na GT10 (…) ” (por. e-mail z dnia 3 lutego 2009 r., godz. 11:21, temat: zaniżone ceny) (k. 1188). W odpowiedzi dystrybutor oświadczył: ,, Witam! Już zmieniam, w ferworze walki z przeprowadzką doba jak i tydzień jest dla mnie za krótki, ale pomału nadrabiam opóźnienie (…) ” (por. e-mail z dnia 3 lutego 2009 r., godz. 11:29, temat: RE: zaniżone ceny) (k. 1188); 2. W wiadomości wysłanej jednocześnie do kilku dystrybutorów pracownik Roland, [informacje utajnione – pkt 92 załącznika 1 do decyzji] wzywa do podniesienia ceny do ustalonego poziomu wskazując w treści wysłanego e-maila: ,,(…) Bardzo proszę o zmianę ceny na aukcjach Allegro produktu GT 10 na cenę 1605 (…) ” (por. e-mail z dnia 5 stycznia 2009 r., godz. 13:08, temat: zaniżanie ceny Boss GT 10 na aukcjach allegro) (k. 1487). W materiale dowodowym znajdują się zarazem odpowiedzi dwóch dystrybutorów na powyższą wiadomość. - Jeden z dystrybutorów oświadcza w odpowiedzi na ww. e-mail pracownika Roland: ,, Przepraszam za pomyłkę, cena została poprawiona, tak w woli ścisłości przesyłam jeszcze parę linków (…) [w tym miejscu dystrybutor podał w treści wiadomości e-mail adresy aukcji internetowych prowadzonych na portalu aukcyjnym przez innych dystrybutorów Roland – wyj. Prezesa Urzędu]” (por. e-mail z dnia 6 stycznia 2009 r., godz. 10:25, temat: Re: zaniżanie ceny Boss GT 10 na aukcjach allegro) (k. 1493). - Drugi z dystrybutorów dyscyplinowanych przez ww. pracownika Roland oświadczył z kolei: ,,(…) Tytuł Pańskiego maila nie jest zbyt trafiony, gdyż to nie my zaniżamy ceny, a wasza firma je podnosi. Nie możemy poświęcić całego czasu w pracy na obserwowanie zmian cen. Dziękuję 23 za zwrócenie uwagi (…) ”(por. e-mail z dnia 5 stycznia 2009 r., godz. 17:05, temat: Re: zaniżanie ceny Boss GT 10 na aukcjach allegro) (k. 1488). W odpowiedzi na tę wiadomość dystrybutora, pracownik Roland, [informacje utajnione – pkt 93 załącznika 1 do decyzji] , odpowiedział: ,,(…) Ceny ulegają zmianie ze względu na sytuację jaka jest obecnie w Polsce a mianowicie bardzo słaba złotówka. Tak więc zmiany cen w cenniku są uzasadnione i nie jesteśmy w tym wyjątkiem. Ceny ulegają zmianom i nie jest to koniec podwyżek, więc bardzo proszę o zwrócenie uwagi na ceny w naszym cenniku. ” (…) ”(por. e-mail z dnia 6 stycznia 2009 r., godz. 09:17, temat: Re: zaniżanie ceny Boss GT 10 na aukcjach allegro) (k. 1488). O tym, że dystrybutor mimo podjętej z pracownikiem Roland polemiki zmienił wysokość oferowanych cen w wyniku interwencji Roland świadczy kolejna wiadomość przesłana przez tego samego dystrybutora do pracownika Roland: ,, (…) Zgodnie z Państwa decyzją zmieniliśmy ceny. Proszę o interwencję u innych sprzedających. pokazuję problem na przykładzie GT10. To samo dotyczy pozostałych produktów (…) [podano adresy aukcji internetowych prowadzonych na portalu aukcyjnym przez dystrybutorów Roland – wyj. Prezesa Urzędu]”. (por. e-mail z dnia 2 lutego 2009 r., godz. 09:53, temat: Zaniżanie cen) (k. 1187); O fakcie rzeczywistego wpływu ustaleń dotyczących stosowania cen minimalnych przez dystrybutorów świadczy również następująca wiadomość wysłana przez jednego z dystrybutorów do pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 94 załącznika 1 do decyzji] , w której dystrybutor ten potwierdza, że ustalone ceny minimalne są powszechnie stosowane również przez innych dystrybutorów: 1. ,, Witaj. Czy w takiej cenie też możemy sprzedawać czy tutaj obowiązuje jakiś detal czy patrzymy jak najtaniej nawet na przemiał zarabiając 50 zł? Wszyscy mamy 1047 zł ale oni się wymigali i nie wiem czy tak też mamy robić (…) [podano adres aukcji internetowej prowadzonej na portalu aukcyjnym przez dystrybutora Roland – wyj. Prezesa Urzędu]”. (por. e-mail z dnia 9 czerwca 2010 r., godz. 16:23, temat: BOSS ME-70 (…)) (k. 1527). Skutki nacisków Roland na dystrybutorów zaobserwować można również na przykładzie analizy aukcji wystawianych przez dystrybutorów na portalu aukcyjnym Allegro. Zaznaczyć trzeba, że prawie wszystkie z aukcji, na których dystrybutorzy Roland wystawiali do sprzedaży produkty Roland (oprócz jednej aukcji) były aukcjami z opcją ,,Kup teraz!”. Oznacza to, że sprzedający wystawiając przedmiot z taką opcją, zgodził się sprzedać 24 przedmiot od razu w przypadku znalezienia kupującego gotowego na zapłacenie określonej ceny – nie czekając na terminowe zakończenie aukcji. 2 W przypadku tego typu aukcji nie ma więc możliwości zmiany ceny w trakcie trwania już rozpoczętej aukcji. Z natury tego typu aukcji wynika więc, że naciski Roland na dystrybutorów nie mogły skutkować podniesieniem ceny przedmiotu w trakcie trwania aukcji z opcją ,,Kup teraz!”, a jedynie ewentualnym wcześniejszym wycofaniem aukcji, na której wystawiono przedmioty poniżej ustalonej ceny minimalnej (dowód: k. 1592). Z analizy informacji otrzymanych od spółki Grupa Allegro Sp. z o.o. wynika, że takie przypadki miały miejsce wśród dystrybutorów Roland, w odniesieniu do wystawianych na aukcji produktów strony niniejszego postępowania: 1. W dniu 18 lutego 2009 r. [informacje utajnione – pkt 95 załącznika 1 do decyzji] ze spółki Roland otrzymał wiadomość od jednego z dystrybutorów Roland o treści: ,,(…) Podaję ci linki tych sklepów na allegro, które jeszcze nie podwyższyły cen na gw-8 (innych produktów jeszcze nie sprawdzałem (…) [podano adresy aukcji internetowych prowadzonych na portalu aukcyjnym przez dystrybutorów Roland – wyj. Prezesa Urzędu]”. (por. e-mail z dnia 18 lutego 2009 r., godz. 18:56, temat: Ceny!!!! :) ) (k. 194). Prezes Urzędu ustalił zarazem, że w dniu 19 lutego 2009 r. o godz. 10:46 ww. pracownik Roland przesłał ww. wiadomość innemu pracownikowi tej spółki, [informacje utajnione – pkt 96 załącznika 1 do decyzji] (por. e-mail z dnia 19 lutego 2009 r., godz. 10:46, temat: FW: Ceny!!!! :)) (k. 1194). Prezes Urzędu ustalił zarazem, że dwa spośród podanych w wiadomości adresów aukcji prowadziły do aukcji wystawionych przez jednego z dystrybutorów Roland – [informacje utajnione – pkt 97 załącznika 1 do decyzji] . Pierwsza z aukcji rozpoczęta została w dniu 12 lutego 2009 r., godz. 17:47’:21’’, kolejna w dniu 17 lutego 2009 r. godz., 17:53’:49’’. Standardowy czas trwania aukcji prowadzonych przez tego dystrybutora wynosił 14 dni (dowód: k. 1553). Na obu aukcjach wystawiono łącznie 5 sztuk produktu Roland GW-8E, każdy z nich w tej samej cenie tj. 3125 zł, czyli poniżej ceny detalicznej wynikającej z obowiązującego w tym czasie cennika detalicznego – luty 2009, w którym detaliczna cena odsprzedaży tego produktu wynosiła 3450 zł (dowód: k. 618). Ustalono także, że bezpośrednio po przesłaniu przez [informacje utajnione – pkt 98 załącznika 1 do decyzji] do [informacje utajnione – pkt 99 załącznika 1 do decyzji] informacji o wystawieniu ww. aukcji, obie aukcje zostały niemal równocześnie zakończone przed terminem (w dniu 19 lutego 2009 r., godz. 11:51’:19’’ 2 Por. regulamin serwisu aukcyjnego Allegro.pl: http://allegro.pl/country_pages/1/0/user_agreement.php#rule3 25 oraz 11:51’:37”) (dowód: k. 1553). Zdaniem Prezesa Urzędu opisany powyżej ciąg zdarzeń musi świadczyć o tym, że w reakcji na sygnał od dystrybutora, który wpłynął drogą elektroniczną do [informacje utajnione – pkt 100 załącznika 1 do decyzji] , inny pracownik Roland, [informacje utajnione – pkt 101 załącznika 1 do decyzji] spowodował, że dystrybutor, który wystawił ww. aukcje, usunął ją. Takie rozumowanie wzmacnia inna okoliczność wykazana wcześniej, a mianowicie to, że pomiędzy przedstawicielami handlowymi Roland – [informacje utajnione – pkt 102 załącznika 1 do decyzji] i [informacje utajnione – pkt 103 załącznika 1 do decyzji] dochodziło często do ustalania sposobu zwracania uwagi dystrybutorom niestosującym się do ustalonej ceny minimalnej. [informacje utajnione – pkt 104 załącznika 1 do decyzji] zwracał się regularnie do [informacje utajnione – pkt 105 załącznika 1 do decyzji] o ,,załatwienie” takiej sprawy, w przypadku otrzymania od dystrybutora sygnału o niestosowaniu się do ceny minimalnej przez innego dystrybutora (por. przytoczone wcześniej wiadomości: e-mail z dnia 18 listopada 2009 r., godz. 15:45, temat: BOSS TU-80; e-mail z dnia 13 maja 2009 r., godz. 13:06, temat: FW: Roland i ALLEGRO!!!; e-mail z dnia 8 września 2010 r., temat FW: Zaniżona cena). Pomiędzy przedstawicielami handlowymi Roland powstał więc system wymiany informacji. [informacje utajnione – pkt 106 załącznika 1 do decyzji] przesyłał [informacje utajnione – pkt 107 załącznika 1 do decyzji] otrzymane informacje o niestosowaniu się do ustalonej ceny minimalnej, a [informacje utajnione – pkt 108 załącznika 1 do decyzji] upominał dystrybutorów za pomocą wiadomości e-mail lub telefonicznie. 2. Inny przykład wycofania – po interwencji Roland – przez dystrybutora aukcji, na której wystawiono przedmioty poniżej ceny minimalnej wynikającej z aktualnego cennika Roland, dotyczy następującej sytuacji z października 2010 r. W reakcji na następującą wiadomość od pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 109 załącznika 1 do decyzji] wysłaną do wybranych dystrybutorów Roland: ,, Proszę zajrzyjcie do cennika i uwzględnijcie sugerowane ceny na Al…gro!!!! (…) Jeszcze raz proszę o reakcje, nie chciałbym się posuwać do waszych metod odejmowania. ” (por. e-mail z dnia 15 października 2010 r., godz. 14:27, temat: ważne!) (k. 1538) jeden z jej adresatów (jeden z dystrybutorów Roland) przesłał nadawcy tej wiadomości, [informacje utajnione – pkt 110 załącznika 1 do decyzji] ze spółki Roland, odpowiedź, w której podał adresy do 3 innych aukcji wystawionych przez innych dystrybutorów Roland, 26 w tym – [informacje utajnione – pkt 111 załącznika 1 do decyzji] (por. e-mail z dnia 21 października 2010 r., godz. 11:19, temat: Re: ważne!) (k. 1538). W reakcji na ww. sygnał pracownik Roland, [informacje utajnione – pkt 112 załącznika 1 do decyzji] upomniał dystrybutorów wymienionych w otrzymanej wiadomości słowami: ,, Panowie, Co to jest?” , po których umieścił w treści wiadomości e-mail treść ww. wiadomości zawierającą adresy aukcji internetowych otrzymaną od dystrybutora (por. e-mai z dnia 21 października 2010 r., godz. 17:20, temat: ceny) (k. 1540). Temat i treść wiadomości od pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 113 załącznika 1 do decyzji] oraz przedstawiony powyżej ciąg zdarzeń świadczy o tym, że wiadomość ta była formą nacisku na dystrybutorów w celu usunięcia aukcji przedmiotów wystawionych poniżej ustalonej ceny minimalnej. Bezpośrednio po otrzymaniu wiadomości od ww. pracownika Roland, dystrybutor tego przedsiębiorcy, [informacje utajnione – pkt 114 załącznika 1 do decyzji] , zakończył przed terminem aukcje produktu Roland GW-8E. Aukcja została zakończona w dniu 21 października 2010 r., godz. 17:26. (dowód: k. 1553). 3. Należy wskazać również na następujący przykład świadczący o wycofaniu – po interwencji Roland – przez dystrybutora aukcji, na której wystawiono przedmioty poniżej ceny minimalnej wynikającej z aktualnego cennika Roland. W dniu 17 grudnia 2009 r. pracownik Roland, [informacje utajnione – pkt 115 załącznika 1 do decyzji] , otrzymał wiadomość od jednego z dystrybutorów Roland o treści: ,,(…) W ten sposób wszelkie nasze ustalenia tracą sens a ręce opadają. Liczę na stanowczą i skuteczną reakcję” , po której autor wiadomości e-mail podał adres aukcji internetowej prowadzonej na portalu aukcyjnym przez dystrybutora Roland (por. e-mail z dnia 17 grudnia 2009 r., godz. 11:36, temat: DUŻE ZANIŻANIE CEN!!!) (k. 1524); Wiadomość zawierała adres aukcji prowadzonej na portalu aukcyjnym przez jednego z dystrybutorów Roland – [informacje utajnione – pkt 116 załącznika 1 do decyzji] . Na ww. aukcji rozpoczętej w dniu 16 grudnia 2009 r., godz. 13:20, wystawiony był produkt Roland TD4KX + rama MDS4 w cenie 5199 zł (dowód: k. 1560). W obowiązującym w tym czasie cenniku detalicznym – listopad 2009 cena tego produktu wynosiła 5790 zł (dowód: k.. 383). Bezpośrednio po otrzymaniu przez [informacje utajnione – pkt 117 załącznika 1 do decyzji] sygnału i wezwania do podjęcia interwencji, przedmiotowa aukcja została zakończona przed terminem (17 grudnia 2009 r., godz. 13:03) (dowód: k. 1560). Opisywana aukcja została 27 zakończona 1 dzień po jej rozpoczęciu, mimo że nie sprzedano oferowanego przedmiotu, a dystrybutor poniósł koszty związane z jej wystawieniem na portalu aukcyjnym. Powyższy ciąg zdarzeń jednoznacznie świadczy o tym, że ww. pracownik Roland, [informacje utajnione – pkt 118 załącznika 1 do decyzji] , w reakcji na sygnał od dystrybutora, podjął skuteczną interwencję i doprowadził do zakończenia aukcji przedmiotu po cenie niższej niż ustalona cena minimalna. 4. Dowody zgromadzone w sprawie wskazują, że w wywieranie nacisków na dystrybutorów w celu wycofania aukcji, na której wystawiano przedmioty poniżej ceny minimalnej, zaangażowani byli nie tylko przedstawiciele handlowi Roland, ale również inni pracownicy spółki. W dniu 19 marca 2009 r. jeden z dystrybutorów Roland wysłał do [informacje utajnione – pkt 119 załącznika 1 do decyzji] – dyrektora Roland Polska Sp. z o.o. wiadomość e-mail, w której informował, że ma poważny problem z dystrybutorem Roland działającym pod nazwą [informacje utajnione – pkt 120 załącznika 1 do decyzji] . Problem ten miał polegać na tym, że ww. dystrybutor wystawiał produkt Roland o nazwie Fantom G6 w „niższej cenie” – 8490 zł, przez co informator miał stracić klienta. (por. e-mail z dnia 19 marca 2009 r., temat: [informacje utajnione – pkt 121 załącznika 1 do decyzji] ) (k. 1500). Prezes Urzędu ustalił, że w obowiązującym w tym czasie cenniku detalicznym (tj. w cenniku na luty 2009 r.), cena detaliczna ww. produktu Roland, Fantom G6 wynosiła 9990 zł (dowód: k. 615). Prezes Urzędu ustalił zarazem, że w odpowiedzi na ww. sygnał od dystrybutora, [informacje utajnione – pkt 122 załącznika 1 do decyzji] wydał polecenie [informacje utajnione – pkt 123 załącznika 1 do decyzji] – pracownikowi Roland, prosząc go o sprawdzenie ceny na stronie [informacje utajnione – pkt 124 załącznika 1 do decyzji] , a w przypadku potwierdzenia, że jest niższa o więcej niż 5% od ceny detalicznej – o zadzwonienie do kierownika sklepu i poproszenie o zmiany ceny (por. e-mail z 19 marca 2009 r., temat: Fantom G6 price) (k. 1500). W konsekwencji, aukcja, której adres podano w wiadomości przesłanej do [informacje utajnione – pkt 125 załącznika 1 do decyzji] przez dystrybutora został zakończona przed terminem w dniu 21 marca 2009 r., mimo że nie sprzedano oferowanego przedmiotu, a dystrybutor poniósł koszty związane z jej wystawieniem na portalu aukcyjnym. (dowód: k. 1558). 28 IV.5. Konsekwencje spotykające dystrybutorów łamiących ustalenia W przytoczonej wyżej, rozesłanej do wszystkich dystrybutorów wiadomości (por. e- mail z dnia 13 maja 2009 r. od pracownika Roland, [informacje utajnione – pkt 126 załącznika 1 do decyzji] do dystrybutorów Roland, temat: ,,Roland i ALLEGRO!!!”), w której Roland zapowiadał samodzielne monitorowanie stosowania się przez dystrybutorów do ustaleń cenowych, znalazł się również fragment, w którym wskazywane są konsekwencje dla stron, które nie będą przestrzegały poziomu ustalonych cen minimalnych: ,, (…) przy sprzedaży bez dodatkowych rabatów można uzyskać maksymalny zysk. (…) Sytuacja kiedy ktoś z Państwa obniża ceny, do czego ma prawo oczywiście, jest to dla naszej firmy cenną informacją, że temu partnerowi wystarczy mniejszy zysk. Ten fakt możemy mieć też na uwadze przy następnych przedłużeniach umów dealerskich, zamówieniach, rezerwacjach oraz przy dostępności towaru dla poszczególnego dealera ”. Oznacza to, że dystrybutorowi niestosującemu się do ustalonych cen minimalnych groziło m.in. nieprzedłużenie umowy dystrybucyjnej z Roland. Taki podmiot mógł również napotykać trudności przy zamawianiu towaru. W materiale dowodowym sprawy znajduje się potwierdzenie, że Roland również w późniejszym okresie wielokrotnie przestrzegał dystrybutorów przed wyciągnięciem konsekwencji wobec dystrybutorów niestosujących się do ustaleń cenowych oraz takie konsekwencje w rzeczywistości wyciągał. O fakcie rzeczywistego utrudniania składania zamówień i dostępność towaru przez Roland dla dystrybutorów niestosujących się do ustalonych cen świadczy reakcja [informacje utajnione – pkt 127 załącznika 1 do decyzji] na sygnał o zaniżaniu przez jednego z dystrybutorów cen detalicznych odsprzedaży produktów Roland, otrzymany od innego dystrybutora. W powoływanej wiadomości e-mail dystrybutor napisał: ,, Prosimy ponownie o interwencję w sprawie tego sklepu, ludzie piszą do nas maile (…) [w tym miejscu w treści wiadomości e-mail dystrybutor podał adres do strony internetowej sklepu dystrybutora, na której wystawiono do sprzedaży produkt BOSS GT10 – wyj. Prezesa Urzędu]” (por. e-mail z dnia 15 sierpnia 2009 r., godz. 21:41, temat: Ceny w [informacje utajnione – pkt 128 załącznika 1 do decyzji] ) (k. 1258). W reakcji na powyższy sygnał, w dniu 18 sierpnia 2009 r. [informacje utajnione – pkt 129 załącznika 1 do decyzji] poinformował dystrybutora, od którego otrzymał sygnał w sprawie: ,, Przyblokowałem zamówienie [informacje utajnione – pkt 130 załącznika 1 do decyzji] na GT10 ”. (por. e-mail z dnia 18 sierpnia 2009 r., godz. 11:32, temat: RE:) (k. 1517). Oznacza to, że Roland potwierdził wobec swojego informatora, że jego interwencja odniosła zamierzony skutek, a Roland w rzeczywistości wyciągnął konsekwencje wobec dystrybutora zaniżającego ceny poniżej ustalonego poziomu. 29 Dystrybutor zaniżający cenę, musiał więc liczyć się z realną groźbą braku dostępności danego towaru Roland, a tym samym utratą zysku z jego odsprzedaży. W tym miejscu należy tez wskazać, że w rozesłanej do wszystkich dystrybutorów przez [informacje utajnione – pkt 131 załącznika 1 do decyzji] , a podpisanej przez [informacje utajnione – pkt 132 załącznika 1 do decyzji] ww. wiadomości z dnia 13 maja 2009 r., Roland ostrzegał swoich partnerów przed utratą części rabatów w przypadku sprzedaży produktów Roland poniżej ustalonego poziomu. Podobne ostrzeżenia były stosowane również w późniejszym okresie: ,, Sugerowana cena tego produktu tak jak inne ceny Rolanda w Polsce została zaproponowana na poziomie niemieckich cen internetowych i daje możliwość większych zysków dla naszych partnerów tym bardziej, że popyt przewyższa podaż i z ekonomicznego punktu widzenia nie ma sensu dawania dodatkowego rabatu. Zaobserwowaliśmy, że są tacy partnerzy, którzy są skłonni sprzedawać taki instrument a nigdy wcześniej nie mieli go na sklepie, za to bardzo chętnie oddają większość marży klientowi tylko żeby sprzedać. Na podstawie praw o konkurencji Unii Europejskiej stosowania takich praktyk nie można zakazać, jednakże można zaniżyć proporcjonalnie marżę handlową dla Dealera. Ponieważ jak widać niektórym partnerom handlowym wystarczy do działalności naprawdę niewielka marża [podkreślenie i pogrubiebienie oryg.]” (por. e-mail z dnia 12 lutego 2010 r., godz. 13:31, temat: info z Rolanda!) (k. 1271). Powyższa wiadomość wskazuje, że Roland ostrzegał dystrybutorów, że w razie stosowania przez nich cen odsprzedaży poniżej poziomu wynikającego z przesyłanych im cenników Roland, wyciągnie wobec nich konsekwencje w postaci utraty części rabatów. Odsprzedaż produktów Roland poniżej ustalonego poziomu cen minimalnych nie będzie się więc dystrybutorowi opłacać. W kontekście groźby utraty rabatów należy przytoczyć również wiadomość rozesłaną przez [informacje utajnione – pkt 133 załącznika 1 do decyzji] do wybranych dystrybutorów, w której przestrzega on przed groźbą utraty rabatów przez dystrybutorów, którzy nie uwzględnili zmiany cen z cennika detalicznego w aukcjach na portalu aukcyjnym: ,, Proszę zajrzyjcie do cennika i uwzględnijcie sugerowane ceny na Al…gro!!!! (…) Jeszcze raz proszę o reakcje, nie chciałbym się posuwać do waszych metod odejmowania. ” (por. e-mail z dnia 15 października 2010 r., godz. 14:27, temat: ważne!) (k. 1538). Z powyższych wiadomości wynika, że Roland stosował w praktyce politykę rabatową, w której wysokość rabatów dla poszczególnych dystrybutorów nie była jednakowa i w praktyce mogła się zmieniać w zależności od jednostronnej decyzji Roland. Służyła więc ona jako narzędzie 30 dyscyplinowania dystrybutorów, którzy nie byliby skłonni do utrzymywania uzgodnionych cen. Dowody zgromadzone w sprawie świadczą również o tym, że Roland faktycznie zaprzestawał współpracy z dystrybutorami, którzy łamali ustalenia dotyczące wysokości detalicznych cen odsprzedaży oferowanych w Internecie. Należy mieć na uwadze, że ze względu na tajny charakter zawartego porozumienia, łamanie przez dystrybutorów ustaleń nie mogło być oficjalnym powodem rozwiązania lub nieprzedłużenia umowy z dystrybutorem. Tym niemniej, przedstawione poniżej dowody wskazują, że Roland w rzeczywistości wyciągał wobec niektórych z dystrybutorów konsekwencje, w postaci zaprzestania współpracy. Przykładem działań Roland, których konsekwencją było wypowiedzenie umowy w związku ze stosowaną przez dystrybutora polityką cenową i nieprzestrzeganiem ustalonych cen minimalnych, był przypadek zakończenia przez Roland współpracy z jednym dystrybutorów [informacje utajnione – pkt 134 załącznika 1 do decyzji] (dalej: [informacje utajnione – pkt 135 załącznika 1 do decyzji] ). Umowa dealerska pomiędzy Roland a [informacje utajnione – pkt 136 załącznika 1 do decyzji] , została rozwiązana przez Roland w dniu 16 kwietnia 2008 r. Oficjalnym powodem rozwiązania umowy było naruszenie zobowiązań [informacje utajnione – pkt 137 załącznika 1 do decyzji] dotyczących ekspozycji produktów Roland i wyglądu sklepu. (dowód: k. 763). W odpowiedzi na ankietę wysłaną do dystrybutorów Roland przez Prezesa Urzędu, dystrybutor ten wskazał jednak, że prawdziwy powód zakończenia współpracy był inny. [informacje utajnione – pkt 138 załącznika 1 do decyzji] wskazał, iż Roland narzucał swoim partnerom utrzymywanie ustalonego poziomu cen detalicznych w Internecie. Podczas nieobecności wspólników [informacje utajnione – pkt 139 załącznika 1 do decyzji] , dział marketingu firmy wysłał do klientów korespondencję reklamową, która zawierała m.in. produkt Roland oferowany w cenie niższej od tzw. ,,sugerowanej ceny odsprzedaży”. Roland wymógł na [informacje utajnione – pkt 140 załącznika 1 do decyzji] dokonanie sprostowania ww. oferty oraz zagroził wstrzymaniem dostaw sprzętu w przypadku niestosowania się do poziomu ustalonych cen. W związku z naciskami Roland, przedsiębiorca [informacje utajnione – pkt 141 załącznika 1 do decyzji] sprostował ofertę. Powyższa sytuacja spowodowała jednak wstrzymanie dostaw produktów Roland i w konsekwencji wypowiedzenie umowy (dowód: k. 761 – 762). Dowodem, który potwierdza powyższe oświadczenie przedsiębiorcy [informacje utajnione – pkt 142 załącznika 1 do decyzji] i wskazuje na prawdziwy motyw rozwiązania przez Roland umowy z tym dystrybutorem jest wiadomość e-mail, którą niedługo po 31 rozwiązaniu umowy wysłał do [informacje utajnione – pkt 143 załącznika 1 do decyzji] [informacje utajnione – pkt 144 załącznika 1 do decyzji] – dyrektor Roland Polska Sp. z o.o.: ,, Z przykrością zaobserwowaliśmy, że na Państwa stronie internetowej pojawił się w sprzedaży multiefekt BOSS GT-10 za 1550 złotych (…) W przeszłości były już poważne kłopoty z Państwa polityką cenową, która miała destrukcyjny wpływ na rynek muzyczny, co w konsekwencji doprowadziło do zerwania umowy z Pańską firmą. Wobec powyższego nie widzimy możliwości dalszej z Panem współpracy (…) ” (por. e-mail z dnia 12 czerwca 2008 r., godz. 15:46, temat: BOSS GT-10) (k. 764). Powyższa wiadomość wskazuje, że przywołane przez Roland przy rozwiązywaniu umowy naruszenie zobowiązań [informacje utajnione – pkt 145 załącznika 1 do decyzji] dotyczących ekspozycji produktów Roland i wyglądu sklepu nie było prawdziwym powodem zakończenia współpracy z tym dystrybutorem. Powód ten został podany jedynie dla pozoru, a jak potwierdza wiadomość wysłana przez [informacje utajnione – pkt 146 załącznika 1 do decyzji] , prawdziwym powodem rozwiązania umowy z [informacje utajnione – pkt 147 załącznika 1 do decyzji] , była polityka cenowa tego dystrybutora, który nie chciał się podporządkować ustalonym cenom minimalnym. Kolejnym przykładem zakończenia współpracy z dystrybutorem niestosującym się do ustalonego poziomu cen minimalnych, jest rozwiązanie umowy z [informacje utajnione – pkt 148 załącznika 1 do decyzji] (dalej [informacje utajnione – pkt 149 załącznika 1 do decyzji] ). Umowa z dystrybutorem została rozwiązana przez Roland w dniu 13 października 2009 r. Oficjalnym powodem rozwiązania umowy było naruszenie zobowiązań [informacje utajnione – pkt 150 załącznika 1 do decyzji] dotyczących ekspozycji produktów Roland i wyglądu sklepu (dowód: k. 46). W odpowiedzi na ankietę Prezesa Urzędu, przedsiębiorca [informacje utajnione – pkt 151 załącznika 1 do decyzji] wskazał jednak, że nie był to prawdziwy powód zakończenia współpracy. Roland wielokrotnie, poprzez swoich przedstawicieli handlowych, upominał przedsiębiorcę [informacje utajnione – pkt 152 załącznika 1 do decyzji] z powodu stosowania przez dystrybutora zbyt niskich cen odsprzedaży produktów Roland w Internecie. Łamanie przez dystrybutora ustaleń dotyczących stosowania ceny minimalnej, doprowadziło w konsekwencji do rozwiązania przez Roland umowy z [informacje utajnione – pkt 153 załącznika 1 do decyzji] (dowód: k. 778). Materiał dowodowy potwierdza powyższe twierdzenie dystrybutora. Rzeczywisty powód rozwiązania przez Roland umowy z ww. przedsiębiorcą [informacje utajnione – pkt 154 załącznika 1 do decyzji] był inny od oficjalnego. Przypadkowy nie był również moment rozwiązania umowy. W dniu 8 października 2009 r. jeden z dystrybutorów Roland rozesłał do 32 pozostałych dystrybutorów oraz do Roland wiadomość e-mail, w której skarżył się na politykę cenową stosowaną przez [informacje utajnione – pkt 155 załącznika 1 do decyzji] : ,, Już wielokrotnie zwracałem uwagę na politykę dystrybutorów i niejakiego pana [informacje utajnione – pkt 156 załącznika 1 do decyzji] właściciela firmy [informacje utajnione – pkt 157 załącznika 1 do decyzji] . Na załączonych w mailu plikach na dwóch przykładach nowości Rolanda wykazałem dlaczego oferta każdego normalnego dealera tej firmy/i nie tylko, bo przykładów jest więcej/ jest skazana na porażkę. Pan W. umawia się i obiecuje powrót na ścieżkę cywilizowanego handlu po czym notorycznie wraca do starych praktyk (…) Powiem szczerze, nie wierzę już w politykę dystrybutorów i ich dobrą wolę! po jaką cholerę ustala się jakąkolwiek politykę na rynku? Po co te ciągłe obietnice i narady? Po co w ogóle cenniki? Jak jedna osoba w Polsce może za cichym przyzwoleniem dystrybutora / bo za takie uważam brak podjęcia zdecydowanych kroków zaradczych / zniszczyć wysiłki i starania każdego z nas (…) ”. (por. e-mail z dnia 8 października 2009 r., godz. 14:22, temat: Zobacz dlaczego NIE TY SPRZEDAJESZ efektywnie ROLANDA) (k. 1262). Roland niezwłocznie po ww. sygnale, tj. 13 października 2009 r. rozwiązał umowę z [informacje utajnione – pkt 158 załącznika 1 do decyzji] (dowód: k. 46). O tym, że rozwiązanie umowy z [informacje utajnione – pkt 159 załącznika 1 do decyzji] miało związek z sygnałami o niestosowaniu się tego dystrybutora do poziomu ustalonych cen, świadczy również fakt, iż Roland w wysłanej do wszystkich dystrybutorów 19 października 2009 wiadomości poinformował oficjalnie o zakończeniu współpracy z [informacje utajnione – pkt 160 załącznika 1 do decyzji] : ,, Uprzejmie informujemy, że z dniem 13.10.2009 r. trybem natychmiastowym firma [informacje utajnione – pkt 161 załącznika 1 do decyzji] został wykluczony z sieci sprzedaży firmy Roland Polska. ” (por. e-mail z dnia 19 października 2009 r., godz. 11:40, temat: Ważna Informacja [informacje utajnione – pkt 162 załącznika 1 do decyzji] !) (k. 1536). Informowanie przez Roland swoich dystrybutorów o rozwiązaniu trybem natychmiastowym umowy z jednym z dystrybutorów, było zdarzeniem wyjątkowym. Adresaci tej wiadomości nie mogli mieć więc wątpliwości, że rozwiązanie umowy z [informacje utajnione – pkt 163 załącznika 1 do decyzji] było wynikiem niestosowania się tego dystrybutora do przyjętych ustaleń, mimo że w wiadomości tej Roland nie podał powodu rozwiązania umowy. Powyższe działania Roland następowały bowiem bezpośrednio po otrzymaniu przez Roland i pozostałych dystrybutorów ww. wiadomości e-mail z dnia 8 października 2009 r., w której wezwano Roland do podjęcia natychmiastowych działań przeciwko podmiotowi łamiącemu ustalenia dotyczące cen minimalnych. Nie budzi więc wątpliwości fakt, że w odczuciu pozostałych dystrybutorów Roland, rozwiązanie umowy z [informacje utajnione – pkt 164 33 załącznika 1 do decyzji] zostało odebrane jako kara za nieprzestrzeganie ustalonego poziomu cen. Tym samym takie działania Roland przyczyniły się do umocnienia porozumienia, gdyż dystrybutorzy mieli świadomość, że za nieprzestrzeganie ustalonego poziomu cen grozi rozwiązanie umowy. V. Stanowisko strony postępowania Roland ustosunkowywał się do postawionego zarzutu w toku postępowania oraz w ostatecznym stanowisku w sprawie, złożonym przez stronę postępowania pismem z dnia 21 grudnia 2011 r. W piśmie z dnia 26 września 2011 r. (k. 1309) oraz w ostatecznym stanowisku w sprawie Roland oświadczył, iż uważa zarzut naruszenia prawa konkurencji za całkowicie bezpodstawny. Zdaniem Roland nie doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, gdyż: działanie Roland nie było działaniem świadomym i nie stanowiło odgórnie ustalonej antykonkurencyjnej praktyki, celem Roland w jakikolwiek sposób nie było, ani nie jest ograniczenie wolnej konkurencji na rynku producentów sprzętu muzycznego, a wyniku jedynie niefrasobliwych działań pracownika Roland (wskazano [informacje utajnione – pkt 165 załącznika 1 do decyzji] ) nie doszło do skutków polegających na ograniczeniu konkurencji. Jednocześnie Roland podkreślił, że jeżeli treść jakichkolwiek wiadomości elektronicznych mogłaby sugerować jakiegokolwiek rodzaju rzekome porozumienie, takie domniemania są wynikiem niewłaściwego i incydentalnego działania danego niesubordynowanego pracownika ( [informacje utajnione – pkt 166 załącznika 1 do decyzji] ). Zdaniem Roland sprawa, w związku z którą spółce postawiony został zarzut, dotyczyła „jednostkowych i spontanicznie zapisanych przez pracownika Roland” e-maili do dystrybutorów, których Roland „nigdy nie autoryzował”. Roland dodatkowo podkreślił, iż rzeczony pracownik nie jest już pracownikiem Roland Polska Sp. z o.o. (spółka przedstawiła na tę okoliczność dowód w postaci porozumienia o rozwiązaniu umowy o pracę z dnia 12 września 2011 r.), a w roku 2009 za rozesłane wiadomości pracownik ten był ustnie upomniany. Roland złożył również wniosek o przyjęcie przez Prezesa Urzędu zobowiązania w trybie przewidzianym w art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (pisma z dnia 26 września 2011 r. i z dnia 21 grudnia 2011 r.) . Roland zobowiązał się w szczególności do przeprowadzenia gruntownych szkoleń wszystkich pracowników działu sprzedaży z zakresu regulacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz do wprowadzenia w kolejnej edycji 34 sugerowanych cenników detalicznych dodatkowej klauzuli informującej dystrybutora o nieograniczonej możliwości swobodnego kształtowania cen odsprzedaży produktów. Ponadto Roland wniósł o wydanie decyzji zobowiązującej do wykonania ww. zobowiązań. W oparciu o powyższe ustalenia Prezes Urzędu zważył co następuje I. Interes publiczny Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów należy do sfery prawa publicznego. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy, Prezes Urzędu działając w interesie publicznym, chroni interesy przedsiębiorców i konsumentów. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego publicznoprawny charakter ustawy powoduje, iż znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagrożony lub naruszony interes publiczny, polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego 3 . Naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wtedy, gdy działania przedsiębiorcy zagrażają interesowi ogólnospołecznemu, tzn. dotyczą one szerszego kręgu uczestników rynku. Powyższa regulacja znajduje więc zastosowanie tylko wówczas, gdy zagrożony lub naruszony zostaje interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku. W świetle orzecznictwa pojęcie interesu publicznego nie jest pojęciem o charakterze stałym i jednolitym. W każdej sprawie powinien on być ustalony i konkretyzowany. Organ administracji publicznej - Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – powinien, w toku postępowania i przy wydaniu decyzji, być rzecznikiem interesu publicznego, albowiem wynika to z jego zadań w strukturze administracji publicznej. „Publiczny” znaczy dotyczący ogółu a nie jednostki, czy też określonej grupy. Podstawą do zastosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy antymonopolowej winno być uprzednie ustalenie przez wyżej wymieniony organ administracji, czy nastąpiło rzeczywiste naruszenie wskazanego przepisami ustawy interesu publicznego, nie zaś interesu jednostki. Działaniami antykonkurencyjnymi są jedynie takie działania, które dotykają sfery interesów szerszego kręgu uczestników rynku gospodarczego, a więc gdy dotyczą konkurencji rozumianej jako zjawisko charakteryzujące funkcjonowanie gospodarki (rynku). Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest więc ochrona prywatnoprawnego interesu przedsiębiorcy. 4 Indywidualne prawa podmiotowe 3 wyrok SN z dnia 29 maja 2001 r., sygn. I CKN 1217/98 4 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 października 2002 r. XVII Ama 133/01. 35 uczestników obrotu gospodarczego podlegają ochronie w trybie dochodzenia roszczeń przed sądem powszechnym, bądź przed sądem administracyjnym 5 . Zarazem należy podkreślić, że istnienie interesu publicznego musi być oceniane przez pryzmat szerszego spojrzenia, uwzględniającego całość negatywnych skutków działań przedsiębiorców na określonym rynku 6 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni konkurencję jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym, charakteryzujące funkcjonowanie gospodarki. Dobrem objętym ochroną przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest samo istnienie konkurencji jako atmosfery, w jakiej prowadzona jest działalność gospodarcza. Realizowana jednocześnie ochrona konsumentów, jako nabywców dóbr i usług oferowanych w warunkach konkurencji jest prowadzona niejako przy okazji. Jedynie w warunkach niezniekształconej konkurencji przedsiębiorcy i konsumenci mają gwarancję realizacji konstytucyjnej wolności gospodarczej i ochrony swoich praw. Jej istotą jest bowiem współzawodnictwo przedsiębiorców w celu uzyskania przewagi na rynku, pozwalającej na osiągnięcie maksymalnych korzyści ekonomicznych ze sprzedaży towarów i usług oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów przy jak najniższej cenie. Decyduje o tym wolne i nieskrępowane działanie mechanizmów rynkowych popytu i podaży. Działanie w warunkach konkurencji wymaga niezależności w podejmowaniu decyzji. Działania przedsiębiorcy, które są w stanie ograniczyć wolność działalności gospodarczej uczestników rynków i sztucznie stosunki rynkowe, mogą prowadzić do zakazanego zniekształcenia konkurencji. W tym ujęciu naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wówczas, gdy zachowanie przedsiębiorcy, będące przedmiotem postępowania antymonopolowego wywołało lub mogło wywołać na rynku niekorzystne– z punktu widzenia celów ustawodawstwa antymonopolowego – skutki w postaci wpływu na ilość, jakość, cenę towarów lub zakres wyboru dostępny konsumentom lub innym nabywcom. Liczba podmiotów dotkniętych skutkami praktyki ograniczającej konkurencję jest nieistotna z punktu widzenia dopuszczalności zastosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , bowiem o tym decyduje to, czy zachowanie przedsiębiorcy wyczerpuje znamiona praktyki ograniczającej konkurencję 7 . Wobec powyższego naruszenie interesu publicznego winno być stwierdzone w sytuacji, gdy badana praktyka narusza i oddziałuje na samo zjawisko konkurencji, nawet jeżeli ten 5 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lutego 2003 r., sygn. akt XVII 38/02. 6 Wyrok SN z dnia 24 lipca 2003 r., sygn. akt I CKN 496/01 (nie publ.) 7 Wyrok SN z dnia 16 października 2008 r., sygn. akt III SK 2/08 (nie publ.). 36 negatywny wpływ jest rezultatem działań skierowanych tylko przeciw jednemu lub niewielkiej liczbie konkurujących przedsiębiorców 8 . W interesie publicznym leży istnienie i rozwój konkurencji na wszystkich rynkach właściwych, a zatem działanie ograniczające jej powstanie lub rozwój interes ten narusza 9 . Ponadto, należy podkreślić, że zdaniem Sądu Najwyższego naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce nie tylko wówczas, gdy skutkami działań sprzecznych z przepisami dotknięty został ,,szerszy krąg uczestników rynku”, ale także, gdy działania te wywołały na rynku inne niekorzystne zjawiska 10 . Prezes Urzędu uznał, że przesłanka naruszenia interesu publicznego została spełniona w stanie faktycznym rozpatrywanym w niniejszej sprawie. Odnosząc powyższe wywody do niniejszej sprawy należy podnieść, że zawarcie przez wyłącznego dystrybutora hurtowego określonych produktów z przedsiębiorcami odsprzedającymi te produkty do odbiorców detalicznych porozumienia ustalającego ceny odsprzedaży godzi w tak rozumianą konkurencję. Należy zarazem podkreślić, iż porozumienia cenowe zarówno pomiędzy konkurentami (tj. w relacji horyzontalnej), jak i pomiędzy kontrahentami na różnych szczeblach obrotu (tj. w relacji wertykalnej) zaliczają się do najcięższych naruszeń konkurencji, które wywołują niekorzystne działania na rynku, zniekształcając ten rynek, ograniczając albo eliminując na nim konkurencję. Działania te naruszają zatem interes ogólnospołeczny 11 , niezależnie od wielkości udziałów rynkowych przedsiębiorców uczestniczących w porozumieniu. Co więcej, w świetle zebranych dowodów, Prezes Urzędu uznał, że porozumienie, o którym mowa było faktycznie realizowane, a więc miało realny i bezpośredni wpływ na interes ekonomiczny szerokiego kręgu uczestników rynku – nie tylko na same strony porozumienia, ale także na ich konkurentów, a w efekcie na szerokie grono odbiorców końcowych. Wydając niniejszą decyzję Prezes Urzędu stwierdził naruszenie interesu publicznoprawnego, gdyż uzgodnienia dokonywane przez Roland ze swoimi dystrybutorami były tego rodzaju, że zaburzają prawidłowość funkcjonowania mechanizmu konkurencji, jako optymalnego sposobu podziału dóbr w społecznej gospodarce rynkowej. Przez zaburzenia rynku rozumie się negatywne zjawiska charakteryzujące jego funkcjonowanie. 12 Działania te naruszają więc interes ogólnospołeczny, a ingerencja Prezesa Urzędu jest w niniejszej sprawie w pełni uzasadniona. 8 Wyrok SOKiK z dnia 16 listopada 2005 r., sygn. akt XVII Ama 97/04, Dz. Urz. UOKiK 2006/1/16. 9 Wyrok SOKiK z dnia 21 marca 2005 r., sygn. akt XVII Ama 16/04, Dz. Urz. UOKiK 2005/2/27. 10 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2008 r., sygn. akt III SK 40/07, Lex nr 479320. 11 Wyrok Sądu Najwyższego z 24.07.2003 r., I CKN 496/01, Dz. Urz. UOKiK 2004/1/283. 12 Wyrok SOKiK z 28 listopada 2003 r., XVII Ama 105/02, Dz. Urz. UOKiK 2004/2/296. 37 II. Rynek właściwy Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na określonym rynku właściwym. Stąd też dla poprawnej oceny zachowania strony niniejszego postępowania w kontekście zastosowania art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest zdefiniowanie rynku właściwego w sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 9 ww. ustawy przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, uznawane są przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu panują zbliżone warunki konkurencji. Pod pojęciem towarów rozumieć należy, w myśl art. 4 pkt 7 ustawy antymonopolowej, zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane. Pojęcie rynku właściwego odnosi się przedmiotowo do wszystkich wyrobów (usług) jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych wyrobów (usług) w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które służą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliżone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości 13 . Niezbędnym elementem rynku właściwego jest także jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów, są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy, określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia asortymentowego (produktowego), a także geograficznego. W ocenie organu antymonopolowego rynkiem właściwym, na którym doszło do zawarcia porozumienia, jest w niniejszej sprawie krajowy rynek hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych . Z kolei rynkiem, na który zawarte porozumienie oddziałuje, jest krajowy rynek detalicznej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych . W uzasadnieniu należy przedstawić następujące argumenty. Rynki właściwe w wymiarze produktowym 13 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 49. 38 Podstawowym kryterium wyznaczania rynku relewantnego produktowo jest substytucyjność określonych dóbr czy usług z punktu widzenia nabywcy, którego potrzeby mają one zaspakajać. Zdaniem organu antymonopolowego w niniejszej sprawie uzasadnione jest przyjęcie, że rynek właściwy w wymiarze produktowym, zarówno na szczeblu hurtowej dystrybucji, na którym zawarto porozumienie, jak i na szczeblu detalicznej dystrybucji, na który porozumienie oddziałuje, obejmuje sprzęt i akcesoria muzyczne, ujmowane łącznie. Definiując rynki właściwe w przedmiotowej sprawie od strony produktowej organ antymonopolowy uwzględnił, że Roland wprowadza do obrotu, poprzez swoich dystrybutorów, szeroką gamę sprzętu i akcesoriów muzycznych obejmującą: fortepiany cyfrowe, pianina cyfrowe, stage piano, klawesyn, organy, syntezatory, moduły brzmieniowe, groovebox’y i samplery, rejestratory audio, keyboardy, akordeony, automaty perkusyjne, urządzenia perkusyjne, komba i wzmacniacze, tunery i metronomy, efekty gitarowe, multi- efekty gitarowe, syntezatory gitarowe i przystawki GK, zasilacze, pedały i przełączniki nożne, mikrofony, akcesoria ogólne, instrumenty programowe, interface audio i midi, klawiatury midi, akcesoria dla syntezatorów, mixery audio, monitory odsłuchowe. W związku z tym z punktu widzenia odbiorcy końcowego niewątpliwie rozważać można byłoby węższą segmentację rynków niż przyjęta wyżej. Bez wątpienia dla użytkownika sprzętu lub akcesoriów muzycznych (ich nabywcy) poszczególne wskazane wyżej kategorie sprzętu i akcesoriów muzycznych, wyróżnione ze względu na ich budowę, sposób działania lub brzmienie, mogą być uważane za zamienniki tylko w pewnym ograniczonym stopniu (wydaje się, że można by np. rozważać substytucyjność pianin i fortepianów cyfrowych, natomiast nie będą zamiennikami pianina i urządzenia perkusyjne) 14 . Z drugiej strony Prezes UOKiK wziął również pod uwagę, że zgodnie z ustalonym orzecznictwem antymonopolowym przy ustalaniu rynku właściwego w sprawie należy mieć na uwadze, w stosunku do jakiego podmiotu gospodarczego toczy się postępowanie, uwzględnić warunki konkurencji podmiotów gospodarczych działających w porównywalnych warunkach, a także wziąć pod uwagę szczebel obrotu towarowego (hurt, detal) oraz określić, w jakim zakresie uczestnicy rynku poddani są współzawodnictwu ze strony konkurencji 15 . W tym kontekście istotne jest zauważenie, że do zawarcia porozumienia w niniejszej sprawie doszło na szczeblu hurtowej sprzedaży produktów Roland. Zarazem należy mieć 14 Możliwość uznania każdej z kategorii sprzętu muzycznego za odrębny rynek właściwy dopuściła Komisja Europejska. Por. decyzja Komisji Europejskiej z 16 lipca 2003 r. w sprawie COMP/37.975 Yamaha , pkt 12-27. 15 Wyrok SOKiK z dnia 23 marca 2006 r., sygn. akt XVII AmA 130/04. 39 na względzie, że szczeblem obrotu, na który porozumienie oddziałuje, jest szczebel detalicznej sprzedaży ww. produktów. Z uwagi na istotne w sprawie szczeble obrotu Prezes UOKiK przyjął, że określone w niniejszej sprawie rynki właściwe tj. zarówno rynek hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych jak też rynek detalicznej sprzedaży tych produktów, należy definiować od strony produktowej jako obejmujący zbiorczo wszystkie ww. kategorie produktów należące do zbiorczej kategorii „sprzęt i akcesoria muzyczne”. W uzasadnieniu należy zauważyć, że Roland stworzył jednolity system sprzedaży detalicznej na obszarze Polski sprzętu i akcesoriów muzycznych, nieróżnicujący sposobu dystrybucji konkretnych grup produktów z tej kategorii. Wszystkie produkty oferowane są w ramach jednej oferty handlowej i jednego cennika, uwzględniającego wszystkie wymieniane wyżej kategorie produktów, które dystrybutorzy kupują od Roland celem dalszej odsprzedaży. Podkreślić należy, że obowiązujące pomiędzy Roland a każdym z jego dystrybutorów stosunki handlowe obejmują zazwyczaj przeważającą większość kategorii produktów Roland (por. lista kategorii produktów zamawianych przez poszczególnych dystrybutorów: k. 1328 – 1352). Przy czym nie ma również istotnych różnic w zasadach współpracy w stosunku do określonych kategorii towarów. Istnieją wprawdzie różnice w ilości kategorii towarów, które niektórzy z dystrybutorów detalicznych zamawiają, jednak wynikają one z różnic w wielkości popytu na towary z danej kategorii. Stronę popytową rynku hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych tworzą dystrybutorzy detaliczni – przedsiębiorcy prowadzący sklepy tradycyjne oraz internetowe, w których odsprzedają towar klientom detalicznym. Przedsiębiorcy ci stanowią jednorodną grupę dystrybutorów, z którymi Roland współpracuje na podstawie tożsamych umów dealerskich. Należy wskazać, że powyższe cechy systemu dystrybucji sprzętu i akcesoriów muzycznych Roland, które wpłynęły na definicje rynku właściwego w tej sprawie, są typowe również dla innych przedsiębiorców działających na tym rynku w Polsce. Jako przykład można przedstawić system dystrybucji stosowany przez największego dystrybutora sprzętu i akcesoriów muzycznych w Polsce – Yamaha Music Europe GmbH Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie. Również ten przedsiębiorca nie wprowadza, ze względu na przeznaczenie poszczególnych typów sprzętu i akcesoriów muzycznych, zasad współpracy istotnie różniących się dla poszczególnych grup sprzętu i akcesoriów muzycznych. Dystrybutorzy spółki Yamaha stanowią również jednolitą grupę współpracującą z ww. dystrybutorem hurtowym na jednolitych zasadach (dowód: k. 1596). Również powyższa okoliczność wskazuje na fakt, że traktowanie wszystkich kategorii sprzętu i akcesoriów 40 muzycznych jako jednej grupy towarów jest zjawiskiem typowym na rynku. Tym samym wyróżnienie jednego rynku hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych należy uznać za uzasadnione. Jak ustalono w sprawie, zawarcie porozumienia dotyczącego ustalania minimalnych detalicznych cen odsprzedaży odbyło się na rynku hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych, na którym wyróżnianie poszczególnych kategorii sprzętu i akcesoriów muzycznych ze względu na ich właściwości, nie ma większego znaczenia. Natomiast antykonkurencyjne skutki takich ustaleń odczuwalne są na detalicznym rynku sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych i dotyczą one wszystkich, bez wyjątków dla poszczególnych kategorii, produktów objętych porozumieniem (a więc wszystkich kategorii sprzętu i akcesoriów muzycznych). Takie cechy systemu dystrybucji produktów objętych porozumieniem powodują, że niecelowa jest dalsza segmentacja rynku w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto, należy wskazać, iż dla ustalenia, czy porozumienie ogranicza konkurencję, powinno się wziąć pod uwagę rynek produktów dotkniętych porozumieniem, czyli taki rynek, który obejmuje wszystkie produkty będące przedmiotem umowy między przedsiębiorcami. Z uwagi na powyższe należy uznać, że rynki właściwe (zarówno rynek hurtowej jak i detalicznej sprzedaży) w ujęciu produktowym obejmują sprzęt i akcesoria muzyczne ujmowane łącznie. Należy podkreślić, że zdaniem organu antymonopolowego w każdej sprawie rynek właściwy powinien być określany indywidualnie, w zależności od charakteru sprawy. Wskazane wyżej okoliczności uzasadniają przyjęcie w przedmiotowej sprawie szerokiej definicji rynku właściwego tj. rynku hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych oraz detalicznej sprzedaży ww. produktów, nie ograniczając zakresu rynku do poszczególnych kategorii produktów, których dotyczy porozumienie. Należy zarazem wskazać, że wydzielenie poszczególnych rynków właściwych mogłoby spowodować sztuczne rozczłonkowywanie zarzutu odnoszącego się do jednej praktyki obejmującej swym zasięgiem różne produkty, dla których wspólnym mianownikiem są przynależność do kategorii sprzętu i akcesoriów muzycznych oraz jednolite zasady ich dystrybucji. W tym miejscu należy wskazać, że przyjętą metodologię określania zakresu rynku właściwego – polegającą w znacznej mierze na uwzględnieniu szczebla obrotu, którego dotyczy zarzucana praktyka – wspiera analiza orzecznictwa UE. Wynika z niej bowiem, że 41 prawidłowe uwzględnienie szczebla obrotu, którego dotyczy zarzucana praktyka, może prowadzić do przyjęcia rynku produktowego szerszego niż gdyby rynek rozpatrywany był wyłącznie z perspektywy odbiorcy końcowego. Przykładowo w decyzji Komisji z 8 lutego 1991 r. w sprawie nr IV/M.009 - Fiat Geotech/Ford New Holland 16 , za produktowy rynek właściwy została uznana dystrybucja traktorów, kombajnów oraz kosiarek, a zatem towarów niesubstytucyjnych z punktu widzenia kupującego te pojazdy. Jednakże z uwagi na fakt, że towary te były dystrybuowane przez tych samych dystrybutorów, Komisja uznała dalsze rozdrobnienie rynku za niecelowe. Podobnie również w decyzji Komisji z 28 września 1992 r. w sprawie nr IV/M.256 - Linde AG/Fiat 17 uznano za jeden rynek produktowy dystrybucję samochodów, bez dalszej segmentacji rynku 18 . Podobnie w kwestii określenia rynku właściwego wypowiedział się Prezes Urzędu, np. w decyzji, w której uznał, iż rynek właściwy – ze względu na szczebel obrotu, którego dotyczyła zarzucana przedsiębiorcy praktyka – stanowiła dystrybucja kotłów grzewczych, mimo że z punktu widzenia finalnego odbiorcy rynek ten mógłby podlegać dalszej segmentacji 19 . Rynki właściwe w wymiarze geograficznym Niezbędnym elementem rynku właściwego jest również jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Rynkiem geograficznym jest obszar, na którym warunki konkurencji, dotyczące danego towaru, są dostatecznie jednorodne i który można odróżnić od obszarów sąsiadujących. Na wielkość rynku geograficznego mają przede wszystkim wpływ naturalne cechy badanego towaru. Te bowiem bezpośrednio oddziałują na charakter jego transportu oraz udział kosztów transportu w jego cenie końcowej. Na granice rynku geograficznego mogą mieć także wpływ czynniki natury prawnej, w szczególności wszelkiego rodzaju bariery dostępu do rynku, takie jak monopol prawny na prowadzenie określonej działalności gospodarczej, cła, istotne różnice podatkowe, czy bariery pozataryfowe w postaci różnego rodzaju atestów lub świadectw bezpieczeństwa, mających istotne znaczenie w obrocie międzynarodowym. 16 http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m9_en.pdf 17 http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m256_19920928_310_de.pdf 18 S. Gronowski, Ustawa Antymonopolowa Komentarz , Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1999, 19 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 2 września 2004 r., nr RPZ 21/2004. 42 Zdaniem Prezesa Urzędu rynek właściwy, zarówno zawarcia porozumienia, jak i rynek skutku, w ujęciu geograficznym ma w przedmiotowej sprawie wymiar krajowy. Wyodrębniając obszar rynku właściwego pod względem geograficznym Prezes Urzędu wziął pod uwagę, iż odbiorcy produktów dystrybuowanych przez Roland Polska Sp. z o.o. (dystrybutorzy, a finalnie również klienci detaliczni) pochodzą z terenu całej Polski. Należy stwierdzić, że na różnych obszarach kraju występują względnie jednolite dla wszystkich przedsiębiorców warunki konkurowania. Podkreślić należy również, że Roland Polska Sp. z o.o. jest oficjalnym dystrybutorem na całym terytorium Polski produktów wytwarzanych przez Roland Corporation z siedzibą w Japonii. System dystrybucji Roland Corporation zorganizowany jest oddzielnie dla poszczególnych, różniących się między sobą rynków krajowych. Do podobnych wniosków, w zakresie wyodrębnienia poszczególnych rynków krajowych, doszła również Komisja Europejska w sprawie obejmującej zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję na rynku obejmującym sprzęt i akcesoria muzyczne 20 . Prezes Urzędu uznał, że rynkiem w ujęciu geograficznym, na którym wystąpiły skutki zawarcia porozumienia jest krajowy rynek detalicznej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych. Podkreślić należy fakt, iż ustalanie minimalnych detalicznych cen odsprzedaży dotyczyło cen odsprzedaży tych produktów w Internecie. Tym niemniej zdaniem organu antymonopolowego niezasadne jest wyznaczanie odrębnego rynku właściwego obejmującego tylko internetową sprzedaż sprzętu i akcesoriów muzycznych. Skutki ustalania cen odsprzedaży w Internecie uwidaczniają się bowiem na rynku właściwym obejmującym również sprzedaż stacjonarną tego sprzętu. Produkt, którego dotyczy porozumienie, należy do szczególnej kategorii produktów, sprzedawanych w specjalistycznych salonach muzycznych. Sprzęt i akcesoria muzyczne są produktami drogimi, których zakupem zainteresowana jest jedynie określona, wąska grupa konsumentów. Ze względu na specyfikę tego sprzętu, mającego specjalne zastosowanie, salony sprzedaży służą jako miejsca, w których możliwe jest wypróbowanie i demonstracja działania określonego produktu. Klienci pragnący nabyć sprzęt lub akcesoria muzyczne zazwyczaj odwiedzają salon muzyczny, ze względu jednak na cenę sprzętu, nie kierują się impulsem przy zakupie. Istotnym czynnikiem decydującym o nabyciu towaru od konkretnego sprzedawcy jest cena, którą konsument może w łatwy sposób sprawdzić w Internecie. Dystrybutorzy detaliczni sprzętu i akcesoriów 20 Decyzja Komisji Europejskiej z 16 lipca 2003 r. w sprawie COMP/37.975 Yamaha , pkt 28-29. 43 muzycznych będących stronami porozumienia, prowadzą zarówno sprzedaż stacjonarną jak i internetową. W związku z tym, cena odsprzedaży, którą stosują w Internecie musi mieć bezpośredni związek z ceną odsprzedaży w prowadzonych przez nich sklepach stacjonarnych, gdyż w przeciwnym wypadku znaczna różnica w cenie zostałaby zauważona przez konsumentów i wpłynęłaby na spadek sprzedaży w jednym z tych kanałów. W obu kanałach dystrybucji dostępny jest więc ten sam sprzęt, w zbliżonej cenie, którego potencjalni nabywcy są w większości tożsami. Ze względu na specyfikę produktu i rynku, zdaniem Prezesa Urzędu nie można więc wyodrębnić rynku właściwego obejmującego sprzedaż sprzętu i akcesoriów muzycznych jedynie w Internecie, gdyż oba kanały sprzedaży w istotnej mierze uzupełniają się. W związku z powyższym należy stwierdzić, że ustalanie cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych w Internecie musiało mieć bezpośredni wpływ na ceny odsprzedaży tych produktów na rynku obejmującym wszystkie kanały jego sprzedaży. Nie ulega wątpliwości, że różnice pomiędzy cenami w Internecie a cenami w sklepach stacjonarnych musiały występować, chociażby ze względu na koszty transportu towarów zakupionych w Internecie, jednak zmiana cen w Internecie musiała powodować również dostosowanie tych cen w sklepach tradycyjnych prowadzonych przez tych samych przedsiębiorców. Wyjaśnienia wymaga również fakt zawarcia porozumienia dotyczącego jedynie internetowych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych. Prezes Urzędu uznał w świetle zebranych w sprawie dowodów, iż nie było to spowodowane istnieniem odrębnego rynku odsprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych w Internecie. Takie ukształtowanie porozumienia spowodowane było raczej możliwością ułatwionego monitorowania przestrzegania ustalonych cen przez Roland. Porozumienie to nie polegało bowiem na zawarciu w treści umowy dystrybucyjnej zakazu odsprzedaży towarów poniżej ustalonej ceny minimalnej. Zawarcie porozumienia było możliwe jedynie dzięki stworzeniu przez Roland systemu pozwalającego mu na systematyczną kontrolę stosowania przez dystrybutorów ustalonych detalicznych cen odsprzedaży – na który dystrybutorzy zgodzili się stosując się do zasad funkcjonowania tego systemu. Skuteczna i systematyczna kontrola dużej liczby dystrybutorów detalicznych sprzedających różnorodny sprzęt spółki Roland możliwa była dzięki monitorowaniu przez Roland cen odsprzedaży stosowanych przez dystrybutorów w Internecie. Ustalanie cen w Internecie, miało jednak ze wskazanych powyżej powodów, 44 wpływ na ceny na całym rynku detalicznej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych w Polsce. Biorąc pod uwagę fakt, że sprzedaż detaliczna sprzętu i akcesoriów muzycznych odbywa się, obok sprzedaży poprzez Internet także w sklepach stacjonarnych, należy zaznaczyć, iż mogą istnieć czynniki, których uwzględnienie mogłoby wskazywać na węższy niż krajowy – ponadlokalny lub lokalny – charakter rynku detalicznego sprzedaży tych towarów. W szczególności można przyjąć założenie, iż sklepy stacjonarne ze sprzętem i akcesoriami muzycznymi zlokalizowane są w większych i największych miastach na terenie kraju, a finalni nabywcy tych towarów posiadają względnie łatwą możliwość skorzystania z oferty tych sklepów stacjonarnych, które są zlokalizowane najbliżej ich miejsca zamieszkania. Dostrzegalne różnice w kosztach prowadzenia tego rodzaju sklepów w różnych regionach kraju, jak również różnice w sile nabywczej strony popytowej, mogłyby wskazywać na węższy niż krajowy zasięg rynku sprzedaży detalicznej sprzętu i akcesoriów muzycznych. Powyższe czynniki nie mogą być jednak w tej sprawie decydujące dla określenia zasięgu geograficznego rynku. Należy podkreślić, że ze względu na rozbudowaną sprzedaż sprzętu i akcesoriów muzycznych w Internecie, konsumenci mają możliwość łatwego porównania cen pomiędzy kanałem sprzedaży tradycyjnym i internetowym. Porównanie taki ma istotne znaczenie ze względu na specyfikę rynku sprzętu i akcesoriów muzycznych. Produkty te są bowiem zazwyczaj drogie i nie należą do kategorii produktów pierwszej potrzeby, na których zakup konsumenci decydują się spontanicznie, gdzie niewielka różnica w cenie nie uzasadnia sprawdzenia ceny internetowej przed zakupem. W przypadku drogiego sprzętu i akcesoriów muzycznych konsumenci często dokonywać mogą zakupów za pośrednictwem Internetu od dystrybutorów z innych części Polski, jeżeli tylko różnica cenowa pomiędzy sklepem stacjonarnym a ceną w Internecie będzie znaczna. W związku z tym sklepy stacjonarne w swojej polityce cenowej muszą uwzględniać poziom cen, jaki obowiązuje w Internecie. Dodatkowo należy podkreślić, że dystrybutorzy prowadzący sklepy stacjonarne są w przeważającej części tożsami z dystrybutorami sprzedającymi sprzęt i akcesoria muzyczne w Internecie. (por. odpowiedzi dystrybutorów Roland na ankietę Prezesa Urzędu z dnia 14 listopada 2011 r.: k. 1326 - 1438) Dlatego też sprzedaż internetowa może równoważyć wspomniane wyżej różnice pomiędzy różnymi regionami kraju. 45 Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym wielokrotnie w orzecznictwie antymonopolowym 21 w przypadku porozumień ograniczających konkurencję ewentualne uchybienia w zakresie określenia rynku i błędne przyjęcie udziału rynkowego nie mają znaczenia dla treści rozstrzygnięcia. Definiowanie rynku właściwego w sprawach dotyczących zakazanych porozumień antykonkurencyjnych polegających na ustalaniu cen nie wymaga bowiem takiego stopnia precyzji, jaki konieczny jest przy rozpatrywaniu spraw dotyczących nadużywania pozycji dominującej lub koncentracji przedsiębiorców, gdzie udziały rynkowe stron mają istotne znaczenie. Jeżeli można stwierdzić, iż dane porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji, nie istnieje potrzeba brania pod uwagę konkretnych skutków, jakie to porozumienie wywołuje na danym rynku. Należy również zasygnalizować, że określenie rynku właściwego w przypadku zawarcia rozpatrywanego w tej decyzji porozumienia nie jest zagadnieniem pierwszoplanowym. Należy wskazać, że określenie rynku właściwego i udziałów jego uczestników miałoby decydujące znaczenie przy badaniu możliwości wyłączenia danego porozumienia spod generalnego zakazu na mocy art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , ewentualnie na mocy odpowiedniego rozporządzenia wyłączającego. Kwestia możliwości wyłączenia rozpatrywanego porozumienia spod zakazu z art. 6 ww. ustawy została przez organ antymonopolowy przeanalizowana i opisana w dalszej części decyzji. Należy tu jedynie wskazać, że powyższa analiza doprowadziła organ antymonopolowy do przekonania, że zawarte w niniejszej sprawie porozumienie nie podlega wyłączeniu z uwagi na charakter dokonanych naruszeń polegających na ustalaniu minimalnych cen. W związku z powyższym precyzyjne określenie rynku właściwego w sprawie oraz udziału Roland na tym rynku nie ma charakteru przesłanki przesądzającej o istnieniu lub nieistnieniu antykonkurencyjnej praktyki. W niniejszej sprawie ustalono również, że porozumienie wywiera określony wpływ na rynek w postaci wzrostu cen produktów objętych tym porozumieniem. Również dla stwierdzenia powyższego skutku precyzyjne definiowanie rynku właściwego nie miało charakteru przesądzającego. Niezależnie od powyższego Prezes Urzędu uznał, że charakter niniejszej sprawy uzasadnia zbadanie udziałów Roland w rynku hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych w Polsce, a tym samym zbadanie jego siły rynkowej. Badanie przeprowadzone wśród uczestników ww. rynku pozwoliło na zidentyfikowanie konkurentów Roland 21 Wyrok SOKiK z 14 lutego 2007 r. sygn. akt XVII Ama 98/06; wyrok SOKiK z 29 maja 2008 r. sygn. akt XVII Ama 53/07. 46 działających na tym samym rynku właściwym, a także na oszacowanie udziałów poszczególnych podmiotów. Należy jednak podkreślić, że precyzyjne określenie udziałów poszczególnych uczestników rynku hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych nie jest możliwe. Z uwagi na szeroko określony zakres tego rynku pod względem produktowym, zachodzić mogą bowiem wątpliwości co do włączenia do kategorii sprzętu i akcesoriów muzycznych niektórych produktów (jako przykład podać można mikrofony oraz sprzęt służący do nagłośnienia, które wykorzystywane mogą być również do innych celów). Kolejnym czynnikiem, który uniemożliwił precyzyjne określenie udziałów poszczególnych podmiotów jest fakt, że niektórzy z uczestników rynku hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych w Polsce są również uczestnikami ww. rynku na szczeblu detalicznym. W związku z powyższym podmioty takie mają trudności z dokładnym określeniem swojej pozycji na poszczególnych rynkach, gdyż dane które posiadają dotyczą często obu rynków łącznie. Przedstawione okoliczności sprawiają, że dane o udziałach poszczególnych podmiotów muszą być określone w sposób szacunkowy. Pomimo to, pozwalają one jednak na określenie siły rynkowej poszczególnych uczestników rynku hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych w Polsce, w tym Roland. Prezes Urzędu ustalił, że głównymi uczestnikami rynku hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych w Polsce są następujące podmioty: Yamaha Music Europe GmbH Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, Zibi S.A. z siedzibą w Warszawie, Aplauz Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach, Roland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Mega Music Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, Lauda Audio Adamowicz Sp. j. z siedzibą w Sopocie oraz Polsound Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach. Oprócz wymienionych powyżej głównych uczestników, na przedmiotowym rynku działa jeszcze kilkanaście podmiotów. Zakres działalności ww. podmiotów obejmuje m.in. hurtową sprzedaż sprzętu i akcesoriów muzycznych do dystrybutorów detalicznych, którzy następnie odsprzedają te produkty klientom detalicznym. Na podstawie informacji uzyskanych od Roland i od innych przedsiębiorców działających na tym samym rynku, co Roland, Prezes Urzędu ustalił, że szacunkowe udziały procentowe największych uczestników rynku hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych w Polsce kształtują się w następujący sposób (dane obejmujące 2010 rok): 1. Yamaha Music – [informacje utajnione – pkt 1 załącznika 2 do decyzji] 2. Zibi S.A. [informacje utajnione – pkt 2 załącznika 2 do decyzji] 3. Mega Music Sp. z o.o. – [informacje utajnione – pkt 3 załącznika 2 do decyzji] 47 4. Roland – [informacje utajnione – pkt 181 załącznika 1 do decyzji] 5. Aplauz Sp. z o.o. – [informacje utajnione – pkt 4 załącznika 2 do decyzji] Powyższe informacje o udziałach poszczególnych uczestników rynku, mimo że ze wskazanych wyżej powodów mają szacunkowy charakter, oddają niewątpliwie siłę jego poszczególnych uczestników. Wynika z nich, że strona niniejszego postępowania należy do pięciu największych uczestników rynku. III. Naruszenie art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. W art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawa wskazuje, że porozumienia mogą przybrać w szczególności postać ustalania, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. W celu ustalenia, czy przedsiębiorca dopuścił się naruszenia zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień, Prezes Urzędu musi ustalić następujące przesłanki: • zawarcie porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami; • celem lub skutkiem porozumienia było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym; • porozumienie nie podlega wyłączeniu spod zakazu. Zdaniem Prezesa Urzędu ustalone okoliczności niniejszej sprawy jednoznacznie wskazują na to, że w zakresie określonym w sentencji decyzji doszło do zawarcia przez Roland ze współpracującymi z nim dystrybutorami antykonkurencyjnego porozumienia w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Porozumienie Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje różne formy, jakie może przybrać zakazane prawem konkurencji porozumienie. Stosownie do art. 4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , przez porozumienie rozumie się: (a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów; (b) uzgodnienia dokonane w 48 jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki; (c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Powyższe rozróżnienie wskazuje, że zakresem zakazu z art. 6 ww. ustawy objęte są różne formy koordynacji działania występujące pomiędzy przedsiębiorcami. Aby stwierdzić istnienie porozumienia nie jest zatem konieczne, by było ono zawarte w formie umowy pisemnej czy w jakikolwiek sposób sformalizowane. Istnieje ono także wówczas, gdy „koordynacja zachowań przedsiębiorców następuje nie w drodze nałożenia prawnie wiążącego obowiązku wspólnego działania, lecz przez świadome wskazanie sposobu współdziałania, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji” 22 . Również faktyczne przystąpienie do realizacji określonej strategii rynkowej uznawane jest w świetle szerokiego zakresu art. 4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za porozumienie w rozumieniu tego przepisu 23 . Istniejące w polskim prawie ochrony konkurencji konstrukcja porozumienia jako „jakiejkolwiek formy uzgodnień” odpowiada stosowanej w unijnym orzecznictwie i doktrynie instytucji „uzgodnionych praktyk” (concerted practices) . Stąd zasadnym jest odniesienie się do dorobku orzeczniczego Komisji Europejskiej i Sądów unijnych. W kontekście przedmiotowej sprawy należy podkreślić, że działanie przedsiębiorcy może zostać uznane za sprzeczne z zakazem porozumień, nawet wtedy, gdy przedsiębiorcy bez osiągnięcia etapu zawarcia umowy, świadomie zastępują ryzyko konkurencji praktyczną kooperacją między sobą 24 . Mimo braku zawarcia pisemnej umowy, działania przedsiębiorców są pozbawione „spontaniczności” w odniesieniu do reakcji na zachowania konkurentów 25 . W orzecznictwie unijnym wielokrotnie wskazywano, że do stwierdzenia porozumienia „wystarczające jest, że przedsiębiorcy wyrazili swoją wspólną intencję zachowania się na rynku w określony sposób” 26 . Zatem kluczową kwestią jest ustalenie zgodności woli (ang. concurrence of wills ), pomiędzy co najmniej dwoma przedsiębiorcami. Forma jaką ta zgodność woli przybierze jest nieistotna, tak długo jak stanowi wyraz intencji stron 27 . W judykaturze przyjmuje się, że ustalenia pomiędzy konkurentami stanowią zakazane porozumienie nawet w sytuacji, gdy nie opisują w szczegółowy sposób działania, wystarczające jest, gdy ustanawiają ogólne ramy, stosownie do których przedsiębiorcy 22 Wyrok SA VI Aca 1146/04 utrzymany w mocy wyrokiem SN III SK 6/06. 23 T. Skoczny, A Jurkowska, D. Miąsik (red) „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, Warszawa 2009, str. 177 24 Wyrok TS w sprawie 48/69 ICI v Komisja , Zb. Orz. z 1972 r., 619, pkt 64. 25 Wyrok TS w sprawie 48/69 ICI v Komisja , Zb. Orz. z 1972 r., 619, pkt 104 i 107. 26 Wyrok SPI w sprawie T-7/89 SA Herkules Chemicals NV v Komisja, Zb. Orz. z 1991 r., II-1711, pkt 2, wyrok SPI w sprawie T-305/94 etc. NV Limburgse Winyl Maatschappij v Komisja, Zb. Orz. z 1999 r., II-931. 27 Wyrok SPI w sprawie T-41/96 Bayer AG v Komisja, Zb. Orz. z 2000 r., II-3383, pkt 69; Komunikat Komisji – wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych (Dz.Urz. UE z 2010 nr C 130, s. 1, pkt 25). 49 przestaną działać niezależnie na rynku 28 . W sprawie HFB Holding für Fernwärmetechnik Betailungsgesellschaft mbH & Co. KG and Others v. Komisja Sąd Pierwszej Instancji (obecnie Sąd UE) wskazał, że „porozumienie” dotyczy także ogólnych uzgodnień oraz częściowych czy warunkowych porozumień w toku negocjacji, które prowadzą do zawarcia ostatecznego porozumienia 29 . Zarazem należy wskazać na praktykę decyzyjną Komisji Europejskiej, która przyjmuje, że jeżeli nie istnieje wyraźne porozumienie (np. spisana umowa) wyrażające zgodną wolę przedsiębiorców, istnienia porozumienia można dowodzić na tej podstawie, że jednostronna polityka jednej strony porozumienia (np. producenta) uzyskuje zgodę innych jego stron (np. jego dystrybutorów). Przy braku wyraźnego porozumienia wyrażającego zgodną wolę, o istnieniu takiej zgody można wnosić z zawartego wcześniej porozumienia o charakterze ogólnym. Komisja może także dowodzić istnienia milczącej zgody dystrybutorów na określoną formę funkcjonowania sieci dystrybucji – na tej podstawie, że jedna strona wymaga wyraźnie lub domyślnie współpracy od drugiej strony w celu wdrożenia określonej polityki jednostronnej, a druga strona poddaje się temu wymaganiu, wprowadzając jednostronną politykę w życie 30 . Odnosząc powyższy wywód do okoliczności niniejszej sprawy należy uznać, że Roland zawarł ze swoimi dystrybutorami porozumienie w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z przedstawionych powyżej okoliczności wynika, że określone działania przedsiębiorców mogą być również traktowane jako porozumienie ograniczające konkurencję, jeżeli mimo braku formalnego, przewidzianego w umowie dystrybucyjnej obowiązku stosowania określonych cen, pozostałe okoliczności sprawy wskazują, iż taki obowiązek faktycznie istniał. Powyższa okoliczność w niniejszej sprawie zachodzi. Na podstawie zebranego materiału dowodowego można stwierdzić, że przedsiębiorcom, którzy przystąpili do porozumienia dystrybucyjnego, a niestosowali się do minimalnych cen odsprzedaży, groziło ze strony Roland wyciągnięcie szeregu konsekwencji np. w postaci utraty rabatów, ograniczenia dostaw, a nawet rozwiązania umowy. Istniejący w praktyce obowiązek dostosowania się dystrybutorów do poziomu cen minimalnych określanych przez Roland odpowiada więc w istocie obowiązkowi, który wynikałby z zawarcia przewidującej taki obowiązek formalnej, pisemnej umowy. Ograniczenie zakresu 28 A. Nikpay, J. Faull, Article 81, w: J. Faull, A. Nikpay, The EC Law of Competition, second edition, Oxford University Press, 2007, s. 196. 29 Wyrok SPI w sprawie T-9/99 HFB Holding für Fernwärmetechnik Betailungsgesellschaft mbH & Co. KG and Others v. Komisja, Zb. Orz. z 2002 r., II-1487. 30 Komunikat Komisji – wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych (Dz.Urz. UE z 2010 nr C 130, s. 1, pkt 25). 50 przedmiotowego porozumienia jedynie do formalnej pisemnej umowy stworzyłoby stan, w którym podmioty dopuszczające się antykonkurencyjnych praktyk, mogłyby w łatwy sposób obejść zakaz porozumień ograniczających konkurencję. Z tego powodu i ze wskazanych wyżej względów, jako porozumienie ograniczające konkurencję należy traktować opisane w tej decyzji porozumienie, gdyż pomimo braku wykazanych przez Prezesa Urzędu ww. ograniczających konkurencję warunków w formalnych umowach pomiędzy Roland a jego dystrybutorami, wykazano istnienie mechanizmu uzgadniania minimalnych detalicznych cen sprzedaży produktów Roland, a zarazem istnienie obowiązku przestrzegania przez dystrybutorów uzgodnionego poziomu cen i mechanizmów dyscyplinowania dystrybutorów przez Roland. W niniejszej sprawie porozumienie pomiędzy Roland a przedsiębiorcami tworzącymi sieć dystrybucji sprzętu i akcesoriów muzycznych dotyczy ustalania minimalnych detalicznych cen odsprzedaży tych produktów w Internecie przez dystrybutorów. Organ antymonopolowy zebrał dowody przesyłania przez Roland dystrybutorom cenników detalicznych zawierających ceny nazywane formalnie ,,cenami sugerowanymi” oraz dyscyplinowania przez Roland dystrybutorów, którzy nie dostosowali cen odsprzedaży do poziomu cen zawartych w cennikach. Cenniki służyły zatem jako poziom odniesienia dla minimalnych cen, do przestrzegania których zobowiązani byli dystrybutorzy. Dowody zgromadzone w sprawie wskazują, że dystrybutorzy poddawali się formułowanym przez Roland wymaganiom. Zidentyfikowane uzgodnienia dotyczące cen dokonywane były drogą mailową i telefoniczną. Przesłanką istnienia porozumienia ograniczającego konkurencję jest wyrażenie zgodnego zamiaru stron uczestnictwa w tym porozumieniu, a więc dokonanie ustaleń. Przeprowadzona analiza działań podejmowanych przez Roland i zachowań jego dystrybutorów detalicznych wskazuje, że w zakresie dystrybucji sprzętu i akcesoriów muzycznych zarówno Roland jak i jego dystrybutorzy wprowadzili w życie uzgodniony schemat działania, zgodnie z którym Roland przesyła dystrybutorom cenniki zawierające ceny odsprzedaży produktów Roland dla klientów detalicznych (tzw. ,,sugerowane ceny internetowe”), a dystrybutorzy poddają się wymaganiu spółki Roland traktowania tych cen jak cen minimalnych, wprowadzając taką politykę w życie. W szczególności należy podkreślić, że zamiar dystrybutorów uczestnictwa w porozumieniu wyrażał się w regularnym przysyłaniu do Roland informacji o przypadkach nieprzestrzegania uzgodnionego poziomu cen przez niektórych z uczestników porozumienia. Jak wykazano powyżej naciski Roland na 51 dystrybutorów miały bezpośredni skutek w postaci dostosowywania przez nich cen do uzgodnionego poziomu. Należy podkreślić, że w zidentyfikowanych przypadkach dystrybutorzy w praktyce na ogół w sposób dorozumiany wyrażali wolę uczestnictwa w porozumieniu w ten sposób, że samodzielnie lub po interwencji Roland dostosowywali ceny odsprzedaży dla klientów detalicznych w Internecie do cen minimalnych (tj. do ,,sugerowanych cen internetowych” wynikających z cenników Roland). W takim wypadku nie było potrzeby interwencji ze strony Roland. Roland podejmował jednak interwencję i wyciągał konsekwencje, nawet w postaci rozwiązania umowy, w przypadkach, w których dystrybutorzy nie wyrażali woli uczestnictwa w porozumieniu i nie stosowali się do cen uzgodnionych. W tym miejscu należy także podkreślić, że na kwestię uznania, iż zawarto w przedmiotowej sprawie sprzeczne z prawem konkurencji porozumienie nie ma wpływu okoliczność, że dystrybutorzy nie zawsze przestrzegali ustalonego poziomu cen. W literaturze wskazuje się, co znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie, iż porozumienia ograniczające konkurencję są ze swej istoty niestabilne, ponieważ zawsze istnieje bodziec do oszukiwania przez ich uczestników 31 . A zatem oszukiwanie jest praktycznie immanentną częścią funkcjonowania takiego porozumienia. Stąd nie można uznać, że przypadki niestosowania się przez niektórych dystrybutorów do poziomu ustalonych cen mogą mieć wpływ na uznanie przedmiotowych praktyk za porozumienie ograniczające konkurencję. Szeroki asortyment dystrybuowanego przez Roland sprzętu i akcesoriów muzycznych mógł bowiem w niektórych przypadkach powodować, że niestosowanie się do poziomu ustalonych cen pozostało w stosunku do niektórych produktów niezauważone. Roland dokładał jednak starań, aby porozumienie w praktyce funkcjonowało nie tylko poprzez reagowanie na poszczególne przypadki niestosowania się do poziomu uzgodnionych cen minimalnych, ale również poprzez wysyłanie do wszystkich dystrybutorów wiadomości przestrzegających przed konsekwencjami ewentualnego nieprzestrzegania przez nich porozumienia. Porozumienie ciągłe i jednolite W ocenie Prezesa Urzędu nie ulega wątpliwości, że przedmiotowe porozumienie jest porozumieniem ciągłym i jednolitym. Porozumienie to charakteryzuje się istnieniem kilku lub kilkunastu uzgodnień składających się na jedno porozumienie. W niniejszej sprawie dochodziło do ustalania cen minimalnych, dla których wyznacznikiem były ceny zawarte 31 M. Jephcott, Horizontal Agreements and EU Competition Law, Oxford University Press, 2005, s. 9. 52 w cennikach przesyłanych przez Roland dystrybutorom. Ceny zawarte w kolejnych cennikach różniły się między sobą. Porozumienie to miało jednak przez cały okres jednolity antykonkurencyjny cel tj. zakłócenie konkurencji polegające na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży. Prezes Urzędu wskazuje, że do podobnego wniosku można dojść na podstawie orzecznictwa unijnego gdzie wskazuje się, iż istotną okolicznością dla ustalenia, czy naruszenie jest jednolite i ciągłe, czy też istnieje kilka odrębnych naruszeń jest wspólność celu, to jest wpływu na konkurencję na danym rynku produktowym. 32 Również okoliczność, że dany przedsiębiorca „opuszcza” porozumienie, a potem ponownie się do niego „przyłącza” nie oznacza, iż doszło do zawarcia kolejnego porozumienia o tym samym celu. Jak zostało wskazane w orzecznictwie unijnym „uznanie, że za każdym razem, gdy przedsiębiorstwo opuszcza lub przyłącza się do kartelu powstaje nowy odrębny kartel, który obejmuje pozostałe przedsiębiorstwa, jest sztuczne i nierealne. Ma to miejsce w szczególności wtedy, gdy kartel polega na zachowaniu dotyczącym tego samego rynku produktowego, mającym zasadniczo ten sam cel gospodarczy i antykonkurencyjny charakter oraz utrzymywanym przez długi okres przez zwartą grupę przedsiębiorstw” 33 . Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy należy stwierdzić, że dystrybutorzy produktów Roland byli na podstawie porozumienia w równym stopniu zobowiązani do przestrzegania poziomu cen minimalnych w stosunku do cen zawartych w każdych kolejnych cennikach. Zmiana poziomu cen w kolejnych cennikach jest zjawiskiem całkowicie naturalnym i nie wpływa na ocenę porozumienia jako porozumienia ciągłego i jednolitego. Na taką ocenę nie będzie miał również wpływu fakt, że niektórzy dystrybutorzy przez pewien okres lub w stosunku do niektórych produktów mogli nie stosować się do ustalonego poziomu cen. Zakres podmiotowy porozumienia Z porozumieniem ograniczającym konkurencję mamy do czynienia, gdy jest zawarte pomiędzy co najmniej dwoma niezależnymi od siebie przedsiębiorcami. W przedmiotowej sprawie Prezes Urzędu ustalił, że uczestnikiem stwierdzonego porozumienia dotyczącego 32 Wyrok TS z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C-49/92 Commission v. Anic Partecipazioni , wyrok SPI z dnia 20 marca 2002 r. w sprawie T-9/99 HFB v. Commission , 33 Wyrok TS z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C-49/92 Commission v. Anic Partecipazioni , wyrok SPI z dnia 20 marca 2002 r. w sprawie T-9/99 HFB v. Commission , 53 akcesoria i sprzętu muzycznego jest spółka Roland, a pozostałymi uczestnikami tego porozumień są współpracujący z ww. spółką dystrybutorzy. Artykuł 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, że przedsiębiorcą w rozumieniu ww. ustawy jest m.in. przedsiębiorca w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447). Natomiast zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. W niniejszej sprawie uczestnikami porozumienia są przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej . Stroną tego porozumienia jest Roland, który działa w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz dystrybutorzy, wśród których wskazać można zarówno podmioty posiadające osobowość prawną (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością), jak i spółki osobowe, a także osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą – zarówno samodzielnie, jak i w ramach spółek cywilnych) (k. 31 - 32). W świetle powyższego należy stwierdzić, że uczestnicy przedmiotowego porozumienia spełniają przesłanki konieczne do uznania ich za przedsiębiorców w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Inicjator porozumień W świetle zgromadzonego materiału dowodowego w opinii organu antymonopolowego spółka Roland musi być uznana za inicjatora zawarcia rozpatrywanego tu porozumienia. Roland pełni decydującą rolę w porozumieniu, tworząc koncepcje jego funkcjonowania i nadając mu określoną formę. Organ antymonopolowy miał na względzie, że niezależnie od tego, że dystrybutorzy uczestniczyli w porozumieniu (nie tylko stosując się do ustaleń cenowych, ale również przekazując spółce Roland informacje o niestosowaniu się do nich przez innych dystrybutorów), to sam kształt tego porozumienia został wypracowany i wprowadzony w życie przez Roland. Podsumowując w ocenie Prezesa Urzędu to ta spółka była inicjatorem stwierdzonego porozumienia. Niezależnie od bycia inicjatorem porozumienia z przedsiębiorcami tworzącymi sieć dystrybucji detalicznej produktów Roland, spółka ta pełni też rolę strażnika porozumienia. Jest również jego organizatorem i podmiotem, który tworzy system monitorowania cen dystrybutorów. Należy podkreślić, że jedynie od Roland zależy zastosowanie ewentualnych środków represyjnych w celu zmuszenia pozostałych uczestników do stosowania 54 uzgodnionych cen. Zawarcie i funkcjonowanie porozumienia nie byłoby więc możliwe bez aktywnej roli strażnika i lidera porozumienia, którą spełnia Roland. Z uwagi na powyższe okoliczności Prezes Urzędu uznał w niniejszej sprawie za uzasadnione postawienie zarzutów naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów spółce Roland, jako organizatorowi systemu dystrybucji akcesoriów i sprzętu muzycznego. Jednocześnie zarzuty nie zostały postawione dystrybutorom działającym w oparciu o zakwestionowane zasady dystrybucji, mimo ich uczestnictwa w przedmiotowym porozumieniu. W ten sposób Prezes Urzędu uwzględnił decydującą rolę spółki Roland w powstaniu i funkcjonowaniu rozpatrywanego w niniejszej sprawie porozumienia. Podkreślić należy, że możliwość postawienia zarzutu jedynie organizatorowi antykonkurencyjnego systemu dystrybucji wynika również z praktyki orzeczniczej Komisji Europejskiej 34 , która w ten sposób prowadziła postępowanie m.in. wobec organizatora systemu dystrybucji działającego na rynku sprzętu i akcesoriów muzycznych 35 . Organ antymonopolowy wziął w niniejszej sprawie pod uwagę, że to spółka Roland nadała kształt i ramy działania przedmiotowemu porozumieniu. Ponadto Roland pełni w porozumieniu decydującą rolę jego nadzorcy, niejednokrotnie dyscyplinując pozostałych uczestników porozumienia. Przedstawiciele handlowi odwiedzają każdego z dystrybutorów z 4 miesięczną rotacją, najczęściej 2 razy do roku. Pracownicy Roland utrzymują z dystrybutorami również regularne kontakty telefoniczne oraz kontakty za pomocą poczty elektronicznej i wzywają w ten sposób dystrybutorów do dostosowania cen do ustalonego poziomu. Za pomocą korespondencji elektronicznej Roland przekazuje dystrybutorom cenniki zawierające ceny odsprzedaży, do których przestrzegania zobowiązani są dystrybutorzy. Dystrybutorzy Roland na podstawie umowy dystrybucyjnej zobowiązani są do ujawnienia, że posiadają status certyfikowanego dystrybutora Roland (dowód: k. 50). Taka informacja publikowana jest również na stronach internetowych dystrybutorów prowadzących sprzedaż za pośrednictwem Internetu. W związku z tym dystrybutorzy posiadają wiedzę o pozostałych dystrybutorach prowadzących sprzedaż produktów Roland na podstawie umowy dystrybucyjnej. Dystrybutorzy mają więc możliwość wzajemnego monitorowania utrzymywania poziomu cen minimalnych w Internecie. Poszczególni dystrybutorzy nie mają jednak żadnych instrumentów wyeliminowania z sieci dystrybucji 34 Decyzja z 18 grudnia 1987 r. w sprawie IV/31.503 Konica (OJ 1988, L 78, str. 34); decyzja z 29 czerwca 2001 r. w sprawie COMP/F-2/36.693 Volkswagen (OJ 2001, L 262, str. 14); decyzja z 10 października 2001 r. w sprawie COMP/36.264 Mercedes-Benz (OJ 2002, L 257, str. 1), decyzja z 5 października 2005 r. w sprawie COMP/E2/36.623/36.820/37.275 – SEP vs. Peugot. 35 Decyzja z 16 lipca 2003 r. w sprawie COMP/37.975 Yamaha . 55 podmiotów, które nie stosują się do ustalonego poziomu cen. Mogą oni jedynie zgłosić taki przypadek do Roland. W związku z tym jedynie w gestii Roland leży możliwość całkowitego wyeliminowania porozumienia z obrotu poprzez zmianę antykonkurencyjnych relacji z każdym z dystrybutorów. Takiej możliwości nie mają natomiast sami dystrybutorzy, którzy mogą kształtować zasady współpracy tylko w zakresie kontaktów z Roland, nigdy natomiast w zakresie kontaktów Roland z pozostałymi dystrybutorami. W związku z tym w opinii organu antymonopolowego zasadne było ukształtowanie zakresu podmiotowego niniejszego postępowania poprzez postawienie zarzutu jedynie Roland. Na marginesie należy zastrzec, że takie uzasadnianie nie oznacza, by w ocenie Prezesa Urzędu w każdym przypadku porozumienia dystrybucyjnego uzasadnione było zastosowanie sankcji przewidzianych ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów jedynie wobec inicjatora i organizatora porozumienia. Okoliczności prawne i faktyczne każdej sprawy mogą uzasadniać postawienie zarzutów tylko organizatorowi (inicjatorowi) porozumienia lub także pozostałym jego uczestnikom. Charakter porozumienia Porozumienia ograniczające konkurencję mogą mieć charakter wertykalny (pionowy) lub horyzontalny (poziomy). Porozumienia wertykalne zawierane są pomiędzy przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu, natomiast porozumienia horyzontalne zawierane są pomiędzy przedsiębiorcami działającymi na tym samym szczeblu obrotu gospodarczego. Należy wskazać, że podział porozumień na pionowe i poziome ma charakter pozaustawowy, jednakże prawidłowe zakwalifikowanie danego porozumienia rzutuje na możliwość ewentualnego wyłączenia porozumienia spod zakazu na podstawie art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i na podstawie rozporządzenia z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję 36 oraz może wpływać na wysokość nakładanej na uczestników porozumienia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Niniejsza sprawa dotyczy zawartego przez spółkę Roland z dystrybutorami porozumienia o charakterze wertykalnym (porozumienia między podmiotami działającymi na różnych szczeblach obrotu). Jego uczestnicy działają na dwóch różnych szczeblach obrotu. W rozpatrywanej sprawie generalny dystrybutor sprzętu i akcesoriów muzycznych na trenie Polski (tj. Roland) zawarł porozumienie z przedsiębiorcami 36 Dz. U. Nr 81, poz. 441. 56 zajmującymi się detaliczną odsprzedażą tych produktów, a więc z podmiotami działającymi na niższym szczeblu obrotu. Wobec tego należy uznać wertykalny charakter rozpatrywanego porozumienia. Czas trwania porozumienia Jak wskazano wcześniej porozumienie trwa co najmniej od maja 2008 r. O fakcie tym świadczy cytowana wiadomość e-mail z dnia 5 maja 2008 r. od pracownika Roland do jednego z dystrybutorów Roland (k. 1481). Ze względu na charakter porozumienia, które nie zostało zawarte na piśmie i miało tajny charakter, dokładnej daty zawarcia porozumienia nie da się określić. Prezes Urzędu przyjął, że pomimo istnienia przesłanek świadczących o możliwości również wcześniejszego wpływania na poziom stosowanych przez dystrybutorów cen (por. cytowany wcześniej e-mail z dnia 22 maja 2008 r., godz. 00:16, temat: dla [informacje utajnione – pkt 167 załącznika 1 do decyzji] i do przemyśleń, przesłany do Roland przez jednego z dystrybutorów) należy uznać, że porozumienie trwa od maja 2008 r., gdyż właśnie w tym czasu wysłana została pierwsza, znajdująca się w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, z wiadomości do dystrybutorów, za pomocą której Roland chciał wpłynąć na poziom cen odsprzedaży. Zgodnie z art. 11. ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie wydaje się decyzji, o której mowa w art. 10 (nakazującej zaniechania praktyki ograniczającej konkurencję), jeżeli zachowanie rynkowe przedsiębiorcy przestało naruszać zakaz określony w art. 6 ustawy. Jednakże zgodnie z art. 11 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ciężar udowodnienia okoliczności, o których mowa w ust. 1, spoczywa na przedsiębiorcy. Oznacza to, że Prezes Urzędu nie jest zobowiązany do poszukiwania dowodów mogących świadczyć o powyższym fakcie, jeżeli strona z własnej inicjatywy ich nie dostarczy i nie znajdują się one już w materiale dowodowym sprawy 37 . Prezes Urzędu wziął pod uwagę fakt, że w dniu 1 kwietnia 2011 r. Roland zawarł ze wszystkimi dotychczasowymi dystrybutorami nowe ,,umowy dealerskie”, w związku ze zmianą wzorca tych umów stosowanego przez spółkę. Z dniem podpisania nowych umów, poprzednie umowy z dystrybutorami zostały rozwiązane (dowód: k. 28). Okoliczność ta nie ma jednak znaczenia z punktu widzenia oceny trwania porozumienia. Jak wykazano bowiem powyżej, porozumienie pomiędzy Roland a dystrybutorami tej spółki nie wynika z postanowień umów dystrybucyjnych pomiędzy tymi podmiotami. W konsekwencji 37 K. Kohutek, Komentarz do art. 11 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Lex 2008 57 rozwiązanie dotychczasowych umów dystrybucyjnych nie może być traktowane jako zaprzestanie stosowania praktyk naruszających konkurencję, gdyż nie ma wpływu na kontynuowanie funkcjonowania porozumienia. Prezes Urzędu uwzględnił również to, że po wszczęciu przez Prezesa Urzędu postępowania wyjaśniającego i przeprowadzeniu kontroli w siedzibie Roland, spółka ta zmieniła nazwę cennika detalicznego przesyłanego dystrybutorom, umieszczając na jego stronie tytułowej sformułowanie ,,sugerowany cennik detaliczny” (por. cennik detaliczny kwiecień 2011, k. 188). Również ten fakt nie może być jednak uznany za dowód zaprzestania stosowania praktyki naruszającej zakaz z art. 6 ustawy. Należy podkreślić, że określenie ,,sugerowane ceny internetowe” znajdowało się już we wcześniejszych cennikach Roland. Mimo to, jak udowodniono powyżej, spółka ta stosowała wraz z dystrybutorami politykę, która sprawiała, że ceny określone dla pozoru jako sugerowane, były de facto cenami minimalnymi. Okoliczność zmiany nazwy cennika nie stanowi więc dowodu na zaprzestanie stosowania przez Roland praktyki ograniczającej konkurencję. Należy podkreślić, że również w toku postępowania antymonopolowego w niniejszej sprawie Roland nie dostarczył dowodów na to, że jego zachowanie przestało naruszać zakaz określony w art. 6 ustawy. Za dowód taki nie może być uznane oświadczenie zawarte w piśmie z 26 września 2011 r. oraz w ostatecznym stanowisku spółki z dnia 21 grudnia 2011 r., w którym Roland wyraził gotowość do podjęcia określonych działań tj. podjęcia odpowiednich szkoleń pracowników oraz wprowadzenia do kolejnej edycji cenników detalicznych klauzuli informującej dystrybutora o nieograniczonej możliwości swobodnego kształtowania cen odsprzedaży. Należy podkreślić, że Roland nie wykazał (nie przedstawił dowodów) faktycznej zmiany zasad dystrybucji jego produktów, poprzestając na przedstawionej wyżej deklaracji, z której wynika jedynie, że dopuszcza wprowadzenie zmian w polityce wobec dystrybutorów w przyszłości. Sama gotowość do podjęcia określonych działań nie jest jednak zaprzestaniem stosowania praktyki, o której mowa w decyzji. Dowodem na zakończenie przez Roland będącej przedmiotem postępowania w tej sprawie działalności sprzecznej z prawem konkurencji nie jest także fakt rozwiązania w dniu 12 września 2011 r., a więc bezpośrednio po wszczęciu postępowania antymonopolowego w niniejszej sprawie, umowy pracownikiem Roland, który prowadził z dystrybutorami korespondencję e-mailową w sprawie stosowanych przez nich cen. Ustalone w sprawie okoliczności jednoznacznie wskazują bowiem, że poza tym pracownikiem, również inne osoby w Roland były zaangażowane w praktykę ustalania cen z dystrybutorami, 58 monitorowanie ich oraz egzekwowanie stosowania się do cen wskazanych przez Roland (por. np. e-mail z dnia 9 listopada 2009 r., godz. 15:31, temat: zaniżone ceny /k. 1266/; e-mail z dnia 8 stycznia 2009 r., godz. 18:39, temat: Zaniżanie cen /k. 1185/; e-mail z dnia 15 stycznia 2009 r., godz. 13:20, temat: Zaniżanie cen /k. 1186/; e-mail z dnia 2 lutego 2009 r., godz. 09:53, temat: Zaniżanie cen /k. 1187/; e-mail z dnia 13 lutego 2009 r., godz. 12:23, temat: Zaniżanie cen! /k. 1191/; e-mail z dnia 16 lutego 2009 r., godz. 10:07, temat: Zaniżanie cen /k. 1193/). W powyższą praktykę zaangażowany były osoby z kierownictwa spółki Roland – z ustaleń w sprawie wynika jednoznacznie, że zarówno jej dyrektor, jak i jego zastępca, nakazywali pracownikom Roland podejmowanie określonych działań w stosunku do dystrybutorów niestosujących się do ustalonego poziomu cen minimalnych (por. np. e-mail z dnia 20 lutego 2009 r. godz. 09:41 temat: FW: roland /k. 1195/ oraz e-mail z 19 marca 2009 r., temat: Fantom G6 price /k. 1500/). Podkreślić należy, że to dyrektor Roland był autorem wiadomości wysyłanych do wszystkich dystrybutorów, w której wskazywał adresatom konsekwencje, z którymi powinni się liczyć jeśli nie będą przestrzegać poziomu ustalonych cen minimalnych (por. e-mail z dnia 12 maja 2009 r., godz. 14:57, temat: FW: ALLEGRO /k. 1505/). W powyższym kontekście fakt zwolnienia z Roland jednego tylko z pracowników biorących udział w realizacji zakazanego porozumienia nie może być uznany za wiarygodny dowód zaprzestania praktyki ograniczającej konkurencję. Roland, będący stroną postępowania w niniejszej sprawie, nie udowodnił zatem, że zaprzestał stosowania praktyki naruszającej zakaz, o którym mowa w art. 6 ustawy. Strona nie przedstawiła faktów, które udowodniłyby zaprzestanie naruszenia ww. zakazu. Dowody mogące świadczyć o zaprzestaniu stosowania praktyki nie znajdują się również w materiale dowodowym sprawy. Wobec powyższego należało wydać decyzję, o której mowa w art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tj. nakazującą zaniechania praktyki ograniczającej konkurencję. Antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia A. Cel porozumienia Aby porozumienie ograniczające konkurencję mogło być uznane za sprzeczne z art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów musi mieć ono antykonkurencyjny cel lub 59 wywoływać antykonkurencyjny skutek. Należy podkreślić, że cel porozumienia powinien zakładać eliminację, ograniczenie lub zniekształcenie konkurencji, aby porozumienie, któremu towarzyszy zostało uznane za niezgodne z prawem. W opinii Prezesa Urzędu do uznania porozumienia za naruszające zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczające jest wykazanie, że strony porozumienia stawiają sobie za cel ograniczenie konkurencji i nie ma znaczenia, czy cel ten został osiągnięty . Takie stanowisko potwierdza również orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Trybunału Sprawiedliwości UE. Zgodnie z wyrokiem SOKiK z dnia 7 lipca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) „ nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsiębiorcę praktyki monopolistycznej (…). Z treści art. 1 ust. 2 ustawy wynika bowiem, że jej reżimowi podlegają nie tylko praktyki monopolistyczne ograniczające konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na terenie Polski, ale również praktyki, które choćby tylko hipotetycznie, mogą wywoływać takie skutki.” Ponadto w wyroku z dnia 15 lipca 1998 r. (sygn. akt XVII Ama 32/98), Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdził, że „(…) dla uznania konkretnego działania albo zaniechania za przejaw praktyki monopolistycznej nie jest wcale konieczne, aby owo zachowanie wywoływało skutki na rynku. Dla bytu praktyki monopolistycznej wystarczająca jest już bowiem sama możliwość wystąpienia na rynku negatywnych skutków będących przejawem ograniczenia konkurencji” . Stanowisko to zostało potwierdzone w wyroku tego Sądu z dnia 24 marca 2004 r. w którym, czytamy: „ stosownie do treści art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest samo porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Nie jest więc koniecznym, aby wystąpił zamierzony skutek w całości lub części .” 38 Warto zauważyć, że dla określenia celu porozumienia podstawowe znaczenie ma jego obiektywny charakter , a nie subiektywne wyobrażenia jego stron o zamiarach czy motywach działania. Cel porozumienia wynika zatem wprost z całokształtu albo przynajmniej z części postanowień umowy, przy czym dla jego oceny należy także uwzględnić okoliczności jego realizacji 39 . Ponadto, dla określenia, czy porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji nie tylko należy uwzględnić treść porozumienia, ale także inne czynniki, takie jak cele porozumienia jako takiego w danym kontekście gospodarczym i prawnym 40 . 38 Wyrok SOKiK z dnia 24 marca 2004 r., XVII Ama 40/02 39 T. Skoczny, W. Szpringer Zakaz Porozumień Ograniczających Konkurencję I , Urząd Antymonopolowy, Warszawa 1996. 40 Wyrok TS w sprawie C-551/03 P General Motors BV przeciwko Komisji . 60 Przyjmuje się, że brak konieczności badania skutków porozumienia, gdy wykazano jego antykonkurencyjny cel, dotyczy w szczególności porozumień ograniczających konkurencję cenową 41 , bowiem porozumienia tego typu z samego swego charakteru klasyfikowane są jako ograniczenia konkurencji z uwagi na ich cel. W przedmiotowej sprawie spółce Roland zarzucono ustalanie z jej dystrybutorami cen detalicznej odsprzedaży produktów. Z uwagi na to uzgodnienia między spółką Roland a jej dystrybutorami mieszczą się w kategorii porozumień ograniczających konkurencję z uwagi na cel. Należy bowiem wskazać, że z samej natury porozumień ustalających minimalne ceny odsprzedaży wynika ich antykonkurencyjny cel w postaci zapobieżenia, ograniczenia lub zakłócenia konkurencji na rynku właściwym. W uzasadnieniu należy w szczególności przywołać wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 9 października 2009 r., w którym uznano, że „ ustalanie minimalnych cen odsprzedaży przy jednoczesnym promowaniu ich stosowania rabatami umożliwiającymi przedsiębiorcy uzyskanie marży i utrzymanie pozycji na rynku bez potrzeby konkurowania przy pomocy obniżania ceny, a więc bez stosowania jednego z podstawowych elementów konkurencyjności na rynku, wpływa negatywnie zarówno na swobodną konkurencję jak i na sytuację konsumentów , a tym samym jako porozumienie sprzeczne z celami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów podlega zakazowi z art. 5 ustawy ” 42 . Powyższą sytuację można również odnieść do niniejszej sprawy. Roland, poza groźbami dotyczącymi wstrzymania dostaw i rozwiązania umowy, ostrzegał swoich dystrybutorów przed możliwością utraty rabatów, w przypadku niestosowania się do poziomu minimalnych cen odsprzedaży. Tak więc normalna konkurencja przy pomocy obniżania ceny, została zastąpiona systemem, w którym dystrybutorzy stosujący ustaloną cenę minimalną mieli zapewniony również rabat ze strony dystrybutora hurtowego. Prezes Urzędu uznał, że porozumienie w niniejszej sprawie, poprzez ustalenie minimalnych cen detalicznej odsprzedaży, miało na celu ograniczenie konkurencji cenowej między dystrybutorami. Celem (przedmiotem) porozumienia było zakłócenie wenątrzmarkowej konkurencji cenowej pomiędzy dystrybutorami produktów Roland. Takie porozumienie prowadzi do ograniczenia konkurencji cenowej pomiędzy dystrybutorami uniemożliwiając im oferowanie cen poniżej pewnego, ustalonego poziomu. W ten sposób kontrahenci uczestników porozumienia zostali pozbawieni możliwości zakupu towarów objętych porozumieniem po niższych cenach, które mogłyby zostać zaproponowane przez 41 A. Jurkowska (w:) T. Skoczny, D. Miąsik, A. Jurkowska, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , C.H. BECK, Warszawa 2009, s. 380. 42 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 9 października 2009 r. (VI ACa 86/09). 61 bardziej efektywnych dystrybutorów. Tak więc celem przedmiotowego porozumienia było ustabilizowanie cen detalicznej sprzedaży produktów Roland prowadzące do zaburzeń konkurencji wewnątrzmarkowej. Na marginesie należy wskazać, że w doktrynie dopuszczone jest akceptowanie pewnych ograniczeń konkurencji wewnątrzmarkowej w porozumieniach wertykalnych, ale tylko w sytuacji gdy nie należą one do najpoważniejszych ograniczeń dotyczących cen lub podziału rynku 43 , tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. W tym miejscu należy wskazać, że w korespondencji przesyłanej dystrybutorom przez Roland, widoczny jest również antykonkurencyjny cel (rozumiany subiektywnie), jakiemu ma służyć porozumienie. Wskazują na to następujące stwierdzenia: 1. ,, (…) przy sprzedaży bez dodatkowych rabatów można uzyskać maksymalny zysk. [dodano pogrubienie – wyj. Prezesa Urzędu] (…) Sytuacja kiedy ktoś z Państwa obniża ceny, do czego ma prawo oczywiście, jest to dla naszej firmy cenną informacją, że temu partnerowi wystarczy mniejszy zysk. Ten fakt możemy mieć też na uwadze przy następnych przedłużeniach umów dealerskich, zamówieniach, rezerwacjach oraz przy dostępności towaru dla poszczególnego dealera. ” (por. e-mail z dnia 13 maja 2009 r. od [informacje utajnione – pkt 168 załącznika 1 do decyzji] do dystrybutorów Roland, temat: ,,Roland i ALLEGRO!!!”). 2. ,, Sugerowana cena tego produktu tak jak inne ceny Rolanda w Polsce została zaproponowana na poziomie niemieckich cen internetowych i daje możliwość większych zysków [dodano pogrubienie – wyj. Prezesa Urzędu] dla naszych partnerów tym bardziej, że popyt przewyższa podaż i z ekonomicznego punktu widzenia nie ma sensu dawania dodatkowego rabatu. Zaobserwowaliśmy, że są tacy partnerzy, którzy są skłonni sprzedawać taki instrument a nigdy wcześniej nie mieli go na sklepie, za to bardzo chętnie oddają większość marży klientowi tylko żeby sprzedać. Na podstawie praw o konkurencji Unii Europejskiej stosowania takich praktyk nie można zakazać, jednakże można zaniżyć proporcjonalnie marżę handlową dla Dealera. Ponieważ jak widać niektórym partnerom handlowym wystarczy do działalności naprawdę niewielka marża [podkreślenie i pogrubiebienie oryg.]” (por. e-mail z dnia 12 lutego 2010 r., godz. 13:31, temat: info z Rolanda!). 43 A. Jurkowska (w:) T. Skoczny, D. Miąsik, A. Jurkowska, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz … s. 388, M. Filiponi, L. Peeperkorn (w:) J. Faull, A. Nikpay, The EC Law of Competition, second edition, Oxford University Press, 2007, s. 1131 – 1132. 62 Z przedstawionej powyżej korespondencji wynika, że intencją uczestników zawartego porozumienia było utrzymywanie przed dystrybutorów ustalonego poziomu cen minimalnych. W obu przytoczonych wiadomościach Roland wzywa dystrybutorów do sprzedaży towarów bez dodatkowych rabatów, czyli po cenie wynikającej z cenników detalicznych będącej w istocie ceną minimalną. Dystrybutorom, którzy nie dostosują się do tego wymogu, grozi natomiast wyciągnięcie konsekwencji, które jak wcześniej wykazano, Roland w praktyce wyciągał. Celem porozumienia było więc zastąpienie normalnej konkurencji polegającej na obniżaniu ceny, systemem w którym obowiązywała określona cena minimalna, dająca możliwość wszystkim uczestnikom porozumienia sprzedaży towarów z wyższą marżą. Nie można zatem uznać twierdzenia Roland (pismo Roland z 21 grudnia 2011 r., s. 8), iż jego celem „w jakikolwiek sposób nie było, ani nie jest, ograniczanie wolnej konkurencji na rynku”. B. Skutek porozumienia Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazem objęte są również porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie taki skutek wywołały lub też mogą taki skutek wywołać w niedalekiej przyszłości. Nie ma zatem znaczenia brak wystąpienia po stronie przedsiębiorców zamiaru ograniczenia konkurencji. Zamiar taki nie musi także wynikać z – ocenianej obiektywnie – treści porozumienia. Z powyższego wynika zatem, iż porozumienia, których celem samym w sobie nie było ograniczenie konkurencji mogą być zakazane, jeżeli wywołują taki skutek. Negatywny skutek nie musi od razu wystąpić, wystarczy że porozumienie zostało zawarte i że istnieje prawdopodobieństwo, iż skutek wystąpi w najbliższej przyszłości. 44 Jak wykazano powyżej, porozumienie Roland z dystrybutorami sprzętu i akcesoriów muzycznych miało antykonkurencyjny cel. Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika jednak, że również antykonkurencyjny skutki porozumienia w rzeczywistości wystąpiły. Jak wskazano wcześniej, praktyka ograniczająca konkurencję, której dotyczy niniejsza sprawa, należy do kategorii ograniczeń z uwagi na cel. W takim przypadku nie ma potrzeby badania jej skutków na rynku, gdyż już sam antykonkurencyjny cel porozumienia sprawia, że dane porozumienie należy traktować jako niezgodne z regułami prawa konkurencji. Prezes Urzędu wskazuje jednak, że z uwagi na wystąpienie w sprawie również antykonkurencyjnych skutków, zasadnym było również poddanie analizie skutków 44 T. Skoczny, W. Szpringer Zakaz Porozumień Ograniczających Konkurencję I , Urząd Antymonopolowy, Warszawa 1996. 63 porozumienia. Należy jednak podkreślić, że analiza ta nie będzie miała wpływu na fakt traktowania przedmiotowego porozumienia jako porozumienia należącego do ograniczeń zakazanych ze względu na sam cel. Przy analizie skutków porozumienia należało brać pod uwagę jego charakter oraz specyfikę rynku, na którym jego skutki wystąpiły. Skutkiem porozumienia było ustalanie minimalnych detalicznych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych w Internecie. Liczba dystrybuowanych produktów i liczba dystrybutorów sprawiły, że nie możliwe było dokładne prześledzenie historii zmiany cen produktów. Dystrybutorzy produktów Roland podkreślali, że ceny w Internecie zmieniają się bardzo często, a historia ich zmiany nie jest najczęściej archiwizowana. Tym niemniej na podstawie materiału dowodowego sprawy można stwierdzić, że porozumienie było w praktyce realizowane. Roland nie zgłaszał zastrzeżeń i nie starał się dyscyplinować dystrybutorów, którzy stosowali się do ustalonych cen minimalnych. Realizację porozumienia w praktyce najlepiej widać w przypadkach, w których dochodziło do łamania przez dystrybutorów ustaleń. W takim wypadku Roland, drogą e-mailową lub telefoniczną, nakazywał dystrybutorom podwyższenie cen określanych jako zaniżone. Jak wykazano wcześniej dystrybutorzy reagowali na sygnały od Roland. W zależności od sposobu sprzedaży prowadzonej w Internecie (własny sklep internetowy lub portal aukcyjny), dystrybutorzy podnosili ceny danego produktu lub wycofywali aukcje produktu wystawionego po cenie niższej niż cena minimalna. Skutkiem porozumienia był więc w praktyce wzrost cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych do poziomu odpowiadającego co najmniej ustalonej cenie minimalnej. Nie budzi wątpliwości, że w praktyce mogły zdarzyć się przypadki, w których dystrybutorzy niestosujący się do poziomu ustalonych cen uszli uwadze Roland i dokonali sprzedaży niektórych produktów poniżej ceny minimalnej. W powyższym kontekście należy jednak podnieść, iż – jak wskazała Komisja w decyzji w sprawie Yamaha , stwierdzającej uczestnictwo tego przedsiębiorcy w porozumieniu ograniczającym konkurencję na rynku obejmującym sprzedaż sprzętu i akcesoriów muzycznych – okoliczność, iż nie wszyscy z dystrybutorów stosują się do cen „sugerowanych”, które faktycznie są cenami minimalnymi nie oznacza, że w danym przypadku nie ma naruszenia reguł konkurencji. Fakt istnienia w danym dokumencie klauzuli ograniczającej bezpośrednio lub pośrednio swobodę dystrybutora do ustalania cen odsprzedaży już sam w sobie jest naruszeniem konkurencji 45 . 45 Decyzja z 16 lipca 2003 r. w sprawie COMP/37.975 Yamaha 64 W ten sam sposób należy również traktować istnienie praktycznego obowiązku stosowania cen minimalnych mimo braku formalnej umowy w tej sprawie. Jak zauważył również Sąd Pierwszej Instancji w wyroku z dnia 29 listopada 2005 r. w sprawie Dr Hans Heubach GmbH & Co. KG v. Commission , z faktu, że przedsiębiorstwa dokonywały sprzedaży poniżej cen odniesienia, nie można wywieść, że porozumienie nie wywołało negatywnych skutków. Korzyść uczestników zmowy wynikała z wzajemnej wiedzy o stanowisku w przedmiocie cen, co niemalże w całości zlikwidowało wzajemną niepewność w relacjach handlowych 46 . Ponadto Prezes Urzędu podkreśla, iż skutki porozumienia wynikają nie tylko z faktu przestrzegania w praktyce ustalonych cen, co jak wykazano miało miejsce w niniejszej sprawie, ale już z samej okoliczności, że w efekcie podjętych ustaleń zmniejszeniu ulega niepewność uczestników postępowania, co do poczynań konkurentów przy jednoczesnym wzroście przejrzystości cen. Jednocześnie wskazuje się, że zupełnie nieuzasadnione byłoby stwierdzenie, że niestosowanie się do porozumienia w mniej lub bardziej jednostkowych przypadkach mogłoby uzasadniać tezę o braku naruszenia reguł konkurencji w sytuacji, gdy porozumienie było w praktyce utrzymywane, na co wskazuje materiał dowodowy zebrany w sprawie. Należy również podkreślić, że stwierdzona niniejszą decyzją praktyka ma również charakter eksploatacyjny. Eksploatacyjny charakter praktyki polega na wykorzystaniu przewagi rynkowej posiadanej przez danego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców (która to przewaga jest uzyskana np. poprzez naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ) w celu osiągnięcia określonych korzyści, niemożliwych do uzyskania w przypadku niezakłóconego działania mechanizmów konkurencji. Wprowadzenie cen minimalnych powoduje, co do zasady, że ceny na dany produkt są wyższe, aniżeli w warunkach niezakłóconej konkurencji, zwiększając tym samym zyskowność jego sprzedaży. Działanie uczestników porozumienia spełniło wyżej nakreślone przesłanki, gdyż bezpośrednim skutkiem zawartego przez strony porozumienia było stosowanie przez dystrybutorów sprzętu i akcesoriów muzycznych Roland ustalonych cen minimalnych tj. cen ukształtowanych na poziomie wyższym niż ceny, które mogłyby ukształtować się wskutek gry rynkowej pomiędzy tymi dystrybutorami. W ten sposób konsumentom została ograniczona możliwość zakupu określonych produktów Roland po cenach niższych niż ustalone przez uczestników porozumienia, co w sytuacji niezakłóconej konkurencji nie miałoby miejsca. 46 Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dn. 29 listopada 2005 r. w sprawie Dr Hans Heubach GmbH (T-64/02), 65 Wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję Jak wynika z powyższego w niniejszej sprawie doszło do zawarcia porozumienia, którego zarówno celem jak i skutkiem jest ograniczenie konkurencji na rynku poprzez ustalanie cen odsprzedaży przez przedsiębiorców stanowiących sieć dystrybucji produktów Roland. Dla stwierdzenia, że w powyższym zakresie został naruszony zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest w dalszej kolejności wykazanie, iż porozumienie to nie podlega wyłączeniu spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, w oparciu o przepisy tej ustawy. Zasada de minimis Ingerencja prawa konkurencji w stosunki gospodarcze przedsiębiorców powinna mieć miejsce jedynie w przypadkach, kiedy zachowania przedsiębiorców wywierają odczuwalne skutki dla konkurencji. W związku z tym w art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewidziane jest wyłączenie stosowania zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję z uwagi na niewielki udział przedsiębiorców w rynku. Zgodnie z ust. 1 pkt 1 i 2 powołanego przepisu wyłączenie to ma miejsce: − w odniesieniu do porozumień zawieranych między konkurentami, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%; − w odniesieniu do porozumień zawieranych między przedsiębiorcami, którzy nie są konkurentami, jeżeli udział w rynku posiadany przez któregokolwiek z nich w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. Od powyższej reguły ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje określone odstępstwa. Zgodnie z art. 7 ust. 2 ww. ustawy wyżej wskazane wyłączenia nie mają zastosowania do przypadków określonych między innymi w art. 6 ust. 1 pkt 1 tej ustawy tj. do porozumień cenowych. Biorąc pod uwagę, iż analizowane w niniejszej sprawie porozumienie jest właśnie porozumieniem cenowym, które zakwestionowane zostało jako naruszające zakaz, o jakim mowa w ww. przepisie, nie korzysta ono z wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję w oparciu o określający zasadę de minimis przepis art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Podkreślenia wymaga, iż fakt, że zarzucane porozumienie nie korzysta z powyższego wyłączenia oznacza, iż zaliczone zostało ono przez ustawodawcę do najcięższych naruszeń prawa konkurencji. 66 Wyłączenia na podstawie art. 8 ust. 1 Drugi rodzaj wyłączeń spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję opiera się o przepis art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zgodnie z tym przepisem zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ww. ustawy nie stosuje się do porozumień, które jednocześnie: − przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego, − zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających stąd korzyści; − nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów; − nie stwarzają tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów. Powyższy przepis nakazuje traktować pewne porozumienia ograniczające konkurencję jako legalne w przypadku, kiedy wynikające z nich korzyści gospodarcze, technologiczne lub organizacyjne przeważają nad negatywnymi skutkami związanymi z ograniczeniem konkurencji przy jednoczesnym zapewnieniu nabywcom odpowiedniej części wynikających z tego tytułu korzyści i przy założeniu, że klauzule ograniczające konkurencję są niezbędne do osiągnięcia powyższych korzyści i nie prowadzą do wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w znacznej części określonych towarów. Zgodnie z ww. przepisem dla ustalenia legalności danego porozumienia konieczne jest dokonanie bilansu ekonomicznego, tj. porównania korzyści, jakie porozumienie to przynosi (może przenieść) z zakłóceniami konkurencji wywołanymi (lub mogącymi powstać) wskutek jego zawarcia. Mogą to być korzyści natury gospodarczej i społecznej, np. wzrost produkcji, postęp techniczny, obniżki cen czy utrzymanie poziomu zatrudnienia 47 . Powyższy przepis pozwala uwzględnić złożoność zachowań rynkowych przedsiębiorców, które jednocześnie mogą ograniczać konkurencję i podnosić jej poziom 48 . 47 Komentarz do art. 8 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.07.50.331), [w:] K. Kohutek, M. Sieradzka, „ Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów . Komentarz ”, LEX, 2008. 48 Dawid Miąsik, „ Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym ”, Zakamycze, Kraków 2004, str. 53-54. 67 Przepis art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów może być podstawą do tzw. „wyłączenia indywidualnego” spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Możliwe jest również – w oparciu o art. 8 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – wydanie przez Radę Ministrów rozporządzenia w sprawie „wyłączenia grupowego” określonych rodzajów porozumień spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, jeżeli porozumienia te wypełniają warunki wskazane w powołanym przepisie 49 . Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Rada Ministrów może, w drodze rozporządzenia, wyłączyć określone rodzaje porozumień spełniające przesłanki, o jakich mowa w ust. 1 powołanego przepisu, spod zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1, biorąc pod uwagę korzyści, jakie mogą przynieść określone rodzaje porozumień. W ocenie Prezesa Urzędu brak jest w okolicznościach przedmiotowej sprawy podstaw do indywidualnego wyłączenia zarzucanego porozumienia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, w oparciu o przepis art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Należy podkreślić, że zgodnie z ust. 2 ww. przepisu ciężar udowodnienia okoliczności, która mogłaby być podstawą do zastosowania wyłączenia indywidualnego, spoczywa na przedsiębiorcy. Roland, jako strona postępowania, powyższej okoliczności w szczególności nie udowodnił. Prezes Urzędu dokonał jednak również analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego, pod kątem możliwości zastosowanie w ustalonych okolicznościach wyłączenia indywidualnego. Analiza powyższa nie dostarczyła jednak podstaw do zastosowania przedmiotowego wyłączenia. Należy więc podkreślić, że również w materiale dowodowym zebranym w sprawie nie znajdują się dowody, pozwalające na zastosowanie wyłączenia indywidualnego spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję wobec Roland. W związku z tym, wyłączenie, o którym mowa w art. 8 ust. 1 ustawy, nie znajduje w sprawie zastosowania. Wyłączenia grupowe Wydając decyzję w niniejszej sprawie Prezes Urzędu wziął również pod uwagę, że w świetle aktualnie obowiązującego rozporządzenia z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz. U. Nr 81, poz. 441) spod zakazu, o którym mowa w art. 6 ustawy, nie mogą być 49 Por. np. Rozporządzenie Rady Ministrów z dn. 8 października 2010 r. w sprawie wyłączenia określonych porozumień wertykalnych w sektorze pojazdów samochodowych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz. U. Nr 198, poz. 1315). 68 wyłączone porozumienia wertykalne, które bezpośrednio lub pośrednio, samodzielnie lub w powiązaniu z innymi okolicznościami zależnymi od stron tych porozumień mają na celu ograniczenie prawa nabywcy do ustalania ceny sprzedaży przez narzucenie przez dostawcę minimalnych cen sprzedaży towarów objętych porozumieniem (§ 11 ww. rozporządzenia). Mamy wówczas do czynienia z tzw. klauzulą niedozwoloną (potocznie zwaną „klauzulą czarną”). Analogiczne postanowienie przewidziano w poprzednim rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wyłączenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz. U. Nr 142, poz. 1189 ze zm.). W związku z powyższym należy uznać, że porozumienie, o którym mowa w sprawie, polegające na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży, kwalifikuje się do kategorii z § 11 ww. rozporządzenia. Tak więc w sprawie nie znajdzie zastosowania również wyłączenie grupowe spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Ustosunkowanie się do stanowiska Roland W tym miejscu Prezes Urzędu pragnie odnieść się do przedstawionego przez Roland w trakcie postępowania i w ostatecznym stanowisku w sprawie z dnia 21 grudnia 2011 r., twierdzenia, iż działanie Roland nie było działaniem świadomym i nie stanowiło odgórnie ustalonej antykonkurencyjnej praktyki, celem Roland w jakikolwiek sposób nie było, ani nie jest ograniczenie wolnej konkurencji na rynku producentów sprzętu muzycznego, a wszelkie podejrzenia o działania sprzeczne z prawem konkurencji są wynikiem jedynie niefrasobliwych działań jednego pracownika Roland – Pana [informacje utajnione – pkt 182 załącznika 1 do decyzji] . Odnosząc się do powyższego Prezes Urzędu wskazuje, że twierdzenia Roland nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym ustalonym w sprawie. Należy wskazać, że do zadań ww. pracownika Roland, a także innego pracownika spółki wskazanego w decyzji, [informacje utajnione – pkt 183 załącznika 1 do decyzji] (przedstawicieli handlowych Roland) należały kontakty z dystrybutorami Roland. Oczywistym jest więc fakt, że większość kontaktów w sprawie stosowania i utrzymywania przez dystrybutorów ustalonych cen minimalnych było dokonywanych przez wskazanych wyżej pracowników Roland. Wbrew twierdzeniom strony nad utrzymywaniem cen minimalnych czuwali obaj wyżej wymieni przedstawiciele handlowi. Jak jednak wykazano, zdarzało się, że kontakty w sprawie cen minimalnych utrzymywali z dystrybutorami również inni pracownicy Roland, którzy odbierali 69 sygnały od dystrybutorów o niestosowaniu się do ustalonego poziomu cen minimalnych lub upominali dystrybutorów niestosujących ww. cen. (por. e-mail z dnia 3 czerwca 2009 r., godz. 10:29, temat: [informacje utajnione – pkt 184 załącznika 1 do decyzji] – Zaniżone ceny Roland /k. 1246/ oraz e-mail z 19 marca 2009 r., temat: Fantom G6 price /k. 1500/). Nie budzi wątpliwości, że działania, będące przedmiotem niniejszej decyzji, nie były indywidualnym działaniem jednego pracownika – jak starał się to na potrzeby postępowania antymonopolowego przedstawiać Roland – tylko odgórną i świadomą polityką spółki. Udowodniono bowiem, że zarówno dyrektor Roland Polska Sp. z o.o. jak również i jego zastępca, wydawali polecenia pracownikom Roland, w których nakazywali zajęcie się dystrybutorami niestosującymi się do ustalonego poziomu cen minimalnych (por. np. e-mail z dnia 20 lutego 2009 r. godz. 09:41 temat: FW: roland /k. 1195/ oraz e-mail z 19 marca 2009 r., temat: Fantom G6 price /k. 1500/). Należy również podkreślić, że to dyrektor Roland był autorem wiadomości wysyłanych do wszystkich dystrybutorów, w której wskazywał adresatom konsekwencje, z którymi powinni się liczyć jeśli nie będą przestrzegać poziomu ustalonych cen minimalnych. Polecenie rozesłania tej wiadomości do dystrybutorów wydał natomiast zastępca dyrektora Roland (por. e-mail z dnia 12 maja 2009 r., godz. 14:57, temat: FW: ALLEGRO /k. 1505/). W powyższym świetle jako całkowicie nieuzasadnione należy traktować stanowisko strony, że polityka Roland związana z narzucaniem, monitorowaniem i utrzymywaniem minimalnych cen odsprzedaży dystrybutorom sprzętu i akcesoriów muzycznych mogła być wynikiem jedynie działań niesubordynowanego pracownika Roland. Jak wykazano bowiem powyżej, zarówno dyrektor Roland jak i jego zastępca mieli pełną świadomość takich działań prowadzonych przez poszczególnych pracowników spółki. Wiadomości prezentujące stanowisko spółki odnośnie do monitorowania cen i konsekwencji, jakie mogą spotkać dystrybutorów niestosujących się do ustalonego poziomu cen minimalnych, rozsyłane do wszystkich dystrybutorów Roland, świadczą o tym, że autorami antykonkurencyjnej polityki Roland były władze spółki. Co istotne, dokonane przez organ antymonopolowy ustalenia przeczą twierdzeniom Roland (pismo Roland z 21 grudnia 2011 r., s. 5-6), jakoby sprawa dotyczyła „jednostkowych i spontanicznie zapisanych przez pracownika Roland” e-maili do dystrybutorów, których Roland „nigdy nie autoryzował”. Jak zostało wykazane wyżej, kierowane do dystrybutorów Roland e-maile zawierające treści ewidentnie świadczące o istnieniu porozumienia ograniczającego konkurencję, nie były jednostkowe, tylko 70 powszechne, a działania ww. pracowników Roland były w sposób oczywisty „autoryzowane” przez kierownictwo Roland. Prezes Urzędu odniósł się również do podniesionego przez Roland stanowiska, iż większość dystrybutorów Roland w odpowiedzi na przesłane przez Prezesa Urzędu pytania nie wskazywała przypadków monitorowania przez Roland cen odsprzedaży lub wyciągania konsekwencji wobec dystrybutorów niestosujących się do tzw. sugerowanych cen odsprzedaży. Należy podkreślić, że ww. okoliczność nie może mieć decydującego znaczenia, gdyż Prezes Urzędu dysponuje bezpośrednimi dowodami zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia przez Roland z dystrybutorami. Za wiarygodne należy uznać odpowiedzi udzielone przez dystrybutorów w toku postępowania wyjaśniającego, w których przedstawiono Prezesowi Urzędu przypadki monitorowania cen i wyciągania przez Roland konsekwencji wobec dystrybutorów niestosujących się do ustalonych cen minimalnych. Dystrybutorzy wskazujący na praktyki stosowane przez Roland dostarczyli materiał dowodowy w postaci wiadomości elektronicznych przesyłanych przez Roland (por. odpowiedzi dystrybutorów na ankietę Prezesa Urzędu k. 764, k. 786, k. 824 – 825). Wskazane przez dystrybutorów przypadki monitorowania przez Roland cen i wyciągania wobec dystrybutorów konsekwencji znajdują również potwierdzenia w całym zebranym w sprawie materiale dowodowym. Znamiennym jest fakt, że praktyki Roland potwierdzone zostały przez pochodzącą bezpośrednio od różnych pracowników tego przedsiębiorcy korespondencję elektroniczną zebraną w trakcie przeprowadzonej w siedzibie Roland kontroli z przeszukaniem, a więc przez materiał dowodowym bezpośredni i tym samym najbardziej wiarygodny. Dlatego też należało uznać za wiarygodne, spójne z materiałem dowodowym zebranym w sprawie i poparte dostępnymi dla dystrybutorów dowodami, odpowiedzi dystrybutorów Roland wskazujące i potwierdzające przedstawione wyżej praktyki Roland. Ustosunkowanie się do wniosku Roland o wydanie decyzji na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów W tym miejscu należy ustosunkować się do złożonego przez Roland pismami z 26 września 2011 r. oraz z dnia 21 grudnia 2011 r. wniosku o wydanie decyzji w trybie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , tj. tzw. decyzji zobowiązującej. We wskazanym wniosku strona postępowania podniosła, że w jej opinii zasadnym byłoby przyjęcie przez organ antymonopolowy zobowiązań spółki do przeprowadzenia szkoleń pracowników 71 Roland z zakresu regulacji antymonopolowej, stosownej modyfikacji cenników sugerowanych cen przewidującej wprost nieograniczoną możliwość kształtowania cen przez dystrybutora, niestosowania zobowiązań, presji i przymusu wobec dystrybutorów oraz zawiadamiania Prezesa Urzędu o wszelkich zmianach do umów dealerskich. Wobec tego należy zauważyć, że art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, że jeżeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu – że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. Organ antymonopolowy po przeanalizowaniu okoliczności faktycznych i prawnych doszedł do przekonania, że niezasadnym byłoby wydanie w niniejszej sprawie decyzji zobowiązującej. Przede wszystkim, wydanie decyzji na podstawie art. 12 ww. ustawy znajduje się w granicach uznania administracyjnego. To organ antymonopolowy podejmuje decyzję, czy w wyniku prowadzonego postępowania antymonopolowego podejmie decyzję na podstawie art. 12 czy też na podstawie art. 11 ustawy. Nawet w przypadku, gdy wszystkie przesłanki z art. 12 ustawy są spełnione to w dyskrecjonalności organu leży podjęcie decyzji o ewentualnym zastosowaniu tego przepisu 50 . Zgodnie z wyrokiem SOKiK: „ Wydanie decyzji zobowiązującej przedsiębiorcę do wykazania zobowiązań podjętych w celu wyeliminowania naruszeń zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Prezesa UOKiK. Oznacza to, że może on nie skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 12 ust. 1 u.o.k.i.k. i nie zaakceptować propozycji przedsiębiorcy. W takiej sytuacji nie dojdzie do wydania stosownej decyzji i kontynuowane będzie postępowanie mające na celu nakazanie zaniechania określonego zachowania się. Żadne orzeczenie w przedmiocie wniosku przedsiębiorcy o wydanie, decyzji zobowiązującej nie jest przewidziane przez przepisy ” 51 . Nieuwzględniając złożonego w sprawie wniosku Roland o wydanie decyzji zobowiązującej, organ antymonopolowy miał na względzie, że zasadniczo podjęcie przez przedsiębiorcę zobowiązań powinno mieć miejsce na etapie, gdy praktyka jest na etapie uprawdopodobnienia a nie udowodnienia. Zgodnie z doktryną, gdy organ jednoznacznie 50 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , pod red. C. Banasińskiego i E. Piontka, LexisNexis, Warszaw 2009, s. 314. 51 Wyrok SOKiK z dnia 21 stycznia 2011 r., sygn. akt: XVII AmA 115/10. 72 udowodni stosowanie praktyki wówczas przyjęcie zobowiązań jest niemożliwe 52 . Zobowiązania Roland zostały wprawdzie złożone na wczesnym etapie postępowania antymonopolowego (niedługo po jego wszczęciu), jednak w niniejszej sprawie już w tamtym momencie ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynikał fakt naruszenia art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – praktyka Roland była zatem nie tylko uprawdopodobniona, ale udowodniona, w znacznym stopniu dzięki dokumentom zebranym na etapie postępowania wyjaśniającego, a przede wszystkim w toku przeprowadzonej w siedzibie Roland kontroli z przeszukaniem. Należy również podkreślić, że Roland miał pełną świadomość faktu dysponowania przez Prezesa Urzędu materiałem dowodowym w znacznym stopniu dowodzącym stosowania przez Roland praktyki stwierdzonej niniejszą decyzją już w początkowym etapie postępowania wyjaśniającego, gdyż materiał dowodowy w postaci korespondencji elektronicznej pracowników Roland z dystrybutorami został zabezpieczony podczas kontroli w siedzibie Roland. W niniejszej sprawie nie występują również inne przesłanki, które w praktyce orzeczniczej Prezesa Urzędu uznawane były za okoliczności mogące przemawiać za wydaniem decyzji na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 53 . W szczególności w postępowaniu w niniejszej sprawie wykazano, że porozumienie Roland z dystrybutorami było w praktyce realizowane. Naciski Roland powodowały realny wzrost cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych. Roland przedstawił dystrybutorom oficjalne stanowisko dotyczące kontrolowania stosowanych przez dystrybutorów cen odsprzedaży, a następnie w praktyce egzekwował od dystrybutorów stosowanie cen na uzgodnionym poziomie poprzez naciski, groźby sankcji i realnie stosowane sankcje. Prezes Urzędu wziął pod uwagę również fakt, że naruszenie prawa w niniejszej sprawie było długotrwałe. Zdaniem Prezesa Urzędu fakt ten miał wpływ na zwielokrotnienie negatywnych skutków porozumienia. Roland na przestrzeni tego czasu wysyłał do dystrybutorów kolejne cenniki detaliczne zawierające modyfikowane, w zależności od okoliczności, ceny odsprzedaży będące de facto cenami minimalnymi. Długotrwałe utrzymywanie poziomu uzgodnionych cen minimalnych powodowało więc niewątpliwie kumulację niekorzystnych skutków dla konsumentów, którzy przez ten czas pozbawieni byli możliwości nabycia towarów w cenach ustalanych swobodnie przez dystrybutorów w warunkach normalnej konkurencji. 52 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , pod red. C. Banasińskiego i E. Piontka LexisNexis, Warszaw 2009, s. 310. 53 Decyzja Prezesa Urzędu z dnia 26 kwietnia 2011 r., nr DOK 3/2011. 73 Zdaniem Prezesa Urzędu przy ocenie wniosku Roland dotyczącego wydania decyzji na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów należało również wziąć pod uwagę fakt, że zakwestionowana przez Prezesa Urzędu praktyka dotyczyła wszystkich dystrybutorów Roland prowadzących sprzedaż internetową, co w praktyce oznacza wszystkich dystrybutorów Roland. W powyższym kontekście należy również zauważyć, że Roland jest jednym z głównych dystrybutorów sprzętu i akcesoriów muzycznych w Polsce, dysponującym znaną marką i szeroką ofertą ww. produktów. Wobec powyższego przyjęcie zobowiązań Roland byłoby niezgodne z celem art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , którym jest zapobieganie naruszeniom prawa konkurencji w sytuacji, gdy na podstawie okoliczności faktycznych zostało uprawdopodobnione, że doszło do naruszenia przepisów prawa antymonopolowego. Odmienna interpretacja tego przepisu mogłaby doprowadzić do niepożądanej sytuacji, w której przedsiębiorca, któremu zarzucane jest naruszenie reguł konkurencji, w fazie postępowania, w której może już ocenić realnie swoje szanse na korzystną bądź niekorzystną dla siebie decyzję administracyjną, mógłby w razie niekorzystnej dla siebie sytuacji złożyć zobowiązania i skorzystać ze zwolnienia od kary przewidzianego w art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . W niniejszej sprawie Prezes Urzędu, korzystając z przyznanej dyskrecjonalności nie zdecydował się więc na przyjęcie zobowiązań Roland i wydanie decyzji w oparciu o art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . IV. Kara pieniężna Art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, że organ antymonopolowy może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 tej ustawy, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Za udowodnione należy uznać, że doszło do zawarcia przez Roland z dystrybutorami swoich produktów porozumienia ograniczające konkurencję polegającego na ustalaniu minimalnych detalicznych cen odsprzedaży produktów w Internecie przez dystrybutorów. Roland zatem dopuścił się naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zdaniem Prezesa Urzędu okoliczności sprawy wskazują, 74 że celowe i uzasadnione jest nałożenie kary pieniężnej na tego przedsiębiorcę, jako tego, który dopuścił się naruszenia ww. przepisu. IV.1. Przesłanka „co najmniej nieumyślnego” naruszenia przepisów Rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia przez Prezesa Urzędu, na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , administracyjnej kary pieniężnej za naruszenie zakazu określonego w art. 6 ma fakultatywny charakter, przy czym możliwość nałożenia na przedsiębiorcę tej kary wymaga stwierdzenia, że naruszenie zakazu określonego w ww. przepisach ustawy było „co najmniej nieumyślne”. Zdaniem Prezesa Urzędu okoliczności sprawy uzasadniają, by w niniejszym przypadku, wobec stwierdzenia stosowania przez Roland opisanej w sentencji decyzji praktyki ograniczającej konkurencję, nałożyć na tego przedsiębiorcę karę pieniężną. Zdaniem Prezesa Urzędu w sprawie spełniona została przesłanka „co najmniej nieumyślnego” naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Dokonując oceny zaistnienia w sprawie przesłanki „co najmniej nieumyślnego” naruszenia przepisów ustawy przez Roland, Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego element subiektywny w postaci umyślności lub nieumyślności naruszenia przepisów ustawy wyraża się w tym, że przedsiębiorca działa mając świadomość, że swoim zachowaniem narusza zakaz praktyk ograniczających konkurencję, lub gdy jako profesjonalny uczestnik obrotu mógł (powinien był) taką świadomość mieć 54 . Prezes Urzędu uwzględnił również treść art. 83 Konstytucji RP, zgodnie z którym każdy ma obowiązek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej, a także stanowisko Sądu Najwyższego, który uznaje, że przedsiębiorcy będący profesjonalnymi uczestnikami obrotu rynkowego mają możliwość prawidłowego określenia ryzyka prawnego przy podejmowaniu określonych decyzji biznesowych 55 . Istotne znaczenie ma także stanowisko SOKiK, który przyjął w jednej ze spraw, że nie jest możliwe, aby przedsiębiorca o znacznej renomie i długim okresie funkcjonowania na rynku nie zdawał sobie sprawy ze swoich czynności 56 . Biorąc pod uwagę ww. okoliczności, Prezes Urzędu uznał, że stwierdzone niniejszą decyzją naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma charakter umyślny . 54 Wyrok SN z 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt III SK 45/10, niepubl. 55 Wyrok SN z 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt III SK 45/10, niepubl. 56 Wyrok SOKiK z 11 kwietnia 2011 r., sygn. akt XVII AmA 62/08, niepubl. 75 W uzasadnieniu należy wskazać, że strona postępowania jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu rynkowego, który bez wątpienia musi posiadać wiedzę prawniczą i ekonomiczną umożliwiającą mu rozpoznanie swoich działań jako naruszających prawo ochrony konkurencji. Działania spółki Roland były umyślne, ponieważ organizując system dystrybucji swoich produktów świadomie dążyła do ograniczenia konkurencji na poziomie ich detalicznej odsprzedaży. Należy wskazać, że stworzone zasady przedmiotowego porozumienia dotyczącego sprzętu i akcesoriów muzycznych ograniczyły dystrybutorom możliwość autonomicznego kreowania ich polityki handlowej wobec ich odbiorców, podczas gdy na rynku konkurencyjnym dystrybutorzy ci powinni działać niezależnie względem siebie i względem producenta. Prezes Urzędu uwzględnił w dalszej kolejności okoliczność, że stwierdzone tą decyzją naruszenie dotyczyło praktyki nazwanej, określonej wprost w ustawowym katalogu praktyk zakazanych. Stwierdzone przez Prezesa Urzędu naruszenie należy wręcz do najbardziej typowych (najbardziej ewidentnych) naruszeń ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Wszystkie te okoliczności świadczą za umyślnością działań spółki Roland. Wobec wykazanej umyślności działania Roland, należy uznać, że spełnione zostało kryterium „co najmniej nieumyślnego” naruszenia zakazu określonego w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Wobec tego Prezes Urzędu jest uprawniony do nałożenia na stronę tego postępowania kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. Należy ponadto podkreślić, że wysyłana przez Roland do dystrybutorów korespondencja jednoznacznie świadczy o fakcie, że zdawał on sobie sprawę z nielegalności działań polegających na ustalaniu cen odsprzedaży. Fakt ten potwierdza rozesłana do wszystkich dystrybutorów przez [informacje utajnione – pkt 169 załącznika 1 do decyzji] a podpisanej przez [informacje utajnione – pkt 170 załącznika 1 do decyzji] wiadomości: ,, Sugerowana cena tego produktu tak jak inne ceny Rolanda w Polsce została zaproponowana na poziomie niemieckich cen internetowych i daje możliwość większych zysków dla naszych partnerów tym bardziej, że popyt przewyższa podaż i z ekonomicznego punktu widzenia nie ma sensu dawania dodatkowego rabatu. Zaobserwowaliśmy, że są tacy partnerzy, którzy są skłonni sprzedawać taki instrument a nigdy wcześniej nie mieli go na sklepie, za to bardzo chętnie oddają większość marży klientowi tylko żeby sprzedać. Na podstawie praw o konkurencji Unii Europejskiej stosowania takich praktyk nie można zakazać, jednakże można zaniżyć proporcjonalnie marżę handlową dla Dealera. Ponieważ jak widać niektórym partnerom handlowym wystarczy do 76 działalności naprawdę niewielka marża [podkreślenie i pogrubiebienie oryg.]” (por. e-mail z dnia 12 lutego 2010 r., godz. 13:31, temat: info z Rolanda!). Roland, który miał świadomość, że nielegalne jest zakazywanie dystrybutorom odsprzedaży poniżej tzw. sugerowanej ceny (w przywołanym powyżej przykładzie dystrybutorzy stosowali dodatkowe rabaty i tym samym odsprzedawali instrument faktycznie poniżej ceny z cennika), próbuje skłonić dystrybutorów do dostosowania się do ustalonego poziomu cen groźbą zaniżenia dla tych dystrybutorów rabatów przy zamówieniach towarów. W kontekście m.in. treści powyższej wiadomości podpisanej przez osobę z kierownictwa Roland nie można się zgodzić z twierdzeniem Roland (pismo Roland z 21 grudnia 2011 r., s. 9), że wykazane przez organ antymonopolowy przejawy ustalania cen odsprzedaży produktów Roland były jedynie przejawem „niefrasobliwego” działania jednego z pracowników spółki i do momentu wszczęcia postępowania antymonopolowego Roland nie miał świadomości, że zaistniałe okoliczności świadczą o praktyce ograniczającej konkurencję. Należy podkreślić, że przedstawiona powyżej wiadomość wysłana do wszystkich dystrybutorów potwierdza, że Roland miał świadomość, iż nielegalne w świetle prawa konkurencji jest zakazywanie odsprzedaży dystrybutorom towarów poniżej określonej ceny minimalnej. Pomimo tego przedsiębiorca ten prowadził politykę dystrybucyjną, w świetle której dystrybutorzy mieli faktyczny zakaz odsprzedaży towarów poniżej ceny minimalnej. V.2. Wysokość kary pieniężnej Ustalając wysokość nakładanych kar pieniężnych, Prezes Urzędu uwzględnił, że ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniana jest wysokość nakładanych na przedsiębiorców kar. W tym względzie Prezes Urzędu wziął zarazem pod uwagę art. 111 ww. ustawy, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Prezes Urzędu uwzględnił też interpretację przesłanek branych pod uwagę w tych okolicznościach, zawartą w Wyjaśnieniach w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję 57 . Mając na względzie, że ww. ustawa nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniana jest wysokość nakładanych na przedsiębiorców kar, Prezes Urzędu wziął również pod uwagę, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, element subiektywny w postaci 57 Dz. Urz. UOKiK z 2008 r. Nr 4, poz. 33. 77 umyślności naruszenia przepisów ustawy. W orzecznictwie wyraźnie bowiem stwierdzono, że niezależnie od tego, że przesłanka ta brana jest pod uwagę już na etapie podejmowania decyzji o nałożeniu kary 58 , również wysokość nakładanej kary musi odzwierciedlać stopień zawinienia, z jakim związane jest naruszenie zakazu 59 . Prezes Urzędu uwzględnił również, że – zgodnie z orzecznictwem – w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję przesłankami, które należy brać pod uwagę są stopień naruszenia interesu publicznego 60 , a także potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć 61 . Nałożona przez organ antymonopolowy kara pieniężna powinna pełnić funkcję represyjną (tj. stanowić dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ), ale także prewencyjną, dyscyplinującą (tj. zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości) 62 . Dokonując oceny wagi stwierdzonego naruszenia organ wziął w pierwszej kolejności pod uwagę, że o wadze (szkodliwości) naruszenia decydują dwie grupy okoliczności dotyczące: (a) natury naruszenia i (b) czynników związanych ze specyfiką rynku oraz działalnością przedsiębiorcy. W kwestii natury naruszenia Prezes UOKiK wyróżnia (i) naruszenia bardzo poważne , do których należy zaliczyć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do eliminacji konkurencji na rynku, (ii) naruszenia poważne , do których należy zaliczyć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpoważniejszych naruszeń, porozumienia pionowe wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, (iii) naruszenia mniej poważne niż wyżej wymienione ( naruszenia pozostałe) , do których należą m.in. porozumienia wertykalne niedotyczące ceny lub możliwości odsprzedaży towaru, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej o mniejszej wadze. 58 Wyrok SN z 21 kwietnia 2011 r. sygn. akt III SK 45/10, niepubl. 59 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt XVI Ama 17/05. 60 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 17/05. 61 Wyrok SN z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98. 62 Por. wyrok SOKiK z dnia 4 maja 2006 r., sygn. akt: XVII Ama 119/04 (za:) K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. s. 1015. 78 W ocenie Prezesa Urzędu w niniejszej sprawie doszło do poważnego naruszenia prawa konkurencji. Porozumienie zawarte przez Roland z dystrybutorami sprzętu i akcesoriów muzycznych jest porozumieniem pionowym (wertykalnym). W postępowaniu ustalono, że stosowana przez Roland praktyka polega na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych stosowanych przez dystrybutorów. Należy zatem stwierdzić, że jako porozumienie pionowe wpływające na cenę, praktykę stosowaną przez Roland należy zakwalifikować do kategorii wymienionej powyżej w pkt. II tj. jako poważne naruszenie prawa konkurencji. W uzasadnieniu powyższego wskazuje się ponadto, że do tego typu porozumień (polegających na ustalaniu minimalnej ceny odsprzedaży) nie mają zastosowania wyłączenia z art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , znajdujące zastosowanie do porozumień, których uczestnicy mają niski udział w rynku. Porozumienia polegające na ustalaniu cen minimalnych odsprzedaży nigdy nie korzysta z wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, ani na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wyłączenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję . Ze względu na powyższe Prezes Urzędu uznał, że uzasadnione jest sklasyfikowanie zarzucanej stronom niniejszego postępowania praktyki jako naruszenia poważnego i określenie wysokości kar pieniężnych w przedziale powyżej 0,2 % do 1 % przychodu. Jednocześnie badając naturę naruszenia organ antymonopolowy bada również potencjalne skutki, do jakich mogło ono doprowadzić mając na uwadze przede wszystkim sytuację panująca na rynku. Powyższa okoliczność określa bowiem wpływ jaki porozumienia mogło wywrzeć na rynek, którego dotyczy. W tym miejscu należy również ocenić, zamiar przedsiębiorcy oraz czy naruszeni prawa było incydentalne, czy też było przemyślane i zaplanowane. Prezes Urzędu uznał, że dowody zgromadzone w sprawie świadczą, że działania Roland w powyższej sprawie były zaplanowaną i realizowaną strategią rynkową. Były one więc elementem funkcjonowania tego przedsiębiorcy na rynku. Należy w szczególności wskazać, że Roland stworzył system, poprzez który monitorował ceny stosowane przez poszczególnych dystrybutorów. Monitorowanie cen prowadzone było zarówno z własnej inicjatywy Roland, jak też na skutek sygnałów otrzymywanych od dystrybutorów. Prezes Urzędu wziął również pod uwagę, że potencjalnym skutkiem, jaki mogło wywrzeć porozumienie na rynku detalicznej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych w Polsce było ograniczenie konkurencji cenowej wewnątrzmarkowej pomiędzy dystrybutorami towarów marek dystrybuowanych przez Roland. Należało jednak również 79 zważyć, że na tym rynku istnieje potencjalna silna konkurencja ze strony dystrybutorów sprzętu i akcesoriów muzycznych innych marek, którzy nie byli zaangażowani w porozumienie. Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności, Prezes Urzędu przyjął za właściwe określenie wysokości kar pieniężnych zgodnie z danymi przedstawionymi w poniższej tabeli. wymiar kary (% przychodu) podmiot natura naruszenia Roland [informacje utajnione – pkt 171 załącznika 1 do decyzji] % Tab. 1 Pierwszy etap naliczania wysokości kary pieniężnej Organ antymonopolowy określając wysokość kary nakładanej w przypadku naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , wychodzi z założenia, że wymiar kary nie może abstrahować od specyfiki rynku właściwego oraz działalności przedsiębiorcy na tym rynku, a zatem powinna ona podlegać dalszej modyfikacji. Kierując się oceną wpływu naruszenia na rynek, Prezes Urzędu może zwiększyć lub zmniejszyć ustaloną powyżej kwotę maksymalnie o 80 %. Porozumienie w sprawie zostało zawarte na krajowym rynku hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych. Jego celem i skutkiem było natomiast ograniczenie konkurencji na krajowym rynku detalicznej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych. Przy określaniu kary na tym etapie Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że krajowy rynek detalicznej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych charakteryzuje się dużym rozdrobnieniem oraz nie istnieją na nim wysokie bariery wejścia. Prezes Urzędu wziął również pod uwagę potencjał ekonomiczny strony postępowania, która jest jednym z największych podmiotów na rynku hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych i dystrybuuje produkty znanej i silnej marki. Czynnikiem, który decyduje o wysokości kary jest również faktyczne wprowadzenie w życie porozumienia, w sposób, który wywołał realne, negatywne skutki na rynku. Jak wykazano, porozumienie, którego organizatorem i koordynatorem był Roland, wywierało rzeczywisty wpływ na poziom detalicznych cen sprzętu i akcesoriów muzycznych. Roland w sposób aktywny zabiegał o utrzymanie poziomu ustalonych cen minimalnych i wyciągał konsekwencje wobec 80 dystrybutorów niestosujących ustalonych cen. Działania te godziły więc bezpośrednio w konkurencję na rynku detalicznej sprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych w Polsce, a ich skutkiem było utrzymywanie poziomu cen wyższego niż potencjalnego poziomu w warunkach swobodnej konkurencji cenowej pomiędzy dystrybutorami. Całokształt wskazanych wyżej okoliczności powoduje, że w opinii Prezesa Urzędu zasadne jest zwiększenie wysokości kary na tym etapie o 20 % w stosunku do kary ustalonej w etapie pierwszym. wymiar kary (% przychodu) podmiot natura naruszenia specyfika rynku oraz działalności przedsiębiorcy Razem Roland [informacje utajnione – pkt 172 załącznika 1 do decyzji] % ↑ 20 % [informacje utajnione – pkt 173 załącznika 1 do decyzji] % Tab. 2 Drugi etap naliczania wysokości kary pieniężnej Kolejnym czynnikiem, który Prezes Urzędu uwzględnia przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej jest długotrwałość naruszenia prawa. Uwzględniając okres naruszenia, Prezes Urzędu może zwiększyć kwotę bazową kar, jeśli długotrwałość stosowania praktyki ograniczającej konkurencję prowadzi do zwielokrotnienia jej negatywnych skutków, w szczególności, gdy wpływa na wysokość korzyści uzyskiwanych przez przedsiębiorcę dopuszczającego się naruszenia lub szkody ponoszone przez innych uczestników rynku. Jako długotrwałe traktowane są naruszenia trwające dłużej niż rok. Biorąc powyższe pod uwagę, dla odzwierciedlenia wpływu długotrwałości naruszenia na wysokość kar, Prezes Urzędu może zwiększyć w przypadku porozumień ograniczających konkurencję kwotę bazową maksymalnie o 200%. Przedmiotowe naruszenie prawa trwało co najmniej od maja 2008 r., a więc przez okres znacznie przekraczający rok. Co więcej, długotrwałość naruszenia miała zdaniem Prezesa Urzędu wpływ na zwielokrotnienie jego negatywnych skutków. Roland na przestrzeni tego czasu wysyłał do dystrybutorów kolejne cenniki detaliczne zawierające modyfikowane, w zależności od okoliczności, ceny odsprzedaży będące de facto cenami minimalnymi. Długotrwałe utrzymywanie poziomu uzgodnionych cen minimalnych powodowało więc 81 niewątpliwie kumulację niekorzystnych skutków dla konsumentów, którzy przez ten czas pozbawieni byli możliwości nabycia towarów w cenach ustalanych swobodnie przez dystrybutorów w warunkach normalnej konkurencji. Tym samym zdaniem Prezesa Urzędu czynnik w postaci długotrwałości naruszenia powinien znaleźć odzwierciedlenie w ustalaniu wymiaru kary poprzez zwiększenie kwoty bazowej kary o 35 %. wymiar kary (% przychodu) podmiot natura naruszenia specyfika rynku oraz działalności przedsiębiorcy długotrwałość naruszenia razem Roland [informacje utajnione – pkt 174 załącznika 1 do decyzji] % ↑ 20 % ↑ 35 % [informacje utajnione – pkt 175 załącznika 1 do decyzji] % Tab. 3 Trzeci etap naliczania wysokości kary pieniężnej Organ antymonopolowy, ustalając wysokość kary, powinien także wziąć pod uwagę okoliczności mające wpływ na zwiększenie (okoliczności obciążające) lub zmniejszenie (okoliczności łagodzące) wymiaru kary. Okoliczności łagodzące i obciążające są oceniane łącznie, indywidualnie dla każdej sprawy oraz dla każdego przedsiębiorcy. Poszczególne okoliczności łagodzące lub obciążające mogą mieć różną wagę. Ustalona na wcześniejszym etapie wysokość kary może ulec zwiększeniu/zmniejszeniu maksymalnie o 50%. Zdaniem Prezesa Urzędu w sprawie brak jest okoliczności łagodzących. W szczególności nie można stwierdzić, aby Roland odgrywał w porozumieniu, jak twierdzi sama spółka (por. pismo z dnia 21 grudnia 2011 r., s. 20), bierną rolę lub działał pod przymusem. Wręcz przeciwnie. Okoliczności sprawy wskazują, że w porozumieniu Roland pełni rolę inicjatora i jego lidera, co stanowi okoliczność obciążającą. Tego rodzaju okoliczność stanowi również fakt, że Roland dyscyplinował – jak wynika z poczynionych w decyzji ustaleń – uczestniczących w porozumieniu dystrybutorów, pilnując, by porozumienie funkcjonowało w praktyce. Roland w praktyce stosował represje wobec dystrybutorów 82 niestosujących się do ustalonych cen minimalnych. Roland odgrywał w porozumieniu rolę swoistego ,,policjanta”, umożliwiając w ten sposób jego funkcjonowanie. Jako kolejną okoliczność obciążającą organ antymonopolowy wziął pod uwagę umyślność działania Roland. Zdaniem Prezesa Urzędu strona niniejszego postępowania działała w sposób opisany w pkt I sentencji decyzji w sposób świadomy i celowy. Roland dążył do wywołania antykonkurencyjnego skutku, jakim jest zastąpienie normalnej konkurencji polegającej na obniżaniu ceny, systemem w którym obowiązywała określona cena minimalna, dająca możliwość wszystkim uczestnikom porozumienia sprzedaży towarów z wyższą marżą, ze szkodą dla konsumentów, którzy w ten sposób pozbawieni byli możliwości nabycia towarów w niższej cenie. Prezes Urzędu uwzględnił również, zgodnie z art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , występowanie okoliczności obciążającej w postaci uprzedniego naruszenie przepisów ustawy. Ponieważ żadne rozstrzygnięcie stwierdzające naruszenie przez Roland zakazu praktyk ograniczających konkurencję nie było wcześniej wydane przez Prezesa Urzędu, w niniejszej sprawie nie było podstaw do podwyższenia wysokości kary pieniężnej z uwagi na tę okoliczność. W świetle powyższego uzasadnione jest zdaniem organu antymonopolowego zwiększenie wymiaru kary wobec Roland o 40 %. wymiar kary (% przychodu) podmiot natura naruszenia specyfika rynku i działalności przedsiębiorcy długotrwałoś ć naruszenia okoliczności łagodzące / obciążające Razem Roland [informacje utajnione – pkt 176 zał. 1 do decyzji] % ↑ 20 % ↑ 35 % ↑ 40 % [informacje utajnione – pkt 181 zał. 1 do decyzji] % Tab. 4 Czwarty etap naliczania wysokości kary pieniężnej Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności, Prezes Urzędu uznał, że waga stwierdzonego niniejszą decyzją naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przesądza o ustaleniu wysokości kar pieniężnych dla przedsiębiorcy będącego stroną postępowania, w oparciu o przedstawione przez stronę informacje na temat osiągniętych przychodów w 2010 r., w następującej wysokości: 83 podmiot przychód (zł) 63 wymiar kary (procent przychodu) odsetek kary maksymalnej przewidzianej w przepisach ustawy, jaki stanowi nałożona kara wysokość kary pieniężnej (zł) Roland [informacje utajnione – pkt 178 załącznika 1 do decyzji] [informacje utajnione – pkt 179 załącznika 1 do decyzji] % [informacje utajnione – pkt 180 załącznika 1 do decyzji] % 216.380 Tab. 5 Wysokość nałożonej kary pieniężnej W podsumowaniu wywodów dotyczących sposobu ustalania kary pieniężnej w niniejszej sprawie, należy podkreślić, że zdaniem Prezesa Urzędu kara w ustalonej wysokości pozwoli osiągnąć cele, jakie są związane z tym rodzajem sankcji. Nakładając karę pieniężną organ antymonopolowy kieruje się bowiem założeniem, że powinna ona spełniać funkcję represyjną, jak i prewencyjną (dyscyplinującą). Nałożone kary pieniężne powinny przyczynić się do zapewnienia trwałego zaprzestania w przyszłości naruszania przez stronę postępowania reguł konkurencji. Aby skutecznie zapobiegać próbom pojawienia się w przyszłości takich niekorzystnych zjawisk, kara musi więc być ostrzeżeniem odczuwalnym. Wobec powyższego w niniejszej sprawie kara pieniężna powinny być na tyle dolegliwa, by inicjator stwierdzonego porozumienia odczuł ją w sposób wymierny. Kara w ustalonej wysokości spełnia wszystkie wymienione powyżej cele. W niniejszej sprawie zostało stwierdzone, że Roland, jako inicjator i strażnik zawartego porozumienia działał umyślnie, ustalając minimalne ceny odsprzedaży sprzętu i akcesoriów muzycznych przez dystrybutorów tych produktów. Udowodnione decyzją porozumienie należy do kategorii porozumień cenowych, które są jednym z najcięższych naruszeń prawa ochrony konkurencji. Przy ocenie zachowania strony zostały uwzględnione wszelki znane organowi antymonopolowemu okoliczność pozwalające na określenie wymiaru kary. Dlatego też, zdaniem Prezesa Urzędu, kara pieniężna w określonej w decyzji wysokości, spełni wszystkie zakładane wobec niej cele. 63 Organ antymonopolowy wziął pod uwagę dane wynikające z przedstawionego przez Roland zeznania podatkowego CIT-8. 84 Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Karę pieniężną należy uiścić na następujące konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Przy dokonywaniu wpłaty na powyższe konto należy dopisać numer decyzji Prezesa Urzędu stanowiącej podstawę jej dokonania. Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.), od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwóch tygodni od daty doręczenia decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymuje: Roland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie reprezentowany przez: adw. r. pr. Dariusza Okolskiego Okolski Kancelaria Radcowska Al. Ujazdowskie 26/7 00-478 Warszawa