DOK-2/2017

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW DOK2 - 410/4/13/MS Warszawa, dnia 2 października 2 01 7 r. DECYZJA nr DOK - 2 /201 7 I. Na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) w zw. z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy – kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2014 r., poz. 101), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prez es Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę ograniczającą kon kurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkuren cji i konsumentów zawarcie przez Unicom Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Warszawie oraz Wasko S.A. z siedzibą w Gliwicach porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym ryn ku dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania polegającego na uzgodnieniu warunków składanych ofert w przetargu zorganizowanym przez Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dawniej: Karpacka Spółka Gazo wnictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie) i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 21 listopada 2012 r. II. Na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) w zw. z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz us tawy – kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2014 r., poz. 101), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prez es Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę ograniczającą kon kurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 us t. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawarcie przez Unicom Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Warszawie 2 oraz Wasko S.A. z siedzibą w Gliwicach porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostaw akumulatorów d o mobilnych terminali noszonych polegającego na uzgodnieniu warunków składanych ofert w przetargu zorganizowanym przez Komendę Główną Policji i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 10 grudnia 2012 r. III. Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 cze rwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) w zw. z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) w zw. z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2014 r. poz. 945), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego umarza wobec Agama Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postęp owanie antymonopolowe w sprawie zawarcia przez Agama Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Unicom Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Warszawie oraz Wasko S.A. z siedzibą w Gliwicach: 1. porozumienia ograniczaj ącego konkurencję na krajowym rynku dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania polegającego na uzgodnieniu warunków składanych ofert w przetargu zorganizowanym przez Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dawniej: Karpacka Spółka G azownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie) oraz 2. porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostaw akumulatorów do mobilnych terminali noszonych polegającego na uzgodnieniu warunków składanych ofert w przetargu zorganizowanym przez Komend ę Główną Policji. IV. Na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) w zw. z art. 3 ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy – kodeks postępowania cywilnego (D z. U. z 2014 r., poz. 101) oraz stosownie do art. 263 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 868) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urzędu Ochrony Konkurenc ji i Konsumentów obciąża kosztami postępowania antymonopolowego Wasko S.A. z siedzibą w Gliwicach w kwocie 419,54 zł (słownie: czterysta dziewiętnaście złotych pięćdziesiąt cztery grosze) i zobowiązuje do ich uiszczenia na 3 rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konk urencji i Konsumentów w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. V. Na podstawie art. 77 ust. 2 i art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) w zw. z art. 3 ustawy o zmianie ustawy o ochronie ko nkurencji i konsumentów oraz ustawy – kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2014 r., poz. 101), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów postanowił odstąpić od obciąż enia kosztami postępowania antymonopolowego Unicom Sp. z o.o. w upadłości likwida cyjnej z siedzibą w Warszawie. U z a s a d n i e n i e (1) Postępowanie antymonopolowe w sprawie, której dotyczy niniejsza decyzja, zostało wszczęte przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej jako: „Prezes Urzędu” lub „Prezes UOKiK”) w nas tępstwie pozyskania informacji z e śledztwa prowadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną w Warszawie (sygn. V Ds. 111/12) w związku z ogłoszonym przez Polską Spółkę Gazo wnictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „PSG”) przetargiem na dostawę urządz eń, podzespołów oraz oprogramowania informatycznego dla Karpackiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. w Tarnowie (znak: KSG/DZ/22/45/2/12, dalej również jako: „Przetarg PSG ”) oraz z ogłoszonym przez Komendę Główną Policji (dalej jako: „KGP”) przeta rgiem na zaku p akumulatorów do mobilnych terminali n oszonych (sygn. 207/BŁiII/12/EMI, dalej jako: „Przetarg KGP ”) . (2) Prezes UOKiK pozyskał z akt ww. śledztwa informacje dot yczące organizacji i przebiegu przetargów oraz kopie protokołów wyjaśnień złożonych w nim przez pod ejrzanych. (3) Na tej podstawie , w dniu 20 grudnia 2013 r. Prezes UOKiK wszczął postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem narus zenia przez Unicom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ( obecnie w upadłości likwidacyjnej, dalej jako: „Unicom”), Agama Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej j ako: „Agama”) oraz Wasko S.A. z siedzibą w Gliwicach (dalej jako: „Wasko”) art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej również jako: „Ustawa ”). (4) W odpowiedzi na zawia domienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego Wasko pismem z dnia 21 stycznia 2014 r. ustosunkował a się do zarzutów zawartych 4 w ww. postanowieniu, zaprzeczając zawarciu porozumienia z Unicom oraz Agama. Pozostałe strony nie odniosły się do przedstawio nych im zarzutów. (5) Postanowieniem z dnia 29 sierpnia 2014 r. Prezes UO KiK zaliczył w poczet dowodów w postępowaniu antymonopolowym prowadzonym przeciwko Unicom, Agama oraz Wasko dokumenty pozyskane z akt prowadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną w Warszawi e śledztwa o sygn. akt: V Ds. 111/12. (6) P ismem z dnia 9 lipca 2015 r., Prezes UOKiK otrzymał informację od syndyka masy upadłości Unicom o ogłoszonej w dniu 4 września 2014 r. upadłości w celu likwidacji majątku spółki Unicom. (7) W trakcie postępowania, Prezes UOKiK uzyskał informację o ogłoszonej w dniu 17 sierpnia 2015 r. upadłości Agama obejmującej likwidację majątku dłużnika. Następnie postanowieniem Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy w Warszawie X Wydziału Gospodarczego dla spraw upadłościowych i restruktur yzacyjnych z dnia 10 marca 2016 r. ww. postępowanie upadłościowe zostało umorzone. (8) W dniu 23 listopada 2015 r. Prezes UOKiK przeprowadził w sprawie rozprawę administracyjną. (9) Pismami z dnia 27 listopada 2015 r. Prez es Urzędu poinformował strony o zakończeni u postępowania dowodowego, pouczając je równocześnie o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i przedstawienia ewentualnego, ostatecznego stanowiska w sprawie. Z uprawnienia do z apoznania się z aktami sprawy i przedstawienia ostatecznego stanowiska w sp rawie skorzystała Wasko. (10) W tym miejscu należy zauważyć, że część infor macji i dokumentów, w oparciu o które Prezes Urzędu wydał niniejszą decyzję, stanowią prawnie chronione tajemnice, które nie mogą być ujawniane do wiadomości publicznej. Wobec powyższego Prezes Urzędu uznał, że w treści jawnej wersji decyzji administracyjnej nie powinny być ujawnione tego rodzaju informacje. Sprzeciwia się temu w szczególności art. 71 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zgodnie z którym pracownicy Urzędu s ą obowiązani do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również innych informacji, podlegających ochronie na podstawie odrębnych przepisów, o których powzięli wiadomość w toku postępowania. Wobec powyższego tego rodzaju informacje, które dla adresatów decy zji pozostają jawne, w publicznie dostępnej treści decyzji zostały ujęte w nawias kwadratowy, oznaczone: [informacja chroniona ] i pozostaną niewidoczne. 5 Prezes Urzędu na podstawie zebranego materiału dowodowego ustalił co następuje. (11) Przedmiotem postępowa nia przeprowadzonego w niniejszej sprawie była ocena, w aspekcie zawartego w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazu porozumień ograniczających konkurencję, zachowania polegającego na uzgadniani u przez przedsiębiorców przystę pujących do przetargów zorganizowanych przez PSG oraz KGP warunków składanych w tych przetargach ofert. (12) Informacje pozyskane z prowadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną w Warszawie śledztwa (sygn. V Ds. 111/12) sugerowały, że w przetargu zorganizowanym prz ez PSG na dostawę urządzeń, podzespołów oraz oprogramowania informatycznego dla Karpackiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. w Tarnowie (znak: KSG/DZ/22/45/2/12) pomiędzy Wasko i Unicom doszło do uzgodnienia parametrów składanych ofert oraz ustalenia, że Unico m jako potencjalny konkurent Wasko złoży ofertę, która będzie celowo mniej korzystna dla zamawiającego niż oferta spółki Wasko wytypowana na ofertę zwycięską. (13) Z wyjaśnień podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko) oraz podejrz anego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) wynikało , że [ – informacja chroniona ]. Spółka Unicom miała sprzedać Wasko komputery za kwotę niższą niż sama zamierzała zaoferować w przetargu pod warunkiem, że Wasko zapłaci Unicom należność w krótszym terminie niż termin zapłaty wynagrodzenia określony prze z z amawiającego w SIWZ. Wasko i Unicom złożyły osobne oferty na dostawę sprzętu komputerowego. Podczas trwania aukcji spółki Wasko i Unicom utrzymywały stały kontakt telefoniczny. Jak w ynikało z wyjaśnień podejrzanych podczas tego kontaktu spółki miały wym ieniać informacje na temat pozycji, na których w trakcie aukcji elektronicznej znajdują się ich oferty. Jako najkorzystniejsza w przetargu wybrana została oferta Wasko a Unicom sprzedał Wasko sprzęt komputerowy niezbędny do realizacji zamówienia . Dowód:  w yjaśnienia podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k. 18 - 19 akt. adm.  w yjaśnienia podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko), k. 401 - 403 akt. adm. (14) I nformacje pozyskane z ww. śledztwa odnośnie do Przetargu KGP wskazywały natomiast , iż pomiędzy Wasko, Unicom i Agama mogło dojść do uzgodnienia 6 parametrów składanych ofert. Z wyjaśnień podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) wynikało, że Unicom przek azała spółce Wasko informacje o cenie zawartej w ofercie Agama. Agama jako potencjalny konkurent Wasko miała złoży ć ofertę celowo mniej korzystną dla zamawiającego niż oferta spółki Wasko wytypowana na ofertę zwycięską. Przedsiębiorcy mieli bowiem ustalić , że cena zaoferowana przez Wasko miała być niższa niż cena zawarta w ofercie Agama. D owód:  w yjaśnienia podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k.23 akt. adm. I. Strony postępowania I.1. Agama Sp. z o.o. z siedzi bą w Warszawie (15) Agama jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością wpisaną do rejestru przedsiębiorców KRS prowadzonego przez Sąd Rejonowy dl a miasta stołecznego Warszawy w Warszawie XIII Wydział Gospodarczy pod numerem KRS 0000188351. Jedynym wspólnikiem s półki jest spółka Unicom. Przedmiotem działalności spółki jest m.in. produkcja opakowań i wyrobów drewnianych, z papieru i tekstury, z tworzyw sztucznych oraz produkcja i sprzedaż elementó w elektronicznych, komputerów i urządzeń peryferyjnych. (16) Postanowien iem z dnia 17 lipca 2015 r. Sąd Rejonowy dla miasta stołecznego Warszawy w Warszawie X Wydział Gospodarczy do spr aw upadłościowych i naprawczych ogłosił upadłość Agama obejmującą likwidację majątku dłużnika oraz wyznaczył syndyka w osobie Pana [ – informacja chroniona ] (sygn. akt: X GU 852/15). D owód:  i nformacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS z dnia 22 września 2015 r. ,  protokół z przesłuchani a strony Prezesa Zarządu Agama – p. [ – informacja chroniona ] , k.794 akt . adm. (17) Postanowieniem z dnia 10 marca 2016 r. Sąd Rejonowy dla miasta stołecznego Warszawy w Warszawie X Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych umorzył postępowanie upadłościowe toczące się wobec Agama sp. z o.o. w upadłości l ikwidacyjnej z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: X GUp 382/15). W ocenie Sądu z uwagi na fakt nie zgłoszenia wierzytelności przez żadnego wierzyciela, brak wierzytelności umieszczanych na liśc ie z urzędu, przyjąć należało, 7 ż e postępowanie stało się bezprze dmiotowe . Orzeczenie stało się prawomocne dnia 28 marca 2017 r. Dowód:  informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS z dnia 11 lipca 2017 r.,  postanowienie Sądu Rejonowego dla miasta stołecznego Warszawy w Warszawie X Wydzi ał Gospodarczy do spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych z 10 marca 2016 r. (sygn. akt: X GUp 382/15) I.2. Unicom Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Warszawie (18) Unicom jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością wpisaną do rejestru prz edsiębiorców KRS prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla miasta stołecznego Warszawy w Warszawie XIII Wydział Gospodarczy pod numerem KRS 0000187944 . Przedmi otem działalności gospodarczej spółki jest przede wszystkim sprzedaż komputerów, sprzętu elektroniczneg o i telekom unikacyjnego oraz działalność w zakresie telekomunikacji. (19) Postanowieniem z dnia 4 września 2014 r. Sąd Rejonowy dla miasta stołecznego Warszawy w Warszawie Sąd Gospodarczy X Wydział Gospodarczy do spraw upadłościowych i naprawczych ogłosił upadł ość Unicom obejmującą likwidację majątku upadłego i wyznaczył syndyka w osobie Pani [ – informacja chroniona ] (sygn. akt: X GU 422/14). D owód:  informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS z dnia 22 września 2015 r.  odpis postanowienia S ądu z dnia 4 września 2014 r., k. 591 akt. adm.  protokół z zezna ń świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k.772 akt. adm.  protokół z zezna ń świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k. 777 akt. adm.  przesłuchanie strony Prezesa Zarządu Unicom – p.[ – informacja chroniona ], k.797 akt. adm. I.3. Wasko S.A. z siedzibą w Gliwicach (20) Wasko jest spółką akcyjną wpisaną do rejestru przedsiębiorców KRS prowadzonego przez S ąd Rejonowy w Gliwicach Wydział X Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000026949 . Przedmiotem działalno ści spółki jest projektowanie i wytwarzanie oprogramowania oraz r ealizacja kompleksowych usług w zakresie wdrażania, utrzymania i eks ploatacji systemów informatycznych. Spółka dostarcza rozwiązania dla średnich i dużych przedsiębiorstw, głównie z sektora 8 paliwowo - energetycznego, telekomunikacyjnego, finanso wego i ochrony zdrowia, nauki i szkolnictwa wyższego, a także dla administracji r ządowej i samorządowej. D owód:  informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS z dnia 22 września 2015 r. ,  informacja ze strony internetowej spółki: www.wasko.pl, data dostępu: 22 września 2015 r. II. Produkt y i przetarg i objęte analizą Prezesa UOKiK II . 1 Przetarg przeprowadzony przez Polską Spółkę Gazownictwa (21) W dniu 26 października 2012 r. Polska Spółka Gazow nictwa S p. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dawniej: Karpacka Spółka Gazownictwa sp. z o.o. w Tarnowie 1 ) ogłosiła przetarg na dostawę urządzeń, podzespołów oraz oprogramowania informatycznego dla Karpackiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. w Tarnowie. D owód :  ogłoszenie o wszczęciu postępowania z dnia 26 października 2012 r., k. 469 - 470 akt. adm. (22) Przedmiot zamówienia podzielon y był na 7 części: 1) nośniki danych, 2) oprogramowanie narzędziowe, 3) urządzenia odczytowe, 4) podzespoły informatyczne, 5) urządzenia peryferyjne, 6) wsparcie techniczne, 7) przełączniki. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Każdy wykonawca mógł złożyć ofertę na dowolną liczbę części zamówienia. D owód:  Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia udzielanego w trybie przetargu nieograniczonego prowadzonego w formie aukcji elektronicznej na dostawę urządzeń, podzespołów oraz oprogram owania informatycznego dla K arpackiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. z października 2012r., k. 441 - 472 akt. adm. (23) Przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu było zachowanie przedsiębiorców związane z trzecią częścią zamówienia , obejmującą urządzenia odczyt owe . (24) Urządzenia odczytowe (urządzenia przenośne Durabook U12C - Notebook) wykorzystywane są do pracy w terenie do odczytu, konfiguracji i obsługi urządzeń pomiarowych i telemetrycznych zamontowan ych na stacjach gazowych oraz u odbiorców gazu ziemnego. Urz ądzenia te oferują dobre parametry w zakresie: 1 W dniu 1 lipca 2013 r. nastąpiło formalne połączenie spółek gazownictwa Grupy Kapitałowej PGNiG. W miejsce dotychczasowych sześciu operatorów dystrybucyjnych (w tym Karpackiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie) utworzono jedną spółkę pod nazwą PGNiG SPV Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Z dniem 12 września 2013 r. zmieniła się nazwa spółki z PGNiG SPV 4 Sp. z .o. o. na Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pismo PSG z dnia 21.05.2015 r.). 9 eksploatacji urządzenia w niskich i wysokich temperaturach (wydłużona praca baterii, temp. od - 20 °C do 50°C), pracy w podwyższonej wilgotności oraz zapyleniu terenu (podwyższona odporność obudowy), wytrzymało ści na wibracj e, wstrząsy i upadki (obudowa ze stopu magnezu wraz z uchwytem w formie walizki), wyświetlania obrazu (obracany ekran, przystosowany do pracy w terenie), opcja montażu portu RS 232, modemu GSM oraz modułu GPS. (25) W ramach P rzetargu PSG przewidz iano zakup 8 urządzeń odczytowych po jednym dla każdego z 8 zakładów z amawiającego, na potrzeby wyposażenia służb technicznych Działów Dyspozycji oraz Sekcji Pomiarów i Łączności. D owód:  pismo PSG z dnia 21 maja 2015 r., k. 438 - 439 akt. adm.  Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia udzielanego w trybie przetargu nieograniczonego prowadzonego w formie aukcji elektronicznej na dostawę urządzeń, podzespołów oraz opro gramowania informatycznego dla K arpackiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. z października 2012 r., k. 441 - 472 akt. adm. (26) Postępowanie zorganizowane przez PSG prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego w formie aukcji elektronicznej. Zgodnie z SIWZ aukcja elektroniczna m iała się odbyć jeśli w postępowaniu zostaną złożone co najmniej 2 oferty wstępne. Dowód:  Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia udzielanego w trybie przetargu nieograniczonego prowadzonego w formie aukcji elektronicznej na dostawę urządzeń, podzespołów oraz opro gramowania informatycznego dla K arpackiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. z października 2012 r., k. 445 akt. adm. (27) Aukcja elektroniczna to sposób wyboru zamówienia, w któr ym za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, wykonawcy składają kolejne korzystniejsze oferty (postąpienia), podlegaj ące automatycznej klasyfikacji. W postępowaniu biorą udział wykonaw cy, którzy w wyznaczonym przez z amawiającego terminie złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w aukcji elektronicznej wraz z wymaganymi dokumentami o raz spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w ogłoszeniu lub zaproszeniu do składania wniosków. Zamawiający po zamknięciu aukcji elektronicznej, udziela zamówienia wykonawcy, który zaoferował najkorz ystniejsze warunki D owód: 10  Regulamin Udzielania Zamówień innych niż Za mówienia Publiczne” w KSG sp. z o.o. w Tarnowie załącznik nr 7 do pisma PSG z 4.08.2014r. , k. 368 - 370 akt. adm.  Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia udzielanego w trybie przetargu nieograniczonego prowadzonego w formie aukcji elektronicznej na dostawę urządzeń, podzespołów oraz opro gramowania informatycznego dla K arpackiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. z października 2012r., k. 445 - 446 akt. adm. (28) Aukcja w postępowaniu zorganizowanym przez PSG przeprowadzona została z użyciem Elektronicznego Systemu Aukcyjnego. Zgodnie z Regulaminem Aukcji Elektronicznej na dostawę urządzeń, podzespołów oraz oprogramowania informatycznego dla Karpackiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. w Tarnowie , parame try oferty ustalone w wyniku aukcji są parametrami ostatecznymi oraz zostaną uznane jako parametry do zamówienia, o ile oferta oferenta zostanie wybrana. Wartością licytowaną na aukcji jest cena netto w PLN. Na konsoli ofert, oferenci widzą jedynie wartość oferty prowadzącej oraz wartość własnej oferty. Cena wywoławcza w aukc ji jest równa ofercie złożonej na etapie składania oferty wstępnej. Aukcja odbywała się według reguły zniżkowej „aukcji angielskiej”, co oznacza, że każda następna oferta zostanie przyj ęta tylko wówczas, gdy będzie ona niższa, co najmniej o skok aukcyjny, od aktualnie najniższej oferty. Oferent nie będzie miał możliwości podwyższenia uprzednio zaproponowanej przez siebie oferty cenowej. Skok aukcyjny wynosił dla części trzeciej zamówieni a dotyczącej urządzeń odczytowych 40 zł. D owód:  Regulamin Udzielania Zamówień innych niż Za mówienia Publiczne” w KSG sp. z o.o. w Tarnowie załącznik nr 7 do pisma PSG z 4.08.2014r., k. 368 - 370 akt. adm. ; (29) Termin składania ofert wstępnych w przetargu wyzna czono na dzień 14 listopada 2012 r. godz. 10:00. Termin aukcji elektronicznej wyznaczono na dzień 14 listopada 2012 r. godz. 11:00. D owód:  ogłoszenie o wszczęciu postępowania z dnia 26 października 2012 r., k. 469 - 470 akt. adm. (30) Szacowana wartość całego z amówienia wynosiła 450.000,00 zł, z czego przewidywana przez PSG wartość szacunkowa części trzeciej zamówienia doty czącej urządzeń odczytowych wyn os i ła 50.000,00 zł. D owód:  pismo PSG z dnia 21 maja 2015 r., k. 439 akt. adm. 11 (31) Kryterium, które zamawiający b rał pod uwagę przy wybo rze najkorzystniejszej oferty w przetargu, była jedynie cena brutto oferty (waga 100%). D owód:  Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia udzielanego w trybie przetargu nieograniczonego prowadzonego w formie aukcji elektronicznej n a dostawę urządzeń, podzespołów oraz opro gramowania informatycznego dla K arpackiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. z października 2012 r., k. 449 akt. adm. (32) Ofer ty na część trzecią w rozpatrywanym przetargu złożyli następujący wykonawcy:  OPTeam S.A. z siedzi bą w Jasionkach,  Asseco Business Solutions S.A. z siedzibą w Lublinie,  Unicom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ,  Wasko S.A. z siedzibą w Gliwicach. D owód:  pismo PSG z dnia 21 maja 2015 r., k. 438 akt. adm. (33) W dniu 21 listopada 201 2 r. P S G poinformowała o ferentów o wyborze najkorzystniejszej ofert y . D owód:  informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 listopada 2012 r., k. 471 akt. adm.  wniosek o dopuszczenie do udziału w przetarg u nieograniczonym prowadzonym w formie aukcji elektronicznej (of erta wstępna) Wasko z dnia 12 listopada 2012r., k. 473 - 498 akt. adm.  oferta wstępna Unicom z 7 listopada 2012r., k. 499 - 520 akt. adm.  oferta wstępna OPTeam z 14 listopada 2012 r., k. 521 - 537 akt. adm.  oferta wstępna Asseco Business Solutions S.A. z 13 l istopada 2012r., k. 538 - 549 akt. adm. (34) Wartość brutto zwycięskiej oferty Wasko na część 3 zamówienia wyn os i ła 39.560,00 zł. W dalszej kolejności uszeregowano oferty Unicom (wartość 39.600,00 zł), Asseco (wartość 59.360,00 zł) oraz OPTeam (wartość 69.104, 00 zł). Z postępowania nie została odrzucona żadna oferta ani z postępowania nie wykluczono żadnego wykonawcy. D owód:  pismo PSG z 4 sierpnia 2014 r., k. 341 akt. adm. (35) Z wydruku z platformy przetargowej dotyczącego przebiegu aukcji elektronicznej wynika, że tylko spółka Wasko licytowała do przebicia oferty wyjściowej spółki Unicom o minimalny skok aukcyjny . 12 D owód:  wydruk z platformy przetargowej stanowiący załącznik nr 1 do pisma PSG z dnia 4 sierpnia 2014 r., k.357 akt. adm. (36) W dniu 27 listopada 2012 r. PSG zawarła ze spółką Wasko u mow ę nr KSG/DZ/22/49/49/12 dotycząc ą części trzeciej zamówienia, tj. urządzeń odczytowych. D owód:  umowa nr KSG/DZ/22/49/49/12 z dnia 27 listopada 2012r. , k. 550 - 553 akt. adm. I I. 2 . Przetarg przeprowadzony przez Komendę Głów ną Policji (37) W dniu 30 listopada 2012 r. KGP ogłosiła prz etarg na zakup akumulatorów do mobilnych terminali n oszonych (sygn. 207/BŁiI/12/EMi). Postępowanie prowadzone było w trybie przetar gu nieograniczonego, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o z amówieniu, oferty mogli składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. (38) Termin składania ofert w przetargu wyznaczono na 10 grudnia 2012 r. godz. 11:30. (39) P rzedmiotem zamówienia była sprzedaż wraz z dostawą akumulatorów do mobilnych terminali n oszonych ( dalej jako : „ MTN ” ), w tym: 1. akumulatorów do terminali Motorola symbol MC7004 i symbol MC 7094 – 1550 sztuk; 2. akumulatorów do terminali Intermec CN3 – 550 sztuk; 3. akumulatorów do terminali Motorola MC7506 – 500 sztuk. (40) Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania akumulat orów o parametrach równoważnych w stosunku do o ryginalnych . W takim przypadku wykonawca obowiązany był załączyć do oferty oświadczenie producenta ww. MTN o ich kompatybilności oraz, że ich zastosowanie nie spowoduje utraty gwarancji na MTN. (41) Szacowana warto ść zamówienia wynosiła 520.325,20 zł zaś kwota jaką z amawiający zamierzał przeznaczyć n a sfinansowanie zamówienia wynosi ła 640.000,00 zł. Kryterium, które z amawiający brał pod uwagę przy wyborze najkorzystniejszej oferty w przetargu, była jedynie cena brut to oferty (waga 100%). D owód:  w ni osek o wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia., k. 108 akt. adm.  o głoszenie o udzieleniu zamówienia, k. 157 - 159 akt. adm.  n otatka służbowa z dnia 9 listopada 2012 r., k. 422 akt. adm. 13 (42) Wartość zamówienia została os zacowana na podstawie ofert nadesłanych w odpowiedzi na zapytanie ofertowe przesłane w dniu 25 września 2012 r. przez KGP do pięciu podmiotów , w tym do Unicom oraz Wasko. D owód:  korespondencja e - mail pomiędzy p. [ - informacja chroniona ] (p racownikiem KGP ) a następującymi osobami : p. [ – informacja chroniona ] (pracownikiem Wasko ) , do p. [ – informacja chroniona ] (pracownikiem Unicom), p. [ – informacja chroniona ] (pracownikiem Rea C ard S p. z o.o. z siedzibą w Warszawie ), p. [ – informacja chroniona ] (pracownikiem eMob ilescan z siedzibą w Warszawie ), p. [ – informacja chroniona ] (pracownikiem Hdf Polska S p. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu ) z wrześ nia i października 2012 r. pt. „PD: baterie” – k. 423 - 435 akt. adm . (43) Oferty w rozpatrywanym przetargu złożyli następujący wykonawcy:  Elnex Dariusz Józef Nowak z siedzibą w Radomiu ( dalej jako: „ELNEX” ),  Mega Sonic S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako : „Mega Sonic” ),  Wasko,  Agama. (44) W dniu 10 grudnia 2012 r. KGP poinformowała, że jako najkorzystniejszą wybrano ofertę wyk onawcy ELNEX. D owód:  o głoszenie o udzieleniu zamówienia, k. 157 - 15 8 akt. adm. (45) Wartość brutto zwycięskiej oferty ELNEX wyniosła 346.429 ,50 zł. W dalszej kolejności uszeregowano oferty Mega Sonic (wartość 438.722,55 zł ), Wasko (wartość 582.182,37 zł ) oraz Agama (wartość 596.931,30 zł ) . Z postępowania nie została odrzucona żadna oferta ani z postępowania nie wykluczono żadnego wykonawcy. D o wód:  z awiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10 grudnia 2012 r., k.139 - 140 akt. adm. (46) Przedsiębiorcy Wasko i Agama zaoferowali taki sam sprzęt, tj. do terminali Motorola symbol MC7004 i symbol MC 7094 – baterie producenta Motorola Soluti on, typ/model BTRY – MC70EAB02; do terminali Intermec CN3 – baterie producenta Intermec, typ/model 318 - 016 - 002; do terminali Motorola MC7506 – baterie producenta Motorola Solution, typ/model BTRY – MC7XEAB00. (47) Mega Sonic oraz ELNEX zaoferowali akumulatory o parametrach równoważnych. Mega Sonic zaoferował a akumulatory producenta Honeywell Batteries zaś ELNEX zaoferował akumulatory własnej produkcji. 14 III. Kwestionowane zachowania stron postępowania III. 1 . Przetarg przeprowadzony przez Polską Spółkę Gazownictwa (48) W dacie ogłoszenia przetargu przez PSG , Unicom był a jedny m z dwóch działających na rynku polskim dystrybutorów komputerów serii Durabook firmy Twinhead International Corp. , które stanowiły przedmiot tego przetargu . Drugim dystrybutorem była firma Elmark Auto matyka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Elmark”). Jednocześnie, w momencie ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Unicom był a w posiadaniu wymaganego sprzęt u . D owód:  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k. 773 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k. 778 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Was ko) , k. 788 akt. adm.  protokół z prze słuchania strony Prezesa Zarządu Unicom p.[ – informacja chroniona ], k. 798 akt. adm. (49) P o opublikowaniu przez PSG ogłoszenia o zamówieniu , Wasko sprawdzi ła dostępność na rynku sprzętu komputero wego stanowiącego przedmiot zamówienia . W tym celu zwróciła się o oferty cenowe do przedsiębiorców Elmark oraz Unicom a także skierowała zapytanie o wycenę sprzętu do sklep u intern etowego O ntech.pl . O ferty przedstawiły spółki Elmark oraz Unicom. C ena jedno stkowa komputera zaproponowana przez Unicom wynosiła 4 . 900,00 zł netto, od której to kwoty spółka Wasko dodatkowo otrzymała rabat w wysokości 5%. Natomiast, cena jednostkowa komputera zaproponowana przez Elmark wynosiła 1.9 00,00 USD netto. W związku z powy żs zym Wasko zdecydowała , że w razie wygranej w przetargu zakupi komputery od spółki Unicom . Wasko w toku rozmów na temat sprzedaży komputerów poinformowała Unicom, że chce je nabyć na potrzeby przetargu zorganizowanego przez PSG. Przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej Wasko nie podpisywała umowy ze spółką Unicom w tym przedmiocie. Nastąpiło to po wygraniu aukcji elektronicznej i podpisaniu umowy Wasko z PSG. D owód:  wyjaśnienia podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom ) , k.18 akt. adm.  wyjaśnienia podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko) k. 401 - 402 akt. adm. 15  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko) , k. 785 - 787 akt. adm.  e - mail od p. [ - informacja chroniona ] (pracownika sklepu Ontech.pl) do p. [ – informacja chroniona ] (pracow nika Wasko) z dnia 5 listopada 2012 r. pt. „ RE: Durabook” – k. 804, oferta cenowa firmy Elmark Automatyka Sp. z o.o. nr OCEA/09277/2012/MAREKO z dnia 31 października 2012 r., k. 803 akt. adm. (50) Spółka Unicom postanowiła sprzedać Wasko komputery za kwotę niższą niż sama zamierzała zaoferować w przetargu pod warunkiem, że Wasko zapłaci Unicom wynagrodzenie w krótszym terminie n iż termin określony p rzez Zamawiającego w SIWZ . Z godnie z § 4 ust. 1 wzor u umowy sta nowiącej załącznik nr 7 do SIWZ płatność z tytułu dostawy przedmiotu zamówienia miała nastąpić po wykonaniu umowy , w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez wykonawcę faktury VAT , podczas gdy Wasko i Unicom ustaliły, że Wasko zapłaci spółce Unicom należność za komputery w terminie [ - informacja chroniona ]. D owód:  wyjaśnienia podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k. 18 - 19 akt. adm.  wzór umowy stanowiący załącznik nr 7 do SIWZ, k. 463 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k. 773 akt. adm. (51) Z punktu widzenia Unicom, s przedaż komputerów spółce Wasko była bar dziej opłacalna niż samodzielny udział Unicom w przetargu z uwagi na wynegocjowany przez Unicom krótszy termin zapłaty za towar . Sprzedaż komputerów Wasko umożliwiała bowiem wcześniejsze, niż w przypadku wygranej w przetargu , uzyskanie przez Unicom należno ści za sprzęt, który już wcześniej był w posiadaniu tej spółki . Z wyjaśnień pracownik a Unicom p. [ – informacja chroniona ] złożonych w toku śledztwa prowadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną w Warszawie wynikało, że p owyższe okoliczności uzasadnione były [ – informacja chroniona ] . P racownik Unicom, p . [ – informacja chroniona ] zeznał bowiem, że : [ – informacja chroniona . ] D owód:  wyjaśnienia podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom), k. 18 - 19 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – inform acja chroniona ] (pracownika Unicom) , k. 773 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k. 778 akt. adm.  przesłuchanie strony Prezesa Zarządu Unicom – p.[ – informacja chron iona ] , k. 799 akt. adm. 16 (52) Unicom , mimo iż Wasko zwróciła się do niej o ofertę cenową wskazując, że chce nabyć komputery na potrzeby przetargu, nie miał a pewności, czy Wasko wystartuje w P rzetargu PSG ze sprzętem zaoferowanym przez Unicom . W związku z powyżs zym , zdecydował a się na samodzielny start w przetargu. D owód:  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k.773 - 774 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pr acownika Unicom) , k. 778 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k. 785 akt. adm.  przesłuchanie strony Prezesa Zarządu Unicom – p.[ – informacja chroniona ] , k. 798 akt. adm . (53) Zarówno Wasko jak i Unicom złożyły samodzielne oferty na dostawę sprzętu komputerowego. Przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej Unicom nie posiadał a wiedzy o cenie oferty wstępnej złożo nej przez Wasko ani o wysokości jej marży . Powyższe potwierdzają wy jaśnienia pracownika Unicom p. [ – informacja chroniona ], który w toku śledztwa zeznał, że: [ – informacja chroniona ]. N atomiast Wasko do momentu rozpoczęcia aukcji elektronicznej, nie wied ziała o udziale spółki Unicom w przedmiotowym postępowaniu ani o cenie złożonej przez nią oferty. Zarówno w tok u śledztwa jak i postępowania antymonopolowego p. [ – informacja chroniona ] (pracownik Wasko) ze zna wa ł , że nie wie dział o udziale spółki Unicom w przedmiotowym postępowaniu . W toku rozprawy administracyjnej w yjaśnił dodatkowo , iż przed złożenie m ofert y chcąc upewnić się, że Unicom nie wystartuje w przetargu , jako że zaoferował swój sprzęt Wasko, zwrócił się do p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) z zapytaniem czy spółka Unicom będzie startować w tym postępowaniu. Ot rzymał odpowiedź negatywną. D owód:  wyjaśnienia podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) k.19 akt. adm.  wyjaśnienia podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko) k. 402 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko) , k. 78 6 - 78 8 akt. adm. (54) Informację o udziale Unicom w postępowaniu PSG Wasko uzyskał a w toku aukcji elektronicznej, kiedy przedstawiciele stron utrzymywa li kontakt telefoniczny . P odczas tej rozmowy Wasko starała się uzyskać od Unicom dodatkowy rabat na komputery . 17 W toku śledztwa p. [ – informacja chroniona ] zeznał, że: [ – informacja chroniona ] . Nadto, strony wymieni ły się informacj ami na temat pozycji, na których znajdowały się aktualnie ich oferty . Informację, że Unicom bierze udział w postępowaniu Wasko uzyskała po przekazaniu Unicom informacji o pozycji oferty Wasko. W toku śledztwa p. [ – informacja chroniona ] (pracownik Wasko) zeznał, że: [ – informacja chroniona ]. Natomiast, p. [ – informacja chroniona ] (pracownik Unicom) zeznał, że: [ – informacja chroniona ]. Powyższe okoliczności potwierdziły zeznania p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko) oraz p. [ – infor macja chroniona ] (pracownika Unicom) złożone w toku rozprawy administracyjnej. Pan [ – informacja chroniona ] (pracownik Wasko) przyznał: „ (…) faktem jest, że w trakcie lic ytacji Pan Piotr zapytał mnie o status/pozycję naszej ofert y (…) udzielił em informacji, że nasza oferta po postąpieniu licytacyjnym była najkorzystniejsza, aczkolwiek licytacja jeszcze trwała. Czekałem na kroki konkurencji. Pod sam koniec rozmowy zwróciłem uwagę, że Piotr może znać ofertę Wasko jak i ofertę konkurencyjną w tej licytacji. Nie wiedziałem jaki podmiot jest podmiotem konkurencyjnym. Przypuszczałem, że jest druga firma której Unicom złożył ofertę konkurencyjną do Wasko. Pod sam koniec rozmowy zadałem pytanie Piotrowi czy to jest jego oferta i wtedy potwierdzi ł, że ta k ” . Natomiast, p. [ – informacja chroniona ] (pracownik Unicom) wyjaśniając w toku rozprawy administracyjnej co było przedmiotem rozmowy telefonicznej podczas trwania aukcji elektronicznej przyznał : „ wydaje mi się, że Pan [ – informacja chroniona ] (pracownik Was ko – przyp. Prezesa UOKiK) pytał się czy złożyliśmy ofertę. Odpowiedziałem, że tak zgodnie z prawdą ”. D owód:  wyjaśnienia podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko) k. 402 - 403 akt. adm.  wyjaśnienia podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom), k. 19 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k. 773 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pra cownika Wasko) , k. 787 akt. adm. (55) Unicom nie licytowała w momencie , gdy jej oferta została przebita przez Wasko. Uzasadniając powyższą okoliczność, p. [ – informacja chroniona ] (pracownik Unicom) wyjaśnił, że mimo udziału w przetargu spółki U nicom to spółka Wa s ko miała dostarczyć zamawiającemu sprzęt będący przedmiotem zamówienia: „ (…) tak naprawdę Wasko był przedstawicielem, który miał dostarczyć ten sprzęt (…). My 18 złożyliśmy ofertę bo nas zaproszono do złożenia oferty (taki był cel naszego udziału w przetargu)” . Dowód:  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom), k. 774 akt. adm. (56) Jako najkorzystniejsza w przetargu wybrana została oferta Wasko a Unicom sprzedał a Wasko sprzęt komputerowy ni ezbędny do realizacji zamówienia. D owód:  wyjaśnienia podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) k. 19 akt. adm. III. 2. Przetarg przeprowadzony przez Komendę Główną Policji (57) W dniu 25 września 2012 r . przedstawiciel K GP zwrócił się do potencjalnych wykonawców, w tym do przedstawicieli Unicom oraz Wasko z zapytaniem o dostępność i cenę akumulatorów do terminali Motorola symbol MC70xx (bateria BTRY – MC70EAB02), MC7506 (bateria BTRY – MC7XEAB00) oraz terminali Intermec C N3 (bateria AB 16). D owód:  wyjaśnienia podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom), k. 22 - 23 akt. adm.  wiadomość od p. [ - informacja chroniona ] (podkomendant a w KGP) do p. [ – informacja c hroniona ] (pracownik a Unicom) z dnia 25 września 2012 r. godz. 11:17, k. 423 - 424 akt. adm.  wiadomość od p. [ - informacja chroniona ] (podkomendant a w KGP) do p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko) z dnia 25 września 2012 r. godz. 11:15, k. 425 - 426 akt. adm.  wiadomość od p. [ - informacja chroniona ] (podkomendant a w KGP) do p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Reacard) z dnia 25 września 2012 r. godz. 11:20, k. 427 - 428 akt. adm.  wiadomość od p. [ – informacja chroniona ](pracownika eMobileScan) do p. [ - informacja chroniona ] (podkomendant a w KGP) z dnia 25 września 2012 r. godz. 13:19, k. 429 - 433 akt. adm.  wiadomość od p. [ - informacja chroniona ] (podkomendant a w KGP) do p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Hdf Polska Sp. z o.o.) z dnia 25 września 2012 r. godz. 11:09, k. 434 - 435 akt. adm. (58) Po otrzymaniu przez Unicom zapytania od KGP spółka , cel em przygotowania oferty na akumulatory , nawiązała kontakt z przedstawicielami spółek Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako : „ Motorola ” ) i RRC Poland Sp. 19 z o.o. z siedzibą w Warszawie (tj. jedynego w Polsce autoryzowanego d ystryb utora produktów spółki Motorola , dalej jako : „ RRC ” ) oraz ze spółką Wasko (tj. dystrybutor em produktów marki Intermec Technologies GmbH w Polsce , dalej jako: „Intermec” ). Spółka Unicom otrzymała od ww. spółek oferty w żądanym , odpowiednim do zapytania KGP, zakresie. D owód:  wyjaśnienia podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k. 22 - 23 akt. adm.  wiadomość email od p. [ – informacja chroniona ] (pracownik a Unicom) do p. [ – in formacja chroniona ] (pracownik a RRC Poland) oraz p. [ – informacja chroniona ] (pracowników Motorola) z dnia 25 września 2012 r., godz. 11:38, k. 601 akt. adm.  wiadomość email od p. [ - i nformacja chroniona ] (pracownika RRC Poland) do p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) z dnia 28 września 2012 r., godz. 16:02, k. 605 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracown ika Unicom) , k. 774 - 775 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k. 779 - 780 akt. adm.  protokół z przesłuchania strony Prezesa Zarządu Unicom – p.[ – informacja chroniona ] , k. 799 akt. adm. (59) W dniu 3 października 2012 r. Unicom w odpowiedzi na zapytanie otrzymane z KGP przekazała wstępn ą wycenę akumulatorów do terminali, zgodnie z którą: 1. cena jedn. netto baterii do terminali Motorola MC70xx – typ/model BTRY – MC70EAB02 wyn osiła 56,50 EUR; 2. cena jedn. netto baterii do terminali Intermec CN3 – typ/model AB 16 wynosiła 66,00 EUR; 3. cena jedn. netto baterii do terminali Motorola MC7506 – typ/model BTRY – MC7XEAB00 wynosiła 52,00 EUR. D owód:  wiadomość p. [ – inf ormacja chroniona ] (pracownika Unicom) z dnia 3 października 2012 r . do p. [ - informacja chroniona ] (podkomendanta w KGP) oraz do wiadomości p. [ - informacja chroniona ] (pracownika Unicom), k. 423 akt. adm . (60) Również Wasko o trzymała zapytanie od KGP, w związku z czym , celem przygotowania wstępnej oferty zwróciła się do producenta akumulatorów do MTN - spółk i Intermec oraz nawiązała kontakt ze spółką Unicom. Ponadto, Wasko przeprowadził a r ozpoznanie rynku, w wyniku którego ust alono , że cena otrzymana od 20 spółki Intermec na akumulatory do terminali Intermec oraz cena zaoferowana przez Unicom na akumulatory do terminali Motorola były korzystniejsze niż ceny analogicznych produktów oferowanych przez innych dostawców. D owód:  wyjaś nienia Wasko z dn ia 17 lipca 2015 r., k. 633 - 634 akt. adm.  wiadomość email od p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) do p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko) oraz do wiadomości p. [ – info rmacja chroniona ] (pracownika Unicom) wraz z załącznikiem – ofertą Unicom z dnia 3 grudnia 2012 r., godz. 14:49, k. 648 - 649, 720 - 721 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k. 775 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko) , k. 790 akt. adm. (61) W oparciu o uzyskane od Intermec i Unicom oferty, Wasko dokonał a wstępnej wyceny akumulatorów do terminali na potrzeby zapytan ia otrzymanego z KGP, zgodnie z którą: 1. cena jedn. netto baterii do terminali Motorola MC70xx – typ/model BTRY – MC70EAB02 wynosiła 50 EUR; 2. cena jedn. netto baterii do terminali Intermec CN3 – typ/model AB 16 wynosiła 50,00 EUR; 3. cena jedn. netto baterii do terminali Motorola M C7506 – typ/model BTRY – MC7XEAB00 wynosiła 45,00 EUR. D owód:  wyjaśnienia Wasko z dni a 17 lipca 2015 r., k. 633 - 634 akt. adm.  wiadomość email od p. [ - informacja chroniona ] (pracownika Wasko) do p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Intermec) z dnia 26 września 2012 r., godz. 9:04, k. 647 akt. adm.  wiadomość email od p. [ - informacja chroniona ] (pracownika Intermec) do p. [ - informacja chroniona ] (pracownika Wasko) z dnia 3 października 20 12 r., godz. 11:37, k. 646 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko) , k. 790 akt. adm. (62) Wyżej wskazane czynności strony podejmowały przed ogłoszeniem przez KGP przetargu na zakup akumulatorów do mob ilnych terminali noszonych (sygn. 207/BŁiI/12/EMi). KGP ogłosiła bowiem przetarg w dniu 30 listopada 2012 r. (pkt 37 decyzji). (63) Po przekazaniu KGP przez Unicom ww. wstępnej wyceny akumulatorów do terminali Unicom nadal prowadził a negocjacje (telefonicznie i mailowo) z Motorola i RRC na 21 temat warunków zakupu baterii Motorola na potrzeby przetargu KGP. W dniu 11 grudnia 2012 r. Unicom otrzymał ostateczną ofertę. D owód:  wiadomość email od p. [ - informacja chroniona ] (pracownika Unicom) do p. [ - informacja chroniona ] (pracownika RRC) z dnia 14 listopada 2012 r., godz. 16:09, k. 607 akt. adm.  wiadomość email od p. [ - informacja chroniona ] (pracownika RRC) do p. [ - informacja chr oniona ] (pracownika Unicom) z dnia 14 listopada 2012 r., godz. 23:09, k. 608 - 609 akt. adm.  wiadomość email od p. [ - - informacja chroniona ] (pracownika RRC) do p. [ - informacja chroniona ] (pracownika Unicom) z dnia 14 listopada 2012 r., godz. 23:11, k. 610 akt. adm.  Ogólne Warunki H andlowe RRC Poland z dnia 1 października 2012 r., k. 611 - 616 akt. adm.  wiadomość email od p. [ - informacja chroniona ] (pracownika Unicom) do p. [ - informacja chroniona ] (pracownika RRC) oraz p. [ - informacja chroniona ] (pracownika Motorola) z dnia 30 listopada 2012 r., godz. 16:15, k. 617, wyjaśnienia Motorola Solution s Polska Sp. z o.o. z dnia 31 lipca 2015 r.; k. 668 - 670 akt. adm.  wiad omość email od p. [ - informacja chroniona ] (pracownika RRC) do p. [ - informacja chroniona ] (pracownika Unicom oraz pracownika Motorola ) z dnia 30 listopada 2012 r., godz . 8:30, k. 618 - 619 akt. adm.  Oferta Motorola E nterprise Mobility z dnia 11 grudnia 2013 r. k. 676 - 678 akt. adm.  wyjaśnienia RRC z 14 lipca 2014 r., korespondencja email pomiędzy p. [ - informacja chroniona ] ( pracownikiem RRC a pracownikiem Uni com) z dnia 3 grudnia 2012 r. , k. 620 - 623 akt. adm.  wiadomość email od p. [ - informacja chroniona ] (pracownika Motorola) do p. [ - informacja chroniona ] (pracownika RRC) z 13 grudnia 2012 r. godz. 14:05, k. 624 wraz z tz w. koncesją k. 625 akt. adm. (64) Również Wasko, po przekazaniu KGP wstępnej wyceny akumulatorów do terminali, negocjowała jeszcze telefonicznie oraz mailowo warunki złożonej mu przez Intermec oferty. W dniu 10 grudnia 2012 r. Wasko otrzymała od Intermec ofert ę na akumulatory Intermec Battery pack CN3/CN4 serie s Lithium EXT (korekta oferty z d nia 3 października 2012 r. przygotowanej na potrzeby zapytania ofertowego z KGP). Wasko podjęło ostateczną decyzję o udziale w przetargu w momencie otrzymania od firmy Int ermec ww. oferty cenowej. D owód:  wiadomość email wraz z załączoną ofertą od p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Intermec) do p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko) z dnia 10 grudnia 2012 r., godz. 11:22 k. 645 akt. adm. 22  protokół z rozprawy administracyjnej z dnia 23 listopada 2015 r. – zeznania świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko) , k. 792 akt. adm. (65) Niezależnie od ww. negocjacji prowadzonych prz ez Wasko i Unicom odpowiednio z I ntermec oraz RR C, w dniu 3 grudnia 2012 r. w siedzibie Unicom doszło, z inicjatywy tego przedsiębiorcy , do spotkania z Wasko. W jego trakcie Wasko pozyskała od Unicom ofertę na akumulatory do MTN marki Motorola. Podczas spotkania s trony nie negocjowały war unków sprzedaży akumulatorów marki Intermec. Dowód:  wyjaśnienia podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom), k. 34, 35, 47,48, 60, 61 akt. adm.  pismo Wasko z dnia 17 lipca 2015 r., k. 634 - 635 akt. adm.  oferta Unicom z dnia 3 grudnia 2012 r. k. 648 - 649 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko) , k. 791 - 793 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k. 77 5 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom), k. 779 akt. adm. (66) Z zeznań podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) złożonych w toku postępowania przygotowawczeg o prowadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną w Warszawie wynika, że na przedmiotowym spotkaniu Unicom poinformowała W asko o udziale Unicom lub Agama w przetargu . P odejrzany p. [ – informacja chroniona ] (pracownik Unicom) zeznał bowiem, że: [ – informacja chroniona ]. Tymczasem podczas rozprawy administracyjnej p. [ – informacja chroniona ] (pracownik Unicom) zeznał, że nie pamięta dokładnie czy brał udział w ww. spotkaniu ani czy informował kogoś z Wasko o udziale spółki Agama w przedmiotowym postępowaniu i o cenie złożonej przez nią oferty. Natomiast, z godnie z wyjaśni eniami Wasko udzielonymi w toku postępowania antymonopolowego oraz zeznaniami świadka – p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko), p odczas spotkania spółce Wasko została przekazana informacja, ż e spółka Unicom prawdopodobnie nie będzie brała udziału w postępowaniu ogłoszonym przez KGP. Dowód:  wyjaśnienia podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom), k. 34, 35, 47,48, 60, 61 akt. adm.  pismo Wasko z dnia 17 lipca 2015 r., k. 634 - 635 akt. adm.  oferta Unicom z dnia 3 grudnia 2012 r. k. 648 - 649 akt. adm. 23  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko) , k. 791 - 793 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unico m) , k. 775 i 776 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom), k. 779 akt. adm. (67) N atomiast , Wasko nie składał a żadnych deklaracji w ww. zakresie . Potwierdzają to zarówno zeznania p. [ – informacja chroniona ] złożone w toku postępowania przygotowawczego przed Prokuraturą Apelacyjną w Warszawie: [ – informacja chroniona ] oraz podczas rozprawy administracyjnej: „czy Wasko weźmie udział w postępowaniu tego nie wiedziałem” jak i wyjaśnienia Wasko, zgodnie z k tórymi spółka podjęła decyzję o udziale w przetargu w dniu składania ofert, w momencie otrzymania oferty od Intermec na baterie tego producenta. P onadto, Wasko nie informowała Unicom o planowanej cenie ofert y czy w ysokości marży stosowanej przez Wasko . Unicom nie znał także szczegółów oferty dla Wasko przedstawionej przez Intermec na potrzeby prze t a rgu. D owód:  wyjaśnienia podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pr acownika Unicom), k. 34, 35, 47,48, 60, 61 akt. adm.  pismo Wasko z dnia 17 lipca 2015 r., k. 634 - 635 akt. adm.  oferta Unicom z dn ia 3 grudnia 2012 r. k. 648 - 649 akt. adm.  protokół z z eznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Wa sko) , k. 791 - 793 akt. adm.  protokó ł z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k. 775 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom), k. 779 akt. adm. (68) Po zako ńczeniu spotkania , spółki kontaktowały się jeszcze telefonicznie negocjując warunki oferty. W tym samym dniu, w którym odbyło się ww. spotkanie, Wasko otrzymała mailowo ofertę od Unicom na akumulatory Motorola BTRY - MC70EAB02 3,7V 3800mAH, Motor o la BTRY - MC7 XEAB00 3,7V 3600 mAH . D owód:  wyjaśnienia Wasko z dnia 17 lipca 2015 r., k. 633 - 634 akt. adm.  wiadomość email od p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) do p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko) oraz do w iadomości p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) wraz z załącznikiem – ofertą Unicom z dnia 3 grudnia 2012 r., godz. 14:49, k. 648 - 649, 720 - 721 akt. adm. 24 (69) Po nadto, po dczas kontaktów telefonicznych strony starały się także oszacować wysokość ofert potencjalnych dostawców. Nadto, Unicom spodziewając się dużej konkurencji sugerowała obniżenie wysokości ofert. Powyższe potwierdzają zeznania świadka – p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko), który w toku rozprawy a dministracyjnej zeznał: „ Rozmowy z Unicom dotyczyły jedynie warunków cenowych oszacowania potencjalnych cen. To był prosty przetarg, było kilka składowych do wyliczenia ceny. Można było oszacować jakie były ceny ofertowe innych dostawców. Zakładając oczywi ście, że oferowali markowy sprzęt. (…) Pan [ – informacja chroniona ] sugerował obniżenie cen, wiedząc, że w tym przetargu mogą występować konkurenc i , których produkty są znacznie tańsze ”. Dowód:  protokół z zeznań świadka – p.[ – i nformacja chroniona ] (pracownika Wasko) , k. 792 akt. adm. (70) Z zeznań podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) złożonych w toku postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną w Warszawie wynika, że przed złożeniem ofert Unicom przekazał a Wasko informacje o cenie własnej oferty lub oferty Agama oraz poleciła Wasko aby ta złożyła ofertę z niższą niż ona ceną , celem zapewnienia Wasko zwycięstwa w przetargu . P odejrzany p. [ – informacja chroniona ] (pracownik Unicom) zeznał bowiem, że: [ – informacja chroniona ] . Natomiast w toku rozprawy administracyjnej p. [ – informacja chroniona ] (pracownik Unicom) zaprze czył ww. okolicznościom, zeznał bowiem, że: „nie przypominam sobie abym kazał p. [ – informacja chroniona ] (pracownikowi Wasko) złożyć ofertę o określonej cenie”. Powyższe potwierdzają zeznania p. [ – informacja chroniona ] (pracownik Wasko) złożone w toku postępowania, który zeznał, że nie wiedział o cenie złożonej przez Agama oferty. Dowód:  wyjaśnienia podejrzanego p. [ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom), k. 35, 48, 61 akt. adm.  protokół z zez nań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k. 776 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko) , k. 792 akt. adm. (71) Ostatecznie samodzielne oferty na dostawę akumula torów złożyły w przetargu Wasko i Agama . Unicom z a decydował wystąpieniu w przetargu poprzez spółk ę Agama , pozostając ą z Unicom w zależności kapitałowej w celu, jak wskazał Prezes Z arządu 25 tej spółki, zabezpieczenia swoich interesów. Unicom nie miał bowiem p ewności , cz y Wasko w ogóle weźmie udział w przetargu oraz, czy w sytuacji ewentualnego wyboru ich oferty, ostatecznie zakupi sprzęt od Unicom czy też od innego dystrybutora. W toku postępowania antymonopolowego p. [ - informacja chroniona ] (p racownik Unicom) zeznał, że nie wie dział czy Wasko weźmie udział w postępowaniu ani o wysokości oferty, która miała być złożona przez Wasko . Również z zeznań Prezesa Zarządu Unicom – p. [ - informacja chroniona ] wynikało, że przed dniem otwarcia ofert Unicom nie posiadała wiedzy o tym, że spółka Wasko bierze udział w przedmiotowym postępowaniu ani o cenie złożonej przez nią oferty. D owód:  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k. 775 akt. adm.  protokół z przesłuchania strony Prezesa Zarządu Unicom – p.[ – informacja chroniona ] , k. 800 - 801 akt. adm. (72) Unicom nie złożył oferty. W przetargu wzięła natomiast udział spółka Agama, której Unicom jest 100% właś cicielem. Agama swoją ofertę przygotowała w oparciu o ofertę otrzymaną od Unicom uwzględniając swoją marżę. Nie poszukiwała ona alternatywnych źródeł zakupu akumulatorów do MT N , które stanowiły przedmiot zamówienia w przetargu KGP, w szczególności nie wyst ępowała do producentów – Motorola Polska oraz Intermec o ofertę. W toku postępowania Unicom wyjaśnił a , iż niewystąpienie w przetargu bezpośrednio przez spółkę było spowodowane faktem, że Unicom nie posiadał a wymaganych dokumentów formalnych . D owód:  proto kół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k. 775 akt. adm.  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom), k. 779 - 780 akt. adm.  protokół z przesłuchania strony Prez esa Zarządu Agama – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k. 795 akt. adm.  protokół z przesłuchania strony Prezesa Zarządu Unicom – p.[ – informacja chroniona ] , k. 800 akt. adm. (73) Decyzja o udziale spółk i Agama w przetargu została podjęta przez W iceprezesa Zarządu Unicom oraz Prezesa Zarządu Agama w momencie, gdy okazało się, że spółka Unicom nie może wziąć udziału w przetargu. D owód:  wyjaśnienia spółki Agama sp. z o.o. z dnia 28 lipca 2015 r., k. 679 ak t. adm. 26  protokół z zeznań świadka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Unicom) , k. 775 akt. adm.  protokół z przesłuchania strony Prezesa Zarządu Agama – p.[ – informacja chroniona ] , k. 795 akt. adm.  protokół z przes łu chania strony Prezesa Zarządu Unicom – p.[ – informacja chroniona ], k. 800 akt. adm. IV. Stanowiska stron I V.1. Agama (74) W takcie postępowania antymonopolowego Agama podnio sł a , że wiodącą rolę co do udziału spółki w przetargu KGP odegr ała spółka Unicom, od której spółka Agama jest zależna kapitałowo. Decyzja o udziale spółki w ww. przetargu została podjęta przez Prezesów Zarządu obu spółek w momencie, gdy okazało się, że spółka Unicom nie może samodzielnie wziąć udziału w przetargu. D o wód:  protokół z przesłuchania strony Prezesa Zarządu Agama – p.[ – informacja chroniona ], k. 794 akt. adm.  protokół z przesłuchania strony Prezesa Zarządu Unicom – p.[ – informacja chroniona ], k. 794 akt. adm.  pi smo Agama z dnia 28 lipca 2015 r., k. 679 - 681 akt. adm. (75) S półka wskazała, że nie posiadała przed dniem otwarcia ofert wiedzy o udziale Wasko w przetargu KGP, jak również o zaoferowanej przez Wasko w tym przetargu cenie. Ponadto, Agama oświadczyła, że nie k ontaktowała się ze spółką Wasko w związku z ww. przetargiem . D owód:  pismo Agama z dnia 28 lipca 2015 r. , k. 680 akt. adm. I V.2. Unicom (76) W piśmie z dnia 9 lipca 2014 r. syndyk masy upadłości Unicom zwrócił uwagę, że postępowanie antymonopolowe może być pro wadzone jedynie wobec przedsiębiorców. Syndyk, jako podmiot nie prowadzący działalności gospodarczej nie może być tym samym uznany za przedsiębiorcę w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentó w , co powoduje, że nie jest on bie rnie legitymowany jako strona w postępowaniu antymonopolowym. IV.3. Wasko 27 (77) Zarówno odnosząc się do treści postanowienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego, jak i w końcowym stanowisku zajętym w sprawie Wasko zaprzeczył a , by zawarł a porozumienie dotyczące ww. przetargów. D owód:  pism a Wasko z dnia 21 stycznia 2014 r., k. 77 - 79 akt. adm. oraz z dnia 15 grudnia 2015 r., k. 8 3 5 - 844 akt. adm. IV.3.1. Przetarg przeprowadzony przez Polską Spółkę Gazownictwa (78) Odnosząc się do okoliczności udziału Wasko w przetarg u PSG, spółka wyjaśnił a , że skontaktował a się z Unicom celem uzyskania oferty umożl iwiającej jej uczestnictwo w postępowaniu przetargowym. Na podstawie otrzymanej oferty , Wasko podj ęła decyzję o udziale w aukcji elektronicznej. Wasko nie wiedział a , jakie p odmioty będą brały udział w tym postępowaniu. D owód:  pismo Wasko z dnia 21 stycznia 2014 r., k. 77 akt. adm. (79) Spółka wskazała, iż w trakcie aukcji kontaktował a się z Unicom celem uzyskania ewentualnego rabatu od otrzymanej wcześniej ceny , jak również info rmacji , co do ewentualnych konkurentów uczestniczących w aukcji. Kontakt telefoniczny nie miał na celu uzgodnienia przez Wasko ceny oferty z Unicom. Was ko nie posiadała bowiem wiedzy, że Unicom złożyła ofertę w postępowaniu, Unicom nigdy nie informowała Wa sko, iż zamierza uczestniczyć w przetargu. D owód :  pismo Wasko z dnia 21 stycznia 2014 r., k. 77 akt. adm. (80) Wasko podni o sł a również , że przebieg licytacji wskazuje na brak uzgodnień Wasko i Unicom co do warunków składanych ofert. Zdaniem spółki nieracjonaln ym byłoby wyprowadzenie wniosku o zmowie przetargowej Wasko i Unicom, ze złożenia przez Wasko postąpienia, które spowodowało, że jego oferta stała się atrakcyjniejsza od oferty Unicom tylko o kwotę postąpienia, wobec braku postąpień ze strony innych oferen tów . D owód:  pismo Wasko z 15 grudnia 2015 r., k. 837 akt. adm. (81) Dodatkowo , spółka wyjaśnia, że podając spółce Unicom informację, o tym, że oferta Wasko jest obecnie najkorzystniejsza nie wied ział a , że Unicom bierze udział w postępowaniu, nie miał a zatem powodu odmówić Unicom tej informacji, tym 28 bardziej, że zamierzał a od niego nabyć komputery stanowiące przedmiot zamówienia. Wasko zwraca przy tym uwagę, że przed złożeniem ofert wstępnych uzyskał a od Unicom informację, że ten przedsiębiorca nie złoży samod zielnej oferty w przetargu . D owód:  pismo Wasko z 15 grudnia 2015 r., k. 838 akt. adm. (82) Ponadto, spółka wskazuje, że rozmowa telefoniczna pomiędzy Wasko a Unicom odbyła się już po złożeniu przez Wasko postąpienia. W ocenie spółki okoliczność, że w trakcie rozmowy telefonicznej pod koniec aukcji Wasko dowiedział a się, że Unicom złożyła ofertę w postępowaniu, nie miała wpływu na wynik aukcji, ponieważ Wasko nie znał a ceny zaoferowanej przez Unicom . Informację, że Unicom bierze udział w postępowaniu Wasko uzys kał a dopiero po przekazaniu Unicom informacji o pozycji oferty Wasko. Spółka wyjaśnia, że zainteresowanie Unicom pozycją Wasko w postępowaniu było początkowo postrzegane przez Wasko, jako za interesowanie podmiotu, który w przypadku wygrania oferty W asko bę dzie dostawcą sprzętu. W ocenie Wasko, przekazanie informacji o pozycji oferty Wasko nie może być postrzegane, jako przekazanie informacji poufnej, mające na celu zakł ócenie konkurencyjności ofert w postępowaniu przetargowym. Pracownik Wasko zadał przedsta wicielowi Unicom pytanie o uczestnictwo w postępowaniu Unicom, gdyż , jak wynika z jego zeznań , po udzieleniu Unicom odpowiedzi o pozycji oferty Wasko zwrócił a uwagę, że Unicom może znać pozycję oferty konkurenta oferującego sprzęt zaoferowany mu przez Unic om. Ciąg zdarzeń podczas licytacji, jak również wszystkie okoliczności poprzedzające złożenie oferty przez Wasko w przetargu , wskazują jednoznacznie na brak uzgodnionego zachowania pom iędzy Unicom i Wasko. Wasko występowała w postępowaniu przetargowym, jak o podmiot podejmujący niezależne, nieskoordynowane ze spółką Unicom decyzje. D owód:  pismo Wasko z 15 gru dnia 2015 r., k.838 akt. adm. (83) Spółka wyjaśnia, że Wasko nie miał a żadnego wpływu na dz iałania Unicom, nie uzgadniał a z nią sposobu prowadzenia licytac ji, kwot składanych postąpień ani poziomu przyjętej marży handlowej. Zgromadzony w toku postępowania materiał dowodowy nie zawiera w tym zakresie żadnych wiarygodnych środków dowodowych pozwalających na zajęcie przeciwnego stanowiska. Złożone przez pracown ika Unicom wyjaśnienia w toku post ę powania przygotowawczego pozostają w sprzeczności z jego zeznaniami złożonymi w trakcie rozprawy administracyjnej. 29 D owód:  pismo Wasko z 15 grudnia 2015 r., k. 839 akt. adm. IV.3.2. Przetarg przeprowadzony przez Komendę Główną Policji (84) W odpowiedzi na przedstawienie zarzutów Wasko oświadczyła, że nie uzgodniła z pozostałymi uczestnikami postępowania, tj. Unicom i Agama , warunków składanej oferty , w tym nie przekazała Unicom informacji o cenie składanej oferty. Podobnie Uni com nie przekazywał a pracownikom Wasko informacji dotyczących ceny, która miała zostać zawarta w ofercie Unicom. Wasko nie dysponowała jakimikolwiek informacjami na temat planów Unicom, co do wzięcia udziału w przetargu przez Agama. Unicom nie znał a wysoko ści marży Wasko ani warunków oferty, jaką spółka otrzymała na baterie Intermec od producenta, nie mogła zatem oszacować poziomu ceny oferty Wasko . D owód:  pismo Wasko z dnia 21 stycznia 2014 r., k. 77 akt. adm.  pismo Wa sko z 15 grudnia 2015 r., k. 841, 843 akt. adm. (85) Wasko nie znała składu grupy kapitałowej Unicom, jak również przyczyn, dla których Unicom nie mógł samodzielnie wystąpić w postępowaniu o udzielenie zamówienia. D owód:  pismo Wasko z dnia 21 stycznia 2014 r., k. 77 akt. adm. (86) Wasko nie posiada ła jakichkolwiek informacji o uczestnictwie Agama - spółki zależnej od Unicom - w przetargu. Wasko nie utrzymywała żadnych kontaktów handlowych z Agama, zarówno przed ogłoszeniem przetargu jak również w jego trakcie . D owód :  pismo Wasko z 15 grudnia 2015 r ., k. 829 - 830 (87) Wasko podkreśla, że podczas spotkania między Wasko a Unicom, którego przedmiotem było uzyskanie przez Wasko oferty od Unicom na dostawę części akumulatorów będących przedmiotem postępowania przetargowego nie zostało zawarte porozumienie, maj ące na celu ustalenie poziomu cen w składanych ofertach przetargowych. D owód:  pismo Wasko z dnia 21 stycznia 2014 r., k.78 akt. adm.  pismo W asko z 15 grudnia 2015 r., k. 842 akt. adm. 30 (88) Unicom nie był dla Wasko jedynym dostawcą akumulatorów wchodzących w zakres złożonej oferty, ponieważ obejmowała ona równie ż akumulatory firmy Intermec, a akumulatory Motorola są ogólnodostępne w sieciach dystrybucji innych podmiotów. Wasko zwróciła się do Unicom z zapytaniem ofertowym dotyczącym wyłącznie baterii Motorola, ze względu na dotychczasową współpracę z tą spółk ą . Wasko zwróciła się również z zapytaniem do spółki Megasonic Sp. z o.o., ale nie otrzymała satysfakcjonującej oferty. D owód:  pismo Wasko z dnia 21 stycznia 2014 r., k. 78, akt. adm.  protokół z zeznań świ adka – p.[ – informacja chroniona ] (pracownika Wasko) , k. 790 akt. adm.  pismo Wasko z 15 grudnia 2015 r., k. 8 40 akt. adm. (89) Spółki prowadziły również wstępne rozmowy w zakresie nabycia przez Unicom od Wasko akumulatorów marki Intermec. Wask o była dystrybutorem tego sprzętu. Spółka Wasko nie złożyła Unicom wiążącej oferty n a akumulatory marki Intermec, a Unicom o taką ofertę w późniejszym okresie nie wnioskował a . D owód:  pismo W asko z 15 grudnia 2015 r., k. 841 akt. adm. (90) W ocenie Wasko zezn ania złożone przez p. [ – informacja chroniona ] ( pracownika Unicom ) w postępowaniu przygotowawczym są gołosłowne i częściowo niekompletne, ponieważ nie pamięta on daty, jak również formy, w jakiej rzekomo przekazał informację cenową. W oc enie Wasko, twierdzenie, że Unicom kazał a złożyć ofertę z niższą ceną Wasko jest n iezgodne z prawdą i pozostaje w sprzeczności z zebranym w sprawie poz ostałym materiałem dowodowym, w tym zeznaniami samego świadka złożonymi podczas rozprawy administracyjnej . D owód:  pismo Wasko z 15 grudnia 2015 r., k. 841 W oparciu o przedstawiony stan faktyczny, Prezes Urzędu zważył, co następuje (91) Niniejsze postępowania antymonopolowe zostało wszczęte przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2014 r., poz. 945), wobec czego, zgodnie z art. 3 ww. ustawy stosuje się do niego przepisy ustawy 31 o ochronie konkurencji i konsumentów w brzmieniu obowiązując ym przed dniem 18 stycznia 2015 r. I. Interes publiczny (92) Podstawą zastosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie stwierdzenie, że w wyniku stosowania praktyki zarzucanej stronie lub stronom postępowania doszło do naruszenia interesu publicznego, o którym mowa w art. 1 ust. 1 Ustawy. Zgodnie z tym przepisem, Ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkure ncji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Ustawa należy więc do sfery prawa publicznego, a instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań przedsiębiorcy lub przedsiębiorców naruszony jest interes publicznoprawny. (93) Należy wskazać, że pojęcie interesu publi cznego w postępowaniu antymonopolowym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. Prezes Urzędu rozważając, czy zachodzą podstawy do wszczęcia postępowania oraz wydając odpowiednią decyzję musi wskazać, na czym polegał interes publiczny w podjęciu interwencji w odniesieniu do konkretnej praktyki, której postępowanie dotyczyło 2 . (94) Naruszenie interesu publicznego ma miejsce wówczas, gdy zachowanie przedsiębiorcy, będące przedmiotem postępowania antymonopolowego, wywołało lub też mogło wywołać na rynku niekorzystne – w świetle celów ustawodawstwa antymonopolowego – skutki w postaci wpływu na ilość, jakość, cenę towarów lub zakres wyboru dostępny konsumentom lub innym nabywcom. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni zatem interes publiczny polegający na za pewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego 3 . Czynnikiem niezbędnym dla prawidłowego funkcjonowania rynku gospodarczego jest możliwość powstania i rozwoju konkurencji. Dobrem chronionym przez przepisy Ustawy jest więc konkurencja rozum iana jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Bowiem tylko w warunkach konkurencji przedsiębiorcy i konsumenci mają gwarancje realizacji konstytucyjnej wolności gospodarczej i ochrony swoich praw. (95) Istotą konkurencji jest współzawodnictwo niezależnych podmiotów w celu uzyskania przewagi pozwalającej na osiągnięcie maksymalnych korzyści ekonomicznych ze 2 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2008 r., sygn. akt III SK 40/07. 3 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 października 2002 r. sygn. akt XV II Ama 133/01. 32 sprzedaży towarów i usług oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów na możliwie najkorzystniejszych warunkach. Pewne formy grupowych działań prze dsiębiorców, w tym porozumienia pomiędzy uczestnikami postępowań przetargowych, prowadzą do ograniczenia konkurencji, a przez to naruszają interes publiczny. Ustalanie pomiędzy konkurentami warunków składanych ofert może wpływać negatywnie na poziom cen of erowanych w p rzetargach oraz zakres wyboru i jakość usług dla zamawiającego. Z tego względu zawieranie tego typu porozumień godzi w interes publiczny w rozumieniu art. 1 us t. 1 Ustawy. Jak wskazuje się w orzecznictwie, zmowy przetargowe „co do zasady mogą eliminować konkurencję cenową, wpływać na strukturę konkurencji na danym rynku, blokować możliwość wejścia na rynek nowych podmiotów” 4 . (96) Należy zatem uznać, że prowadzenie postępowania antymonopolowego i wydanie decyzji w sprawie, której przedmiotem jest u stalenie, czy doszło do zawarcia przez Agama, Unicom oraz Wasko zmowy przetargowej jest uzasadnione ochroną interesu publicznego. Charakter zarzutu uzasadniał konieczność dokonania oceny zachowania stron niniejszego postępowania antymonopolowego w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . II. Status przedsiębiorcy (97) Zgodnie z art. 1 ust. 2 Ustawy, reguluje ona zasady i tryb przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję przedsiębiorców lub ich związków. Zatem do tych uczestników rynk u stosuje się zakaz praktyk ograniczających konkurencję, w tym zakaz porozumień ograniczających konkurencję, ustanowiony w Ustawie. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć m.in. przeds iębiorcę w ro zumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. (98) Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. : Dz. U. z 2015 poz. 584, ze zm.), za przedsiębiorcę uważa się osobę fizyczną, osobę prawną i jednostkę organizacyjną niebędącą osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą. Wobec faktu, że Agama, Unicom oraz Wasko są spółkami prawa handlowego wpisanymi do rejestru przedsię biorców oraz prowadzą działalność 4 Wyrok SN z dnia 14.01.2009 r., sygn. akt III SK 26/08 33 gospodarczą, należy uznać, że każda ze stron przedmiotowego postępowania posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1 Ustawy. (99) Na posiadanie statusu przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i kon sumentów przez Unicom bez wpływu pozostaje okoliczność, że w toku postępowania antymonopolowego Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy Sąd Gospodarczy X Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i naprawczych ogłosił upadłość ww. spółk i obejmującą likwidację majątku. (100) Ogłoszenie upadłości nie wyklucza uznania, że przedsiębiorca prowadzi działalność gospodarczą 5 . Zamieszczenie w firmie upadłego infor macji, że przedsiębiorca jest w stanie upadłości, informuje pozostałych uczestników obrotu gospodarczego o jego s ytuacji prawnej i stanowi przyczynę wszczęcia postępowania upadłościowego, lecz nie powoduje z mocy prawa zakończenia bytu prawnego spółki, który trwa aż do chwili wykreślenia spółki z rejestru. To zaś następuje dopiero po zakończeniu postępowania upadłośc iowego. Powyższe wynika z brzmienia ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz. U. z 201 6 r., poz. 2171 ze zm.), w której rozwiązanie spółki rozumiane jako definitywne zakończenie bytu prawnego, następuje z chwilą wykreślenia j ej z rejestru przedsiębiorców 6 . Zgodnie z art. 368 ust. 1 ww. ustawy sąd po wykonaniu ostatecznego planu podziału stwierdza postanowieniem zakończenie postępowania upadłościowego . Uprawomocnienie się wspomnianego postanowienia oznacza koniec postępowania u padłościowego. Dopiero wtedy, na podstawie art. 477 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 201 6 r., poz. 1578 ), syndyk składa wniosek o wykreślenie spółki z rejestru. (101) Jednocześnie nie ma podstaw do uznania , że od chw ili ogłoszenia upadłości, działalność gospodarcza nie jest prowadzona przez upadłą spółkę, lecz przez syndyka. Zgodnie z art. 144 ust. 1 Prawa upadłościowego obowiązkowe jest podstawienie procesowe syndyka w miejsce upadłego. Zgodnie z tzw. teorią urzędową dotyczącą sytuacji sy ndyka w procesie, czy postępowaniu administracyjnym, syndyk nie jest niczyim zastępcą bezpośrednim, lecz osobą pełniącą funkcję organu urzędowego. Działa w imieniu własnym, z mocy „własnego prawa”, jakkolwiek skutki podejmowanych przez niego czynności wcho dzących w zakres zarządzania masą 5 Por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2008 r., I II CZP 4/08, OSNC 2009/7 - 8/100, Biul.SN 2008/6/11, M.Prawn. 2009/1/38 - 39. 6 A. Kidyba, Komentarz aktualizowany do art. 459 K odeksu spółek handlowych, LEX 2013. 34 upadłości dotyczą upadłego 7 . W związku z tym, z punktu widzenia procesu cywilnego i postępowania administracyjnego, syndyka uważa się – na zasadzie tzw. podstawienia (subrogacji) – za stronę w znaczeniu procesowym (formaln ym). Stroną w znaczeniu materialnym pozostaje zaś upadły, będący rzeczywistym podmiotem spornego stosunku prawnego 8 . (102) Mając na względzie, że na dzień wydania przedmiotowej decyzji postępowanie upadłościowe względem Unicom nie zostało zakończone a spółk a nie został a wykreślon a z rejestru, należy uznać, że nadal posiada osobowoś ć praw n ą i tym samym status przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . III. Rynek właściwy w sprawie (103) Działania przedsiębiorców, stanowiące praktykę ograniczaj ącą konkurencję, ujawniają się na określonym rynku - rynku właściwym. Rynek właściwy określa płaszczyznę współzawodnictwa konkurentów w prowadzonej przez nich działalności gospodarczej 9 . Ustalenie rynku właściwego w danej sprawie ma zatem znaczenie dla pra widłowego stosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . (104) Przez rynek właściwy, stosownie do art. 4 pkt 9 Ustawy, rozumie się „rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez i ch nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji”. Ustawowa definicja rynku właściwego wskazuje zatem na dwa aspekty, jakie powinny być brane pod uwagę podczas jego określania, a mianowicie aspekt produktowy i geograficzny. Pierwszy określa , które towary są zaliczane do tego samego rynku właściwego, a drugi – jaki jest zakres terytorialny tego rynku. Należy przy tym wskazać, że pod pojęciem towaru, w świetle art. 4 pkt 7 Ustawy, rozumie się także wszelkiego typu usługi. (105) Mając na uwadze powyższe, zd aniem Prezesa Urzędu działania zarzucone stronom niniejszego postęp owania mogły ograniczyć konkurencję na krajowym rynku dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania oraz na krajowym rynku 7 Por. art. 144 ust. 2 i art. 160 ust. 1 Prawa upadłościowego ; także np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 1999 r., II CKN 358/99, OSNC 1999, nr 12, poz. 219 lub wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2 006 r., II CSK 40/05, OSNC 2006, nr 10, poz. 168. 8 Por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 października 2004 r., IV CK 86/04, "Biuletyn SN" 2005, nr 2, s. 15. 9 Wyrok SOKiK z dnia 18 grudnia 2002 r., sygn. akt XVII Ama 19/01, Dz. Urz. UOKiK 2003/2/260. 35 dostaw akumulatorów do mobilnych terminali noszonych . W uzasadnieniu należy prz edstawić następujące argumenty. III.1 . Przetarg przep rowadzony przez Polską Spółkę Gazownictwa III .1.1. Rynek produktowy (106) Prezes Urzędu uznał, że w niniejszej sprawie rynkiem właściwym w ujęciu produktowym , w odniesieniu do przetargu zorganizowanego przez PSG jest rynek dostaw sprzętu komputerowego i oprogram owania . (107) Rynek dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania jest rynkiem konkurencyjnym, na którym działa wielu przedsiębiorców, z których część posiada szeroką ofertę oraz rozbudowaną sieć dystrybucji i sprzedaży (np. Komputronik, Vobis, Saturn, Media Ma rkt) . Obok ww. podmiotów działa druga grupa przedsiębiorców, którzy prowadz ą działalność na mniejszą skalę, która może ograniczać się do sprzedaży zestawów za pośrednictwem sieci Internet lub jednego lub kilku punktów sprzedaży. Na rynku tym nie występują istotne bariery wejścia o charakterze prawnym, czy też ekonomicznym. Rozpoczęcie działalności w zakresie sprzedaży / dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania nie wymaga uzyskania koncesji, zezwolenia, czy też wpisu do rejestru działalności regulowanej . W iąże się natomiast jedynie z koniecznością zarejestrowania działalności oraz z zakupem lub zabezpieczeniem możliwości zakupu określonych podzespołów, czy też urządzeń peryferyjnych od dostawców hurtowych czy też importerów. Dla prowadzenia działalności w ww. zakresie nie jest przy tym konieczne posiadanie stacjonarnego punktu sprzedaży. (108) Działalność w zakresie sprzedaży sprzętu komputerowego i oprogramowania prowadzą strony niniejszego postępowa nia, które zaangażowane były w P rzetarg PSG. (109) N abywcami sprzę tu komputerowego są zarówno konsumenci, jak również przedsiębiorcy, czy też instytucje publiczne. Prowadzenie działalności na tym rynku może polegać na sprzedaży sprzętu komputerowego wyłącznie konsumentom nabywającym pojedyncze sztuki lub też wyłącznie od biorcom nabywającym większe ilości sprzętu . Spr zedaż może być również kierowana do obu ww. grup odbiorców. Sprzęt komputerowy, a zwłaszcza zestawy komputerowe sprzedawane są przy tym nabywcom co do zasady wraz z określonym oprogramowaniem w postaci systemu operacyjnego, pakietu biurowego, czy też innych programów. Na gruncie niniejszej 36 sprawy o dbiorcą sprzętu komputerowego była PSG a sprzęt przeznaczony był na potrzeby określonych zakładów spółki. (110) Wśród sprzętu komputerowego można wyróżnić trzy podstawowe g rupy: komputery typu desktop (komputery stacjonarne PC – Personal Computer ), komputery przenośne (notebooki i netbooki) oraz serwery, a także dodatkowo tzw. urządzenia peryferyjne takie jak klawiatura, drukarka, monitor . (111) Urządzenia odczytowe Durabook U12C – Notebook, stanowiąc e przedmiot zamówienia w przetargu PSG, należą do rodziny laptopów klasy Semi Rugged i są wyspecjalizowanym sprzętem zaprojektowanym do pracy w trudnych warunkach, takich jak silne wibracje, ekstremalne temperatury i wilgotność lub kur z . Dedykowane są do zastosowań w logistyce, transporcie i dla służb mundurowych. (112) Z punktu widzenia odbiorców, sprzęt komputerowy poszczególnych kategorii nie jest wobec siebie substytucyjny . D la nabywcy poszukującego komputera typu desktop serwer nie stano wi substytutu . Podobnie, komputery wzm ocnione przeznaczone do pracy w tzw. trudnych warunkach , do jakich należą komputery Durabook U12C nie są produktami w pełni substytucyjnymi z typowymi komputerami osobistymi. (113) Pomimo możliw ej dalszej segmentacji produkt owej wyznaczonego rynku sprzedaży sprzętu komputerowego , w ocenie Prezesa UOKiK, nie było to konieczne ze względu na charakter niniejszego postępowania. Podobnie, w sprawie nie było konieczności badania stanu konkurencji na rynku właściwym, w tym ustaleni a udziału w rynku stron postępowania. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , porozumienia ograniczające konkurencję polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert l ub zachowania w toku przetargu nie podlegają wyłączeniu z uwagi na udział w rynku (tzw. próg bagatelności) 10 . Udziały rynkowe ewentualnych uczestników porozumienia nie mają więc znaczenia dla kwalifikacji ww. działań jako praktyki ograniczającej konkurencję . (114) Z powyższych względów, Prezes UOKiK uznał za zasadne by w wymiarze produktowym rynek właściwy w przedmiotowej spraw i e , określić jako rynek dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania . III .1.2. Rynek geograficzny 10 Dec yzja Prezes UOKiK z dnia 9.10.2012 r. nr RPZ nr 28/2012; Decyzja Prezes UOKiK z dnia 28.03.2008 r. nr RWA 10/2008; decyzja Prezes UOKiK z dnia 31.05.2005 r. nr RWA 14/2005. 37 (115) Analizując okoliczności niniejszej sp rawy Prezes Urz ędu doszedł do przekonania, że rynek, na którym mogło dojść do zawarcia porozumienia i ograniczenia konkurencji ma wymiar krajowy . (116) W ocenie Prezesa Urzędu za takim wyznaczeniem rynku geograficznego przemawia fakt, że nie istnieją istotne ró żnice w warunkach konkurowania w zakresie sprzedaży sprzętu komputerowego na terenie Polski, jak również miejsce prowadzenia działalności (siedziba przedsiębiorcy) nie musi determinować obszaru, na którym prowadzona jest sprzedaż. Działalność tego rodzaju może być prowadzona na terenie kilku województw lub nawet na terenie całego kraju ze względu na brak jakichkolwiek barier prawnych oraz znikome bariery ekonomiczne, w tym stosunkowo niewielkie koszty transportu w porównaniu do wartości sprzętu komputeroweg o. Znaczna część sprzedaży sprzętu komputerowego odbywa się także za pośrednictwem sieci Internet, co dodatkowo przemawia za wyróżnieniem rynku o charakterze krajowym. Dodatkowo, za prawidłowością określenia rynku geograficznego jako krajowego przemawia fa kt, iż strony niniejszego postępowania składały swoje oferty w przetargach organizowanych w różnych regionach Polski. (117) W ocenie Prezesa UOKiK, pomimo możliwości importu sprzętu komputerowego zza granicy, obecny kształt rynku sprzedaży sprzętu komputerowego nie ma charakteru wykraczającego poza granice Polski. Przedsiębiorcy działający na tym rynku działają w zasadzie wyłącznie na terenie Polski oraz adresują swoją ofertę do przedsiębiorców oraz konsumentów w kraju. Dodatkową okolicznością przemawiającą za w yróżnieniem rynku o charakterze krajowym jest fakt, iż wraz ze sprzedażą sprzętu komputerowego, a zwłaszcza zestawów komputerow ych nabywcom dostarczane jest z zasady określone oprogramowanie w postaci systemu operacyjnego, pakietu biurowego, czy też innych programów, które na terenie Polski oferowane są nabywcom w języku polskim. Zakup sprzętu komputerowego, zwłaszcza zestawów komputerowych poza granicami kraju może się zatem wiązać z koniecznością podjęcia przez nabywcę dodatkowych działań związanych z kon iecznością zakupu oprogramowania w języku polskim, co stanowi istotną przeszkodę w rozwoju rynku o charakterze ponadkrajowym . (118) W związku z powyższym, w niniejszym postępowaniu Prezes UOKiK uznał, że porozumienie zawarto na krajowym rynku dostaw sprzętu kom puterowego i oprogramowania . 38 III . 2 . Przetarg przeprowadzony przez Komendę Główną Policji III .2.1. Rynek produktowy (119) Prezes Urzędu uznał, że w niniejszej sprawie rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest rynek dostaw akumulatorów do mobilnych terminali n oszonych . (120) Zakres analizowanego w przedmiotowej sprawie rynku w aspekcie produktowym wyznacza przeznaczenie i funkcjonalność sprzętu, na dostawę którego zorganizowany został Przetarg KGP . Obejmował on sprzedaż wraz z dostawą aku mulatorów do mobilnych termi nali n oszonych, w tym: akumulatorów do terminali Motorola symbol MC7004, MC 7094 i MC7506 oraz akumula torów do terminali Intermec CN3 . Zamawiający dopuścił przy tym możliwość zaoferowania akumulato rów o parametrach równoważnych. (121) W pierwszej kolejności nale ży wskazać , że prawa i obowiązki podmiotów wprowadzających do obrotu, dystrybuujących oraz użytkujących baterie lub akumulatory określa ustawa z dnia 24 kwietnia 2009 r. o bateriach i akumulatorach (Dz. U. Nr 79, poz. 666) . Ustawa ta określa m.in. wymagani a oraz zasady dotyczące wprowadzanych do obrotu baterii i akumulatorów. Przepisy ustawy stosuje się d o wszystkich rodzajów baterii i akumulatorów produkowanych i wprowadzanych do obrotu, niezależnie od ich kształtu, pojemności, masy, składu materiałowego, sposobu użycia oraz niezależnie od tego, czy stanowią przynależność albo część składową urządzenia lub dodatek do innych produktów . (122) Definicja baterii i akumulatorów zawarta jest w art. 6 pkt 1 ustawy o bateriach i akumulatorach , zgodnie z którą bateria, b ądź akumulator to źródło energii elektrycznej wytwarzanej przez bezpośrednie przetwarzanie energii chemicznej, które skł ada się z jednego albo kilku pierwotnych ogniw baterii nienadających się do powtórnego naładowania albo wtórnych ogniw baterii nadającyc h się do powtórnego naładowania . Baterie i akumulatory należą do urządzeń, w któryc h energia chemiczna zawartych w nich substancji czynnych przekszta łca się w energię elektryczną w wyniku zachodzących reakcji chemicznych i są definiowane jako chemicznie źr ódła prądu 11 . Zarówno b aterie jak i akumulatory dzielą się pod względem wielkości i napięcia. Akumulatory dzielą się również ze względu na zastosowane rozwiązania 11 Wytyczne techniczne dla baterii i akumulatorów w zakresie ich podlegania przepiso m ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o bateriach i akumulatorach (Dz. U. Nr 79, poz. 666). 39 chemiczne. Dostępne są m.in. następujące typy: niklowo - wodorkowe , niklowo - kadmowe, litowo - jono we , litowo - polimerowe . (123) Akumulatory zamówione przez KGP były akumulatorami litowo - jonowymi . (124) P rowadzenie działalności na tym rynku może polegać na sprzedaży detalicznej bądź hurtowej. Zgodnie z art. 6 pkt 14 ustawy o bateriach i akumulatorach , sprzedawcą d etalicznym jest przedsiębiorca, który w ramach wykonywanej działalności gospodarczej udostępnia odpłatnie lub nieodpłatnie baterie lub akumulatory w celu używania przez użytkowników końcowych, w tym także jako przynależność albo część składową urządzenia l ub dodatek do innych produktów . Natomiast, zgodnie z definicją zawartą w pkt 15 , sprzedawcą hurtowy m jest przedsiębiorca , który w ramach wykonywanej działalności gospodarczej udostępnia odpłatnie lub nieodpłatnie baterie lub akumulatory w celu ich dalszego odpłatnego lub nieodpłatneg o udostępniania, w tym także jako przynależność albo część składową urządzenia lub dodatek do innych produktów . (125) S trony niniejszego postępowania, które zaangażowane były w przetarg zorganizowany przez KGP , prowadziły lub nadal p rowadzą działalność w zakresie sprzedaży detalicznej baterii i akumulatorów . (126) Użytkownikami końcowymi, tj. podmiotami wykorzy stującymi energię elektryczną z baterii lub akumulatorów mogą być zarówno konsumenci, jak również przedsiębiorcy, czy też instyt ucj e publiczne. Na gruncie niniejszej sprawy , użytkownikiem końcowym była Komenda Główna Policji, a sprzęt miał być wykorzystywany w pracy Policji. (127) Zdaniem Prezesa Urzędu akumulatory do MTN pozostają w związku funkcjonalnym (gospodarczym) z MTN. Akumulatory s ą dedykowane do konkretnych modeli terminali , muszą spełniać określone parametry, co sprawia, że akumulatory do jednego modelu zwykle nie mogą być wykorzystywane w innych urządze niach . Akumulatory są niezbędne do korzystania z MTN zgodnie z ich przeznaczen iem , służą bowiem zasilaniu MTN umożliwiając korzystanie z nich. Ponadto, akumulatory muszą być w pełni kompatybilne z MTN a ich zastosowanie nie może powod ować utraty gwarancji na MTN. (128) Z powyższych względów Prezes Urzędu uznał za zasadne określenie rynku właściwego w zarysowanym wyżej wymiarze produktowym. III .2. 2. Rynek geograficzny 40 (129) W aspekcie geograficznym rynkiem, na którym mogło dojść do zawarcia porozumienia i ograniczenia konkurencji w niniejszej sprawie, jest rynek krajowy . (130) W ocenie Prezesa Urzędu za krajowym wymiarem tego rynku przemawia fakt, że dostawa akumulatorów do mobilnych terminali noszonych odbywa się na zapotrzebowanie państwowych służb działających na terenie całego kraju. W rozpatrywanym p rzetargu zakup sprzętu prowadzony był przez Kom endę Główną Policji, a więc mógłby być on wykorzystywany przez jednostki policyjne z całego kraju. Za przyjęciem rynku krajowego przemawia również fakt, że na terenie całego kraju przedsiębiorcy mają jednolite warunki konkurowania, w tym w przetarg ach na d ostawę sprzętu na potrzeby lokalnych jednostek służb mundurowych. Ustawodawca nie przewidział reglamentacji prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie, a barierą wejścia na rynek jest przede wszystkim konieczność posiadania odpowiedniego know - how . Brak jest zróżnicowania warunków prowadzenia powyższej działalności w poszczególnych częściach kraju. Jednocześnie, mimo braku formalnych barier udziału w postepowaniu podmiotów, które mają siedzibę za granicą to mając na uwadze okoliczności , że : 1) prze dstawiciel KGP zwrócił się o informację o dostępnoś ci i cen ie akumulatorów jedynie do przedsiębiorców polskich , 2) oferta musiała być sporządzona w język u polski m a postępowanie przetargowe podlegało krajowym regulacjom , 3) zainteresowani przetargiem byli jedynie przedsiębiorcy polscy oraz , że 4) przedmiot zamówienia nabywany był na potrzeby podmiotów działających jedynie na terenie Polski to wydaje się, że w aspekcie geograficznym rynek właściwy nie będzie m i a ł wymiar u ponadkrajowego . (131) Mając powyższe na wz ględzie , w niniejszej sprawie Prezes Urzędu uznał, że rynkiem właściwym w ujęciu geograficznym, na którym istniało podejrzenie zawarcia porozumienia dotyczące go dostaw akumulatorów do mobilnych terminali noszonych jest obszar Polski. (132) Powyższe okoliczności oznaczają, że w niniej szej sprawie rynkiem właściwym jest krajowy rynek dostaw akumulatorów do mobilnych terminali noszonyc h. IV. Naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (133) Zgodnie z art. 6 ust. 1 Ustawy zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Jednocześnie, zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt. 7 Ustawy zakazane jest 41 w szczególności uzgodnienie przez przedsiębiorców przystępujących do przeta rgu warunków składanych ofert, w tym zakresu prac czy ceny. (134) W celu ustalenia, czy przedsiębiorcy dopuścili się naruszenia zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień, konieczne jest ustalenie przez Prezesa UOKiK spełnienia następujących przesłanek: a) z awarcie porozumienia; b) celem lub skutkiem porozumienia jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym; c) niepodleganie porozumienia wyłączeniom spod zakazu zawierania porozumień. IV.1. Zawarcie porozumienia I V.1.1. Forma zawartego porozumienia (135) W pierwszej kolejności należy ustalić, czy strony postępowania zawarły porozumienie w rozumieniu art. 4 pkt. 5 Ustawy . W zakres definicji wchodzą następujące formy ustaleń, jakie może przybrać zakazane na gruncie prawa ochrony konkurencji porozumienie: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami; w tym, poszczególne postanowienia tych umów; b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch l ub więcej przedsiębiorców lub ich związki; c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. (136) Należy wskazać, że „porozumienie” w rozumieniu Ustawy jest pojęciem szerszym niż umowa. Przejawem porozumienia są bowiem oprócz umowy, ta kże inne uzgodnienia dokonywane w jakiejkolwiek formie, a także u chwały i inne akty. Tym samym w orzecznictwie wskazuje się, że: „ definicja porozumienia przyjęta przez ustawodawcę odbiega od cywilistycznego rozumienia pojęcia „porozumienie” w tym sensie, ż e została zakreślona szeroko, pozwalając przyjąć za porozumienia uzgodnienia, a zatem wszelkie formy skoordynowanych działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji” 12 . 12 Wyrok SOKiK z 27 kwietnia 2011 r., sygn. XVII AmA 44/09, niepubl. 42 (137) Prezes UOKiK uznał, że strony niniejszego postępowania dokonały uzgodnień poprzez wym ianę informacji dotyczących przetargów . W orzecznictwie wskazuje się, że decydujące znaczenie dla ustalenia istnienia uzgodnienia mają skoordynowane zachowania na rynku zainteresowanych przedsiębiorców, nakierowane na osiągnięcie celu sprzecznego z Ustaw ą 13 oraz fakt, że przedsiębiorcy nie podejmują decyzji rynkowych samodzielnie 14 . Podkreśla się przy tym, że istotą uzgodnionych praktyk jest koordynacja zachowań przedsiębiorców nie w drodze nałożenia prawnie wiążącego obowiązku wspólnego działania, lecz przez świadome wskazanie antykonkurencyjnego sposobu współdziałania. Takie zachowanie przedsiębiorców pozwala na wyeliminowanie ich niepewności co do przebiegu procesów rynkowych i warunków działania konkurentów, która to niepewność jest podstawą działania konk urencji 15 . (138) Ustawowemu pojęciu „uzgodnienie” w Ustawie odpowiada koncepcja „praktyk uzgodnionych” z art. 101 ust. 1 TFUE 16 , zgodnie z którą w celu zidentyfikowania uzgodnień należy ustalić istnienie koordynacji zachowań oraz brak niepewności co do zachowania konkurentów. Praktyki uzgodnione pozbawiają bowiem działania przedsiębiorców „spontaniczności” w zakresie reakcji na posunięcia konkurentów 17 . Zgodnie z doktryną prawa unijnego do stwierdzenia praktyki uzgodnionej konieczne jest przedstawienie dowodu nie t yle wspólnych zamiarów przedsiębiorców, ile dowodu na to, że zachowanie przedsiębiorców doprowadziło do obniżenia poziomu niepewności co do przyszłego zachowania konkurentów 18 . (139) W celu stwierdzenia praktyki uzgodnionej, nie jest konieczne ustalenie opracowa nia przez zaangażowanych przedsiębiorców rzeczywistego, szczegółowego planu działania. Praktykę tę należy postrzegać przez pryzmat obowiązku każdego przedsiębiorcy niezależnego określania swojej polityki handlowej. Wyklucza to wszelkie bezpośrednie lub poś rednie kontakty między konkurentami, których celem lub skutkiem jest stworzenie warunków konkurencji, które nie odpowiadają normalnym warunkom na danym rynku, a tym samym takie kontakty których celem 13 Wyrok Sądy Antymonopolowego z 15 lipca 1998 r., sygn. akt XVII Ama 27,98, Wokanda 1999, Nr 9, s. 63; wyrok Sądu Antymonopolowego z 7 lutego 2001 r., sygn. akt XVII Ama 25/00, niepubl. 14 Wyrok Sądu Apelacyjnego (dalej: SA) w Warszawie z 22 listopada 2010 r., VI ACa 607/09, niepubl. 15 Wyrok SA w Warszawie z 5 października 2005 r., VI ACa 1146/04, OSG 2 008, Nr 2, poz. 16. 16 A. Jurkowska - Gomułka (w:) T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Warszawa 2014, s. 132. 17 Wyrok z 14 lipca 1972 r., Imperial Chemical Industries Ltd. vs Komisji Wspólnot Europejskiej, 48 - 69. 18 A. Jurkowska - Gomułka (w:) T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów , Warszawa 2014, s. 133. 43 lub skutkiem jest wpłynięcie na zachowanie rzeczywistego lub potencjalnego konkurenta, np. w drodze przekazywania ta kiemu konkurentowi informacji o podjętym lub planowanym przez zainteresowany podmiot zachowaniu na rynku. Wymiana informacji może stanowić zatem praktykę uzgodnioną, jeśli prowadzi do zmniejszenia strategicznej niepewności na rynku 19 , poprzez wymianę danych o charakterze strategicznym. Z tego względu dziele nie się danymi strategicznymi z konkurentami jest równoznaczne z uzgodnieniami, ponieważ zmniejsza niezależność zachowań konkurentów na rynku i o słabia ich motywację do konkurowania 20 . W tym świetle uzgodnienia mogą być dokonane chociażby poprzez wymianę informacji podczas spotkań przedsiębiorców 21 . (140) Dodatkowo należy wskazać, że praktykę uzgodnioną może stanowić nawet sytuacja, gdy tylko jeden przedsi ębiorca ujawnia informacje strategiczne swojemu konkurentowi lub konkurentom, a ci je przyjmują (jednostronna wymiana informacji). W takiej sytuacji bowiem dla wszystkich odbiorców tej informacji zmniejsza się strategiczna niepewność co do przyszłego funkc jonowania rynku oraz zwiększa się niebezpieczeństwo ograniczenia konkurencji. Co więcej już nawet zwykła obecność na spotkaniu, na którym przedsiębiorca wyjawia konkurentom swoje przyszłe ceny może stanowić uzgodnienie, nawet w przypadku braku wyraźnego po rozumienia 22 . (141) W niniejszej sprawie doszło do uzgodnień pomiędzy Wasko i Unicom dotyczących przetargów organizowanych przez KGP i PSG. IV.1.1.1. Przetarg przeprowadzony przez Polską Spółkę Gazownictwa (142) W prze targu zorganizowanym przez PSG porozumienie przybr ało formę uzgodnień dokonanych pomiędzy Unicom oraz Wasko w trakcie trwania aukcji elektronicznej p olegających na utrzymywani u przez ww. spółki kontaktu telefonicznego podczas którego strony wymieniły się informacjami na temat pozycji, na których znajdował y się aktualnie ich oferty (pkt 54 decyzji). 19 Wyrok z 4 czerwca 2009 r. T - Mobile Netherlands BV i inni przeciwko przeciwko Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit , C - 8/08 EU:C:2009:343; w yrok z 28 maja 1998 r. Deere v Commission , C - 8/08, EU:C:1998:256, pkt 90; wyrok z 2 października 2003 r. Thyssen Stahl v Commission , C - 194/99 P, EU:C:2003:527, pkt. 81; postanowienie SN z 28 stycznia 2015 r. III SK 39/14. 20 Komunikat Komisji. – Wytyczne w sprawie stosowania art. 101 TFUE do horyzontalnych porozumień kooperacyjnych , OJ C 11 z 14 stycznia 2011 r., s. 1 - 72, pkt 60 - 62; wyrok z 8 lipca 1999 r. Huls v Commission , C - 199/92 P, EU:C:1999:358, pkt 162. 21 Wyrok Sądu Antymonopolowego z 7 lutego 2001 r ., sygn. akt XVII Ama 25/00, niepubl. 22 Komunikat Komisji – Wytyczne …, pkt 62. 44 (143) W ocenie Prezesa UOKiK strony niniejszego postępowania poprzez wymianę poufnej i strategicznej informacji o pozycji oferenta w czasie trwania aukcji elektronicznej dokonały uzgodnień w rozumieniu art. 4 pkt 5 li t b Ustawy . IV.1.1.2. Przetarg przeprowadzony przez Komendę Główną Policji (144) W przetargu zorganizowanym przez KPG porozumienie przybrało formę uzgodnień polegających na wymianie informacji pomiędzy Unicom oraz Wasko w zakresie: a) samego faktu złożenia lub n ieskładania oferty w przetargu przez Unicom (pkt 66 decyzji); b) prognoz co do wysokości ofert, które miały być oferowane przez konkurentów spółek w przetargu (pkt 69 decyzji); c) sugestii Unicom co do ustalenia przez Wasko wysokości ceny oferty w przetargu (pkt 69 decyzji). (145) Uzgodnienia te dokonywane były podczas osobistych spotkań obu spółek (pkt 65 i 66 decyzji), a także za pośrednictwem rozmów telefonicznych (pkt 66 i 67 decyzji). (146) Kompleksowe ujęcie wszystkich opisanych powyżej zachowań polegających na wymiani e pomiędzy Unicom oraz Wasko poufnych i strategicznych informacji dotyczących przetarg u organizowan ego przez KGP, w tym dotyczących: faktu złożenia lub nieskładania oferty w przetargu, prognoz i sugestii co do wysokości ofert przemawia za uznaniem, że poro zumienie w niniejszy m przetarg u przybrało formę uzgodnień w rozumieniu art. 4 pkt 5 lit b Ustawy. Jednocześnie należy podkreślić, że Prezes UOKiK nie przesądza o tym, czy każde z ww. zachowań rozpatrywane odrębnie, tj. w oderwaniu od pozostałych okolicznoś ci sprawy, mogłoby stanowić antykonkurencyjną wymianę poufnych i strategicznych informacji dotyczących przetargu. IV.1.2. Charakter zawartego porozumienia (147) Porozumienia ograniczające konkurencję mogą mieć charakter horyzontalny lub wertykalny. Porozumi enia horyzontalne zawierane są między przedsiębiorcami działającymi na tym samym szczeblu obrotu gospodarczego (konkurentami). Podkreślić przy tym należy, że porozumienie ma charakter horyzontalny również, kiedy jest zawierane pomiędzy potencjalnymi konkur entami 23 . Natomiast porozumienia wertykalne zawierane są między przedsiębiorcami działającymi na 23 Komunikat Komisji – Wytyczne …, pkt 1. 45 różnych szczeblach obrotu (kontrahentami). Należy wskazać, że podział porozumień na horyzontalne i wertykalne ma charakter pozaustawowy, jednakże prawidłowe zak walifikowanie danego porozumienia przekłada się na jego ewentualną ocenę z punktu widzenia art. 7 Ustawy oraz rozporządzeń wydanych na podstawie art. 8 ust. 3 Ustawy . (148) N iniejsze postępowanie antymonopolowe zostało wszczęte przeciwko trzem przedsiębiorcom: Agama, Unicom, Wasko, z czego pomiędzy dwoma przedsiębiorcami, tj. Agama oraz Unicom zachodziła relacja zależności kapitałowej. Z uwagi na ww. zależność należy uznać, że spółki nie były wobec siebie konkurentami. (149) W obec umorzenia postępowania antymonopolowe go wobec Agama (pkt 204 i n. decyzji) bezprzedmiotowym było przeprowadzanie analizy charakteru zawartego porozumienia wobec tej spółki. (150) Unicom i Wasko były stronami porozumien ia o charakterze horyzontalnym . W niniejszej sprawie spółki występują względem siebie jako konkurenci , bowiem przedsiębiorcy Ci prowadzili w tym samym czasie działalność konkurencyjną, wprowadzając, dystrybuując bądź kupując towary tożsame lub substytucyjne, czyli innymi słowy towary, które są w stosunku do siebie "konkurencyjne" 24 . W rozpatrywanych postępowaniach przetargowych spółki złożyły bądź mogły z łożyć oferty jako niezależni przedsiębiorcy podejmując walkę konkurencyjna między sobą . (151) Dodatkowo warto zaznaczyć, że Unicom mi ał możliwość złożenia oferty w P rzetargu PSG samodzielni e, tzn. bez konieczności pozyskiwania towaru od innego dostawcy, ponieważ dysponował w całości sprzętem będącym przedmiotem zamówienia. Natomiast w odniesieniu do P rzetargu KGP , mimo że zarówno spółka Unicom , jak i Wasko nie były w stanie zrealizować samod zielnie przedmiotu zamówienia i były zmuszone do pozyskania zasobów innego przedsiębiorcy to spółki miały taką samą możliwość uzyskania niezbędnego na potrzeby przetargu spr zętu od innych przedsiębiorców. (152) Bez wpływu na status konkurenta w Przetargu KGP po zostaje okoliczność, iż Unicom nie złożył ostatecznie własnej oferty w przetargu, zaś w przetargu wystąpiła spółka Agama. Jak zostało bowiem wykazane w toku postępowania antymonopolowego Unicom miał możliwość uczestnictwa w przetargu pozyskując niezbędny n a potrzeby 24 K. Kohutek, Komentarz do art. 4 uokik z 2007 r. [w:] K. Kohutek, M. Sieradzka (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Kome ntarz . LEX, 2014. 46 przetargu sprzęt od innego przedsiębiorcy. Unicom podjął faktycznie czynności zmierzające do pozyskania oferty na akumulatory do mobilnych terminali noszonych celem złożenia własnej oferty w przetargu , jednakże z uwagi na brak wymaganych do przy stąpienia do przetargu dokumentów zdecydowano o udziale w przetargu spółki Agama, której Unicom był właścicielem . (153) Należy więc stwierdzić, że rozpatrywane w niniejszej sprawie porozumienie – zawarte między konkurentami – miało charakter horyzontalny. IV.2. Antykonkurencyjna wymiana poufnych i strategicznych informacji jako naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 Ustawy . (154) W opinii Prezesa UOKiK opisane w niniejszej decyzji działania stron postępowania noszą znamiona zakazanej na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 7 Ustawy tz w. zmowy przetargowej. Zgodnie z tym przepisem zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujący ch do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. (155) Ustalenie katalogu zachowań naruszających zakaz zmów przetargowych oraz zachowań nieobjętych zakazem wymaga analizy znamion wymienionych w Ustawie oraz okoliczności wynikających z praktyki jego stosowania. Dyspozycja art. 6 ust. 1 pkt 7 Ustawy obejmuje bowiem swoim zakresem szeroki wachlarz nieprawidłowości związanych z zawieraniem antykonkurencyj nych porozumień w ramach postępowań przetargowych 25 . (156) Istotą uzgodnień przedsiębiorców przystępujących do przetargów lub tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu są warunki składanych przez nich ofert. Uzgodnienie może dotyczyć każdego z warunków oferty. Ustawa jedynie przykładowo wskazuje jako przedmiot uzgodnień „cenę” oraz „zakres prac” jako element oferty których uzgodnienie niesie za so b ą potencjalnie największy stopień zagrożenia. Zakazane są więc porozumienia służące uzgo dnieniu wszystkich, kilku lub tylko jednego warunku oferty. Zakaz obejmuje uzgodnienia zarówno istotnych, jak i mniej istotnych warunków oferty. Orzecznictwo sądowe potwierdza, 25 G. Materna, Zmowy przetargowe w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym , Wolters Kluwer, Warszawa 2016, s. 151. 47 że: „przedsiębiorcy nie muszą ustalać wszystkich warunków udziału w przetargu. Wystarczy fakt porozumienia się w przedmiocie jednego z elementów postępowania, np. ceny lub tego, iż jeden z potencjalnych oferentów wycofa się 26 . (157) Do najpowszechniejszych mechanizmów uzgadniania warunków ofert przez przedsiębiorców przystępujących do przet argów zalicza się: składanie ofert kurtuazyjnych, ograniczanie ofert, rozstawianie i wycofywanie ofert, systemowy podział rynku, rotacyjne składanie ofert. Klasyczną zmową przetargową jest wewnętrzny wybór przez uczestników przetargu, jednego z nich, desyg nowanego do zwycięstwa. Ten ostatni składa ofertę najkorzy stniejszą (ale i tak zawyżoną w stosunku do warunków rynkowych), a jego rywale składają oferty niekonkurencyjne w stosunku do tej pierwszej. Taki mechanizm powtarzany jest cyklicznie. Za każdym raze m przetarg wygrywa inna firma. Zmowa przetargowa może przybierać także inne pośrednie formy. (158) Przykładowo, w orzecznictwie jako swoiste uzgadnianie warunków ofert traktowane jest nie tylko dokonywanie ustaleń odnośnie do treści ofert, lecz także uzgodnieni a co do samego faktu złożenia lub nieskładania oferty w przetargu 27 . Jak stwierdził Sąd Najwyższy, przedmiotem zakazanej zmowy przetargowej mogą być zarówno „ warunki składanych ofert, jak i krąg oferentów (zarówno poprzez zobowiązanie się do niewzięcia udzi ału w przetargu, jak i zobowiązanie się do złożenia fikcyjnej oferty mającej uwiarygodnić ofertę innego uczestnika porozumienia). Co do zasady każdy z oferentów powinien samodzielnie określić warunki własnej oferty, uwzględniając ryzyko związane z udziałem innych przedsiębiorców w przetargu. Ryzyko to zmusza do odpowiedniej kalkulacji cen i opracowywania niecenowych warunków oferty, tak by została uznana za najkorzystniejszą przez organizatora przetargu. Uzgodnienie warunków udziału w przetargu, niezależnie od tego, czy dotyczy cen czy innych warunków oferty, zakłóca efektywność tego systemu i niweczy cel, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, polegający na wyborze najkorzystniejszych ofert składanych przez oferentów w warunkach konkurencji (wyrok SOKiK z 17 kwietnia 2008 r., XVII AmA 117/05, niepublikowany)” 28 . 26 Wyrok SA z dnia 13 października 2009 r., VI ACa 6/09, niepubl., za: G. Materna, Zmowy przetargowe w prawie ochrony konk urencji i prawie karnym , Wolters Kluwer, Warszawa 2016, s. 182. 27 G. Materna, Zmowy przetargowe w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym , Wolters Kluwer, Warszawa 2016, s. 187. 28 Por. wyrok SN z 14.1.2009 r., III SK 26/08, OSNP 2010, nr 13 - 14, poz.179. 48 (159) Jednocześnie , jak wskazuje TS w swoich rozstrzygnięciach : „ o ile taki wymóg autonomii nie wyłącza prawa podmiotów gospodar czych do przystosowywania się w sprawny sposób do stwierdzonego lub spodzi ew anego zachowania konkurentów, o tyle jednak stoi on na przeszkodzie wszelkim kontaktom między tymi podmiotami gospodarczymi, tak bezpośrednim jak i pośrednim, które mogłyby wywrzeć wpływ na zachowanie aktualnego lub potencjalnego konkurenta na rynku bądź ujawnić temu konkurentowi postępowanie, które ten podmiot sam zdecydował lub planuje realizować na rynku, jeżeli celem lub skutkiem tych kontaktów jest doprowadzenie do takich warunków konkurencji, które nie odpowiadają normalnym warunkom konkurencji na r ynku właściwym, przy uwzględnieniu charakteru produktów lub świadczonych usług, znaczenia i liczby przedsiębiorstw, jak również rozmiaru wspomnianego rynku ” 29 . (160) W ocenie Prezesa UOKiK wymiana przez przedsiębiorców informacji dotyczących przetargów może inge rować w przebieg przetargu, zakłócać jego efektywność oraz niweczyć jego cel polegający na wyborze najkorzystniejszych ofert składanych przez oferentów w warunkach konkurencji. (161) W związku z powyższym, w ocenie Prezesa UOKiK wymiana pomiędzy konkurentami sz czegółowych indywidualnych informacji dotyczących przetargów, która ogranicza konkurencję może wypełniać znamiona zmowy przetargowej, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 Ustawy 30 . (162) Należy przy tym podkreślić, że pojęcie „informacji dotyczących przetargów ” po winno być rozumiane w sposób szeroki. W literaturze wskazuje się, że przykładowo, mogą to być informacje dotyczące: warunków handlowych, warunków technicznych, warunków odpowiedzialności, terminów wykonania prac, liczby, kategorii, nazw przetargów, w który ch dany podmiot uczestniczy 31 . (163) Należy dodatkowo wskazać, że już nawet tylko jednorazowa i jednostronna wymiana informacji poufnych i str a tegicznych może być wystarczająca do stwierdzenia uzgodnionej praktyki 32 . Zasadniczo należy więc przyjąć, że jednostronn e ujawnienie 29 Wyrok TS z dnia 19 marca 2015 r. C - 286/13 P w sprawie Dole Food Company, Inc i Dole Fresh Fruit Europe przeciwko Komisji Europejskiej, pkt. 120 oraz wyrok T - Mobile Netherlands i in ., C - 8/08, EU:C:2009:343, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo, Postanow ienie SN z dnia 28.1.2015r., III SK 39/14, pkt. 33 i powołane tam orzecznictwo. 30 Decyzja Prezesa UOKiK nr 3/2016 z dnia 30 grudnia 2016r. 31 A. Bolecki, Wymiana informacji pomiędzy konkurentami w ocenie organów ochrony konkurencji, Warszawa 2013, s. 91. 32 Por. Wyrok z 4 czerwca 2009 r. T - Mobile Netherlands BV i inni przeciwko przeciwko Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit , C - 8/08, EU:C:2009:343 49 informacji na gruncie prawa konkurencji może wywoł ywać takie same skutki jak dwustronna wzajemna wymiana informac ji. Stanowisko to jest zgodne z orzecznictwem sądów unijnych, w którym podkreśla się, że koncepcja uzgodnionej praktyki wymaga ist nienia wzajemnych kontaktów, ale warunek ten uznaje się za spełniony, jeśli jeden przedsiębiorca ujawnia swojemu rywalowi informacje o swoich planach na przyszłość lub działaniach na rynku, o ile ten ostatni prosi o takie informacje albo co najmniej akcept uje fakt ich uzyskania 33 . Wystarczy, aby informację przekazał tylko jeden konkurent, a drugi przyjął ją do wiadomości i się od niej nie zdystansował. Jednostronne przekazanie informacji przez przedsiębiorcę oraz jej bierne przyjęcie przez drugiego, przy jed noczesnym braku zdystansowania się od tej informacji, prowadzi do antykonkurencyjnej uzgodnionej praktyki 34 . W arto w tym miejscu wskazać, że w jednej z ostatnich decyzji Prezes UOKiK uznał jednostronną wymianę informacji pomiędzy konkurentami dotyczącą plan owanej ceny i innych warunków oferty jednego z nich za praktykę ograniczającą konkurencję 35 . (164) Zarzucane stronom niniejszego postępowania poro zumienia polegały na dwustronnej wzajemnej wymianie poufnych i strategicznych inf ormacji związanych z udziałem w post ępowaniach na udzielenie zamówień publicznych do których przystępowali, co zredukowało niepewność przedsiębiorców co do ich przyszłych zachowań i umożliwiało wybór takiej strategii, która zapewni im maksymalną wygraną kosztem zamawiających. Poniżej, dla ka żdego przetargu osobno, zostaną omówione okoliczności i fakty świadczące o zawarciu przez Uniom oraz Wasko antykonkurencyjnego porozumienia stwierdzonego w punkcie I niniejszej decyzji. IV .2 . 1. Przetarg przeprowadzony przez Polską Spółkę Gazownictwa (165) W oce nie Prezesa Urzędu analiza działań Unico m i Wasko w toku postępowania o udzielenie zamówienia zorganizowanego przez PSG opisanych w punktach 4 8 - 5 6 decyzji wskazuje , że w sprawie doszło do antykonkurencyjn ej wymian y pomiędzy przedsiębiorcami informacji doty czących ich działań rynkowych. (166) W toku postępowania zostało ustalone, że Wasko w trakcie rozmów na temat sprzedaży komputerów przekazała Unicom informację o chęci nabycia przez spółkę 33 Por. Wyrok z 15 marca 2000 r., w sprawie T - 25/95 Cimenteries CBR SA v Commission, Zb. Orz ., EU:T:2000:77, pkt 1849. 34 Wyrok z 12 lipca 2001 r. w połączonych sprawach T - 202/98, T - 204/98 i T - 207/98, Tate & Lyle plc , Zb. Orz., EU:T:2001:185 pkt 54 - 58; por. A. Bolecki, Wymiana informacji między konkurentami w ocenie organów ochrony konkurencji, Wa rszawa 2013, s. 257 - 258. 35 Decyzja Prezesa UOKiK nr 3/2016 z dnia 30 grudnia 2016r. 50 ww. sprzętu na potrzeby przetargu zorganizowanego przez PSG (pkt 4 9 decyz ji). Natomiast, Unicom przekazał a Wasko informację o nieskładaniu przez spółkę oferty w przetargu organizowanym przez PSG (pkt 5 3 decyzji). (167) Zdaniem Prezesa UOKiK wymiana pomiędzy Unicom i Wasko informacji o ich udziale w przetargu zwiększyła jego transpar entność. P odkreślić przy tym należy, że p ozyskanie przez Unicom informacji o udziale Wasko w P rzetargu PSG miało dla spółki szczególne znaczenie z uwagi na chęć szybkiego zbycia przez spółkę sprzętu, który był już wcześn iej w jej posiadaniu . Dodatkowo, z p unktu widzenia spółki sprzedaż sprzętu komputerowego Wasko za cenę niższą niż spółka sama zaoferowała w Przetargu PSG mogło by ć gospodarczo uzasadnione, bowiem sprzedaż komputerów Wasko umożliwiała spółce wcześniejsze, niż w przypadku wygranej w przetargu, uzyskanie przez Unicom należności za ww. sprzęt . Jak zostało ustalone w treści decyzji, Unicom, mimo iż sama zamierzała wziąć udział w przetargu zdecydowała się sprzedać Wasko komputery za kwotę niższą n iż sama zamierzała zaoferować w przetargu pod warunk iem, że Wasko zapłaci Unicom wynagrodzenie w krótszym terminie niż termin określony przez Zamawiającego w SIWZ (pkt 50 decyzji). Unicom wynegocjowała bowiem z Wasko korzystniejsze dla siebie warunki dostawy w zakresie ustalonego terminu płatności niż te pr z ewidziane przez zamawiającego w SIWZ (pkt 50 - 51 decyzji). (168) W niniejszej sprawie antykonkurencyjną prakty kę stanowi wymian a przez Unicom oraz Wasko , w trakcie trwania aukcji elektronicznej informacji na temat pozycji, na których znajdowały się aktualnie ic h oferty (pkt 5 4 decyzji). (169) Oceniając charakter informacji wymienionych podczas rozmowy telefonicznej w pierwszej kolejności należy odnieść się do konstrukcji aukcji elektronicznej opisanej w punktach 2 7 i 2 8 decyzji. Istotna jest tutaj w szczególności ok oliczność, że na konsoli ofert, oferenci widzą jedynie wartość oferty prowadzącej oraz wartość własnej oferty , nie znają przy tym tożsamości aktualnie prowadzącego oferenta . Zatem należy uznać, że informacja o pozycji oferty konkretnego uczestnika przetarg u (oferenta) jest i nformacją poufną 36 , zastrzeżoną przez organizatora przetargu dla wiadomości innych uczestników przetargu, będących jego konkurentami. Informacja 36 Informacjami poufnymi są w szczególności informacje o cenach, wielkości produkcji i sprzedaży, wykorzystywaniu mocy produkcyjnych, realizowanych zamówieniach, posiadanych klientach, planach na przyszłość, wynikach finansowych, i inwestycjach, udziałach rynkowych i ponoszonych kosztach. 51 ta jest zarazem informacją indywidualną 37 , pozwalającą zidentyfikować danego przedsiębiorcę or az poznać wysokość jego oferty. Bez wątpienia element niepewności co do działań rywali jest niezbędny dla zachowania efektywnej konkurencji w przetargu. Natomiast, w sytuacji wymiany ww. informacji o pozycji , na których znajdowały się aktualnie ich oferty , niepewność ta została zredukowana. (170) W niniejszej sprawie wymiana informacji dotyczących miejsca zajmowanego aktualnie w przetargu umożliwiła Wasko i Unicom uniknięcie konkurowania w jego ramach . U stalenia między przedsiębiorcami dokonane jeszcze przed prz etargiem w zakresie sprzedaży sprzętu komputerowego (pkt 50 i 51 decyzji) zgodnie, z którymi Unicom miała sprzedać Wasko komputery za kwotę niższą niż sama zamierzała zaoferować w przetargu pod warunkiem, że Wasko zapłaci Unicom wynagrodzenie w krótszym te rminie niż termin określony przez Zamawiającego w SIWZ , sprawiały, że preferowanym przez Unicom wynikiem przetargu, była wygrana Wasko. Wiedząc , iż najkorzystniejsza oferta należy do Wasko, Unicom nie miała bodźców do obniżania ceny własnej oferty. W konse kwencji Unicom nie podjęła działań zmierzających do przebicia oferty Wasko. Gdyby takiej wiedzy spółka nie posiadała, jej bodźce do obniżania ceny oferty mogłyby być inne . W sytuacji braku możliwości ustalenia, czy przedsiębiorcą przedstawiającym najkorzys tniejszą ofertę nie jest inny podmiot niż Wasko, optymalną strategią Unicom byłoby obniżanie własnej ceny tak długo, jak najlepsza oferta pozostawałaby wyższa od najniższej ceny, jaką sama byłaby skłonna zaoferować . W toku postępowania Unicom wyraźnie przy znała, że wzięła udział w przetargu zorganizowanym przez PSG , pomimo że Wasko zwróciła się do niej o ofertę na komputery, bo nie była pewna czy spółka Wasko wystartuje w przetargu z ich sprzętem. Przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej spółka Wasko nie po dpisała umowy ze spółką Unicom w zakresie sprzedaży komputerów (pkt 49 decyzji). Pewność co do sprzedaży sprzętu Wasko Unicom uzyskała dopiero w trakcie trwania aukcji elektronicznej, gdy spółki skontaktowały się telefonicznie i gdy doszło do antykonkuren cyjnej wymiany informacji. Powyższe uzasadnia jednocześnie dlaczego podczas trwania aukcji elektronicznej spółka Unicom nie licytowała, w momencie gdy 37 Informacja ma charakter indywidualny, jeśli na jej podstawie można zidentyfikować określoną wartość przynależną do konkretnego przedsiębi orcy, np. ceny, po jakich sprzedaje produkty, wielkość jego sprzedaży, nazwy obsługiwanych przez niego klientów, wysokość jego kosztów. Wymiana danych indywidualnych, pozwalających na zidentyfikowanie polityki handlowej danego przedsiębiorcy, ma antykonkur encyjny charakter. Taka wymiana informacji o wysokim stopniu szczegółowości jest oceniania, na gruncie prawa konkurencji, bardziej rygorystycznie niż wymiana zagregowanych i statystycznych danych. 52 Wasko obniżyła cenę swojej oferty o minimalny skok aukcyjny, czyli tylko o taką wartość by ich oferta był a korzystniejsza od oferty Unicom. IV .2. 2. Przetarg przeprowadzony przez Komendę Główną Policji (171) Zdaniem Prezesa Urzędu również analiza działań Unicom i Wasko w toku postępowania o udzielenie zamówienia zorgan izowanego przez KGP opisanych w p unktach 57 - 73 decyzji wskazuje na antykonkurencyjn ą wymian ę pomiędzy przedsiębiorcami informacji dotyczących tego przetargu. (172) W omawianym przetargu spółki Unicom oraz Wasko podczas osobistych spotkań (pkt 6 5 i 6 6 decyzji) oraz za pośrednictwem rozmów telefonicznych (pkt 6 8 i 6 9 decyzji) wymieniły się informacjami dotyczącymi: a) samego faktu złożenia lub nieskładania oferty w przetargu przez Unicom (pkt 6 6 decyzji); b) prognoz co do wysokości ofert, które miały być oferowane przez konkurentów spółek w przetargu (pkt 6 9 decyzji ); c) sugestii Unicom co do ustalenia przez Wasko wysokości ceny oferty w przetargu (pkt 6 9 decyzji). (173) Przechodząc do omówienia pierwszej z powyższych informacji wskazać trzeba że , co prawda na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego nie można jedno znacznie stwierdzić jaką informację na temat swojego uczestnictwa w przetargu Unicom przekazał Wasko, tj. czy była to informacja o zamiarze przystąpienia do przetargu, czy też o nieskładaniu oferty w przetargu , to jednak w sprawie nie budzi wątpliwości , ż e pomiędzy stronami doszło do wymiany informacji co do zamiarów Unicom odnośnie do uczestnictwa w przetargu (pkt 6 6 decyzji). (174) Natomiast, jak zo stało po dkreślone w punktach 158 - 160 decyzji k ażdy z oferentów powinien samodzielnie określić warunki własnej ofe rty, uwzględniając ryzyko związane z udziałem innych przedsiębiorców w przetargu. Ryzyko to zmusza bowiem do odpowiedniej kalkulacji warunków oferty, tak by została uznana za najkorzystniejszą przez organizatora przetargu. Jest tak w szczególności w przypa dku przetargów zorganizowanych w postaci konkursu ofert, w którym uczestnicy równocześnie przedstawiają organizatorowi swoje – tajne dla pozostałych uczestników – oferty, a zwycięzcą zostaje przedsiębiorca oferujący naj korzystniejszą cenę i po niej realizu je zamówienie (ang. first - price - sealed - bid - auction ). W takiej sytuacji uczestnik przetargu , ustalając cenę własnej oferty, musi wziąć pod uwagę, że 53 choć obniżając ją zwiększa swoje szanse na zwycięstwo w przetargu, zmniejsza zarazem zyski z wygranej. Racjo nalny przedsiębiorca będzie dążył do zrównoważenia wspomnianych efektów i zaoferowania ceny, która maksymalizuje oczekiwaną wartość wygranej. W takiej sytuacji oczekiwani e napotkania intensywnej konkurencji w ramach przetargu będ ą prowadzić do zaoferowani a niższych cen przez racjonalnych uczestników aukcji, ponieważ ceny wysokie, ch oć gwarantujące wysokie zyski z wygranej, będą czynić tę ostatnią wysoce nieprawdopodobną. Warto w tym kontekście przywołać rozstrzygnięcie wyrok u z 21 lutego 1995 r. w sprawie Building and Construction Industry in the Netherlands 38 , gdzie Sąd uznał, że przekazywanie przez stowarzyszenie swoim członkom informacji o liczbie przedsiębiorców zamierzających przystąpić do przetargu nie jest dopuszczalne, bowiem wiedza w tym zakresie um ożliwiła – w ocenie Sądu – przedsiębiorcom ocenę intensywności konkurencji pozwalając na dostosowanie oferty do liczby firm, biorących udział w przetargu. W świetle powyższego należy uznać, że wymiana informacji o planach udziału Unicom w przetargu mogła w ywrzeć wpływ na kształtowanie oferty przez Wasko . (175) Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego zostało także ustalone, że strony postępowania podczas kontaktów telefonicznych mających miejsce przed przystąpieniem do przetargu zorganizowanego przez KGP wymieniły się prognozami co do wysokości ofert, które miały być oferowane przez konkur entów spółek w przetargu a także Unicom sugerował Wasko złożenie oferty w wysokości niższej niż prognozowane ceny konkurentów (pkt 6 9 decyzji). (176) Przyjęcie mechanizmu wspólnego prognozowania przez przedsiębiorców ofert, które mają być złożone w przetargu przez konkurentów spółek należy uznać za antykonkurencyjne. Oceniając bowiem charakter ww. informacji należy ponownie podkreślić, że fundamentalnym założeniem, leżącym u podstaw oceny wymiany informacji przez konkurentó w jest zasada, że każdy podmiot gospodarczy powinien samodzielnie i autonomicznie określać swoją strategię biznesową na wspólnym rynku (m.in. w zakresie cen oferowanych przez siebie produktów). Jak zosta ło wskazane w punkcie 15 9 decyzji wymóg autonomii nie wyłącza prawa podmiotów gospodarczych do przystosowywania się w sprawny sposób do stwierdzonego lub 38 Decyzja Komisji z 5 lutego 1992r ., publikowana w Dz. Ur z. UE L z 1992 r., Nr 92, s. 1. Decyzja utrzymana w mocy wyrokiem Sądu z 21 lutego 1995 r. w sprawie T 29/92, publikowanym w Zb. Orz. Z 1995 r., II - 00289, pkt 116 . 54 spodziewanego zachowania konkurentów, jednakże stoi on na przeszkodzie wszelkim kontaktom między tymi podmiotami gospodarczymi, które mogłyby wywrzeć wpływ na zachowanie aktualnego lub potencjalnego konkurenta na rynku bądź ujawnić temu konkurentowi postępowanie, które ten podmiot sam zdecydował lub planuje realizować na rynku, jeżeli celem lub skutkiem ty ch kontaktów jest doprowadzenie do warunków konkurencji, które nie odpowiadają normalnym warunkom konkurencji na rynku właściwym, przy uwzględnieniu charakteru produktów lub świadczonych usług, znaczenia i liczby przedsiębiorstw, jak również rozmiaru wspom nianego rynku 39 . (177) W okolicznościach niniejszego przetargu w pierwszej kolejności należy wskazać, że wymiana informacji pomiędzy stronami umożliwiała spółkom wzajemne oszacowanie wysokości swoich ofert . Pomiędzy wysokościami ofert przedsiębiorców występowała nieznaczna różnica (pkt 4 5 decyzji). Spółki oferowały co prawda ten sam sprzęt (pkt 4 6 decyzji), co mogłoby uzasadniać tę niewielką różnicę w wysokości ofert, jednakże istotnym jest, iż Agama w rzeczywistości nie posiadała oferty na akumulatory do terminal i marki Intermec, które stanowiły część przedmiotu zamówienia (pkt 3 9 decyzji). Przypomnieć bowiem należy, że spółka Unicom zwracała się do Wasko o ofertę na akumulatory marki Intermec tylko na etapie zapytania przez KGP potencjalnych wykonawców o dostępno ść i cenę akumulatorów do terminali Motorola i Intermec na potrzeby przygotowania przetargu (pkt 5 8 decyzji). Spółka Wasko nie złożyła wtedy wiążącej oferty, natomiast po ogłoszeniu przetargu spółka Unicom już nie zwracała się do Wasko o ofertę na akumulat ory marki Intermec (pkt 6 5 , 8 9 decyzji). (178) Ponadto, co istotne Unicom jako dostawca Wasko akumulatorów marki Motorola miał zapewniony zysk w przypadku wygranej Wasko w przetargu. Tym samym, okoliczność, że Unicom startując w przetargu nie miała wiążącej ofe rty na baterie Intermec oraz miała zapewniony zysk w przypadku wygranej Wasko w przetargu uzasadnia chęć wpływu Unicom na wysokość oferty Wasko tak by to ona uznana została za najkorzystniejszą przez organizatora przetargu. (179) Podsumowując, zachowanie przed siębiorców polegające na wymianie informacji na temat udziału w przetargu, spodziewanego zachowania konkurentów, czy sugestii co do wysokości cen przeczy wymogowi samodzielnego i autonomicznego określania 39 Wyrok TS z dnia 19 marca 2015 r. C - 286/13 P w sprawie Dole Food Company, Inc i Dole Fresh Fruit Europe przeciwko Komisji Europejskiej, pkt. 120 oraz wyrok T - Mobile Netherlands i in ., C - 8/08, EU:C:2009:343, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo; Postanowienie SN x dnia 28 stycznia 2015 r., III SK 39/14. 55 przez przedsiębiorcę warunków własnej oferty, czyli swojej strategii biznesowej na rynku. Wysoce prawdopodobne jest, że spółki wymieniając tego typu informacje uwzględnią je w swoich działaniach (tj. przy przygotowywaniu ofert). Natom i ast, wymiana tego typu informacji niewątpliwie zmniejsza niepewność zwią zaną z planowanymi zachowaniami konkurentów. IV.3. Antykonkurencyjny cel zawartego porozumienia (180) Zgodnie z art. 6 ust. 1 Ustawy zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji na rynku właściwym. Należy tym samym wskazać , że przesłanki „antykonkurencyjnego celu” oraz „antykonkurencyjnego skutku” mają charakter alternatywny 40 . Do uznania porozumienia z a naruszające zakaz określony w art. 6 ust. 1 Ustawy wystarczające jest zatem spełnienie tylko jednego ze wskazanych element ów, tj. antykonkurencyjnego celu lub skutku tego porozumienia. Oznacza to, że jeżeli zostanie wykazane, że celem porozumienia jest ograniczenie konkurencji, to nie ma znaczenia, czy cel ten został osiągnięty. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie z zakresu prawa ochrony konkurencji 41 . (181) Należy zatem stwierdzić, że w pierwszej kolejności zasadne jest określenie, czy porozumienie nie ograniczało konkurencji ze względu na cel. Dopiero w przypadku stwierdzenia, że porozumienie nie było po rozumieniem ograniczającym konkurencję ze względu na cel, zasadne i niezbędne staje się przeanalizowanie jego skutków. (182) Brak konieczności badania skutków porozumienia, gdy wykazano jego antykonkurencyjny cel potwierdza zarówno orzecznictwo sądów krajowych j ak i unijnych. (183) Wskazał na to, między innymi, SOKiK w wyroku z dnia 9 listopada 2006 r. stwierdzając, że „(…) jeżeli z zawartego poroz umienia, w konkretnym wypadku z aktów podjętych przez odwołującą się Izbę wynika ich antykonkurencyjny cel, to nie ma potr zeby badania skutków porozumienia” 42 . 40 K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzk a, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wolters Kluwer, Warszawa, 2008, s. 252; A. Jurkowska, (w:) T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Warszawa, 2014, s. 263 - 264; zob. także: wyrok z 4 czerwca 2009 r. T - Mo bile Netherlands BV i inni przeciwko Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit , C - 8/08, EU:C:2009:343, pkt 28. 41 Wyrok SOKiK z 7 lipca 2004 r., sygn. XVII Ama 65/03, niepubl. 42 Wyrok SOKiK z 9 listopada 2006 r., sygn. XVII Ama 68/05, Dz. Urz. UOKiK z 2007 r., Nr 2, poz. 20. 56 (184) Podobny wniosek wynika z orzecznictwa TSUE, w którym wskazano, między innymi, że: „(…) w wypadku gdy udowodnione zostanie, że celem porozumienia jest ograniczenie konkurencji, nie zachodzi potrzeba określania rzeczywis tych jego skutków” 43 . Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w innej sprawie, w której stwierdzono, że „(…) by dokonać oceny, czy porozumienie jest zakazane na mocy obecnego art. 101 ust. 1 TFUE, uwzględnienie jego konkretnych skutków jest zbędne, jeśli o kazuje się, że ma ono na celu zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku” 44 . Jak bowiem wskazał TSUE: „(…) pewne formy zmowy między przedsiębiorstwami można uznać, z uwagi na sam ich charakter, za szkodliwe dla prawidłowe go funkcjonowania normalnej konkurencji”. (185) Należy także wskazać, że uzgodniona praktyka, w tym wymiana informacji, ma antykonkurencyjny cel w rozumieniu art. 101 TFUE i art. 6 Ustawy, gdy ze względu na swoją treść oraz kontekst gospodarczy i prawny może kon kretnie zapobiec, ograniczyć lub zakłócić konkurencję na rynku. Nie jest więc konieczne, aby doszło do rzeczywistego naruszenia konkurencji. Jak wskazuje TS k westia czy i w jakim zakresie tego rodzaju skutek rzeczywiście powstaje może mieć znaczenie wyłącz nie dla obliczenia wysokości grzywny, czy oceny z akresu prawa do odszkodowania i zadośćuczynienia 45 . Zatem przy ocenie praktyki pod kątem jej antykonkurencyjnego charakteru w pierwszej kolejności należy zbadać sam cel uzgodnionej praktyki z uwzględnieniem k ontekstu gospodarczego, w jakim ma być ona stosowana. Dopiero w sytuacji, gdy analiza treści uzgodnionej praktyki nie wskazuje na wystarczający stopień szkodliwości dla konkurencji należy zbadać jej ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w odczuwalny spos ób. (186) Odnosząc się ściśle do wymiany informacji między konkurentami, należy odwołać się do stanowiska Trybunał Sprawiedliwości, który wska zuje, że kryteria koordynacji i współpracy stanowiące przesłanki uzgodnionej praktyki winny być postrzegane w świetle k oncepcji właściwej postanowieniom TFUE dotyczącym konkurencji, zgodnie z którą każdy podmiot gospodarczy winien określać w sposób autonomiczny 43 Wyrok z 13 lipca 1966 r. Costen and Grundig przeciwko Komisji, połączone sprawy 56 i 58/64, EU:C:1966:41; Podobnie wyrok z 30 czerwca 1966 r. Société Technique Minière przeciwko Maschinenbau Ulm , 56/65, EU:C:1966:38. 44 Wyrok z 20 listopada 2008 r. Beef Industry Development Society Ltd, C - 209/07, EU:C:2008:643. 45 Wyrok z 4 czerwca 2009 r. T - Mobile Netherlands BV i inni przeciwko przeciwko Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit , C - 8/08, EU:C:2009:343; Wyrok z 8 lipca 1999 r. Huls v Commission , C - 199/92 P, EU:C:1999:358, pkt 163. 57 politykę, jaką zamierza realizować na wspólnym rynku 46 . Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału wymiana informacji międz y konkurentami realizuje cel antykonkurencyjny, jeżeli zmniejsza lub znosi poziom niepewności co do zachowania planowanego przez przedmiotowe przedsiębiorstwa. W szczególności za mającą cel antykonkurencyjny należy uznać wymianę informacji mogącą wyelimino wać niepewność zainteresowanych co do daty, zakresu i warunków dostosowania zachowania na rynku, którego dane przedsiębiorstwo miałoby dokonać 47 . (187) W niniejszej sprawie doszło pomiędzy Unicom i Wasko d o dwustronnej wzajemnej wymiany poufnych , indywidualnych i strateg icznych informacji związanych z udziałem w zamówieniach publicznych do których przystępowali lub co najmniej zamierzali przystąpić , co zredukowało niepewność przedsiębiorców co do ich przyszłych zachowań . (188) Podkreślić przy tym należy, że dla powyższe j oceny nie ma znaczenia subiektywny cel stron postępowania w wymianie tych informacji , bowiem przy ocenie, czy celem porozumienia było ograniczenie konkurencji nie ma znaczenia wyobrażenie jego stron o zamiarach czy motywach działania, lecz jego obiektywn y charakter 48 . IV.4. Niepodleganie wyłączeniom spod zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję (189) Dla stwierdzenia naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 Ustawy konieczne jest w dalszej kolejności wykazanie, że porozumienie to nie wchodzi w zakres wyjątków w zakresie zastosowania art. 6 Ustawy. Powyższe dotyczy trzech rodzajów sytuacji: a) zastosowania reguły de minimis , która określona została w art. 7 Ustawy; b) spełniania warunków wyłączenia grupowego, które wydane zostało na podstaw ie art. 8 ust. 3 Ustawy; c) indywidualnego spełniania przez porozumien ie przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 1 Ustawy. 46 Wyrok TS z dnia 19 marca 2015 r. C - 286/13 P w sprawie Dole Food Company, Inc i Dole Fresh Fruit Europe przeciwko Komisji Europejskiej, pkt. 119 oraz wyrok T - Mobile Netherland s i in ., C - 8/08, EU:C:2009:343, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo 47 Wyrok TS z dnia 19 marca 2015 r. C - 286/13 P w sprawie Dole Food Company, Inc i Dole Fresh Fruit Europe przeciwko Komisji Europejskiej, pkt. 122 oraz wyrok T - Mobile Netherlands i in ., C - 8/08, EU:C:2009:343, pkt 41. 48 Wyrok SOKiK z 11 czerwca 2012 r., sygn. XVII AmA 197/10, niepubl. 58 (190) W niniejszej sprawie horyzontalne porozumienie dotyczące wymiany informacji w zakresie ceny i innych warunków oferty w ramach postępow ania przetargowego, nie spełnia warunków żadnego z ww. wyłączeń. IV.5. Czas trwania porozumie ń i ich zaniechanie (191) Porozumienie zawarte pomiędzy Unicom i Wasko w Przetargu PSG trwało od października 2012 r. do dnia 21 listopada 2012 r. W dniu 26 paździer nika 2012 r. Wasko zwróciła się bowiem do Unicom o ofertę cenową sprzętu stanowiącego przedmiot zamówienia, zatem od tego momentu rozpoczęły się rozmowy na temat sprzedaży sprzętu komputerowego na potrzeby przetargu. Co do momentu zaniechania należy wskaza ć, że wiąże się on z momentem wyb oru najkorzystniejszej oferty w ramach tego przetargu, tj. 21 listopada 2012 r . (192) Porozumienie zawarte pomiędzy Unicom i Wasko w Przetargu KGP trwało co najmniej od 3 grudnia 2012 r. do dnia 10 grudnia 2012 r. W dniu 3 grudn ia 2012 r. miało bowiem miejsce spotkanie Unicom z Wasko , na którym doszło do antykonkurencyjnej wymiany informacji. Po zakończeniu spotkania spółki kontaktowały się jeszcze telefonicznie. (193) Co do momentu zaniechania należy wskazać, że wiąże się on z momente m wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach przetargu zorganizowanego przez KGP, tj. w dniu 10 grudnia 2012 r. (194) Tym samym uznać należy, że w obu przetargach, objęte zakresem niniejszej decyzji porozumienia o graniczające konkurencję zostały zaniechane jeszcz e przed wszczęciem niniejszego postępowania antymonopolowego. (195) Zgodnie z art. 11 ust. 1 Ustawy Prezes UOKiK nie wydaje decyzji, o której mowa w art. 10 Ustawy, tj. o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazującej zaniechanie jej stosowania, je żeli zachowania rynkowe przedsiębiorców przestały naruszać zakaz określony w art. 6 Ustawy. W takim przypadku, zgodnie z art. 11 ust. 2 Ustawy Prezes UOKiK wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzająca zaniechanie jej stoso wania. (196) Wobec powyższego, należało w niniejszej sprawie wydać decyzję, o której mowa w art. 11 Ustawy tj. o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. 59 V. Kary pieniężne – odstąpienie od nałożenia kar (197) Zgodnie z a rt. 106 ust. 1 pkt. 1 Ustawy Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby ni eumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 Ustawy , w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i 8 Ustawy . (198) Okoliczności stwierdzonych niniejszą decyzją naruszeń , w ty m przede wszystkim fakt, że są one naruszeniami poważnym i i dotycząc ym i wymiany poufnych i strategicznych informacji dotyczących przetargów , uprawniają Prezesa UOKiK do skorzystania z uprawnienia do nakładania na przedsiębiorców kar pieniężnych za naruszenie art. 6 Ustawy . Należy przy tym stwierdzić, że w odniesieniu do ob u stron postępowania spełniona została przesłanka „choćby nieumyślnego” naruszenia przepisów Ustawy . (199) Kary pieniężne nakładane na przedsiębiorców na podstawie Ustawy służą zapewnieniu skuteczności norm prawa ochrony konkurencji i konsumentów. Kary pełnią fu nkcję prewencyjną, represyjną i wychowawczą. W szczególności kara pieniężna pełni funkcję represyjną poprzez wywołanie dolegliwości po stronie przedsiębiorcy, jako że godzi bezpośrednio w sferę majątkową ukaranego. Natomiast z uwagi na swą funkcję prewency jną kara pieniężna ma zapobiegać podobnym naruszeniom prawa konkurencji w przyszłości przez adresata decyzji nakładającej karę. Dodatkowo można wskazać na funkcję wychowawczą kary pieniężnej, bowiem Prezes Urzędu prowadząc określoną politykę karania, wskaz uje pozostałym uczestnikom rynku, jakie działania uznaje za niepożądane, a jakie budzą jego aprobatę. W zależności od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala się funkcję prewencyjną lub represyjną za wiodącą 49 . (200) Podkreślić należy, że wszystkie kary przew idziane Ustawie, w tym kara nakładana za naruszenie zakazu stosowania antykonkurencyjnych praktyk mają charakter fakultatywny. Prezes UOKiK w każdej sprawie decyduje zarówno o fakcie nałożenia kary, jak i o jej wysokości. Oznacza to, że Prezes UOKiK korzys ta w tym zakresie z uznania administracyjnego i nie musi nakładać kary w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów 50 . 49 Wyrok SN z 24.4.1996 r., sygn. akt I CRN49/96, OSNC 1996 Nr 9 poz.124; wyrok SOKIK z 4.8.2004 r., sygn. akt XVII Ama 97/02 niepubl. oraz wyrok SOKIK z 27.4. 2006 r. sygn. akt XVII Ama 3/05 niepubl. 50 Postanowienie SN z 7 lipca 1999 r., sygn. akt I CKN 184/099, OSNC 2000 r., Nr 2, poz. 33. 60 (201) W niniejszej sprawie Prezes UOKiK postanowił odstąpić od nakładania kary na Unicom i Wasko , z uwagi na nadzwyczajne okoliczności, które w jej ramach zaistniały. Przede wszystkim należy wskazać na precedensowy charakter niniejszej sprawy, w której Prezes UOKiK ocenił kwestie wymiany poufnych informacji dotyczących przetargów . Należy bowiem podkreślić, że wymiana poufnych informacji dotyczący ch przetargów nie była dotychczas przedmiotem sądowego orzecznictwa krajowego ani też nie była szeroko komentowana w doktrynie . Wydaje się zatem , iż stronom postępowania trudno było przewidzieć, że ich zachowanie może zostać uznane za naruszenie prawa kon kurencji. Jak wskazuje doktryna, gdy chodzi o kary, przestrzeganie fundamentalnej zasady ich stosowania jedynie wówczas, gdy możliwe było przewidywanie takich konsekwencji przez karany podmiot, wymaga powstrzymania od stosowania kar pieniężnych w przypadka ch, gdy ich stwierdzenie przez Prezesa UOKiK zostało oparte na całkiem nowej interpretacji przepisu określającego daną praktykę 51 . Z uwagi na niewykształcone jeszcze reguły interpretacyjne wskazujące na bezpraw ny charakter wymiany poufnych i strategicznych informacji w toku postępowań przetargowych , uzasadnionym jest przyjęcie nieświadomości przedsiębiorców co do popełnienia deliktu antymonopolowego. Niewątpliwie stwierdzone przez Prezesa Urzędu naruszenie nie należy do typowych zachowań sprzecznych z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów . (202) Jednocześnie, w ocenie Prezesa UOKiK, osiągnięcie celu postępowania administracyjnego – tj. zapewnienie skuteczności stosowania normy art. 6 ust. 1 Ustawy zawierającej zakaz stosowania praktyk ograniczających konkure ncję – możliwe jest w tym wypadku bez konieczności sięgania do środków w postaci nałożenia na przedsiębiorców kar pieniężnych , bowiem już samo stwierdzenie w sentencji decyzji naruszenia przez tych przedsiębiorców reguł prawa konkurencji powinno odnieść po żądany skutek w postaci przekazu względem uczestników rynku, jakie działania Prezes Urzędu uznaje za ograniczające konkurencję. (203) Stąd, w ocenie Prezesa U OKiK , wskazane wyżej okoliczności sprawy przemawiają za odstąpieniem w niniejszym przypadku od nałożenia na Unicom i Wasko kary pieniężnej. 51 M. Król - Bogomilska (w:) T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 1321. 61 VI. Umorzenie postępowania wobec Agama (204) Prezes UOKiK wszczynając postepowanie w sprawie podejrzenia naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów postawił zarzut trzem przedsiębiorcom: Unicom, Ag ama oraz Wasko . W zakresie zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania polegającego na uzgodnieniu warunków składanych ofert w przetargu zorganizowanym przez PSG oraz porozumienia ograni czającego konkurencję na krajowym rynku dostaw akumulatorów do mobilnych terminali noszonych polegającego na uzgodnieniu warunków składanych ofert w przetargu zorganizowanym przez KGP , Prezes UOKiK stwierdzi ł naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 Ustawy przez Uni com oraz Wasko . Natomiast wobec Agama Prezes UOKiK zdecydował o umorzeniu postępowania. (205) Stawiając Agama zarzut zawarcia porozumienia , Prezes UOKiK miał na względzie okoliczność udziału spółki w przetargu organizowanym przez KGP na dostawę akumulatorów do mobilnych terminali noszonych oraz powiązania osobowe i kapitałowe pomiędzy spółkami Agama i Unicom. Unicom jest bowiem jedynym udziałowcem spółki Agama. (206) Jednakże, w toku postępowania antymonopolowego zostało ustalone , że Agama nie uczestniczyła w wymianie informacji z Wasko ani bezpośrednio ani za pośrednictwem Un i com. D ecyzja o udziale Agama w ww. przetargu została podjęta przez Prezesów Zarządu Agama i Unicom w momencie, gdy okazało się, że Unicom nie może samodzielnie wziąć udziału w przetargu. Agama sw oją ofertę przygotowała w oparciu o ofertę otrzymaną od Unicom, uwzględniając w niej samodzielnie ustaloną marżę. Ze zgromadzonych w sprawie dowodów nie wynika aby Agama kontaktowała się ze spółką Wasko w z wiązku z ww. przetargiem (pkt 72 - 75 decyzji). Ró wnież Wasko potwierdza, że nie posiadała jakichkolwiek i nformacji o uczestnictwie Agama w przetargu. Wasko nie utrzymywała żadnych kontaktów handlowych z Agama, zarówno przed ogłoszeniem przetargu jak również w jego trakcie (pkt 8 6 decyzji). Natomiast, w p rzetargu organizowanym przez PSG spółka ta w ogóle nie uczestniczyła. (207) W obec braku bezpośrednich kontaktów pomiędzy Agama i Wasko dotyczących udziału spółek w przetargach organizowanych przez PSG i KGP oraz z uwagi na bierną rolę Agama w ww. przetargach , z daniem Prezesa UOKiK należy uznać 62 prowadz e nie postępowania antymonopolowego wobec Agama za bezprzedmiotowe i je umorzyć. (208) Przepisy Ustawy nie regulują bezprzedmiotowości postępowania antymonopolowego, zgodnie jednak z art. 83 Ustawy , w sprawach nieuregulow anych, do postępowania przed Prezesem UOKiK stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., dalej jako: k.p.a. ) . W rozpatrywanej sprawie zastosowanie będzie miał art. 105 § 1 k.p.a., który stanowi, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o jego umorzeniu. (209) Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego o znacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji rozstrzygającej sprawę co do istoty. Gdy zaistnieją takie okoliczności, umorzenie postępowania jest obligatoryjne, niezależne od woli bądź uznania organu administracji publicznej 52 . Należ y przy tym podkreślić, że przesłanka bezprzedmiotowości postępowania może zarówno istnieć jeszcze przed wszczęciem postępowania i zostać ujawniona w toczącym się postępowaniu, jak i powstać w czasie trwania postępowania, a więc w sprawie już zawisłej przed organami administracyjnymi. (210) Zgodnie z orzecznictwem Nacz elnego Sądu Administracyjnego z bezprzedmiotowością postępowania mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Oznacza to, że elementy badanego stanu prawnego i faktycznego są tego rodzaju, że niepotrzebne jest postępowanie mające na celu wyjaśnienie wszystkich tych okoliczności w sprawie 53 . (211) W świetle prawa materialnego oraz ustalonego stanu faktycznego brak było podstaw prawnych i faktycznych do stwierdzenia stosowania antykonkurencyjnej praktyki wobec Agama . Agama nie uczestniczyła bowiem w antykonkurencyjnej wymianie informacji z Wasko i Unicom. Ten brak kwalifikacji przedmiotowej powoduje, że niniejsze po stępowanie jest bezprzedmiotowe w zakresie zarzutu zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostaw sprzętu komputerowego i oprogramowania polegającego na uzgodnieniu warunków składanych ofert w przetargu zorganizowanym przez PSG oraz porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostaw akumulatorów do mobilnych 52 P. Przybysz, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz , Warszawa 2005, s. 227. 53 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 1995 r., sygn. akt: SA/Łd 2424/94. 63 terminali noszonych polegającego na uzgodnie niu warunków składanych ofert w przetargu zorganizowanym przez KGP wobec Agama . Z atem, z godnie z normą zawartą w ar t. 105 § 1 k.p.a. należy je w tym zakresie umorzyć. VII. Koszty postępowania (212) Z godnie z art. 77 ust. 1 Ustawy , jeżeli w wyniku postępowania Prezes UOKiK stwierdził naruszenie przepisów Ustawy , przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Natomiast w świetle art. 80 Ustawy , Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. (213) Z przepisów Ustawy nie wynika, co składa się na koszty postępow ania, o których mowa w art. 77 Ustawy . Wobec wyrażonego w art. 83 Ustawy generalnego odesłania w sprawach nieuregulowanych do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego należy przyjąć, że zakres tych kosztów wyznacza art. 263 §1 k.p.a. . Tym samym, do koszt ów postępowania należy zaliczyć: (i) koszty podróży i inne należności świadków i biegłych oraz stron; (ii) koszty doręczania stronom pism procesowych; (iii) inne koszty bezpośrednio związane z rozstrzygnięciem sprawy. (214) W punktach I oraz II sentencji decyzji stwierdzono stosowanie przez strony praktyki ograniczającej konkurencję zakazanej na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 7 Ustawy . Na koszty Prezesa UOKiK w niniejszym postępowaniu składają się wydatki, które związane były z kosztami dostarczenia przedsiębio rcom i innym podmiotom w ramach niniejszego postępowania antymonopolowego przesyłek pocztowych w kwocie 996,6 8 zł (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć złotych sześć ćdziesiąt osiem groszy ). (215) W zwią zku z tym postanowiono obciążyć Wasko kosztami w wysokości 419,54 zł (słownie: czterysta dziewiętnaście złotych pięćdziesiąt cztery grosze ), na które składają się koszty doręczenia stronie Wasko listów w łącznej cenie 201,67 zł oraz połowa kosztów doręczenia podmiotom trzecim listów wynosząca 217,87 zł (są to pis ma skierowane do podmiotów trzecich, nie będących stronami postępowania) . (216) Jednocześnie Prezes Urzędu uznał za niecelowe obciążanie kosztami postępowania Unicom ze względu na ogłoszoną upadłość likwidacyjną spółki. Przede wszystkim należy wskazać, że z dnie m ogłoszenia upadłości Unicom majątek spółki stał się masą upadłości, która służy zaspokojeniu wierzycieli upadłego, w związku z tym obciążenie 64 spółki kosztami uszczupliłoby masę upadłości przeznaczoną dla zaspokojenia wierzycieli spółki. (217) Biorąc powyższe pod uwagę, orzeka się jak w punktach IV i V s entencji. (218) Koszty postępowania należy uiścić w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 (219) Przy dokonywaniu wpłaty należy dopisać numer decyzji Prezesa UOKiK stanowiącej podstawę jej dokonania. (220) Zgodnie z art. 81 ust. 1 Ustawy w związku z art. 479 28 §2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. K odeks postępowania cywilnego (t.j. Dz. U. z 2014, poz. 101 ze zm.) oraz art. 11 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy – kodeks postępowania cywilnego , od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie miesiąca od dnia doręczenia niniejszej decyzji. (221) W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach postępowania zawartego w punktach IV i V sentencji ni niejszej decyzji, na podstawie art. 264 § 2 K odeksu postępowania administracyjnego , w związku z art. 83 Ustawy , jak również stosownie do art. 81 ust. 5 Ustawy , w związku z art. 479 32 §1 oraz 2 K odeksu postępowania cywilnego , stronie przysługuje zażale nie d o Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji. Z up . Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów