DOK-3/2013

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Warszawa, dnia 28 sierpnia 2013 r. DECYZJA nr DOK-3/2013 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawarcie przez Bona - Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na krajowym rynku wprowadzania do obrotu produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych z dystrybutorami wprowadzanych przez tego przedsiębiorcę do obrotu produktów porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku hurtowej sprzedaży produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych oraz na lokalnych rynkach detalicznej sprzedaży tych produktów obejmujących terytorium całego kraju, polegającego na ustalaniu sztywnych lub minimalnych cen odsprzedaży tych produktów stosowanych przez dystrybuujących je przedsiębiorców i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 27 stycznia 2012 r. II. Na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawarcie przez Bona - Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na krajowym rynku wprowadzania do obrotu produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych z dystrybutorami wprowadzanych przez tego przedsiębiorcę do obrotu produktów porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku hurtowej sprzedaży produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych oraz na lokalnych rynkach detalicznej sprzedaży tych produktów obejmujących terytorium całego kraju, polegającego na podziale rynków zbytu poprzez ograniczenie terytoriów, na których przedsiębiorcy dystrybuujący te produkty mogą je sprzedawać i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 27 stycznia 2012 r. III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu DOK1-410-2/12/SJ 2 postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z tytułu naruszenia zakazów, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy, w zakresie określonym w pkt I oraz pkt II sentencji niniejszej decyzji nakłada na Bona - Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu karę pieniężną w wysokości 81 287, 88 zł (słownie: osiemdziesiąt jeden tysięcy dwieście osiemdziesiąt siedem złotych osiemdziesiąt osiem groszy) płatną do budżetu państwa. IV. Na podstawie art. 77 ust. 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), oraz stosownie do art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów obciąża Bona - Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kosztami postępowania antymonopolowego w kwocie 858 zł (słownie: osiemset pięćdziesiąt osiem złotych) i zobowiązuje do uiszczenia tych kosztów na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. UZASADNIENIE (1) Postępowanie antymonopolowe w sprawie, której dotyczy niniejsza decyzja, zostało wszczęte po uprzednim przeprowadzeniu przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej także jako: „Prezes Urzędu”, „Prezes UOKiK”, lub „organ antymonopolowy”) postępowania wyjaśniającego mającego na celu wstępne ustalenie, czy w związku z zasadami sprzedaży produktów wprowadzanych do obrotu przez Bona - Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej także jako: „Bona - Polska”, „Spółka”, lub „Strona”) służących do konstruowania, czyszczenia, konserwacji i utrzymania podłóg mogło nastąpić naruszenie przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm., dalej także jako: „u.o.k.k.”, „ustawa antymonopolowa”) uzasadniające wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym, czy sprawa ma charakter antymonopolowy (sygn. akt. DOK1-400/5/12/SJ). (2) W toku przedmiotowego postępowania wyjaśniającego Prezes UOKiK uzyskał dokumenty i informacje na temat relacji Bona - Polska Sp. z o.o. z dystrybutorami produktów wprowadzanych do obrotu przez tego przedsiębiorcę, w tym w szczególności wzorce umów stosowanych przez Spółkę, umowy Spółki z dystrybutorami, pisma Spółki do dystrybutorów, a także wyjaśnienia Spółki co do systemu dystrybucji jej produktów. (3) Na podstawie zgromadzonych informacji i dokumentów Prezes UOKiK uznał, że okoliczności badanej sprawy stwarzają podejrzenie naruszenia przez Bona - Polska Sp. z o.o. określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazu porozumień ograniczających konkurencję. (4) W związku z powyższym, postanowieniem z dnia 28 grudnia 2012 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczął postępowanie antymonopolowe 3 przeciwko Bona - Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w sprawie zawarcia na krajowym rynku wprowadzania do obrotu produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych przez tego przedsiębiorcę wraz z dystrybutorami wprowadzanych przez niego do obrotu produktów: (i) porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku hurtowej sprzedaży produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych oraz na lokalnych rynkach detalicznej sprzedaży tych produktów obejmujących terytorium całego kraju, polegającego na ustalaniu sztywnych lub minimalnych cen odsprzedaży tych produktów przez dystrybuujących je przedsiębiorców, co może naruszać art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; (ii) porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku hurtowej sprzedaży produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych oraz na lokalnych rynkach detalicznej sprzedaży tych produktów obejmujących terytorium całego kraju, polegającego na podziale rynków zbytu poprzez ograniczenie terytoriów, na których przedsiębiorcy dystrybuujący te produkty mogą je sprzedawać, co może naruszać art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . (5) W toku przedmiotowego postępowania antymonopolowego, w dniu 28 maja 2013 r. przeprowadzono rozprawę administracyjną, podczas której przeprowadzono dowód z przesłuchania świadków. (6) Pismem z dnia 8 lipca 2013 r. Bona - Polska została zawiadomiona o zakończeniu zbierania materiału dowodowego w niniejszym postępowaniu oraz o możliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy i wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów. Strona skorzystała z ww. prawa i w dniu 22 lipca 2013 r. przedstawiła ostateczne stanowisko w sprawie. (7) Część informacji i dokumentów, w oparciu o które Prezes Urzędu wydał niniejszą decyzję, stanowią prawnie chronione tajemnice, które nie mogą być ujawniane do wiadomości publicznej. Wobec powyższego Prezes Urzędu uznał, że w treści jawnej wersji decyzji administracyjnej nie powinny być ujawnione tego rodzaju informacje. Sprzeciwia się temu w szczególności art. 71 ust. 1 u.o.k.k., zgodnie z którym pracownicy Urzędu są obowiązani do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również innych informacji, podlegających ochronie na podstawie odrębnych przepisów, o których powzięli wiadomość w toku postępowania. (8) Powyższe okoliczności wyznaczają kształt niniejszej decyzji, składającej się z decyzji właściwej, której przyporządkowany jest załącznik z informacjami niejawnymi, które są jawne dla Bona - Polska i dla Prezesa Urzędu. Informacje zawarte we wskazanym wyżej załączniku stanowią integralną część niniejszej decyzji. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie zebranego materiału dowodowego ustalił co następuje (9) Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest ocena, pod kątem zawartego w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazu porozumień 4 ograniczających konkurencję, funkcjonowania systemu dystrybucji produktów przeznaczonych do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych wprowadzanych do obrotu przez Bona - Polska (dalej także jako: „produkty Bona - Polska”), a w szczególności ustaleń podejmowanych przez Bona - Polska z dystrybutorami ww. produktów wprowadzanych do obrotu przez Spółkę w zakresie cen odsprzedaży tych produktów, jak i terytoriów, na których mogą być odsprzedawane. I. Strona postępowania (10) Bona - Polska jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością wpisaną do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla miasta Poznania - Nowego Miasta i Wildy pod numerem KRS 0000070014. Jedynym wspólnikiem Bona - Polska jest Bona Aktiebolag (Bona AB; poprzednio: Bona Kemi Aktiebolag) z siedzibą w Malmo, w Szwecji. (11) Bona - Polska jest krajowym dystrybutorem produktów wytwarzanych przez koncern Bona. Spółka zajmuje się wprowadzaniem do obrotu na terytorium Polski szerokiej gamy produktów przeznaczonych do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych, które mogą być przeznaczone również do konstruowania, obróbki i konserwacji mebli, lub innych podłóg twardych. Ponadto Bona - Polska prowadzi szkolenia dla podmiotów zajmujących się profesjonalnie konstruowaniem, obróbką i konserwacją podłóg drewnianych w zakresie stosowania technologii Bona oraz doradztwem technicznym. Bona - Polska działa na rynku polskim od czerwca 1994 r. We władzach Spółki, w tym w zarządzie, od początku powstania Spółki do 2010 r. zasiadał Pan [informacje utajnione – pkt 1 załącznika do decyzji] , a także pracownicy lub osoby zarządzające szwedzką Spółką Bona AB. Od 2010 r. w zarządzie Bona-Polska zasiadają wyłącznie osoby zarządzające szwedzką Spółką Bona AB. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 25-26; wyciąg z Krajowego Rejestru Sądowego, załącznik do pisma Bona-Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 39-45; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 2 załącznika do decyzji] , k. 728; pismo Bona - Polska z dnia 1 lipca 2013 r., k. 774; strona internetowa Bona - Polska: www.bona.com; strona internetowa Bona AB: www.bona.com. II. Produkty, których dotyczy postępowanie (12) W świetle dokonanych w postępowaniu ustaleń, porozumienie rozpatrywane w niniejszej sprawie dotyczy zasad dystrybucji produktów służących do kompleksowych czynności związanych z podłogami drewnianymi, od momentu ich konstrukcji, położenia, poprzez obróbkę i konserwację, utrzymanie. Ww. produkty mogą być używane zarówno przez przedsiębiorców (firmy budowlane, wykonawcze, czy tzw. parkieciarzy) 1 profesjonalnie zajmujących 1 Określenie to odnosi się do podmiotów prowadzących działalność promocyjną, wystawienniczą, wytwórczą, usługową i handlową na rzecz budownictwa w branży parkieciarskiej, por. § 1 pkt 1 Statutu Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Parkieciarzy (dostępny na: www.parkieciarzeosp.com.pl), oraz § 1 pkt 1 5 się usługami związanymi z konstruowaniem, obróbką i konserwacją podłóg drewnianych (dalej także: „usługi parkieciarskie”), jak też samodzielnie przez konsumentów. Stąd też Bona - Polska wprowadza do obrotu dwie kategorie (grupy) produktów: produkty przeznaczone dla osób, które w ramach swojej działalności gospodarczej wykonują usługi związane z konstruowaniem, obróbką i konserwacją podłóg drewnianych, tj. produkty z kategorii ,,Dla Profesjonalistów” oraz produkty przeznaczone do samodzielnego użytku przez konsumentów, tj. produkty z kategorii „Zrób to sam”. Przy czym produkty z serii „Zrób to sam” wprowadzane są do obrotu od 2006 r. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 25-29; pismo Bona - Polska z dnia 1 lipca 2013 r., k. 774; strona internetowa Bona - Polska: www.bona.com. (13) Bona - Polska wprowadza do obrotu następujące produkty z kategorii „Dla Profesjonalistów” : grunty i kleje do parkietów, do podłóg drewnianych; lakiery do podłóg drewnianych - podkładowe i nawierzchniowe; oleje i olejowoski do podłóg drewnianych; wypełniacze szczelin; bejce do podłóg drewnianych; materiały ścierne; produkty do konserwacji podłóg drewnianych, a także specjalistyczne maszyny, oraz narzędzia i akcesoria. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 25-29; strona internetowa Bona - Polska: www.bona.com. (14) Grunty i kleje do podłóg drewnianych są środkami stosowanymi w celu konstruowania podłogi drewnianej. Grunty wprowadzane do obrotu przez Bona - Polska stosowane być mogą przykładowo do przygotowania posadzek przed zastosowaniem klejów do parkietu, dla utwardzania i uszczelniania posadzek, czy jako bariera odcinająca wilgoć. Bona - Polska wprowadza do obrotu grunty pod nazwami: Bona D500, Bona D501, Bona D530, Bona D550. Spółka wprowadza do obrotu również przeznaczone przykładowo do gruntowania, utwardzania i uszczelniania posadzek lub do betonowych podłóg przeciwwilgociowych i posadzek produkty typu bariera antywilgociowa Bona R580, Bona R410, Bona R540. Kleje wprowadzane do obrotu przez Bona - Polska stosowane są dla połączenia poszczególnych elementów podłogi z podłożem, oraz dla połączenia poszczególnych warstw podłogi drewnianej. W zależności od składu chemicznego, Bona - Polska wprowadza do obrotu kleje dyspersyjne (wodne), pod nazwami: Bona D705, Bona H790, oraz kleje reakcyjne na bazie poliuretanu, pod nazwami: Bona R777, Bona R778, a także kleje reakcyjne na bazie silanu, pod nazwami: Bona R844, Bona R850, Bona R850T, Bona R880. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 25-29; strona internetowa Bona - Polska: www.bona.com. (15) Lakiery do podłóg drewnianych to produkty, które z jednej strony zabezpieczają powierzchnię podłogi przed wpływem zanieczyszczeń, z drugiej zaś nadają jej określone walory użytkowe i estetyczne, chronią one bowiem górną powierzchnię parkietu , utrudniają wnikanie brudu w strukturę drewna oraz ułatwiają Statutu Stowarzyszenia Parkieciarze Polscy (dostępny na: www.parkieciarzepolscy.com.pl.). Por. Z. Wolski, „Parkieciarz - podstawy wiedzy i praktyki zawodowej", SPP 2007 (www.parkieciarzepolscy.com.pl.). 6 konserwację. W zależności od składu chemicznego można wyróżnić przykładowo lakiery na bazie wody, lakiery rozpuszczalnikowe (poliuretanowe), lakiery chemoutwardzalne oraz lakiery uretanowo-alkidowe. Różnią się one właściwościami i stąd także przydatnością według obciążeń i rodzajów drewna, wpływem lakieru na kolor drewna, czasem schnięcia pierwszej warstwy, czy efektem połysku. Można poza tym wyróżnić lakiery do podłóg drewnianych podkładowe oraz nawierzchniowe. Lakiery podkładowe stanowią lakiery wodne lub rozpuszczalnikowe. Lakiery wodne służą głównie do wypełniania porów, tworzą podkład dla lakierów nawierzchniowych. Lakiery rozpuszczalnikowe chronią przed sklejaniem bocznym oraz przed utratą barwy 2 . Lakiery podkładowe wprowadzane do obrotu przez Bona - Polska stanowią: lakier podkładowy na bazie wody - Bona Prime Amberseal, lakier podkładowy, zmniejszający ryzyko bocznego sklejania się klepek - Bona Prime Classic, lakier podkładowy poliuretanowy na bazie wody - Bona Prime Intense, lakier podkładowy na bazie wody przeznaczony do aplikacji ze szpachli nierdzewnej - Bona Gel. Lakiery nawierzchniowe również mogą być wodne lub rozpuszczalnikowe. Lakiery nawierzchniowe wprowadzane do obrotu przez Bona - Polska stanowią: dwukomponentowy wodny lakier nawierzchniowy do stosowania na podłogach drewnianych w miejscach użyteczności publicznej narażonych na wysokie ścieranie Bona Traffic oraz Bona Traffic HD, lakier nawierzchiowy posiadający cechy zwiększonej odporności na poślizg Bona Traffic Antislip, dwukomponentowy lakier nawierzchniowy Bona Flow, jednokomponentowy lakier poliuretanowo-akrylowy, przeznaczony do podłóg drewnianych w obiektach mieszkalnych Bona Resident, jednokomponentowy lakier wodny przeznaczony do podłóg drewnianych w obiektach mieszkalnych Bona Resident Plus, jednokomponentowy lakier na bazie wody, przeznaczony do lakierowania podłóg drewnianych w obiektach mieszkalnych Bona Novia, jednokomponentowy poliuretanowy lakier na bazie wody, przeznaczony do podłóg drewnianych w obiektach mieszkalnych, jak i użyteczności publicznej, narażonych na silne ścieranie Bona Mega, jednokomponentowy lakier nawierzchniowy do pokrywania podłóg drewnianych w miejscach o średnim natężeniu ruchu Bona Wave. Ponadto Bona - Polska wprowadza do obrotu uszlachetniacz lakierów Bona Crosslinker. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 25-29; strona internetowa Bona - Polska: www.bona.com. (16) Z kolei oleje służą do ochrony i konserwacji powierzchni drewnianych, zabezpieczając je zwłaszcza przed wnikaniem brudu i wilgoci 3 . Przykładowo Bona - Polska wprowadza do obrotu oleje sosnowe przeznaczone do pokrywania podłóg z surowego lub niepolakierowanego drewna - Bona Oil 90, Bona Oil 45, olej do zastosowania do podłóg na zewnątrz pomieszczeń Bona Deck Oil, a także systemy olejowo-woskowe Bona Hardwax Oil. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 25-29; strona internetowa Bona - Polska: www.bona.com. 2 Por. Cz. Bortnowski „Oleje i woski jako rodzaj zabezpieczenia powierzchni parkietu" , http://www.lakiery.pl oraz W. Stanisławski, artykuł dostępny na http://www.lakiery.pl. 3 Ibidem. 7 (17) Bona - Polska wprowadza także do obrotu produkty przeznaczone do stosowania do szczególnych rodzajów drewnianych podłóg, takie jak Bona Sportive System - program produktów (m.in. lakierów, uszlachetniczy, utwardzaczy) do układania, konserwacji i renowacji drewnianych podłóg sportowych. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 25-29; strona internetowa Bona - Polska: www.bona.com . (18) W ofercie Bona - Polska znajdują się także specyficzne produkty zabezpieczające do podłóg o właściwościach ekologicznych z gamy Bona Naturalne. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 25-29; strona internetowa Bona - Polska: www.bona.com . (19) Ponadto w skład kategorii produktów „Dla Profesjonalistów” wchodzą bejce, a więc impregnaty służące do barwienia drewna, wnikające w strukturę drewna i zabarwiające jego powierzchnię. Bona - Polska wprowadza do obrotu bejce pod nazwą Bona Create. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 25-29; strona internetowa Bona - Polska: www.bona.com. (20) Do obróbki podłóg drewnianych służą również wypełniacze, stosowane do wypełnienia szczelin i innych wad w podłogach drewnianych, takich jak wgniecenia, rysy, uszkodzenia fug, listew podłogowych, czy progów. Bona - Polska wprowadza do obrotu wypełniacze szczelin pod nazwami Bona Mix&Fill Plus, Bona Mix&Fill, Bona Parkett Repair, czy Bona Gap Master. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 25-29; strona internetowa Bona - Polska: www.bona.com. (21) Spółka oferuje także gamę specjalistycznych maszyn , przeznaczonych w szczególności do szlifowania i polerowania podłóg drewnianych. Zaliczyć do nich można szlifierki do parkietów (Bona Belt, Bona FlexiDrum) , czy szlifierki do krawędzi podłogi i miejsc trudno dostępnych (Bona Edge, Bona Edge 130, Bona Mini Edge), wielofunkcyjne maszyny do szlifowania, polerowania, czy olejowania podłóg drewnianych (Bona FlexiSand, Bona FlexiSand 1.5, Bona Buffer oraz Bona Mini Buffer), profesjonalny odkurzacz przeznaczony do zbierania pyłu ze szlifowania wszystkich rodzajów podłóg drewnianych (Bona DCS70) . Podobnie, Bona - Polska wprowadza do obrotu materiały ścierne przeznaczone do szlifowania podłóg w celu przygotowania powierzchni podłogi do aplikacji lakieru lub oleju (Bona Diamond Abrasives, Bona 8800/8900 Anti-static, Bona Discs) , czy też wykorzystywane do matowienia lakieru przed aplikacją jego następnej warstwy (Bona Siatki Ścierne). Bona - Polska oferuje również części zamienne do maszyn. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 25-29; strona internetowa Bona - Polska: www.bona.com. (22) W ramach gamy produktów „Dla Profesjonalistów” Bona Polska wprowadza do obrotu produkty czyszczące, odświeżające oraz produkty naprawcze do podłóg drewnianych, określane zbiorczo jako produkty do pielęgnacji lub konserwacji podłóg drewnianych. Produkty te odnawiają i chronią podłogi drewniane, zachowują 8 ich strukturę. Bona - Polska wprowadza do obrotu środki do konserwacji podłóg lakierowanych pod nazwami Bona Cleaner, Bona Remover, Bona Polish, Bona Freshen Up, czy środki przeznaczone do częstego czyszczenia polakierowanych drewnianych podłóg sportowych Bona Sportive Cleaner oraz Bona Sportive Cleaner Plus, środki do okresowej pielęgnacji podłóg drewnianych zaolejowanych, przykładowo Bona Soap, Carl's Oil 25, Bona Hard Wax Oil Refresher. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 25-29; strona internetowa Bona - Polska: www.bona.com. (23) Bona - Polska wprowadza też do obrotu narzędzia i akcesoria , w tym służące do zastosowania ww. produktów Bona. Przykładowo Spółka wprowadza do obrotu urządzenia do konserwacji podłóg, takie jak Bona Spray Mop - mop ze spryskiwaczem, Bona PowerScrubber, czy Deep Clean. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 25-29; strona internetowa Bona - Polska: www.bona.com. (24) W skład kategorii „Zrób to sam” wchodzą środki do konserwacji podłóg drewnianych i podłóg twardych oraz narzędzia i akcesoria przeznaczone do konserwacji i pielęgnacji, tj. ściereczki do rąk i narzędzi, ścierki do podłóg, środek do czyszczenia podłóg twardych, środek czyszczący przeznaczony do podłóg olejowanych, środek do czyszczenia płytek i laminatów, spray mop, wkłady do mopa, środek do czyszczenia podłóg drewnianych, środek do konserwacji podłóg drewnianych, środek do odświeżania podłóg olejowanych, pasta do podłóg drewnianych, pasta do płytek i powierzchni laminowanych, środek do usuwania pasty do podłóg. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 25-29; strona internetowa Bona - Polska: www.bona.com. (25) Ponadto Bona - Polska wprowadza do obrotu przykładowo farby i lakiery do podłóg drewnianych i mebli, podkład do podłóg drewnianych przygotowujący powierzchnie drewniane do pokrycia lakierem lub farbą, oraz olej do podłóg drewnianych i mebli do stosowania wewnątrz pomieszczeń. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 25-29; strona internetowa Bona - Polska: www.bona.com. (26) Do z kategorii „Zrób to sam” wchodzą również oleje do podłóg i mebli (do tarasów i mebli ogrodowych) oraz środki czyszczące do stosowania na zewnątrz pomieszczeń. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 25-26; strona internetowa Bona - Polska: www.bona.com. (27) Prezes Urzędu ustalił, że udział wartości sprzedaży produktów należących do grupy „Zrób to sam” w całości wartości sprzedaży (tj. łącznej sprzedaży obu ww. grup - „Dla Profesjonalistów” i „Zrób to sam”) w poszczególnych latach nie jest znaczny, ale stale rosnący – od [informacje utajnione – pkt 3 załącznika do decyzji] % w 2006 r. do [informacje utajnione – pkt 4 załącznika do decyzji] % w 2012 r. 9 Tabela 1. Udział wartości sprzedaży produktów należących do grupy „Dla Profesjonalistów” oraz „Zrób to sam” w poszczególnych latach. [dane w kolumnach drugiej i trzeciej Tabeli 1. - informacje utajnione – pkt 5 załącznika do decyzji] Rok Produkty „Dla profesjonalistów” Produkty „Zrób to sam” 2006 % % 2007 % % 2008 % % 2009 % % 2010 % % 2011 % % 2012 % % Dowód: Załącznik nr 2 do pisma Bona - Polska z dnia 1 lipca 2013 r., k. 780. III. System dystrybucji stosowany przez Bona - Polska (28) Prezes Urzędu dokonał ustaleń dotyczących organizacji systemu dystrybucji ww. produktów wprowadzanych do obrotu przez Bona - Polska. (29) Bona - Polska sprzedaje wprowadzane przez siebie do obrotu produkty na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 25. (30) Sprzedaż produktów Bona - Polska realizowana jest w ramach sieci dystrybucji, w skład której wchodzi kilkadziesiąt podmiotów, w tym dystrybutorzy określani przez Bona - Polska jako dystrybutorzy hurtowi (por. niżej pkt 31-33) oraz dystrybutorzy określani przez Bona - Polska jako dystrybutorzy detaliczni (por. niżej pkt 31-33). Ponadto Bona - Polska sprzedaje swe produkty poprzez sieci marketów budowlanych (por. niżej pkt 34). Dodatkowo Bona - Polska samodzielnie prowadzi sprzedaż bezpośrednią do różnych grup użytkowników (por. niżej pkt 35). Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 29-30; załącznik pt. „Dystrybutorzy” do pisma Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 555-560; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 6 załącznika do decyzji] , k. 719; strona internetowa Bona - Polska: www.bona.com. (31) W skład sieci dystrybucyjnej Bona - Polska od 2003 r. do chwili obecnej wchodzi dziewięciu dystrybutorów hurtowych, tj. [informacje utajnione – pkt 7 załącznika do decyzji] . Ponadto do 31 lipca 2011 r. - dystrybutorem hurtowym był [informacje utajnione – pkt 8 załącznika do decyzji] . Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 29-30; załącznik pt. „Dystrybutorzy” do pisma Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 555-560; pismo [informacje utajnione – pkt 9 załącznika do decyzji] z dnia 2 listopada 2012 r., k. 289; pismo Bona - Polska z dnia 1 lipca 2013 r., k. 776; strona internetowa Bona - Polska: www.bona.com. 10 (32) Dystrybutorzy hurtowi prowadzą sprzedaż hurtową do sklepów detalicznych, w tym do sklepów budowlanych, sprzedaż rzemieślnikom wykonującym usługi związane z konstruowaniem, obróbką i konserwacją podłóg drewnianych, sprzedaż do firm budowlanych, czy także odsprzedaż pośrednikom. Jednocześnie Prezes UOKiK ustalił, że wszyscy dystrybutorzy, określani przez Bona - Polska jako dystrybutorzy hurtowi, obok sprzedaży hurtowej, prowadzą również sprzedaż detaliczną kierowaną do nabywców indywidualnych. Ponadto niektórzy dystrybutorzy hurtowi sami świadczą usługi parkieciarskie, stąd częściowo nabywają produkty Bona - Polska na potrzeby własnej działalności gospodarczej w tym zakresie. Sprzedaż przez dystrybutorów hurtowych realizowana jest zarówno w hurtowniach i sklepach stacjonarnych, za pośrednictwem stron internetowych dystrybutorów, jak i poprzez ich przedstawicieli handlowych. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 29-30; załącznik pt. „Dystrybutorzy” do pisma Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 555-560; strona internetowa Bona - Polska: www.bona.com; pismo [informacje utajnione – pkt 10 załącznika do decyzji] z dnia 29 października 2012 r., k. 282; pismo [informacje utajnione – pkt 11 załącznika do decyzji] z dnia 2 listopada 2012 r., k. 290; pismo [informacje utajnione – pkt 12 załącznika do decyzji] z dnia 4 listopada 2012 r., k. 349; pismo [informacje utajnione – pkt 13 załącznika do decyzji] z dnia 5 listopada 2012 r., k. 371; pismo [informacje utajnione – pkt 14 załącznika do decyzji] z dnia 5 listopada 2012 r., k. 373; pismo [informacje utajnione – pkt 15 załącznika do decyzji] z dnia 6 listopada 2012 r., k. 375; pismo [informacje utajnione – pkt 16 załącznika do decyzji] z dnia 7 listopada 2012 r., k. 421; pismo [informacje utajnione – pkt 17 załącznika do decyzji] z dnia 8 listopada 2012 r., k. 442 oraz k. 447; pismo [informacje utajnione – pkt 18 załącznika do decyzji] z dnia 27 listopada 2012 r., k. 487; pismo [informacje utajnione – pkt 19 załącznika do decyzji] z dnia 6 grudnia 2012 r., k. 489. (33) Ponadto w skład sieci dystrybucji Bona - Polska od 2003 r. do chwili obecnej wchodziło kilkudziesięciu dystrybutorów detalicznych, w 2012 r. w liczbie pięćdziesięciu trzech dystrybutorów. Jednocześnie Prezes UOKiK ustalił, że niektórzy dystrybutorzy, określani przez Bona - Polska jako dystrybutorzy detaliczni, prowadzą również sprzedaż hurtową, w tym zwłaszcza sprzedaż podmiotom świadczącym usługi parkieciarskie. Dodatkowo niektórzy dystrybutorzy detaliczni sami świadczą usługi parkieciarskie, stąd częściowo nabywają produkty Bona - Polska na potrzeby własnej działalności gospodarczej w tym zakresie. Sprzedaż detaliczna realizowana jest zarówno w sklepach stacjonarnych, jak i za pośrednictwem stron internetowych dystrybutorów. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 29-30; załącznik pt. „Dystrybutorzy” do pisma Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 555 – 560; strona internetowa Bona - Polska: www.bona.com; pismo [informacje utajnione – pkt 20 załącznika do decyzji] z dnia 31 października 2012 r., k. 284; pismo [informacje utajnione – pkt 21 załącznika do decyzji] z dnia 6 listopada 2012 r., k. 391-392; pismo [informacje utajnione – pkt 22 załącznika do decyzji] z dnia 6 listopada 2011 r., k. 411; pismo [informacje utajnione – pkt 23 załącznika do decyzji] wysłane dnia 6 listopada 2012 r., k. 419; pismo [informacje utajnione – pkt 24 załącznika do decyzji] z dnia 6 listopada 2012 r., k. 420; pismo [informacje utajnione – pkt 25 załącznika do decyzji] z dnia 7 listopada 2012 r., k. 453; pismo [informacje utajnione – pkt 26 załącznika do decyzji] z dnia 7 listopada 2012 r., k. 446; pismo [informacje utajnione – pkt 27 załącznika do decyzji] wysłane dnia 9 listopada 2012 r., k. 486. 11 (34) Ponadto Bona Polska sprzedaje produkty również poprzez sieci marketów przykładowo prowadzonych przez Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, DDD Dobre dla Domu Sp. z o.o. z siedzibą w Sadach, Vox Sp. z o.o. z siedzibą w Jankowie; oraz RuckZuck.Biz Sp. z o.o. z siedzibą w Zwonowicach. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 30, protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 28 załącznika do decyzji] , k. 719. (35) Dodatkowo Bona - Polska prowadzi samodzielnie sprzedaż bezpośrednio do użytkowników, przykładowo do konsumentów, jak i przedsiębiorców wykorzystujących ww. produkty na potrzeby własnej działalności gospodarczej, a więc w szczególności parkieciarzy. W tym zakresie Bona - Polska prowadzi sprzedaż internetową, wysyłkową, jak i sprzedaż za pomocą sklepu stacjonarnego. Dowód: Protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 29 załącznika do decyzji] , k. 719, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 30 załącznika do decyzji] , k. 724; załącznik nr 3 do pisma Bona - Polska z dnia 1 lipca 2013 r., k. 781-782. (36) Prezes UOKiK poczynił również ustalenia dotyczące udziału sprzedaży produktów Bona - Polska z danej grupy poprzez ww. określone kanały dystrybucji w całości sprzedaży produktów danej grupy. Od 2004 r. prawie całość sprzedaży produktów „Dla Profesjonalistów” odbywa się za pomocą dystrybutorów hurtowych, a jedynie nieznaczna jej część realizowana jest poprzez dystrybutorów detalicznych i w ramach sprzedaży bezpośredniej, czy do nabywców końcowych. Tabela 2. Udział wartości sprzedaży produktów należących do grupy „Dla Profesjonalistów” przez poszczególne kanały dystrybucji w poszczególnych latach. [dane w kolumnach drugiej, trzeciej i czwartej Tabeli 2. - informacje utajnione – pkt 31 załącznika do decyzji] Rok Dystrybutorzy hurtowi Dystrybutorzy detaliczni Nabywcy końcowi 2004 % % % 2005 % % % 2006 % % % 2007 % % % 2008 % % % 2009 % % % 2010 % % % 2011 % % % 2012 % % % Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 30; załącznik nr 3 do pisma Bona - Polska z dnia 1 lipca 2013 r., k. 781-782. 12 (37) W latach 2006 - 2010, [informacje utajnione – pkt 32 załącznika do decyzji] % sprzedaży produktów „Zrób to sam” realizowanej było za pośrednictwem dystrybutorów hurtowych. W 2011 r. [informacje utajnione – pkt 33 załącznika do decyzji] % sprzedaży ww. produktów realizowano poprzez sieci marketów budowlanych. W 2012 r. zaś obok sprzedaży za pośrednictwem dystrybutorów hurtowych, poprzez sieci marketów budowlanych realizowano [informacje utajnione – pkt 34 załącznika do decyzji] % sprzedaży ww. produktów, a przez Internet [informacje utajnione – pkt 35 załącznika do decyzji] % sprzedaży ww. produktów. Tabela 3. Udział wartości sprzedaży produktów należących do grupy „Zrób to sam” przez poszczególne kanały dystrybucji w poszczególnych latach. [dane w kolumnach drugiej, trzeciej i czwartej Tabeli 3. - informacje utajnione – pkt 36 załącznika do decyzji] Rok Dystrybutorzy hurtowi Markety budowlane Internet 2006 % % % 2007 % % % 2008 % % % 2009 % % % 2010 % % % 2011 % % % 2012 % % % Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 30; załącznik nr 3 do pisma Bona - Polska z dnia 1 lipca 2013 r., k. 781-782. (38) Z poczynionych ustaleń odnośnie do organizacji systemu dystrybucji Bona - Polska wynika, że z częścią dystrybutorów Spółka zawierała umowy dystrybucyjne oparte na wzorcach opracowywanych przez Bona - Polska, z ewentualnymi modyfikacjami, o których wprowadzenie do umowy dystrybutorzy się zwracali . Braki w dokumentacji Spółki nie pozwalają na ustalenie wszystkich funkcjonujących wzorców, jak i wszystkich umów zawartych z dystrybutorami od początku jej funkcjonowania, tj. od 1994 r. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 30-31; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 504-506; pismo Bona - Polska z dnia 13 marca 2013 r., k. 605-606; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 37 załącznika do decyzji] , k. 719-721. (39) Jak wyżej wyjaśniono, stosunki handlowe z częścią dystrybutorów oparte były o umowy dystrybucyjne. W takim wypadku, niezależnie od statusu dystrybutora , Spółka proponowała współpracującym podmiotom standardową treść umów dystrybucji, tym samym treść ww. umów nie była zróżnicowana w zależności od faktu, czy zawierane były one pomiędzy Bona - Polska a dystrybutorami hurtowymi, czy dystrybutorami detalicznymi. Podobnie, ww. umowy dotyczyły ogółu 13 produktów Bona - Polska, bez rozróżnienia na produkty z poszczególnych grup, tj. „Dla Profesjonalistów” i „Zrób to sam”. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 30-31; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 504-506; pismo Bona - Polska z dnia 13 marca 2013 r. (40) Na przestrzeni lat Spółka zmieniała stosowane przez siebie wzorce umów dystrybucyjnych, w szczególności nowe wzorce wprowadzone zostały w 2000 r., oraz w 2003 r. W oparciu o wyjaśnienia Spółki, Prezes Urzędu ustalił, że umowy dotyczące dystrybucji przesyłane były kontrahentom za pośrednictwem poczty, bądź to negocjowane z kontrahentami przez przedstawicieli handlowych Spółki. Zdarzały się przypadki, że umowy dostarczane były do kontrahentów wraz z towarem z jednoczesną prośbą o ich odesłanie. Do niektórych kontrahentów projekty umów przesyłano za pomocą poczty elektronicznej. Jednocześnie według informacji uzyskanych od Bona - Polska, znaczna część kontrahentów nie odsyłała podpisanych umów, pomimo licznych upomnień ze strony Bona - Polska. W Spółce istniał zwyczaj zawierania nowych umów w miejsce poprzednio obowiązujących, zawieranych, co do zasady na czas nieokreślony, które tym samym w sposób dorozumiany ulegały rozwiązaniu. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 30-31, załącznik „Umowa o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych” do ww. pisma, k. 52-56, załącznik „Umowa o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych” do ww. pisma, k. 57-62; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 504-505; pismo Bona - Polska z dnia 13 marca 2013 r., k. 605; pismo [informacje utajnione – pkt 38 załącznika do decyzji] z dnia 2 listopada 2012 r., k. 293-294, załącznik nr 4 do ww. pisma, k. 300-307; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 39 załącznika do decyzji] , k. 719-721. (41) Od 2011 r., w związku ze zmianą składu zarządu Spółki, Bona - Polska podjęła działania mające na celu zapobieżenie ww. przypadkom niepodpisywania umów przez kontrahentów oraz ujednolicenie stosowanego przez Spółkę wzorca. W 2011 r. opracowane były co najmniej trzy nowe wzorce umów, które przesyłane były do kontrahentów. Zgodnie z wyjaśnieniami Spółki, nie wszystkie wzorce, przekazane były jednak do wszystkich dystrybutorów Bona - Polska. Wypracowana wówczas została ostateczna wersja wzorca, z dnia 1 czerwca 2011 r., która, zgodnie z wyjaśnieniami Spółki, miała stanowić jednolity wzór, którym posługiwać się będzie Spółka przy zawieraniu umów, jakkolwiek braki w dokumentacji Spółki nie pozwalają na ustalenie, czy Spółka przesłała ww. wzór do wszystkich dystrybutorów. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 31; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 505, załącznik do ww. pisma „Umowa o współpracy handlowej nr 05/2011”, k. 611-614, załącznik do ww. pisma „Umowa o współpracy handlowej nr …/2011”, k. 615-619; pismo Bona - Polska z dnia 13 marca 2013 r., k. 605; załącznik do pisma Bona - Polska z dnia 1 lipca 2013 r. „Umowa o współpracy handlowej nr …/2011”, k. 763-767. (42) W 2012 r. Bona - Polska opracowała nowy wzorzec umowy, który, zgodnie z wyjaśnieniami Spółki, zastąpić miał ostatecznie wszystkie stosowane dotąd wzorce. Ze względu na występujące braki w dokumentacji odnośnie do zawieranych 14 dotychczas umów, wprowadzenie nowego wzorca miało charakter kompleksowy, tj. na jego podstawie miały być zawarte umowy z wszystkimi dystrybutorami. Umowy w wersji z 2012 r. zastąpiły wszystkie dotąd obowiązujące, niezależnie od ich treści. Spółka przesłała do swoich dystrybutorów ostatnie umowy opracowane na podstawie przedmiotowego wzorca w dniu 27 stycznia 2012 r. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 31, załącznik do ww. pisma „ Umowa o współpracy handlowej nr 1/2012”, k. 84-87, załącznik do ww. pisma „ Umowa o współpracy handlowej nr 3/2012”, k. 88-91, załącznik do ww. pisma „ Umowa o współpracy handlowej nr 5/2012”, k. 93-96; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 506, załączniki do ww. pisma Zwrotne potwierdzenia odbioru , k. 531-549; pismo Bona - Polska z dnia 13 marca 2013 r., k. 606; pismo Bona - Polska z dnia 1 lipca 2013 r., k. 777. (43) W okresie co najmniej do początku 2011 r. Bona - Polska kształtowała relacje handlowe z dystrybutorami również za pomocą pism, czy okólników , przesyłanych drogą pocztową, lub za pomocą poczty elektronicznej, do wszystkich lub części dystrybutorów. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 36, załącznik do ww. pisma „ Pismo dotyczące warunków otrzymania bonusu w 2011 r.”, k. 83; pismo [informacje utajnione – pkt 40 załącznika do decyzji] , z dnia 2 listopada 2012 r., k. 293 – 294, załącznik do ww. pisma „ Pismo dotyczące warunków otrzymania bonusu w 2011 r.”, k. 308, załącznik do ww. pisma „Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o.”, k. 309-313; załącznik „ Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o.” do pisma [informacje utajnione – pkt 41 załącznika do decyzji] z dnia 6 listopada 2011 r., k. 415-418; załącznik „ Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o.” do pisma [informacje utajnione – pkt 42 załącznika do decyzji] z dnia 7 listopada 2012 r., k. 436-441; załącznik „ Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o.” do pisma [informacje utajnione – pkt 43 załącznika do decyzji] z dnia 7 listopada 2012 r., k. 455-460; załącznik „Pismo dotyczące warunków otrzymania bonusu w 2011 r.” do pisma [informacje utajnione – pkt 44 załącznika do decyzji] z dnia 27 listopada 2012 r., k. 488; załącznik „ Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o.” do pisma [informacje utajnione – pkt 45 załącznika do decyzji] z dnia 25 marca 2013 r., k. 664-668; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 509, załącznik do ww. pisma „ Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o.”, k. 510-514, załączniki do ww. pisma „ Pismo dotyczące warunków otrzymania bonusu w 2011 r.”, k. 566-568; pismo Bona - Polska z dnia 13 marca 2013 r., k. 608; załącznik „Pismo dotyczące warunków otrzymania bonusu w 2011 r.” do pisma [informacje utajnione – pkt 46 załącznika do decyzji] z dnia 25 marca 2013 r., k. 644; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 47 załącznika do decyzji] , k. 719-720; pismo Bona - Polska z dnia 1 lipca 2013 r., k. 776. (44) Umowy Bona - Polska z podmiotami prowadzącymi sieci sklepów wielkopowierzchniowych, marketów budowlanych, zawierane były w oparciu o wzorce umowne stosowane przez te podmioty. Relacje Bona - Polska z tymi podmiotami nie są przedmiotem niniejszego postępowania. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 31-32, załącznik do ww. pisma „Umowa o współpracy”, k. 104-117, załącznik do ww. pisma „Umowa”, k. 118-120, załącznik do ww. pisma 15 „Umowa ramowa długoterminowej współpracy gospodarczej”, k. 121-129, załącznik do ww. pisma „Umowa o współpracy”, k. 130-135. IV. Kwestionowane postanowienia umowne lub uzgodnienia Kwestionowane postanowienia umowne lub uzgodnienia odnośnie do cen odsprzedaży stosowanych przez dystrybutorów (45) Analiza postanowień obowiązujących w umowach pomiędzy Bona - Polska a dystrybutorami pozwoliła na stwierdzenie, że Spółka wraz z dystrybutorami prowadziła ustalenia dotyczące polityki cenowej dystrybutorów. W umowach zawieranych przez Bona - Polska z dystrybutorami obowiązujących w okresie co najmniej od 2000 r. zawarto bowiem postanowienia wskazujące na ustalanie minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaży . (46) Zgodnie z postanowieniami obowiązujących co najmniej od 1 stycznia 2000 r. umów o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych zawieranych przez Bona - Polska z dystrybutorami, dystrybutorzy produktów Bona - Polska przyjmowali na siebie zobowiązanie do sprzedaży tych produktów w cenach nie niższych niż zawarte w cenniku detalicznym. Przykładowo wskazać należy, że w § 4 pkt 2 umowy z dnia 1 stycznia 2000 r. o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych zawartej na czas nieokreślony przez Bona - Polska ze [informacje utajnione – pkt 48 załącznika do decyzji] , a także w § 4 pkt 2 umowy o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych zawartej na czas nieokreślony przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 49 załącznika do decyzji] znajduje się następujące postanowienie: „Dystrybutor zobowiązuje się do sprzedaży produktów firmy BonaKemi w cenach nie niższych niż według cennika detalicznego Dostawcy”. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 34-36, załącznik do ww. pisma „Umowa ramowa o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych”, k. 52-56; załącznik „Umowa ramowa o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych” do pisma [informacje utajnione – pkt 50 załącznika do decyzji] z dnia 4 listopada 2012 r., k. 351-355. (47) Zgodnie z postanowieniami obowiązujących co najmniej od 2003 r. umów o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych zawieranych przez Bona - Polska z dystrybutorami, dystrybutorzy produktów Bona - Polska zobowiązani byli do: (i) odsprzedaży tych produktów w cenach nie mniejszych od określonej procentowo wartości cen rekomendowanych, lub w cenach nie niższych niż zawarte w cenniku do dalszej odsprzedaży; (ii) odsprzedaży tych produktów w cenach nie mniejszych od określonej procentowo wartości cen rekomendowanych, lub też według specjalnego cennika dla rzemieślników – w przypadku sprzedaży do rzemieślników, czy tzw. „parkieciarzy”; (iii) odsprzedaży tych produktów w cenach według cennika 16 rekomendowanego dostarczanego przez Bona - Polska – w przypadku sprzedaży detalicznej. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 34-36, załącznik do ww. pisma „Umowa o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych”, k. 57-62, załącznik do ww. pisma „Umowa o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych”, k. 63-68; pismo [informacje utajnione – pkt 51 załącznika do decyzji] z dnia 2 listopada 2012 r., k. 293-294, załącznik do ww. pisma „Umowa o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych na terenie województwa podkarpackiego”, k. 300-307. (48) Przykładowo, w § 4 pkt 2 umowy o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych na terenie województwa podkarpackiego zawartej na czas nieokreślony przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 52 załącznika do decyzji] w 2003 r. znajduje się następujące postanowienie: „Dystrybutor zobowiązuje się do sprzedaży produktów firmy BonaKemi w następujących cenach: a) w celu do dalszej odsprzedaży w cenach nie niższych niż 25% od cen rekomendowanych; b) dla rzemieślników i firm wykonawczych w cenach nie niższych niż 15 % od cen rekomendowanych; c) w przypadku sprzedaży detalicznej według cennika rekomendowanego dostarczonego przez Dostawcę”. Podobnie, w § 4 pkt 2 umowy z dnia 22 grudnia 2003 r. zawartej na czas nieokreślony przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 53 załącznika do decyzji] oraz w § 4 pkt 2 umowy z dnia 5 stycznia 2004 r. zawartej na czas nieokreślony przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 54 załącznika do decyzji] , znajduje się następujące postanowienie: „Dystrybutor/Partner handlowy zobowiązuje się do sprzedaży produktów firmy BonaKemi w następujących cenach: a) w celu do dalszej odsprzedaży w cenach nie niższych niż według cennika do dalszej odsprzedaży dostarczonego przez Dostawcę; b) dla rzemieślników i firm wykonawczych według cennika dla rzemieślników dostarczonego przez Dostawcę; c) w przypadku sprzedaży detalicznej według cennika rekomendowanego dostarczonego przez Dostawcę”. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 34-36, załącznik do ww. pisma „Umowa o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych”, k. 57-62, załącznik do ww. pisma „Umowa o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych”, k. 63-68; pismo [informacje utajnione – pkt 55 załącznika do decyzji] z dnia 2 listopada 2012 r., k. 293 – 294, załącznik do ww. pisma „Umowa o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych na terenie województwa podkarpackiego”, k. 300-307. (49) Jak wynika z powyższego, zawarte w § 4 pkt 2 a ww. umów zobowiązania dystrybutorów do odsprzedaży produktów Bona - Polska w cenach nie niższych niż o określoną procentowo wartość cen rekomendowanych, lub w cenach nie niższych niż zawarte w cenniku do dalszej odsprzedaży, dotyczyły minimalnych cen odsprzedaży w przypadku odsprzedaży hurtowej. Zawarte w § 4 pkt 2 b ww. umów zobowiązania do odsprzedaży produktów Bona - Polska w cenach nie niższych niż o określoną procentowo wartość cen rekomendowanych, lub też według specjalnego 17 cennika dla rzemieślników dotyczyły minimalnych cen odsprzedaży, lub sztywnych cen odsprzedaży w przypadku odsprzedaży hurtowej do segmentu klientów określanych jako rzemieślnicy, lub firmy wykonawcze, czy „parkieciarze”. Zawarte w § 4 pkt 2 c ww. umów zobowiązania dystrybutorów do odsprzedaży produktów Bona - Polska w cenach według cennika rekomendowanego dostarczanego przez Bona - Polska dotyczyły sztywnych cen odsprzedaży w przypadku odsprzedaży detalicznej. (50) W związku ze zmianą stosowanych wzorców umownych w 2011 r., po spotkaniu dystrybutorów mającym miejsce w lutym 2011 r., Bona - Polska przesłała do wszystkich dystrybutorów, zarówno hurtowych, jak i detalicznych ofertę nowych zasad współpracy w postaci wzorca umowy o współpracy handlowej nr …/2011 zawierającego w § 4 pkt 1 następujące postanowienie: „ Partner oświadcza, że zakupiony towar przeznaczony będzie do dalszej odsprzedaży według cen rekomendowanych przez Dostawcę. Partner ma prawo udzielania rabatów w przypadku odsprzedaży dla rzemieślników nie przekraczający poziomu 15 % ceny rekomendowanej, zaś wysokość rabatu uzależniona będzie od wielkości dokonywanych zakupów” [pisownia oryginalna] . Przykładowo ww. umowa stanowiła załącznik do wiadomości elektronicznej przesłanej w dniu 20 kwietnia 2011 r. z adresu elektronicznego: [informacje utajnione – pkt 56 załącznika do decyzji] @bona.com do [informacje utajnione – pkt 57 załącznika do decyzji] Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 34-36; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 505; pismo Bona - Polska z dnia 13 marca 2013 r., k. 605; załącznik do pisma [informacje utajnione – pkt 58 załącznika do decyzji] z dnia 24 czerwca 2013 r., k. 751-756; załącznik do pisma Bona - Polska z dnia 1 lipca 2013 r. „Umowa o współpracy handlowej nr …/2011”, k. 763-767; pismo Bona - Polska z dnia 1 lipca 2013 r., k. 776. (51) Jak wynika z powyższego, przedmiotowa klauzula dotyczyła zobowiązania dystrybutorów do odsprzedaży produktów Bona - Polska w cenach tożsamych z cenami rekomendowanymi przez Bona - Polska. Przedmiotowe zobowiązanie dotyczyło więc odsprzedaży w cenach sztywnych. Ww. postanowienie zawierało również zobowiązanie do odsprzedaży w cenach minimalnych poprzez zobowiązanie dystrybutorów do nie udzielania rabatu przekraczającego określony procent ceny rekomendowanej w przypadku sprzedaży hurtowej dla rzemieślników. (52) Kolejny przesłany do dystrybutorów wzorzec umowy z dnia 1 czerwca 2011 r. nie zawierał klauzul dotyczących polityki cenowej dystrybutorów, w tym minimalnych, lub sztywnych cen odsprzedaży. Jakkolwiek, braki w dokumentacji Spółki nie pozwalają na stwierdzenie, czy umowy oparte na ww. wzorcu zostały przesłane do wszystkich dystrybutorów. Podobnie umowy z 2012 r. nie zawierały klauzul dotyczących polityki cenowej dystrybutorów. Zarazem zgodnie z informacjami przekazanymi przez Bona - Polska, na przełomie lat 2011/2012 z umów stosowanych przez Spółkę usuwane były wszelkie postanowienia dotyczące cen odsprzedaży produktów. Jak wyżej wskazano, ostatnie umowy w wersji z 2012 r., które zastąpiły wszelkie umowy zawierające postanowienia dotyczące wysokości cen odsprzedaży przez dystrybutorów zostały przesłane do dystrybutorów w dniu 27 stycznia 2012 r., umowy te nie zawierały kwestionowanych postanowień. Również w ocenie Spółki w tym też czasie postanowienia te przestały obowiązywać. 18 Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 31, k. 35, załączniki do ww. pisma „ Umowa o współpracy handlowej nr 1/2012”, k. 84-87, „ Umowa o współpracy handlowej nr 3/2012”, k. 88-91, „ Umowa o współpracy handlowej nr 5/2012”, k. 93-96; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 505-506, załączniki do ww. pisma Zwrotne potwierdzenia odbioru , k. 531-549; pismo Bona - Polska z dnia 13 marca 2013 r., k. 606, załącznik do ww. pisma „Umowa o współpracy handlowej nr …/2011”, k. 615-619; pismo Bona - Polska z dnia 1 lipca 2013 r., k. 776. (53) Ponadto z ustaleń w niniejszej sprawie wynika, że Bona Polska przekazywała dystrybutorom cenniki, w tym cenniki detaliczne – inaczej zwane cennikami katalogowymi, a w przypadku produktów z kategorii „Zrób to sam” cennikami „retailowymi” – zarówno drogą pocztową, za pośrednictwem poczty elektronicznej, jak i poprzez kontakty osobiste przedstawicieli Spółki z dystrybutorami. Spółka wyjaśniła, że przykładowo w 2011 r. informowała jednorazowo wszystkich dystrybutorów o rekomendowanych cenach odsprzedaży, cenach detalicznych, cenach dla rzemieślników. Cenniki na indywidualne życzenie dystrybutora mogły być przedkładane klientom przez handlowców lub dział sprzedaży, zawsze wtedy, gdy o to prosili, w różnej formie, w tym telefonicznie. Na początku 2012 r. Spółka poinformowała jednorazowo wszystkich dystrybutorów o nowych cenach katalogowych. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 37-38, załączniki do ww. pisma „Cenniki”, k. 136-200; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 508, załączniki do ww. pisma „Cenniki”, k. 515-548; pismo Bona - Polska z dnia 13 marca 2013 r., k. 606 - 607. (54) Z zebranego materiału dowodowego wynika także, iż Bona - Polska podejmowała działania dyscyplinujące mające wpływać na politykę dystrybutorów odnośnie do cen odsprzedaży, w tym przestrzegania ww. zobowiązań umownych. (55) W lutym 2011 r. miał miejsce doroczny zjazd dystrybutorów Bona - Polska. Po ww. zjeździe Bona - Polska przesłała zasadniczo do wszystkich dystrybutorów , zarówno hurtowych, jak i detalicznych, Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o. (dalej jako: „ Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych”). W piśmie tym zawarte są następujące stwierdzenia: pkt II.3: „Nowe ceny detaliczne są dołączone do tego pisma i stanowią z nim jedną całość”; pkt II.5: „Nowe ceny detaliczne i nowe ceny zakupu naszych produktów będą obowiązywać od dnia 14 lutego 2011 roku. (…)” ; pkt II.8 lit. d: „Warunki otrzymania bonusa będą uzależnione od: (…) Sprzedaży internetowej w cenach detalicznych. W latach ubiegłych sprzedaż naszych produktów za pośrednictwem internetu odbywała się w różnych cenach. Ponieważ klient kupujący za pośrednictwem internetu jest klientem detalicznym obowiązywać go musi cena detaliczna. Informujemy, że w przypadku zaniżania ceny przez Dystrybutora, Partnera Handlowego lub ich klientów będziemy ostro reagować” ; pkt II.8 lit. g: „Warunki otrzymania bonusa będą uzależnione od: (…) Sprzedaż produktów klientom detalicznym w cenach rekomendowanych – ceny rekomendowane na półkach” [pisownia oryginalna] . Ww. pismo zostało przykładowo przesłane do dystrybutorów w dniu 8 lutego 2011 r. z adresu elektronicznego: [informacje utajnione – pkt 59 załącznika do decyzji] @bona.com. 19 Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 36; pismo [informacje utajnione – pkt 60 załącznika do decyzji] z dnia 2 listopada 2012 r., k. 293-294, załącznik do ww. pisma „Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o.”, k. 309-313; załącznik „ Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o.” do pisma [informacje utajnione – pkt 61 załącznika do decyzji] z dnia 6 listopada 2011 r., k. 415-418; załącznik „ Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o.” do pisma [informacje utajnione – pkt 62 załącznika do decyzji] z dnia 7 listopada 2012 r., k. 436-441; załącznik „ Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o.” do pisma [informacje utajnione – pkt 63 załącznika do decyzji] z dnia 7 listopada 2012 r., k. 455-460; załącznik „ Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o.” do pisma [informacje utajnione – pkt 64 załącznika do decyzji] z dnia 25 marca 2013 r., k. 664-668; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 509, załącznik do ww. pisma „ Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o.”, k. 510-514; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 65 załącznika do decyzji] , k. 719-720; pismo Bona - Polska z dnia 1 lipca 2013 r., k. 776. (56) Ponadto w lutym 2011 r. Bona - Polska przesłała również do niektórych dystrybutorów pismo dotyczące warunków otrzymania bonusu w 2011 r. (dalej: „Pismo dotyczące bonusu za 2011 r.”), w którym zawarte zostało następujące stwierdzenie: „Zgodnie z wcześniejszymi ustaleniami przesyłamy Państwu warunki, jakie będzie musiała spełnić Państwa firma w roku 2011, aby otrzymać bonus od sprzedaży za 2011 rok. Warunkiem uzyskania bonusa jest (…) 4. Sprzedaż produktów klientom detalicznym w cenach rekomendowanych. Przy produktach z oferty Bona Polska Sp. z o.o. znajdujących się w Państwa sklepach oraz w sklepach Państwa klientów muszą znaleźć się rekomendowane ceny detaliczne; 5. W przypadku sprzedaży przez Państwa firmę towarów oferowanych przez Bona Polska za pośrednictwem internetu – sprzedaż taka odbywać się musi w rekomendowanych cenach detalicznych Bona Polska Sp. z o.o. Informujemy, że w przypadku zaniżania ceny przez Państwa firmę lub firmy będące Państwa klientami klientów będziemy ostro reagować;” [podkreślenia i pisownia oryginalne] . Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 37, załącznik do ww. pisma „ Pismo dotyczące warunków otrzymania bonusu w 2011 r.”, k. 83; pismo [informacje utajnione – pkt 66 załącznika do decyzji] z dnia 2 listopada 2012 r., k. 293 – 294, załącznik do ww. pisma „ Pismo dotyczące warunków otrzymania bonusu w 2011 r.”, k. 308; załącznik „Pismo dotyczące warunków otrzymania bonusu w 2011 r.” do pisma [informacje utajnione – pkt 67 załącznika do decyzji] z dnia 25 marca 2013 r., k. 644; załącznik „Pismo dotyczące warunków otrzymania bonusu w 2011 r.” do pisma [informacje utajnione – pkt 68 załącznika do decyzji] z dnia 27 listopada 2012 r., k. 488; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 509, załączniki do ww. pisma „ Pismo dotyczące warunków otrzymania bonusu w 2011 r.”, k. 566-568; pismo Bona - Polska z dnia 13 marca 2013 r., k. 608. (57) W związku z powyższym, Prezes UOKiK ustalił, iż ww. pisma miały na celu dyscyplinowanie dystrybutorów odnośnie do przestrzegania ustaleń w zakresie odsprzedaży detalicznej w cenach sztywnych, zarówno w przypadku sprzedaży w sklepach stacjonarnych, jak i w Internecie. (58) Z ustaleń Prezesa Urzędu wynika, iż co do zasady Spółka nie podejmowała stałych działań kontrolnych odnośnie do przestrzegania w praktyce określonych 20 cen odsprzedaży przez dystrybutorów. Jednakże miały miejsce przypadki kontroli ad hoc poziomu cen stosowanych przez dystrybutorów. Świadczy o tym fakt, iż w Spółce były zatrudnione osoby, do zadań których należało sprawdzanie przestrzegania ustalonych cen odsprzedaży przez dystrybutorów. Pan [informacje utajnione – pkt 69 załącznika do decyzji] , zatrudniony w Bona - Polska w latach 2002-2011 na stanowisku przedstawiciela handlowego stwierdził, że do jego zadań należało kontrolowanie cen odsprzedaży przez dystrybutorów, w tym cen detalicznych i cen dla rzemieślników, parkieciarzy. Pan [informacje utajnione – pkt 70 załącznika do decyzji] czerpał informacje na temat cen stosowanych przez dystrybutorów między innymi poprzez zakupy kontrolowane produktów Bona - Polska. Takie działania miały miejsce zwłaszcza w latach 2006-2011. Kontrola odnośnie do przestrzegania ustalonych cen odsprzedaży miała miejsce podczas spotkań z dystrybutorami, jak i podczas rozmów telefonicznych. Również Pan [informacje utajnione – pkt 71 załącznika do decyzji], Dyrektor Spółki w latach 1995-2010 oraz członek Zarządu Spółki, potwierdził fakt odbywania rozmów telefonicznych, jak i rozmów podczas spotkań z dystrybutorami odnoszących się do cen odsprzedaży przez dystrybutorów, zwłaszcza w przypadku ich nieprzestrzegania, tj. tak zaniżania, jak i zawyżania. Pan [informacje utajnione – pkt 72 załącznika do decyzji] wskazał, iż odnośnie do kwestii przestrzegania cen odsprzedaży rozmawiał z dystrybutorami osobiście, czynili to również Pan [informacje utajnione – pkt 73 załącznika do decyzji] , zatrudniony na stanowisku technika w Spółce, Pan [informacje utajnione – pkt 74 załącznika do decyzji] i Pan [informacje utajnione – pkt 75 załącznika do decyzji] . Pan [informacje utajnione – pkt 76 załącznika do decyzji] potwierdził, iż zdarzały się przypadki sprawdzania, czy dystrybutorzy stosują ceny rekomendowane. Jak stwierdził, „ gdy dystrybutor nie przestrzegał cen katalogowych, staraliśmy się rozmawiać z dystrybutorami” . Przykładowo również jeden z dystrybutorów hurtowych Bona - Polska potwierdził, iż nadzór nad stosowaniem przez dystrybutorów określonej polityki cenowej, w tym rabatowej, przeprowadzany był przez przedstawicieli regionalnych wizytujących regularnie dystrybutorów. Po takich spotkaniach zazwyczaj kierownictwo Bona - Polska reagowało w formie upomnień telefonicznych dotyczących utrzymywania ustalonych cen odsprzedaży. W przypadku nieprzestrzegania cen odsprzedaży produktów, Bona - Polska ostrzegała też dystrybutorów przed wprowadzeniem względem nich polityki odwetowej polegającej na obniżaniu rabatów dla dystrybutorów. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 31, k. 35-36; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 507-508, k. 550-554; pismo [informacje utajnione – pkt 77 załącznika do decyzji] z dnia 2 listopada 2012 r., k. 291; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka, [informacje utajnione – pkt 78 załącznika do decyzji] k. 722; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 79 załącznika do decyzji] , k. 725-727; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 80 załącznika do decyzji] , k. 728-730. (59) Z ustaleń Prezesa Urzędu wynika ponadto, że dystrybutorzy odgrywali aktywną rolę w ustaleniach dotyczących cen odsprzedaży. Bona - Polska podkreśla, że wprowadziła kwestionowane przez Prezesa UOKiK postanowienia w związku z oczekiwaniami ze strony dystrybutorów co do ustalenia jednolitych cen 21 odsprzedaży i wprowadzenia postanowień dotyczących cen odsprzedaży w stosunkach między nimi a Spółką. Zgodnie z wyjaśnieniami Pana [informacje utajnione – pkt 81 załącznika do decyzji] , prokurenta Spółki, „odnośnie cen odsprzedaży jest to wymóg stawiany przez naszych klientów, to oni oczekiwali od nas żebyśmy mieli ceny klarowne. Takie zapisy zgodnie z oczekiwaniami części naszych dystrybutorów się znalazły”. Dystrybutorzy, zarówno hurtowi, jak i detaliczni, przykładowo na spotkaniu dystrybutorów w lutym 2011 r. domagali się określenia cen odsprzedaży. Ponadto, miały miejsce przypadki, gdy sami dystrybutorzy przekazywali Bona - Polska informacje o działaniach innych dystrybutorów, polegających na stosowaniu zaniżonych, w ich opinii, cen odsprzedaży. Zgodnie z wyjaśnieniami Pana [informacje utajnione – pkt 82 załącznika do decyzji] „najczęściej dostawaliśmy informacje z rynku, że ktoś sprzedaje w zaniżonej cenie”. Bona - Polska stwierdziła ponadto, że fakt niestosowania w praktyce cen rekomendowanych spotykał się „z negatywnymi reakcjami ze strony części dystrybutorów”. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 31, k. 35-36; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 507 – 508, załączniki do ww. pisma k. 550-554; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 83 załącznika do decyzji] , k. 719-720; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 84 załącznika do decyzji] , k. 725-727; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 85 załącznika do decyzji] , k. 728-730. (60) Z ustaleń nie wynika, iż dystrybutorzy zasadniczo stosowali się do ustalonych cen, co zarazem nie oznacza, że nie stosowali ich w ogóle. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 31, k. 35-36; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 507-508, załączniki do ww. pisma k. 550-554; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 86 załącznika do decyzji] , k. 719-720; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 87 załącznika do decyzji] , k. 725-727; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 88 załącznika do decyzji] , k. 728-730. Kwestionowane postanowienia umowne lub uzgodnienia odnośnie do terytoriów odsprzedaży przez dystrybutorów (61) Analiza postanowień obowiązujących w umowach pomiędzy Bona - Polska, a dystrybutorami pozwoliła na ustalenie, że Spółka wraz z dystrybutorami prowadziła ustalenia dotyczące ich terytorialnego zakresu działania. W umowach zawieranych przez Bona - Polska z dystrybutorami obowiązujących w okresie co najmniej od 2003 r., zawarto klauzule wskazujące na ograniczenie terytoriów, na których dystrybutorzy produktów Bona - Polska mogą te produkty odsprzedawać. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 32. (62) Przykładowo wskazać należy, że w § 5 pkt 10 umowy o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych na terenie województwa podkarpackiego zawartej przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 89 załącznika do decyzji] w 2003 r. znajduje się następujące postanowienie: „Dystrybutor zobowiązuje się do (…): Nie sprzedawania towarów oferowanych przez Bona - Polska z o.o. na rynki 22 na których znajdują się lub działają inni dystrybutorzy Bona – Polska”. Tym samym klauzula ta miała generalny charakter i dotyczyła generalnego zakazu odsprzedaży na jakiekolwiek terytoria, na których znajdują się lub działają inni dystrybutorzy. Ponadto§ 5 (bis) pkt 2 ww. umowy stanowi: „Ustala się, że: - w miejscowościach poniżej 30 tyś. mieszkańców będzie mógł istnieć tylko jeden punkt sprzedaży produktów oferowanych przez dostawcę. Dystrybutor, który obsługuje już taki punkt posiada pełne prawo do jego obsługi, a inni Dystrybutorzy zobowiązują się do nie dostarczania produktów do tego punktu, ani do składania ofert handlowych w tym punkcie. - w miastach powyżej 30 tyś. mieszkańców, a nie większych niż 100 tyś mieszkańców będą mogły istnieć najwyżej dwa punkty sprzedaży produktów oferowanych przez dostawcę. Punkty te może zaopatrywać dwóch Dystrybutorów. Dystrybutorzy zobowiązują się do nie dostarczania produktów do punktu obsługiwanego przez innego Dystrybutora, ani do składania ofert handlowych w tym punkcie. - w miastach powyżej 100 tyś. mieszkańców Dostawca nie ogranicza ilości punktów sprzedaży. Dystrybutorzy zobowiązują się do nie dostarczania produktów do punktu już obsługiwanego przez innego Dystrybutora, ani do składania ofert handlowych w tym punkcie”. Dowód: Pismo [informacje utajnione – pkt 90 załącznika do decyzji] z dnia 2 listopada 2012 r., k. 291-292 oraz załącznik do ww. pisma „Umowa o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych na terenie województwa podkarpackiego”, k. 300-307. (63) Podobnie, w § 4 pkt 2 umowy z dnia 22 grudnia 2003 r. zawartej przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 91 załącznika do decyzji] oraz w § 4 pkt 2 umowy z dnia 5 stycznia 2004 r. zawartej przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 92 załącznika do decyzji] znajduje się następujące postanowienie: „Dystrybutor/Partner handlowy zobowiązuje się do (…): Nie sprzedawania towarów oferowanych przez Bona - Polska z o.o. na rynki na których znajdują się lub działają inni Dystrybutorzy Bona - Polska”. Tym samym klauzula ta miała generalny charakter i dotyczyła zakazu jakiejkolwiek odsprzedaży na jakiekolwiek terytoria, na których znajdują się lub działają inni dystrybutorzy. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 31-32, załącznik do ww. pisma „Umowa o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych”, k. 57-62, załącznik do ww. pisma „Umowa o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych”, k. 63-64. (64) Analiza ww. postanowień umownych prowadzi do wniosku, iż dotyczyły one systemu dystrybucji opartego na przydzielonych określonym dystrybutorom obszarach terytorialnych, w obrębie których inni dystrybutorzy zobowiązani byli do niesprzedawania towarów, czy niedostarczania produktów. Bona - Polska, wyjaśniając znaczenie zobowiązania dystrybutorów produktów Bona - Polska do niesprzedawania tych produktów na rynki, na których znajdują się lub działają jej inni dystrybutorzy, wskazała, iż ww. klauzule oznaczały, że na wyznaczonych obszarach „sprzedawać produkty kupione od Bona - Polska Sp. z o.o. mogli 23 dystrybutorzy działający na tym obszarze, z wyłączeniem innych dystrybutorów Bona Polska Sp. z o.o.” . Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 32; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 507. (65) Jednocześnie, w umowie Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 93 załącznika do decyzji] z siedzibą w Warszawie znajduje się następujące postanowienie: „Dostawca zobowiązuje się udzielić prawa wyłączności dla [informacje utajnione – pkt 94 załącznika do decyzji] w Warszawie i na terenie byłego województwa stołecznego”. Dowód: Załącznik „Umowa ramowa o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych” do pisma [informacje utajnione – pkt 95 załącznika do decyzji] z dnia 4 listopada 2012 r., k. 351-355. (66) Tym samym przedmiotowe postanowienie dotyczyło dystrybucji wyłącznej, na określonym terytorium, tj. Warszawy i dawnego województwa warszawskiego. (67) Ponadto, w § 5 (bis) pkt 3 ww. umowy zawartej pomiędzy Bona - Polska a [informacje utajnione – pkt 96 załącznika do decyzji] zawarto klauzulę sankcjonującą, zgodnie z którą: „ Dystrybutorzy zobowiązują się dostarczyć Dostawcy pełną listę punktów do których dostarczają produkty oferowane przez Dostawcę (…)”. Zgodnie z § 5 (bis) pkt 4 ww. umowy: „W przypadku stwierdzenia nieprzestrzegania § 5 pkt 1 pkt 2 i pkt 3 przez któregokolwiek Dystrybutora: - zapłaci on dostawcy karę umowną w wysokości 5000 PLN /pięć tysięcy/ w przypadku złamania umowy po raz pierwszy. - Dostawca zmniejszy rabat Dystrybutorowi na okres trzy miesiące w przypadku złamania umowy po raz kolejny”. Dowód: Pismo [informacje utajnione – pkt 97 załącznika do decyzji] z dnia 2 listopada 2012 r., k. 291– 292 oraz załącznik do ww. pisma „Umowa o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych na terenie województwa podkarpackiego”, k. 300-307. (68) Tym samym, Prezes Urzędu ustalił, iż wynikający z ww. umów system dystrybucji produktów Bona - Polska obejmował również instrumenty pozwalające na monitorowanie działalności dystrybutorów pod kątem jej zgodności z postanowieniami umów. Przykładowo, zgodnie z postanowieniami umowy zawartej pomiędzy Bona - Polska a [informacje utajnione – pkt 98 załącznika do decyzji], dystrybutor produktów Bona - Polska obowiązany był informować Bona - Polska o obsługiwanych przez siebie klientach. Dodatkowo analiza postanowień ww. umowy pozwala stwierdzić, iż służyły one sankcjonowaniu dystrybutorów nie stosujących się do ustaleń z zakresu ograniczania terytoriów, na których przedsiębiorcy dystrybuujący produkty Bona - Polska mogą je sprzedawać. (69) Klauzule umowne dotyczące obszarów działania dystrybutorów zawarte zostały również w umowach zawieranych przez Bona - Polska z niektórymi dystrybutorami od 2011 r., jakkolwiek braki w dokumentacji Spółki nie pozwalają na stwierdzenie ich liczby. Przykładowo w § 4 pkt 7 umowy z dnia 1 czerwca 2011 r. o współpracy handlowej nr 05/2011 zawartej przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 99 załącznika do decyzji] znajduje się następujące postanowienie: 24 „Partner zobowiązuje się do dalszej odsprzedaży towarów zakupionych od dystrybutora na obszarze według załącznika będącego integralną częścią niniejszej umowy”. Pomimo tego, że wyraźne odniesienie do załączników znalazło się w treści umowy, którą Prezes UOKiK dysponuje, nie zostały one do niej dołączone. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 31-33, załącznik do ww. pisma „ Umowa o współpracy handlowej nr 05/2011”, k. 74-77; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 506; pismo Bona - Polska z dnia 13 marca 2013 r., k. 605-606. (70) Analiza ww. postanowień umownych prowadzi do wniosku, iż dotyczyły one wydzielenia określonego obszaru, na którym dystrybutor zobowiązywał się sprzedawać towary wprowadzane do obrotu przez Bona - Polska. Jednocześnie, Prezes UOKiK nie dysponuje pisemnymi ustaleniami w postaci załączników do ww. umów określającymi ww. obszary. (71) Wzorzec umowy z dnia 1 czerwca 2011 r. nie zawierał klauzul dotyczących terytorialnego zakresu działania dystrybutorów, w tym klauzul zawierających ograniczenie terytoriów, na których dystrybutorzy produktów Bona - Polska mogą te produkty odsprzedawać. Jakkolwiek, braki w dokumentacji Spółki nie pozwalają na stwierdzenie, czy umowy oparte na ww. wzorcu zostały przesłane do wszystkich dystrybutorów. Podobnie umowy z 2012 r. nie zawierały ww. klauzul. Zarazem zgodnie z informacjami przekazanymi przez Bona - Polska, na przełomie lat 2011/2012 z umów stosowanych przez Spółkę usuwane były wszelkie postanowienia dotyczące terytorialnego zakresu działania dystrybutorów. Jak wyżej wskazano, ostatnie umowy w wersji z 2012 r., które zastąpiły wszelkie umowy zawierające postanowienia dotyczące ograniczenia terytoriów, na których dystrybutorzy produktów Bona - Polska mogą te produkty odsprzedawać, zostały przesłane do dystrybutorów w dniu 27 stycznia 2012 r., umowy te nie zawierały kwestionowanych postanowień. Również w ocenie Spółki w tym też czasie postanowienia te przestały obowiązywać. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 31, k. 35, załączniki do ww. pisma „ Umowa o współpracy handlowej nr 1/2012”, k. 84-87, „ Umowa o współpracy handlowej nr 3/2012”, k. 88-91, „ Umowa o współpracy handlowej nr 5/2012”, k. 93-96; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 505-506, załączniki do ww. pisma Zwrotne potwierdzenia odbioru , k. 531-549; pismo Bona - Polska z dnia 13 marca 2013 r., k. 606, załącznik do ww. pisma „Umowa o współpracy handlowej nr …/2011”, k. 615-619; pismo Bona - Polska z dnia 1 lipca 2013 r., k. 776. (72) Z zebranego materiału dowodowego wynika także, iż Bona - Polska podejmowała wobec dystrybutorów działania dyscyplinujące, mające wpływać na politykę dystrybutorów odnośnie do terytoriów, na których odsprzedają oni produkty Bona - Polska, w tym przestrzegania ww. zobowiązań umownych. (73) W przywoływanym już w niniejszej decyzji Piśmie do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych z lutego 2011 r . zawarte jest następujące stwierdzenie: Pkt. II.8 lit. f: „Warunki otrzymania bonusa będą uzależnione od: (…) Respektowania terytorialnosci, na której się działa” [pisownia oryginalna] . Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 36; pismo [informacje utajnione – pkt 100 załącznika do decyzji] z dnia 2 listopada 2012 r., k. 293 – 294, załącznik do ww. pisma „Pismo 25 do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o.”, k. 309-313; załącznik „ Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o.” do pisma [informacje utajnione – pkt 101 załącznika do decyzji] z dnia 6 listopada 2011 r., k. 415-418; załącznik „ Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o.” do pisma [informacje utajnione – pkt 102 załącznika do decyzji] z dnia 7 listopada 2012 r., k. 436-441; załącznik „ Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o.” do pisma [informacje utajnione – pkt 103 załącznika do decyzji] z dnia 7 listopada 2012 r., k. 455-460; załącznik „ Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o.” do pisma [informacje utajnione – pkt 104 załącznika do decyzji] z dnia 25 marca 2013 r., k. 664-668; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 509, załącznik do ww. pisma „ Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o.”, k. 510-514; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 105 załącznika do decyzji] , k. 719-720; pismo Bona - Polska z dnia 1 lipca 2013 r., k. 776. (74) Ponadto w Piśmie dotyczącym bonusu za 2011 r. zawarte jest następujące stwierdzenie: „Zgodnie z wcześniejszymi ustaleniami przesyłamy Państwu warunki, jakie będzie musiała spełnić Państwa firma w roku 2011, aby otrzymać bonus od sprzedaży za 2011 rok. Warunkiem uzyskania bonusa jest (…) 7. Respektowanie wcześniej uzgodnionej terytorialności działania Państwa firmy; (…)” [pisownia oryginalna] . Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 37, załącznik do ww. pisma „ Pismo dotyczące warunków otrzymania bonusu w 2011 r.”, k. 83; pismo [informacje utajnione – pkt 106 załącznika do decyzji] z dnia 2 listopada 2012 r., k. 293 – 294, załącznik do ww. pisma „ Pismo dotyczące warunków otrzymania bonusu w 2011 r.”, k. 308; załącznik „Pismo dotyczące warunków otrzymania bonusu w 2011 r.” do pisma [informacje utajnione – pkt 107 załącznika do decyzji] z dnia 25 marca 2013 r., k. 644; załącznik „Pismo dotyczące warunków otrzymania bonusu w 2011 r.” do pisma [informacje utajnione – pkt 108 załącznika do decyzji] z dnia 27 listopada 2012 r., k. 488; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 509, załączniki do ww. pisma „ Pismo dotyczące warunków otrzymania bonusu w 2011 r.”, k. 566-568; pismo Bona - Polska z dnia 13 marca 2013 r., k. 608. (75) W związku z powyższym, Prezes UOKiK ustalił, iż ww. pisma miały na celu dyscyplinowanie dystrybutorów odnośnie do przestrzegania ustaleń w zakresie ograniczenia terytoriów, na których dystrybutorzy produktów Bona - Polska mogą je odsprzedawać. Spółka wyjaśniając znaczenie pojęcia „respektowanie terytorialności, na której się działa” wskazała, iż oznaczało ono „nie prowadzenie sprzedaży na określonych obszarach” . Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 32; pismo [informacje utajnione – pkt 109 załącznika do decyzji] z dnia 2 listopada 2012 r., k. 293-294; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 507; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 110 załącznika do decyzji] , k. 719-721. (76) Tym samym odnośnie do zakresu zobowiązania dystrybutorów do nie odsprzedawania produktów Bona - Polska na określonych terytoriach , Prezes UOKiK ustalił, że ww. zobowiązanie odnosiło się przykładowo do nieprowadzenia działalności na terenie Warszawy i Lublina, gdzie jako dystrybutorów wyznaczono wyłącznie odpowiednio [informacje utajnione – pkt 111 załącznika do decyzji] 26 oraz [informacje utajnione – pkt 112 załącznika do decyzji]. Jakkolwiek, ustalono również, iż wydzielenie obszarów działania określonych dystrybutorów dotyczyło także innych regionów, w obrębie których mogło jednak działać kilku dystrybutorów, i zasadniczo odpowiadało dawnemu podziałowi administracyjnemu kraju. W związku z powyższym, kwestionowane postanowienie oznaczało ogólne zobowiązanie do prowadzenia odsprzedaży produktów Bona - Polska jedynie na ograniczonym obszarze i do nie prowadzenia odsprzedaży tych produktów, na takich obszarach, na których działają inni dystrybutorzy, które to obszary nie były jednak jasno określone. Dowód : Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 32; pismo [informacje utajnione – pkt 113 załącznika do decyzji] z dnia 2 listopada 2012 r., k. 291-293; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 507; załącznik „Umowa ramowa o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych” do pisma [informacje utajnione – pkt 114 załącznika do decyzji] z dnia 4 listopada 2012 r., k. 351-355; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 115 załącznika do decyzji] , k. 722-723 ; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 116 załącznika do decyzji] , k. 728-730. (77) Z ustaleń Prezesa Urzędu wynika, iż co do zasady Spółka nie podejmowała stałych działań kontrolnych odnośnie do przestrzegania w praktyce terytoriów, na których dystrybutorzy mogli odsprzedawać produkty Bona - Polska. Jednakże miały miejsce przypadki kontroli ad hoc terytoriów odsprzedaży przez dystrybutorów. Pan [informacje utajnione – pkt 117 załącznika do decyzji] , potwierdził, że Bona - Polska kontrolowała terytoria, na których działać mogli dystrybutorzy, a zwłaszcza odsprzedaż przez dystrybutorów spoza terenu Warszawy do podmiotów na terenie Warszawy. Również Pan [informacje utajnione – pkt 118 załącznika do decyzji] , potwierdził fakt odbywania rozmów telefonicznych, w przypadku, gdy dystrybutorzy z określonego terytorium odsprzedawali produkty Bona - Polska na terytorium należącym do innego dystrybutora, podczas których Bona - Polska pytała o powody takiego zachowania oraz, czy może zostać ono zaprzestane. Pan [informacje utajnione – pkt 119 załącznika do decyzji] wskazał, iż odnośnie do kwestii przestrzegania określonego terytorium odsprzedaży rozmawiał z dystrybutorami osobiście, czynili to również Pan, [informacje utajnione – pkt 120 załącznika do decyzji] Pan [informacje utajnione – pkt 121 załącznika do decyzji] i Pan [informacje utajnione – pkt 122 załącznika do decyzji] . Jego zdaniem, celem takich rozmów było „uregulowanie sytuacji na rynku, złagodzenie wzajemnych pretensji i uwag od klientów”. Jeden z dystrybutorów potwierdził, że Spółka kontrolowała, czy dystrybutorzy nie odsprzedają produktów Bona-Polska na tereny zastrzeżone dla innych dystrybutorów, w tym, że był posądzany o to, że odsprzedaje produkty Bona - Polska na teren Warszawy i Lublina. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 32-33; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 506-507; pismo [informacje utajnione – pkt 123 załącznika do decyzji] z dnia 2 listopada 2012 r., k. 291-292; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 124 załącznika do decyzji] , k. 722-723; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 125 załącznika do decyzji] , k. 725-727; protokół 27 z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 126 załącznika do decyzji] , k. 728-730. (78) Z ustaleń Prezesa Urzędu wynika ponadto, że dystrybutorzy odgrywali aktywną rolę w ustaleniach dotyczących terytoriów, na których mogą odsprzedawać produkty Bona - Polska. Bona - Polska podkreśla, że wprowadziła kwestionowane przez Prezesa UOKiK postanowienia w związku z oczekiwaniami ze strony dystrybutorów. Zgodnie z wyjaśnieniami Pana [informacje utajnione – pkt 127 załącznika do decyzji] , prokurenta Spółki, „celem tych klauzul, które dotyczyły terytorialności było spełnienie oczekiwań dystrybutorów, którzy wchodzili sobie na rynki”. Dystrybutorzy, zarówno hurtowi, jak i detaliczni, domagali się od Bona - Polska kontroli ustaleń w tym przedmiocie, jak i przekazywali Bona - Polska informacje o działaniach innych dystrybutorów, polegających na odsprzedawaniu produktów Bona - Polska na należących do nich terytoriach. Jeden z dystrybutorów potwierdził, że „kontrole przestrzegania <terytorialności > firma Bona Polska przeprowadzała po otrzymaniu <donosu> od innego dystrybutora, były to nakazy przez telefon”. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 31, k. 32-33; pismo [informacje utajnione – pkt 128 załącznika do decyzji] , z dnia 2 listopada 2012 r., k. 291-292; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 506-507, protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 129 załącznika do decyzji] , k. 719-720; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 130 załącznika do decyzji] , k. 725-727; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 131 załącznika do decyzji] , k. 728-730. (79) Z ustaleń nie wynika, iż dystrybutorzy zasadniczo stosowali się do ustalonych terytoriów, na których mogą odsprzedawać towary Bona - Polska, co zarazem nie oznacza, że nie przestrzegali ich w ogóle. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 31, k. 35-36; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 507-508, załączniki do ww. pisma k. 550-554; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 132 załącznika do decyzji] , k. 719-720; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 133 załącznika do decyzji] , k. 725-727; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 134 załącznika do decyzji] , k. 728-730. V. Stanowisko strony postępowania (80) Bona - Polska przedstawiła następujące wyjaśnienia w sprawie. Jednocześnie, w tym miejscu Prezes UOKiK postanowił uwzględnić również wyjaśnienia Pana [informacje utajnione – pkt 135 załącznika do decyzji] , prokurenta Spółki, przesłuchanego na rozprawie administracyjnej w sprawie w charakterze świadka. (81) Bona - Polska wskazała, iż ww. postanowienia umowne dotyczące zarówno cen odsprzedaży, jak i terytoriów odsprzedaży produktów Bona - Polska nie były przestrzegane w praktyce, były „zapisami martwymi”. Spółka wskazała również na brak antykonkurencyjnego celu lub skutku stwierdzonych przez Prezesa UOKiK porozumień. 28 Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 32, k. 38; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 136 załącznika do decyzji] , k. 719-720; pismo Bona-Polska z dnia 22 lipca 2013 r., k. 796 . (82) Podobnie, zgodnie ze stanowiskiem Spółki, stosowanie ww. postanowień nie było monitorowane, kontrolowane, ani sankcjonowane przez Bona - Polska. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 32, k. 38; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 137 załącznika do decyzji] , k. 719-720; pismo Bona-Polska z dnia 22 lipca 2013 r., k. 796 . (83) Ponadto Spółka podkreśliła, że rynek, na którym mogło dojść do ograniczenia konkurencji, to bardzo niszowa, a zarazem innowacyjna branża”. Spółka wskazała, że rynek podłóg drewnianych stanowi zaledwie [informacje utajnione – pkt 138 załącznika do decyzji] % całego rynku podłóg (obejmującego również podłogi betonowe, żywiczne, wykładziny elastyczne, wykładziny dywanowe, panele laminowane, płytki ceramiczne) , w którym to szerszym rynku Spółka określiła swój udział na [informacje utajnione – pkt 139 załącznika do decyzji] . Dowód: Pismo Bona-Polska z dnia 22 lipca 2013 r., k. 795, 798. (84) W tym zakresie, odnosząc się szczegółowo do zarzutu dotyczącego ustalania sztywnych lub minimalnych cen odsprzedaży produktów Bona - Polska przez dystrybuujących je przedsiębiorców Bona - Polska przedstawiła następujące wyjaśnienia: w praktyce Bona - Polska nie kontrolowała utrzymywania określonego poziomu cen, jak również nie stosowała z tego tytułu jakichkolwiek sankcji, w szczególności nie wykluczała jakiegokolwiek dystrybutora z sieci dystrybucyjnej oraz nie obniżała bonusów rocznych za wyniki sprzedaży. Dotyczy to zarówno odsprzedaży w cenach nie niższych, niż określona procentowo wartość cen rekomendowanych, jak i odsprzedaży w cenach rekomendowanych. Spółka stwierdziła ponadto, że nie prowadziła w szczególności zakupów kontrolowanych, niezapowiedzianych lub zapowiedzianych kontroli w siedzibach dystrybutorów, jak również nie kierowała zapytań ofertowych do dystrybutorów w celu badania zakresu stosowania określonych cen. Jak wynika jednak z sygnałów, które dochodziły do Bona - Polska od poszczególnych dystrybutorów, ceny rekomendowane lub inne ceny nie były w praktyce stosowane , a przedsiębiorcy w celu zwiększenia obrotów, co miało na celu zwiększenie tzw. bonusu rocznego, stosowali ceny odsprzedaży według własnego uznania. Praktyka ta spotykała się z negatywnymi reakcjami ze strony części dystrybutorów, jednakże nie była w żaden sposób sankcjonowana przez Bona - Polska [podkreślenie wł.]. Nadto Bona - Polska zaznaczyła, że zastrzeżenie cen odsprzedaży miało w praktyce taki sam skutek, jak zastrzeżenie cen rekomendowanych. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 35; Pismo Bona-Polska z dnia 22 lipca 2013 r., k. 796-797 . (85) Spółka wskazała również, iż ingerowała w politykę dystrybutorów, w tym cenową wyłącznie w przypadku prób sprzedaży produktów po cenach dumpingowych w Internecie, podawania nieprawdziwych informacji lub sprzedaży towarów wadliwych [podkreślenie wł.]. Jednocześnie, Bona - Polska wskazała, że nie 29 reagowała w przypadku odsprzedaży produktów Spółki po cenach dumpingowych przez [informacje utajnione – pkt 140 załącznika do decyzji]. Spółka wyjaśniła, że pod pojęciem cen dumpingowych rozumie: sprzedaż produktów po cenach niższych niż ceny zakupu. Tłumacząc cel gospodarczy sprzedaży po cenach dumpingowych przez dystrybutorów Spółka stwierdziła: Dystrybutor, w celu zwiększenia bonusa rocznego za obroty, prowadził sprzedaż w Internecie po kosztach zakupu z uwzględnieniem najwyższego możliwego rabatu, uzyskując zysk dzięki przyznanemu następnie bonusowi, a nie na marży ze sprzedaży. Uniemożliwiało to innym dystrybutorom prowadzenie sprzedaży po cenie wyższej, niż cena hurtowa (cena nabycia od Bona Polska sp. z o.o.) i prowadzenie jakiejkolwiek konkurencji. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 36, pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 508. (86) Podobnie, odnosząc się szczegółowo do zarzutu dotyczącego ograniczenia terytoriów, na których przedsiębiorcy dystrybuujący produkty Bona - Polska mogą je sprzedawać, Bona - Polska przedstawiła w tym zakresie następujące wyjaśnienia: w praktyce zakaz odsprzedaży nie funkcjonował – Bona Polska nie monitorowała odsprzedaży produktów przez poszczególnych dystrybutorów, jak również nie stosowała jakichkolwiek sankcji z tytułu odsprzedaży produktów. Wszelkie ustalenia w tym zakresie dokonywane były przez podmioty wchodzące w skład sieci dystrybucyjnej [podkreślenie wł.]. Spółka podkreśliła ponadto, że nie kontrolowała i nie gwarantowała przestrzegania zasady terytorialności w praktyce, nie były stosowane jakiekolwiek sankcje, w szczególności żaden podmiot nie został wyeliminowany z sieci dystrybucyjnej za nieprzestrzeganie zasady terytorialności, nie został pomniejszony roczny bonus za wyniki w sprzedaży. Spółka wskazała również, że wydzielenie obszarów działania dystrybutorów dokonane zostało na zasadzie wyłączności i stąd powinno zostać objęte stosownym wyłączeniem spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Bona – Polska podkreśliła też, że nie wykazano faktycznego obowiązywania podziału geograficznego rynku. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 32-33; Pismo Bona-Polska z dnia 22 lipca 2013 r., k. 797. (87) Spółka wskazała ponadto, iż ww. postanowienia nie były stosowane w praktyce między innymi ze względu na fakt, iż jednym z najistotniejszych czynników wpływających na sytuację gospodarczą podmiotów współpracujących z Bona - Polska były tzw. bonusy roczne, stanowiące dodatkowe premie za osiągnięcie określonego poziomu obrotów [podkreślenie wł.]. W tym zakresie Spółka wyjaśniła również, że w sytuacji gdy naruszenie ustalanej pomiędzy dystrybutorami zasady terytorialności wiązało się ze zwiększeniem przychodu należny bonus roczny wypłacany był w odpowiednio wyższej wysokości, co stanowiło dla dystrybutorów Bona - Polska dodatkowy powód do zwiększenia wzajemnej konkurencyjności. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 32-33. (88) Ponadto, Spółka podkreśliła aktywną rolę dystrybutorów odnośnie zarówno do ustalania cen odsprzedaży produktów Bona - Polska, jak i terytoriów, na których dystrybutorzy tych produktów mogą je odsprzedawać, a także kontrolowania przestrzegania tych ustaleń w praktyce. Spółka podkreśliła fakt domagania się przez 30 dystrybutorów uporządkowania sytuacji na rynku. Spółka stwierdziła, iż ww. klauzule zostały wprowadzone zgodnie z wymaganiami dystrybutorów . Spółka wyjaśniła, że nie monitorowała odsprzedaży produktów pomimo nacisków ze strony podmiotów wchodzących w skład sieci dystrybucyjnej. Ponadto Spółka stwierdziła, iż w dużej mierze uzgodnienia dotyczące podziału rynku odbywały się pomiędzy samymi dystrybutorami. Ponadto, Bona - Polska stwierdziła, iż do Zarządu Bona Polska wielokrotnie kierowane były wezwania do wprowadzenia kontroli zakazu odsprzedaży produktów przez poszczególnych dystrybutorów, jak i wprowadzenia sankcji za jego nieprzestrzeganie, zarówno w formie pisemnej, jak i podczas spotkań z udziałem dystrybutorów . Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 31-32, k. 35; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 507; protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 141 załącznika do decyzji] , k. 719-720. (89) Spółka wyjaśniła również, że jakiekolwiek ograniczenia miały charakter wewnątrzmarkowy i odnosiły się do produktów Bona - Polska [podkreślenie wł.]. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 38. (90) Jednocześnie Spółka wyjaśniła, iż kwestionowane postanowienia umowne były wprowadzane do umów zawieranych przez Bona - Polska przez osoby nie będące już obecnie w kierownictwie, czy Zarządzie Spółki. W związku z tym też Spółka wskazała na braki w dokumentacji nie pozwalające na dokładne określenie zakresu stosowania ww. postanowień. Przykładowo Spółka stwierdziła, że ze względu na brak dokumentacji będącej w posiadaniu spółki brak jest możliwości odtworzenia, ile razy do roku oraz którzy dystrybutorzy byli informowani o cenach rekomendowanych, jak również w jaki sposób w okresie do czasu zmiany Dyrektora Spółki. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 31, k. 35; pismo Bona - Polska z dnia 10 grudnia 2012 r., k. 508. protokół z rozprawy administracyjnej, zeznania świadka [informacje utajnione – pkt 142 załącznika do decyzji], k. 719-720. (91) Ponadto Spółka podkreśliła, iż zaprzestała działań, które stały się podstawą zarzutów stawianych przez Prezesa UOKiK i na przełomie lat 2011/2012 usunęła ze stosowanych wzorców umów wszelkie postanowienia dotyczące cen odsprzedaży produktów oraz zakresu terytorialnego odsprzedaży. Spółka wyjaśniła, że nowe umowy podpisywane z kontrahentami od przełomu lat 2011/2012 nie zawierają jakichkolwiek postanowień mogących sugerować zarówno konieczność stosowania cen detalicznych, jak i zasady terytorialności, podczas gdy poprzednio obowiązujące umowy wygasły. Ponadto, szczegółowo odnośnie postanowień dotyczących cen odsprzedaży, Spółka wyjaśniła: Bona - Polska na przełomie lat 2011/2012 usunęła wszelkie postanowienia dotyczące cen rekomendowanych ze stosowanych wzorców umów, aby usunąć jakiekolwiek wątpliwości co do konieczności stosowania cen wolnorynkowych przez dystrybutorów i potwierdzić praktykę dowolnego ustalania cen przez kontrahentów spółki Bona - Polska. Spółka wyjaśniła również, że umowy w wersji obowiązującej w 2012 r. które zastąpiły wszelkie umowy zawierające postanowienia dotyczące terytorialnego zakresu działania dystrybutorów oraz postanowienia dotyczące wysokości cen odsprzedaży, zostały przesłane do dystrybutorów w dniu 27.01.2012 r. (ostatnia wysyłka). W ocenie Spółki 31 ze względu na fakt wysłania wzorców umów nie zawierających postanowień dotyczących terytorialności i cen sprzedaży do wszystkich dystrybutorów w 2012 r., właśnie w tym czasie postanowienia te przestały obowiązywać. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 31, k. 35, k. 38; pismo Bona - Polska z dnia 13 marca 2013 r., k. 606; pismo Bona - Polska z dnia 1 lipca 2013 r., k. 776; pismo Bona - Polska z dnia 22 lipca 2013 r., k. 797. W oparciu o powyższe ustalenia Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył co następuje: I. Interes publiczny (92) Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte z uwagi na naruszenie interesu publicznego. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów należy do dziedziny prawa publicznego, a prawo to ma na celu ochronę interesu ogólnospołecznego. Publicznoprawny charakter ustawy oznacza zatem, że nie wszystkie zachowania przedsiębiorców, uzasadniają uruchomienie przewidzianych przez nią instrumentów. Powinno to następować tylko wówczas, gdy w następstwie zachowań naruszających ustawę zagrożony jest interes ogólnospołeczny. Klauzula generalna interesu publicznego jest kategorią nadrzędną, inkorporowaną przez definicje administracji publicznej, określające przedmiot jej działalności, lub wskazujące jej zasadnicze funkcje 4 . Według tych definicji, klauzula interesu publicznego służy wyznaczeniu relacji między sytuacją jednostki a działalnością administracji publicznej, skierowaną na zapewnienie dobra wspólnego. (93) Tym samym, na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów klauzula interesu publicznego określa relacje pomiędzy swobodą działalności przedsiębiorcy, a dopuszczalną interwencją antymonopolową podejmowaną przez Prezesa UOKiK w celu ochrony konkurencji i konsumentów. Zgodnie z treścią art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowania w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Zatem ochrona interesów przedsiębiorców oraz konsumentów dokonywana jest przez Prezesa UOKiK, jako organ administracji publicznej jedynie w interesie publicznym. Wynika stąd, że spełnienie przesłanki interesu publicznego stanowi warunek konieczny interwencji antymonopolowej, to jest publicznoprawnego wdrażania prawa konkurencji . (94) Sąd Najwyższy, dokonując przekrojowej interpretacji pojęcia interesu publicznego na gruncie ustawy antymonopolowej stwierdził, iż „ rozważając, czy zachodzą podstawy do wszczęcia postępowania, a następnie - po jego przeprowadzeniu - wydając odpowiednią decyzję, organ antymonopolowy musi wskazać, na czym polegał interes publiczny w podjęciu interwencji w odniesieniu do konkretnej praktyki, której postępowanie dotyczyło” 5 . Klauzula interesu 4 Por. H. Izdebski, M. Kulesza, Administracja publiczna. Zagadnienia ogólne, Warszawa 2004, s. 93-99. 5 Wyrok SN z dnia 5 czerwca 2008 r., sygn. akt III SK 40/07, LEX nr 479320. 32 publicznego może więc służyć również realizacji zasady oportunizmu postępowania antymonopolowego, jako że posługując się nią Prezes UOKiK „dokonuje swoistej selekcji spraw, w których podejmie interwencje” 6 . Tym samym, w czasie postępowania i przy wydawaniu decyzji Prezes Urzędu jest więc rzecznikiem interesu publicznego. Wynika to również z jego zadań w strukturze administracji publicznej – m.in. z art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej jako: „k.p.a.”) 7 . Decyzja administracyjna może bowiem dotyczyć nie tylko stron postępowania, lecz jej skutki mogą rozciągać się także na inne osoby 8 . (95) Interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym 9 . Pojęcie to należy interpretować uwzględniając „całość negatywnych skutków działań” przedsiębiorców na określonym rynku 10 . Interes publiczny wymaga więc oceny funkcjonalnej, dokonanej nie tylko pod względem ilościowym, ale także, jakościowym. (96) Interes publiczny należy utożsamiać z naruszeniem konkurencji lub wywołaniem (możliwością wywołania) na rynku innych niekorzystnych zjawisk 11 . Naruszenie interesu publicznego ma miejsce wówczas, gdy zachowanie przedsiębiorcy, będące przedmiotem postępowania antymonopolowego wywołało lub mogło wywołać na rynku niekorzystne – z punktu widzenia celów ustawodawstwa antymonopolowego – skutki w postaci wpływu na ilość, jakość, cenę towarów, czy zakres wyboru dostępny konsumentom lub innym nabywcom. (97) Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, naruszenie interesu publicznego ma miejsce wówczas, gdy po pierwsze skutkami działań sprzecznych z ustawą „dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, ale również gdy te działania wywołują na rynku inne niekorzystne zjawiska” 12 . Z punktu widzenia dopuszczalności zastosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów liczba podmiotów dotkniętych skutkami praktyki ograniczającej konkurencję jest nieistotna , wystarczającym jest bowiem, że zachowanie przedsiębiorcy wyczerpuje znamiona antykonkurencyjnej praktyki 13 . (98) Działając w interesie publicznym, organ antymonopolowy podejmuje tym samym interwencję tam, gdzie konieczna jest ochrona mechanizmu konkurencji . Jako dobro chronione wskazuje się bowiem instytucję konkurencji, a więc „naruszenie interesu publicznego winno być stwierdzone, w sytuacji gdy badana praktyka oddziałuje i narusza samo zjawisko konkurencji, nawet jeżeli ten negatywny wpływ jest rezultatem działań skierowanych tylko przeciw jednemu lub niewielkiej 6 Ibidem. 7 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 4 lipca 2001 r., sygn. akt XVII Ama 108/00, LEX nr 56010. 8 B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1996, s. 57. 9 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 4 lipca 2001 r., sygn. akt XVII Ama 108/00, LEX nr 56010. 10 Wyrok SN z dnia 24 lipca 2003 r., sygn. akt I CKN 496/01, Dz. Urz. UOKiK 2004 nr 1, poz. 283. 11 Ibidem. 12 Wyrok SN z dnia 5 czerwca 2008 r., sygn. akt III SK 40/07, LEX nr 523243, por. także wyrok SN z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98, OSNC 2002 r., nr 1, poz. 13, wyrok SN z dnia 28 stycznia 2002 r., sygn. akt I CKN 112/99, OSNC 2002 r., nr 11, poz. 144. 13 Wyrok SN z dnia 16 października 2008 r., sygn. akt III SK 2/08, LEX nr 599553. 33 liczbie konkurujących przedsiębiorców” 14 . Zgodnie z konkluzją Sądu Najwyższego „ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni bowiem istnienie mechanizmu konkurencji, jako optymalnego sposobu podziału dóbr w społecznej gospodarce rynkowej, zatem każde działanie wymierzone w ten mechanizm, godzi w interes publiczny” 15 . (99) Zarzuty stawiane w niniejszej sprawie dotyczą porozumienia ograniczającego konkurencję zawartego przez Bona - Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wraz z dystrybutorami wprowadzanych przez tego przedsiębiorcę do obrotu produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych polegającego na ustalaniu sztywnych lub minimalnych cen odsprzedaży tych produktów (pkt I sentencji decyzji) oraz polegającego na podziale rynków zbytu poprzez ograniczenie terytoriów, na których przedsiębiorcy dystrybuujący te produkty mogą je sprzedawać (pkt II sentencji decyzji). (100) Tym samym, odnosząc powyższe wywody dotyczące interesu publicznego do niniejszej sprawy należy uwzględnić, że porozumienia polegające na ustalaniu cen uważane są za jedne z najcięższych naruszeń konkurencji, albowiem zazwyczaj wywołują niekorzystne skutki na rynku, zniekształcając ten rynek, ograniczając albo eliminując na nim konkurencję, a co za tym idzie działania te naruszają interes ogólnospołeczny. Takie podejście potwierdza również orzecznictwo Sądu Najwyższego, który stwierdził, że naruszenie interesu publicznego polega na zawarciu porozumienia dotyczącego zasadniczego parametru konkurencji na rynku, jakim jest cena 16 . W ocenie Prezesa Urzędu ustalanie przez przedsiębiorców minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaży niesie za sobą w konsekwencji pozbawienie odbiorców możliwości nabycia towarów po cenach niższych niż wynikające z porozumienia, a które mogłyby być stosowane w przypadku działania naturalnych mechanizmów rynkowych. (101) Podobnie porozumienia polegające na podziale rynku, w tym terytorialnym, stanowią jedne z najcięższych ograniczeń konkurencji, naruszające interes publiczny. W ocenie Prezesa UOKiK porozumienia, które prowadzą do podzielenia rynku, innego aniżeli to wynikające ze swobodnej rywalizacji pomiędzy przedsiębiorcami pozwalającej na osiągnięcie maksymalnych korzyści ekonomicznych ze sprzedaży towarów oraz na maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów przy jak najniższej cenie, mogą powodować z jednej strony wzrost cen w obrębie określonych wydzielonych terytoriów, a z drugiej ograniczenie wyboru dla nabywców tych towarów. W warunkach tak zniekształconej konkurencji przedsiębiorcy rezygnują bowiem ze współzawodnictwa w celu uzyskania przewagi na rynku, zastępując je sztucznym podziałem, ze szkodą dla interesu publicznego. (102) W kontekście tych zważeń należy również podkreślić, że porozumienia między podmiotem wprowadzającym do obrotu towary na określonym rynku a przedsiębiorcami odsprzedającymi te towary mają realny wpływ na interes 14 Wyrok SOKiK z dnia 16 listopada 2005 r., sygn. akt XVII Ama 97/04, Dz. Urz. UOKiK 2006, nr 1, poz. 16, wyrok SOKiK z dnia 21 marca 2005 r., sygn. akt XVII Ama 16/04, Dz. Urz. UOKiK 2005 nr 2, poz. 27. 15 Wyrok SN z dnia 5 czerwca 2008 r., sygn. akt III SK 40/07, LEX nr 523243. 16 Wyrok SN z dnia 23 listopada 2011 r., sygn. akt III SK 21/11, LEX nr 1108489 i tam przywołany wyrok SN z dnia 5 czerwca 2008 r., sygn. akt III SK 40/07, LEX nr 479320. 34 ekonomiczny szerokiego kręgu uczestników rynku – nie tylko na same strony porozumienia. Mogą one bowiem oddziaływać na innych przedsiębiorców oraz konsumentów, tj. na szerokie grono odbiorców, nabywających produkty w celach związanych z działalnością profesjonalną i dla potrzeb własnych. (103) Mając na względzie powyższe rozważania, należy wskazać, że ocena kwestionowanych relacji między spółką Bona - Polska a jej dystrybutorami prowadzi jednoznacznie do stwierdzenia, że z uwagi na swój charakter naruszają one interes publiczny. Poczynione ustalenia pozwalają na stwierdzenie, iż w niniejszej sprawie doszło do zaburzenia mechanizmu konkurencji na rynku właściwym, a tym samym do naruszenia interesu ogólnospołecznego, co powoduje, że ingerencja Prezesa Urzędu jest w pełni uzasadniona. II. Strona postępowania – status przedsiębiorcy (104) Postępowanie antymonopolowe w sprawie praktyk ograniczających konkurencję może być wszczęte wobec podmiotów posiadających status przedsiębiorcy. (105) Zgodnie z definicją przedsiębiorcy, zawartą w art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pod pojęciem tym należy rozumieć m.in. przedsiębiorcę w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.). Zgodnie z przepisami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą, tj. zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Za przedsiębiorcę uznaje się więc podmiot, który spełnia łącznie określone tymi przepisami kryteria podmiotowe i przedmiotowe: po pierwsze jest osobą fizyczną, osobą prawną lub jednostką organizacyjną niebędącą osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, po drugie wykonuje we własnym imieniu działalność gospodarczą. (106) Bona - Polska jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością wpisaną do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla miasta Poznania - Nowego Miasta i Wildy pod numerem KRS 0000070014. Jedynym wspólnikiem Bona - Polska jest Bona Aktiebolag (BONA AB) z siedzibą w Malmo, w Szwecji. Podstawowym przedmiotem działalności Spółki jest wprowadzanie do obrotu, sprzedaż hurtowa i detaliczna produktów wyprodukowanych przez koncern Bona. Bona - Polska posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej , a w konsekwencji w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , tym samym może być adresatem niniejszej decyzji Prezesa Urzędu. 35 III. Rynek właściwy (107) Działania przedsiębiorców, stanowiące praktykę ograniczającą konkurencję, ujawniają się na określonym rynku - rynku właściwym. Rynek właściwy określa płaszczyznę współzawodnictwa konkurentów w prowadzonej przez nich działalności gospodarczej 17 . Ustalenie rynku właściwego w danej sprawie ma zatem znaczenie dla prawidłowego stosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. (108) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 4 pkt 9 definiuje rynek właściwy, jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Natomiast pod pojęciem towaru należy rozumieć zgodnie z art. 4 pkt 7 u.o.k.k. zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane. (109) Zawarta w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów definicja rynku właściwego wyznacza explicite dwa jego wymiary: wymiar towarowy (rynek właściwy produktowo lub asortymentowo) i wymiar geograficzny (rynek właściwy terytorialnie). Pojęcie rynku właściwego produktowo odnosi się do wszystkich towarów jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych towarów w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Wynika stąd, że rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które służą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliżone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości 18 . Natomiast wyznaczenie geograficznego aspektu rynku właściwego oznacza zidentyfikowanie obszaru, na którym warunki konkurencji dotyczące danego towaru i jego substytutów są jednakowe dla wszystkich konkurentów – tj. warunki konkurencji są dostatecznie jednorodne – i który można odróżnić od obszarów sąsiadujących. (110) W związku z tym identyfikacja rynku właściwego jest wynikiem połączenia między rynkami towarów wzajemnie wymiennych i geograficznym zasięgiem terytorium, na którym dochodzi do wymiany tych produktów. Wyznaczenie rynku polega tym samym na analizie działalności przedsiębiorców pod kątem segmentacji danej sfery produkcji lub obrotu, aby na tej podstawie wyodrębnić kilka rynków, w tym rynek właściwy w danej sprawie (tzw. rynek relewantny) 19 . (111) Zdaniem Prezesa Urzędu stwierdzone zarówno w pkt I, jak i w pkt II sentencji niniejszej decyzji porozumienia zostały zawarte na krajowym rynku wprowadzania do obrotu produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych, jako że porozumienia zostały zawarte pomiędzy przedsiębiorcą wprowadzającym do obrotu na terytorium Polski te produkty, produkowane przez koncern Bona, a współpracującymi z nim dystrybutorami tych produktów. Przedmiotowe porozumienia ograniczały zaś konkurencję na niższych szczeblach 17 Wyrok SOKiK z dnia 18 grudnia 2002 r., sygn. akt XVII Ama 19/01, Dz. Urz. UOKiK 2003/2/260. 18 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , TWIGGER, Warszawa 2002, s. 49. 19 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 26 października 1994 r., sygn. akt XVII Amr 24/94, Wokanda 1995/8/55. 36 obrotu, tj. na krajowym rynku hurtowej sprzedaży produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych oraz na lokalnych rynkach detalicznej sprzedaży tych produktów obejmujących terytorium całego kraju. Uzasadniając powyższe, należy wskazać, co następuje. III.1. Rynek właściwy w ujęciu produktowym (112) W niniejszej sprawie do zawarcia porozumień doszło na szczeblu wprowadzania do obrotu produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych , a porozumienia oddziałują na niższe szczeble obrotu, tj. hurtowej oraz detalicznej sprzedaży produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych. (113) Biorąc pod uwagę powyższe, Prezes Urzędu uznał, że w niniejszej sprawie rynkiem właściwym w ujęciu produktowym zarówno na szczeblu zawarcia porozumienia, jak i na szczeblu, na którym porozumienia miały ograniczyć konkurencję jest rynek produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych. (114) Definiując rynki właściwe w przedmiotowej sprawie od strony produktowej organ antymonopolowy uwzględnił, że Bona - Polska wprowadza do obrotu szeroką gamę produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych. (115) Produkty wprowadzane do obrotu przez Bona - Polska przeznaczone są zarówno dla podmiotów, które w ramach swojej działalności gospodarczej wykonują usługi związane z konstruowaniem, obróbką i konserwacją podłóg drewnianych, tj. produkty z kategorii ,,Dla Profesjonalistów” , jak i do samodzielnego użytku przez konsumentów, tj. produkty z kategorii „Zrób to sam”. Jak wskazano, produkty z grupy ,,Dla Profesjonalistów” obejmują grunty i kleje do parkietów do podłóg drewnianych; lakiery do podłóg drewnianych - podkładowe i nawierzchniowe; oleje i olejowoski do podłóg drewnianych; wypełniacze szczelin; bejce do podłóg drewnianych; materiały ścierne; produkty do konserwacji podłóg drewnianych, a także specjalistyczne maszyny, oraz narzędzia i akcesoria. W skład produktów z kategorii „Zrób to sam” wchodzą natomiast środki do konserwacji podłóg drewnianych i podłóg twardych oraz narzędzia i akcesoria przeznaczone do konserwacji i pielęgnacji, tj. ściereczki do rąk i narzędzi, ścierki do podłóg, środek do czyszczenia podłóg twardych, środek czyszczący przeznaczony do podłóg olejowanych, środek do czyszczenia płytek i laminatów, spray mop, wkłady do mopa, środek do czyszczenia podłóg drewnianych, środek do konserwacji podłóg drewnianych, środek do odświeżania podłóg olejowanych, pasta do podłóg drewnianych, pasta do płytek i powierzchni laminowanych, środek do usuwania pasty do podłóg, farby i lakiery do podłóg drewnianych i mebli, podkład do podłóg drewnianych przygotowujący powierzchnie drewniane do pokrycia lakierem lub farbą, oraz olej do podłóg drewnianych i mebli do stosowania wewnątrz pomieszczeń, a także oleje do podłóg i mebli (do tarasów i mebli ogrodowych) oraz środki czyszczące do stosowania na zewnątrz pomieszczeń. 37 (116) Ww. produkty służą więc do dokonywania kompleksowych czynności związanych z podłogami drewnianymi, od momentu ich konstrukcji, poprzez obróbkę, bieżące utrzymanie i konserwację. (117) Tym samym produktowy rynek właściwy w niniejszej sprawie obejmuje szeroką gamę produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych , w ramach których wyróżnić można pewne rodzaje produktów o podobnym bądź tożsamym przeznaczeniu i które przeznaczone są zasadniczo do dwóch grup użytkowników. Produkty te przykładowo mogą różnić się jakością, składem chemicznym, sposobem aplikacji. W związku z tym z punktu widzenia odbiorcy końcowego niewątpliwie rozważać można byłoby węższą segmentację rynków niż przyjętą wyżej. (118) Bez wątpienia również dla użytkownika produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych poszczególne wskazane wyżej rodzaje tych produktów, niezależnie od kategorii („Dla Profesjonalistów” lub „Zrób to sam”), do której przynależą, wyróżnione ze względu na ich zasadniczo odmienne przeznaczenie, czy sposób działania, mogą być uważane za zamienniki tylko w pewnym ograniczonym stopniu. (119) Z drugiej strony Prezes UOKiK wziął również pod uwagę, że, zgodnie z ustalonym orzecznictwem antymonopolowym, przy ustalaniu rynku właściwego w sprawie należy mieć na uwadze w stosunku do jakiego podmiotu gospodarczego toczy się postępowanie, uwzględnić warunki konkurencji podmiotów gospodarczych działających w porównywalnych warunkach, a także wziąć pod uwagę szczebel obrotu towarowego (hurt, detal) oraz określić, w jakim zakresie uczestnicy rynku poddani są współzawodnictwu ze strony konkurencji 20 . (120) Tym samym w niniejszej sprawie zasadne jest wyodrębnienie jednej szerokiej gamy produktów wyznaczających rynki właściwe produktowo, co uzasadniają zwłaszcza poniższe argumenty. (121) Po pierwsze na uwzględnienie zasługuje, iż produkty z kategorii „Zrób to sam” wprowadzane są przez Bona - Polska do obrotu dopiero od 2006 r., tj. stosunkowo niedawno w stosunku do łącznego okresu, w jakim Bona - Polska działa na rynku. Świadczy to między innymi o tym, że sposób dystrybucji, kanały dystrybucji, czy grupy i preferencje nabywców tych produktów mogą nie być stabilne i mogą się cały czas rozwijać i ewoluować. (122) W tym aspekcie istotnym jest również to, że udział wartości sprzedaży produktów należących do kategorii „Zrób to sam” w całości wartości sprzedaży (tj. łącznej sprzedaży obu ww. kategorii - „Dla Profesjonalistów” i „Zrób to sam”) w poszczególnych latach nie jest znaczny, jakkolwiek stale rosnący – od [informacje utajnione – pkt 143 załącznika do decyzji] % w 2006 r. do [informacje utajnione – pkt 144 załącznika do decyzji] % w 2012 r. (123) Ponadto należy wskazać na substytucyjność podażową zarówno produktów w obrębie poszczególnych kategorii, tj. Dla Profesjonalistów” i „Zrób to sam” , jak i produktów z odrębnych kategorii względem siebie 21 . Wskazane produkty 20 Wyrok SOKiK z dnia 23 marca 2006 r., sygn. akt XVII AmA 130/04. 21 Por. przykładowo Decyzja KE z dnia 10 stycznia 1994 r. w sprawie IV/M.390 - Akzo/Nobel, http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m390_en.pdf; Decyzja KE z dnia 29 kwietnia 1998 r. w sprawie IV/M.1167 - ICI/ Williams, http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m1167_en.pdf. 38 w większości mają zbliżone techniczne właściwości i przeznaczenie, zbliżony proces produkcji, podobny lub tożsamy proces dystrybucji i marketingu. Tym samym, z punktu widzenia podmiotu oferującego ww. produkty mogą one być wobec siebie substytucyjne. (124) Należy zauważyć, że Bona - Polska stworzyła jednolity system sprzedaży, nieróżnicujący sposobu dystrybucji konkretnych rodzajów produktów z danej kategorii, czy rodzaju. Wszystkie produkty oferowane są w ramach jednej oferty handlowej, z której dystrybutorzy korzystają celem dalszej odsprzedaży. Podkreślić należy, że obowiązujące pomiędzy Bona - Polska a dystrybutorami stosunki handlowe obejmują różnorodne produkty w ramach określonych kategorii produktów. Nie można stwierdzić, by dystrybutorzy specjalizowali się w odsprzedaży jedynie określonych rodzajów produktów Bona - Polska. (125) Przykładowo, zgodnie z ustaleniami Prezesa UOKiK odnośnie do kanałów dystrybucji ww. produktów z obu kategorii, są one w znacznym stopniu tożsame . Odnośnie do sprzedaży produktów „Dla Profesjonalistów” przez Bona - Polska, od 2004 r. przeważająca część sprzedaży, tj. ponad [informacje utajnione – pkt 145 załącznika do decyzji] %, odbywa się za pomocą dystrybutorów hurtowych, a jedynie nieznaczna jej część realizowana jest poprzez dystrybutorów detalicznych i w ramach sprzedaży bezpośredniej, czy do nabywców końcowych. Natomiast odnośnie do sprzedaży produktów „Zrób to sam” , w latach 2006 – 2010, [informacje utajnione – pkt 146 załącznika do decyzji] % sprzedaży Bona - Polska realizowanej było za pośrednictwem dystrybutorów hurtowych. Dopiero w 2011 r. i 2012 r. odpowiednio [informacje utajnione – pkt 147 załącznika do decyzji] % i [informacje utajnione – pkt 148 załącznika do decyzji] % sprzedaży ww. produktów realizowano poprzez sieci marketów budowlanych, a w 2012 r. dodatkowo [informacje utajnione – pkt 149 załącznika do decyzji] % przez Internet. Tym samym w okresie, którego dotyczy niniejsza decyzja, ww. produkty w przeważającej większości sprzedawane były poprzez ten sam kanał dystrybucji, tj. dystrybutorów hurtowych. (126) Ponadto należy wskazać, że dystrybutorzy oczekują, iż będą w stanie nabyć od Bona - Polska pełną ofertę produktów Bona - Polska, bez względu na ich przydział do określonej kategorii. Zgodnie z ustaleniami Prezesa UOKiK dystrybutorzy Bona - Polska, zarówno hurtowi, jak i detaliczni, odsprzedają bowiem bardzo szeroką gamę produktów przeznaczonych do podłóg drewnianych. (127) Dodatkowo należy wskazać, że tak produktowo określony rynek, na którym działa Bona – Polska, jest rynkiem dość rozdrobnionym, na którym działają liczne podmioty, a wśród których przeważają importerzy produktów zagranicznych producentów. (128) W związku z powyższym Prezes UOKiK przyjął, że określone w niniejszej sprawie rynki właściwe należy definiować od strony produktowej jako obejmujące zbiorczo wszystkie ww. kategorie i rodzaje produktów należące do zbioru „produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych”. (129) W tym kontekście istotne jest określenie szczebla obrotu , na którym doszło do zawarcia porozumienia, którego dotyczy przedmiotowa decyzja, jak i szczebla 39 obrotu, na który ono oddziałuje. Jak wyżej wskazano do zawarcia porozumień w niniejszej sprawie doszło na szczeblu wprowadzania do obrotu produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych. Zarazem należy mieć na względzie, że szczeblem obrotu, na który porozumienia oddziałują, są szczebel zarówno hurtowej, jak i detalicznej sprzedaży ww. produktów. (130) Stronę popytową rynku wprowadzania do obrotu produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych tworzą dystrybutorzy hurtowi, jak i detaliczni. (131) Prezes UOKiK ustalił, że wszyscy dystrybutorzy, w liczbie dziewięciu, określani przez Bona - Polska jako dystrybutorzy hurtowi , obok sprzedaży hurtowej, prowadzą sprzedaż detaliczną kierowaną do nabywców indywidualnych. Przy czym niektórzy dystrybutorzy hurtowi sami świadczą usługi parkieciarskie, stąd częściowo nabywają produkty Bona - Polska na potrzeby własnej działalności gospodarczej w tym zakresie. Sprzedaż przez dystrybutorów hurtowych realizowana jest zarówno w hurtowniach i sklepach stacjonarnych, za pośrednictwem stron internetowych dystrybutorów, jak i poprzez ich przedstawicieli handlowych. Ponadto w skład sieci dystrybucji Bona - Polska wchodzi pięćdziesięciu trzech dystrybutorów detalicznych. Jednocześnie Prezes UOKiK ustalił, że niektórzy dystrybutorzy, określani przez Bona - Polska jako dystrybutorzy detaliczni, prowadzą również sprzedaż hurtową, w tym zwłaszcza sprzedaż podmiotom świadczącym usługi parkieciarskie. Przy czym niektórzy dystrybutorzy detaliczni sami świadczą usługi parkieciarskie, stąd częściowo nabywają produkty Bona - Polska na potrzeby własnej działalności gospodarczej w tym zakresie. Sprzedaż detaliczna realizowana jest zarówno w sklepach stacjonarnych, jak i za pośrednictwem stron internetowych dystrybutorów. (132) Tym samym należy stwierdzić, że rozróżnienie na dystrybutorów hurtowych i detalicznych, jakie stosuje Bona - Polska w dużej mierze opiera się nie tylko na szczeblu obrotu, na którym dystrybutorzy ci odsprzedają produkty Bona - Polska, ale na ilości kupowanych przez nich produktów. (133) Ponadto należy zaznaczyć, że Bona - Polska współpracuje z dystrybutorami określanymi jako dystrybutorzy hurtowi oraz dystrybutorzy detaliczni na podstawie tożsamych umów dystrybucyjnych. Przy czym umowy te dotyczą wszystkich produktów, niezależnie od kategorii, do której należą, oraz niezależnie od statusu dystrybutora. (134) Jak ustalono w sprawie, zawarcie porozumień ograniczających konkurencję odbyło się na rynku wprowadzania do obrotu produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych, na którym wyróżnianie poszczególnych kategorii produktów ze względu na ich właściwości, nie ma większego znaczenia. Natomiast antykonkurencyjne oddziaływanie takich ustaleń odczuwalne jest na hurtowym oraz detalicznych rynkach sprzedaży tych produktów i dotyczy wszystkich ww. produktów objętych porozumieniem. (135) Przedstawione wyżej cechy systemu dystrybucji produktów objętych porozumieniami powodują, że niecelowa jest dalsza segmentacja rynków w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto, należy wskazać, iż dla ustalenia, czy porozumienie ogranicza konkurencje, powinno się wziąć pod uwagę rynek 40 produktów dotkniętych porozumieniem, czyli taki rynek, który obejmuje wszystkie produkty będące przedmiotem umowy między przedsiębiorcami. (136) Z uwagi na powyższe należy uznać, że rynki właściwe (zarówno rynek wprowadzania do obrotu, jak i hurtowej i detalicznej sprzedaży) w ujęciu produktowym obejmują produkty służące do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych ujmowane łącznie. (137) Należy przy tym podkreślić, że zdaniem organu antymonopolowego w każdej sprawie rynek właściwy powinien być określany indywidualnie, w zależności od charakteru sprawy. Wskazane wyżej okoliczności uzasadniają przyjęcie w przedmiotowej sprawie szerokiej definicji rynku właściwego, nie ograniczając zakresu rynku do poszczególnych kategorii, czy rodzajów produktów, których dotyczy porozumienie. Należy zarazem wskazać, że wydzielenie poszczególnych rynków właściwych mogłoby spowodować sztuczne rozczłonkowywanie zarzutów odnoszących się do jednej praktyki obejmującej swym zasięgiem różne produkty, które jednak przynależną do określonego zbioru, tj. zbioru produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych. (138) Na zakończenie ww. zważeń trzeba wskazać, że metodologię określania zakresu rynku właściwego – polegającą w znacznej mierze na uwzględnieniu szczebla obrotu, którego dotyczy zarzucana praktyka – wspiera analiza orzecznictwa UE. Wynika z niej bowiem, że prawidłowe uwzględnienie szczebla obrotu, którego dotyczy zarzucana praktyka, może prowadzić do przyjęcia rynku produktowego szerszego niż gdyby rynek rozpatrywany był wyłącznie z perspektywy odbiorcy końcowego. Przykładowo w decyzji Komisji z dnia 8 lutego 1991 r. w sprawie Fiat Geotech/Ford New Holland 22 , za produktowy rynek właściwy została uznana dystrybucja traktorów, kombajnów oraz kosiarek, a zatem towarów niesubstytucyjnych z punktu widzenia kupującego te pojazdy. Jednakże z uwagi na fakt, że towary te były dystrybuowane przez tych samych dystrybutorów, Komisja uznała dalsze rozdrobnienie rynku za niecelowe. Podobnie również w decyzji Komisji z dnia 28 września 1992 r. w sprawie Linde AG/Fiat 23 uznano za jeden rynek produktowy dystrybucję samochodów, bez dalszej segmentacji rynku 24 . Podobnie w kwestii określenia rynku właściwego wypowiedział się Prezes Urzędu, np. w decyzji, w której uznał, iż rynek właściwy – ze względu na szczebel obrotu, którego dotyczyła zarzucana przedsiębiorcy praktyka – stanowił rynek sprzętu i akcesoriów muzycznych 25 . III.2 Rynek właściwy w ujęciu geograficznym (139) Analizując okoliczności niniejszej sprawy, Prezes Urzędu doszedł do przekonania, że rynek, na którym zawarto porozumienia ma wymiar krajowy. 22 Decyzja KE z dnia 8 lutego 1991 r. w sprawie IV/M.009, Fiat Geotech/Ford New Holland, http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m9_en.pdf. 23 Decyzja KE z dnia 28 września 1992 r. w sprawie IV/M.256, Linde AG/Fiat http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m256_19920928_310_de.pdf. 24 Zob. S. Gronowski, Ustawa Antymonopolowa Komentarz , Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1999. 25 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 29 grudnia 2011 r. nr DOK-13/2011; por. też decyzja Prezesa UOKiK z dnia 2 września 2004 r., nr RPZ 21/2004, www.uokik.gov.pl. 41 Natomiast porozumienia oddziałują na krajowy rynek hurtowej sprzedaży produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych oraz na lokalne rynki detalicznej sprzedaży tych produktów obejmujące terytorium całego kraju. (140) W ocenie Prezesa Urzędu za krajowym wymiarem rynku, na którym zawarto porozumienia przemawia przyjęty przez Bona - Polska system dystrybucji, który swym zasięgiem obejmuje terytorium całego kraju, natomiast nie ma wymiaru ponadkrajowego. Bona - Polska nie prowadzi sprzedaży zagranicznej. Jednocześnie systemy dystrybucji produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych koncernu Bona co do zasady, zorganizowane są oddzielnie dla poszczególnych, różniących się między sobą rynków krajowych, co przemawia za brakiem wskazań do uznania przedmiotowego rynku za szerszy niż krajowy. (141) Prezes Urzędu, oceniając zakres geograficzny rynku właściwego, wziął również pod uwagę, że odbiorcy produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych pochodzą z całej Polski, nie występują istotne różnice warunków konkurencji na różnych obszarach kraju, a właściwości produktu nie ograniczają możliwości transportu na obszarze całego kraju. (142) Również rynek sprzedaży hurtowej produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych, w opinii organu antymonopolowego ma wymiar krajowy. Należy wskazać, że na szczeblu hurtowej odsprzedaży produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych sieć dystrybutorów Bona - Polska obejmuje terytorium całej Polski, zaś na różnych obszarach kraju występują względnie jednolite dla wszystkich przedsiębiorców warunki konkurowania. Jednocześnie trzeba w tym miejscu zaznaczyć, że możliwe jest, że rynek sprzedaży hurtowej produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych mógłby mieć węższy, regionalny zasięg, co jednak pozostaje bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy (por. niżej pkt 145 i nast.). (143) Rynek sprzedaży detalicznej produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych stanowią rynki lokalne obejmujące swym zakresem terytorium całego kraju. W uzasadnieniu należy zaznaczyć, iż dystrybutorzy detaliczni Bona - Polska działają na terytorium całego kraju. Ponadto należy zważyć, że większość z dystrybutorów działających na szczeblu dystrybucji detalicznej produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych, czy poprzez zlokalizowane na terenie kraju sklepy, których zasięg oddziaływania ma charakter lokalny. Decydujący dla określenia rynku odsprzedaży detalicznej w niniejszej sprawie jest faktyczny obszar działania ww. sklepów, na którym koncentruje się działalność dystrybutorów. (144) Mając powyższe na względzie w niniejszej sprawie Prezes Urzędu uznał, że rynkiem właściwym w ujęciu geograficznym, na którym zostały zawarte porozumienia jest rynek krajowy, a rynkami właściwymi, na których miało nastąpić ograniczenie konkurencji są zarówno rynek krajowy, jeżeli chodzi o odsprzedaż hurtową, jak i rynki lokalne, obejmujące terytorium całego kraju w przypadku sprzedaży detalicznej. 42 (145) Rozpatrując kwestię rynku właściwego w niniejszej sprawie należy zarazem podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym wielokrotnie w orzecznictwie antymonopolowym 26 w sprawach porozumień ograniczających konkurencję zakazanych ze względu na ich cel, do których należą porozumienia w niniejszej sprawie (por. dalej) ewentualne uchybienia w zakresie określenia rynku i błędne przyjęcie udziału rynkowego nie mają znaczenia dla treści rozstrzygnięcia. Definiowanie rynku właściwego w sprawach dotyczących zakazanych porozumień ograniczających konkurencję polegających na ustalaniu cen oraz podziale rynku zbytu i zakupu nie wymaga takiego stopnia precyzji, jaki konieczny jest przy rozpatrywaniu spraw dotyczących nadużywania pozycji dominującej lub koncentracji przedsiębiorców, gdzie udziały rynkowe stron mają istotne znaczenie. Precyzyjne wyznaczenie rynku właściwego w sprawach dotyczących antykonkurencyjnych porozumień jest niezbędne wtedy, gdy należy poddać analizie skutki takiego porozumienia 27 . W sytuacji kiedy da się stwierdzić, iż dane porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji, nie istnieje potrzeba brania pod uwagę konkretnych skutków, jakie to porozumienie wywołuje na danym rynku 28 . (146) Dodatkowo należy wskazać, że określenie rynku właściwego i udziałów jego uczestników miałoby decydujące znaczenie przy badaniu możliwości wyłączenia danego porozumienia spod generalnego zakazu na mocy art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Jednakże praktyki, których dotyczy niniejsza decyzja, nie podlegają ww. wyłączeniu. Przepis art. 7 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskazuje na brak możliwości wyłączenia ilościowego (z uwagi na niskie udziały rynkowe) porozumień cenowych i podziałowych spod zakazu, o którym mowa w art. 6 u.o.k.k. Określenie rynku właściwego i udziałów jego uczestników mogłoby mieć również decydujące znaczenie, gdyby kwestionowane przez Prezesa Urzędu zachowanie mogło podlegać wyłączeniu na mocy odpowiedniego rozporządzenia o wyłączeniach grupowych. Taka sytuacja nie ma jednak miejsca w niniejszej sprawie, co zostanie wykazane w dalszych częściach decyzji. (147) Potwierdzenie słuszności działania organu antymonopolowego można odnaleźć w doktrynie – w przypadku porozumień ograniczających konkurencję, szczególnie tzw. hard-core restrictions , kwestia rynku właściwego może pozostać otwarta (w szczególności w jego aspekcie geograficznym), ponieważ udział w rynku właściwym uczestników porozumienia pozostaje irrelewantny z punktu widzenia orzekania 29 . (148) W związku z powyższym precyzyjne określenie rynku właściwego w sprawie oraz udziału Bona - Polska na tym rynku nie ma charakteru przesłanki przesądzającej o istnieniu lub nieistnieniu antykonkurencyjnej praktyki. 26 Wyrok SOKiK z dnia 14 lutego 2007 r., sygn. akt XVII Ama 98/06, Dz. Urz. UOKiK 2007/2/22; wyrok SOKiK z dnia 29 maja 2008 r., sygn. akt XVII Ama 53/07, Dz. Urz. UOKiK 2008/4/37. 27 R. Whish, Competition Law , Sixth Edition, Oxford University Press, London 2009, s. 27. 28 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009 r., nr DOK-7/09, www.uokik.gov.pl. 29 C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , LexisNexis, Warszawa 2009, s. 196; por. też decyzja Prezesa UOKiK z dnia 29 maja 2006 r., nr DOK-49/06, www.uokik.gov.pl. 43 (149) Z uwagi na powyższe szczegółowa analiza udziałów rynkowych uczestników porozumienia, która może być dokonana jedynie w oparciu o precyzyjnie określony rynek właściwy, nie jest konieczna w niniejszej sprawie. Należy równocześnie zaznaczyć, iż w każdej sprawie rynek właściwy powinien być określany indywidualnie, w zależności od charakteru sprawy 30 , co oznacza, że w sprawie dotyczącej podobnych produktów/usług może być przyjęta w szczególności węższa definicja rynku właściwego. (150) Mając na uwadze powyższe, w niniejszej sprawie rynkiem właściwym, na którym doszło do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia, jest krajowy rynek wprowadzania do obrotu produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych natomiast rynkami właściwymi, na których doszło do ograniczenia konkurencji są krajowy rynek hurtowej sprzedaży produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych oraz lokalne rynki detalicznej sprzedaży tych produktów obejmujące terytorium całego kraju. III.3 Udział w rynku właściwym (151) Na podstawie wskazanych przez Bona - Polska szacunków udział Bona - Polska w rynku sprzedaży poszczególnych produktów wynosi: w obrębie kategorii „Zrób to sam” – poniżej [informacje utajnione – pkt 150 załącznika do decyzji] % dla wszystkich produktów; zaś w ramach kategorii „Dla Profesjonalistów”: grunty i kleje do podłóg drewnianych – [informacje utajnione – pkt 151 załącznika do decyzji] %; szlifierki do parkietów – [informacje utajnione – pkt 152 załącznika do decyzji] %; materiały ścierne – [informacje utajnione – pkt 153 załącznika do decyzji] %; wypełniacze szczelin – [informacje utajnione – pkt 154 załącznika do decyzji] %; lakiery i farby do podłóg drewnianych – [informacje utajnione – pkt 155 załącznika do decyzji] %; bejce i oleje – [informacje utajnione – pkt 156 załącznika do decyzji] %; środki do konserwacji podłóg – [informacje utajnione – pkt 157 załącznika do decyzji] %. Dowód: Pismo Bona - Polska z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 25-29; Pismo Bona - Polska z dnia 22 lipca 2013 r., k. 795. (152) Dokładne dane odnośnie do udziału Bona - Polska w rynku właściwym nie były przedmiotem ustaleń Prezesa Urzędu z uwagi na przywoływaną już okoliczność, że do rozpatrywanej praktyki nie ma zastosowania – o czym będzie jeszcze mowa – reguła de minimis, co wynika z art. 7 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. IV. Naruszenie art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (153) Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie 30 Por. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 24 maja 2010 r., nr DOK-4/2010, www.uokik.gov.pl. 44 lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Przepis art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. stanowi, że zakazane są porozumienia polegające na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu i sprzedaży towarów. Z kolei zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 3 u.o.k.k. zakazane są w szczególności porozumienia polegające na podziale rynków zbytu lub zakupu. (154) W celu stwierdzenia, czy przedsiębiorca dopuścił się naruszenia zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień, konieczne jest ustalenie przez Prezesa Urzędu następujących przesłanek: − zawarcie porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami; − celem lub skutkiem którego jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym; − porozumienie to nie podlega wyłączeniu spod zakazu. Przesłanki te zostaną omówione w kolejnych punktach niniejszej decyzji. IV.1. Zawarcie porozumień pomiędzy przedsiębiorcami IV.1.1. Forma porozumień (155) W art. 4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zdefiniowano pojęcie porozumienia, które jest kluczowe dla stosowania zakazu porozumień ograniczających konkurencję wyrażonego w art. 6 ust. 1 u.o.k.k. Omawiany przepis ustanawia szeroką definicję porozumienia, w zakres której wchodzą następujące formy, jakie może przybrać zakazane przez prawo konkurencji porozumienie: a. umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów; b. uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki; c. uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. (156) Należy podkreślić, że porozumienie w znaczeniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest pojęciem szerszym niż umowa, przejawem porozumienia są bowiem oprócz umowy, także inne uzgodnienia w jakiejkolwiek formie, a także uchwały i inne akty. Jak wskazuje się w orzecznictwie „ definicja porozumienia przyjęta przez ustawodawcę odbiega od cywilistycznego rozumienia pojęcia porozumienia w tym sensie, że została zakreślona szeroko pozwalając przyjąć za porozumienia uzgodnienia, a zatem wszelkie formy skoordynowanych działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji ” 31 . Należy również odwołać się do orzecznictwa unijnego, w którym wielokrotnie wskazywano, że do ustalenia zawarcia porozumienia „ wystarczające jest, że przedsiębiorcy wyrazili swoją wspólną intencję zachowania się na rynku w określony sposób ” 32 . Zatem kluczową kwestią jest ustalenie zgodności 31 Wyrok SOKiK z dnia 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt XVII AmA 44/09, niepubl. 32 Wyrok Sądu z dnia 17 grudnia 1991 r. w sprawie T-7/89, SA Herkules Chemicals NV przeciwko Komisji, www.curia.europa.eu; wyrok Sądu z dnia 20 kwietnia 1999 r. w sprawie T-305/94, NV Limburgse Winyl Maatschappij przeciwko Komisji, www.curia.europa.eu. 45 woli pomiędzy co najmniej dwoma przedsiębiorcami. Forma, jaką ta zgodność woli przybierze jest nieistotna, tak długo, jak stanowi wyraz intencji stron 33 . W praktyce, nawet gdyby umowa nie spełniała warunków ważności i skuteczności jako czynność prawna, to działania podjęte przez strony nadal mogą być kwalifikowane jako porozumienia w świetle art. 4 pkt 5 u.o.k.k., tyle że zyskują one wówczas status (faktycznych) uzgodnień. (157) Ustawa nie zawiera własnej definicji umowy . W związku tym przyjąć należy, iż w art. 4 pkt 4 lit. a chodzi o umowy cywilnoprawne zawierane w obrocie gospodarczym 34 . Nie ma znaczenia, z jakim rodzajem umowy mamy do czynienia, czy będzie to umowa nazwana (np. umowa sprzedaży), czy nienazwana zawarta na zasadzie swobody umów, wynikającej z art. 353 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). Jako porozumienia w rozumieniu prawa antymonopolowego mogą być rozpatrywane wszelkie umowy występujące w obrocie, zawierane między przedsiębiorcami. Bez znaczenia pozostaje także sposób zawarcia umowy, czy też jej forma. Może to być nie tylko umowa pisemna, ale także posiadająca formę ustną (tzw. gentleman’s agreement ), czy też zawarta w sposób dorozumiany (konkludentny) 35 . Istotne jest, aby podmioty uczestniczące w porozumieniu złożyły zgodne oświadczenia woli w zakresie sprzecznego z prawem ograniczenia konkurencji 36 . (158) W niniejszej sprawie antykonkurencyjne porozumienia stwierdzone zarówno w pkt I, jak i II sentencji decyzji przybrały formę umowy . Porozumienia dotyczące zarówno ustalania cen odsprzedaży produktów Bona - Polska, jak i podziału rynków zbytu tych produktów wynikały z umów o współpracy handlowej, sporządzanych na podstawie wzorców stosowanych przez Bona - Polska. Przedmiotowe umowy były przesyłane bądź w inny sposób przekazywane dystrybutorom do podpisania. Do 2011 r. w stosunkach Bona - Polska z dystrybutorami funkcjonowały umowy o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych, w których zawarte były klauzule dotyczące ustalania cen odsprzedaży (co najmniej od 2000 r.), jak i podziału rynków zbytu (co najmniej od 2003 r.) produktów Bona - Polska. Pomimo wskazywanego już faktu, że z uwagi na braki w dokumentacji Spółki, jak i dystrybutorów Bona - Polska – adresatów ankiet Prezesa UOKiK, nie można odtworzyć, do których dystrybutorów przesłane były ww. umowy i z którymi dokładnie dystrybutorami zostały one zawarte, to nie zmienia to faktu, że Bona - Polska stosowała we współpracy z dystrybutorami wzorce umów zawierające kwestionowane postanowienia. Od 2011 r. zaś przedmiotowe postanowienia zawierane były w umowach o współpracy handlowej nr …/2011. Bona - Polska przesłała ww. umowy do wszystkich dystrybutorów, zarówno hurtowych, jak i detalicznych. Można przyjąć, zgodnie z wyjaśnieniami 33 Wyrok Sądu z dnia 26 października 2000 r. w sprawie T-41/96, Bayer AG przeciwko Komisji , www.curia.europa.eu. 34 K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wolters Kluwer, Warszawa 2008 r., s. 166. 35 Ibidem. Por też A. Jurkowska (w:) T. Skoczny, D. Miąsik, A. Jurkowska (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , C.H. BECK, Warszawa 2009, s. 166-167. Por. R. Whish, Competition Law, 6th Edition, Oxford University Press 2009, s. 97-98. Zob. decyzja KE z dnia 7 grudnia 1982 r., nr IV/30.070, National Panasonic, Dz. Urz. UE L 354, 16/12/1982, s. 28-35. 36 Wyrok SOKiK z dnia 8 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amr 15/96, Wokanda 1997/8/46. 46 Spółki, że skoro w Spółce istniał zwyczaj zawierania nowych umów w miejsce poprzednio obowiązujących, a te ostatnie ulegały rozwiązaniu w sposób dorozumiany, to ww. umowy miały zastąpić wszystkie poprzednio obowiązujące. Tym samym można uznać, że strony ww. umów, tj. Spółka i dystrybutorzy, złożyły zgodne oświadczenia woli, wyrażone w formie pisemnych, podpisanych przez obie strony, umów, niektóre zaś z ww. umów zawarte zostały w sposób konkludentny, dorozumiany. (159) Powyższe okoliczności pozwalają uznać za udowodnione, że zawarte w umowach handlowych między Bona - Polska, a dystrybutorami postanowienia dotyczące ustalania sztywnych lub minimalnych cen odsprzedaży produktów Bona - Polska stosowanych przez dystrybuujących je przedsiębiorców oraz postanowienia dotyczące podziału rynków zbytu poprzez ograniczenie terytoriów, na których przedsiębiorcy dystrybuujący te produkty mogą je sprzedawać składają się na porozumienia w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . (160) Trzeba również zaznaczyć, że nawet gdyby nie było podstaw do uznania, że wszystkie ustalenia składające się na porozumienia w niniejszej sprawie zostały zawarte w formie umowy, to trzeba stwierdzić, że przedmiotowe porozumienia zostały zawarte co najmniej w drugiej z ww. form , tzn. w postaci uzgodnień. (161) Praktyka uzgodniona oznacza bowiem rodzaj koordynacji pomiędzy przedsiębiorstwami, która wprawdzie nie prowadzi jeszcze do zawarcia umowy we właściwym tego słowa znaczeniu, lecz pozwala świadomie na zastąpienie konkurencji praktyczną współpracą przedsiębiorców 37 . (162) Jak wyjaśnia Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zasadą w prawie cywilnym jest, że do zawarcia umowy konieczne jest złożenie oferty przez jedną stronę i jej przyjęcie przez drugą stronę (art. 66 k.c.). Możliwość potraktowania milczenia oblata (adresata oferty) jako oświadczenia woli o jej przyjęciu stanowi wyjątek uregulowany w art. 68 2 k.c. Wyjątkiem, w którym kodeks cywilny zezwala na milczące przyjęcie oferty, jest sytuacja, kiedy przedsiębiorca otrzymał od osoby, z którą pozostaje w stałych stosunkach gospodarczych, ofertę zawarcia umowy w ramach swej działalności i nie odpowiedział na nią niezwłocznie 38 . Tym samym, odnosząc ww. zważenia do sytuacji w niniejszej sprawie, gdy strony pozostawały w stałych stosunkach gospodarczych w duchu powołanego przepisu, właściwe jest przyjęcie, że brak negatywnej reakcji po stronie dystrybutorów oznaczał akceptację zaproponowanych przez Bona-Polska warunków w umowach i pismach przesyłanych do dystrybutorów. (163) Praktyki uzgodnione mogą w szczególności polegać na „wyraźnym wytyczaniu kontrahentom pożądanej polityki (…)” przez producenta, czy podmiot wprowadzający dane towary do obrotu, prowadzące do „eliminacji niepewności między kontrahentami (…) w zakresie warunków konkurowania na rynku”. Po stronie dystrybutorów 37 Zob. wyrok Sądu z dnia 16 grudnia 1975 r. w sprawach połączonych od 40/73 do 48/73, 50/73, 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 i 114/73, Suiker Unie i in. przeciwko Komisji, para. 26, www.curia.europa.eu; oraz wyrok TS z dnia 31 marca 1993 r. w sprawach połączonych C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 i od C-125/85 do C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö i in. przeciwko Komisji, para 63, www.curia.europa.eu. 38 Zob. wyrok SOKiK z dnia 18 marca 2013 r., sygn. akt XVII AmA 40/10 i XVII AmA 41/10, niepubl. 47 skoordynowane praktyki mogą wynikać w takim wypadku z samej świadomości co do wspólnej strategii rynkowej polegającej na ograniczeniu konkurencji i „wzajemnej wiedzy o podobnych praktykach konkurentów” 39 . (164) Należy także podkreślić, iż z kontekstu faktycznego sprawy wynika zwłaszcza istnienie wspólnej woli stron stwierdzonych porozumień dystrybucyjnych. Wspólne ustalenia wyrażone mogą być w szczególności w postaci pisemnych instrukcji, czy okólników, przesłanych do dystrybutorów przez podmiot organizujący system dystrybucji produktu 40 . Jak ustalono, istnienie woli po stronie dystrybutorów odnośnie do poczynienia ustaleń objętych zarówno pkt I, jak i II sentencji decyzji potwierdzała również sama Spółka (por. pkt 59, 78, 88 decyzji). (165) Tym samym z uwagi na niemożność odtworzenia dokładnej liczby podpisanych umów dystrybucyjnych, lub też faktu ich podpisania, wynikającą z braków w dokumentacji Spółki, należy stwierdzić, że również odnośnie do tej części dystrybutorów, z którymi nie zawarte zostały porozumienia w formie umów, nawet w sposób dorozumiany, a do których przesłane zostały przez Spółkę projekty umów oraz okólniki zawierające kwestionowane postanowienia, można stwierdzić zawarcie porozumień określonych w pkt I i II sentencji niniejszej decyzji w postaci co najmniej praktyk uzgodnionych. Dystrybutorzy Spółki nie dystansowali się od przedmiotowych postanowień, lecz wręcz przeciwnie, zgodnie z wyjaśnieniami Spółki, domagali się od Bona - Polska kontroli ustaleń w przedmiocie zarówno cen odsprzedaży produktów Bona - Polska, jak i dotyczących podziału rynków zbytu, a także przekazywali Bona - Polska informacje o działaniach innych dystrybutorów, polegających na nieprzestrzeganiu podjętych ustaleń. Zgodnie ze stanowiskiem Spółki dystrybutorzy domagali się też wprowadzenia kwestionowanych przez Prezesa UOKiK postanowień do umów dystrybucyjnych stosowanych przez Bona - Polska i kontroli poczynionych ustaleń (por. pkt 59, 78, 88 decyzji). (166) W związku z powyższym, Prezes UOKiK uznał, że porozumienia określone w pkt I i II sentencji decyzji w niniejszej sprawie przyjęły co najmniej formę praktyk uzgodnionych. Ich wyraz stanowi przykładowo przesłanie przez Spółkę projektów umów o współpracy handlowej nr …/2011 zawierających kwestionowane postanowienia do wszystkich dystrybutorów, zarówno hurtowych, jak i detalicznych. Wspólne ustalenia znalazły ponadto potwierdzenie w okólnikach Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych oraz Pismo dotyczące warunków otrzymania bonusu w 2011 r. zawierających ustalenia odnośnie zarówno cen odsprzedaży produktów Bona - Polska, jak i ograniczenia terytoriów, na których dystrybutorzy mogą te produkty odsprzedawać. W oparciu bowiem o zasady wynikające z ww. umów i pism ukształtowane zostały w praktyce relacje między Spółką, a dystrybutorami. (167) Niezależnie od powyższego, przesądzenie o jednej z ww. form porozumienia nie jest konieczne, w szczególności w przypadku naruszeń 39 Zob. wyrok SOKiK z dnia 18 marca 2013 r., sygn. akt XVII AmA 40/10 i XVII AmA 41/10, niepubl. 40 Zob. przykładowo Decyzja KE z dnia 13 lipca 1987 w sprawie IV/31.741 – Sandoz, Dz. Urz. UE L 222, 10.8.1987, s. 28–34. Por też wyrok TS z dnia 12 lipca 1979 r. w połączonych sprawach C- 32/78, 36/78 do 82/78, BMW Belgium i inni przeciwko Komisji, para 28 – 30, www.curia.europa.eu; wyrok TS z dnia 24 października 1995 r. w sprawie C-70/93, BMW przeciwko ALD, para 16 – 17, www.curia.europa.eu. 48 stanowiących ciągłe i jednolite porozumienie, jako że pojęcia umowy i praktyki uzgodnionej są płynne i mogą się przeplatać 41 . W związku z powyższym należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie, część porozumień pomiędzy Bona - Polska a dystrybutorami zawarta została w formie umów, część zaś w formie praktyk uzgodnionych, przy czym obie ww. formy mogły występować równolegle obok siebie, przeplatać się w czasie, odnosić się do tych samych, lub odmiennych dystrybutorów. IV.1.2. Charakter porozumień (168) Porozumienia ograniczające konkurencję mogą mieć charakter wertykalny (pionowy) lub horyzontalny (poziomy) . Porozumienia wertykalne zawierane są pomiędzy przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu gospodarczego, natomiast porozumienia horyzontalne zawierane są pomiędzy przedsiębiorcami działającymi na tym samym szczeblu obrotu. Należy wskazać, że podział porozumień na pionowe i poziome ma charakter pozaustawowy, jednakże prawidłowe zakwalifikowanie danego porozumienia rzutuje na możliwość ewentualnego wyłączenia porozumienia spod zakazu na podstawie art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz na podstawie rozporządzeń, wydanych na podstawie art. 8 ust. 3 u.o.k.k., w tym, o czym będzie mowa niżej, rozporządzenia z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz. U. Nr 81, poz. 441, dalej także jako: „rozporządzenie wyłączeniowe”), oraz rozporządzeń je poprzedzających, a także może wpływać na wysokość nakładanej na uczestników porozumienia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. (169) W niniejszej sprawie Prezes Urzędu doszedł do przekonania, że zarówno w zakresie ustalania sztywnych lub minimalnych cen odsprzedaży produktów Bona - Polska stosowanych przez dystrybuujących je przedsiębiorców , jak i podziału rynków zbytu poprzez ograniczenie terytoriów, na których przedsiębiorcy dystrybuujący te produkty mogą je sprzedawać, Bona - Polska była stroną porozumień o charakterze wertykalnym , czyli porozumień pomiędzy podmiotami działającymi na różnych szczeblach obrotu. Uczestnicy tych porozumień działali na trzech różnych szczeblach obrotu. Podmiot wprowadzający do obrotu na rynek Polski produkty służące do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych wyprodukowane przez koncern Bona zawarł bowiem porozumienia z przedsiębiorcami zajmującymi się hurtową i detaliczną odsprzedażą jego produktów, a więc z podmiotami działającymi na niższych szczeblach obrotu. Wobec powyższego należy przyjąć wertykalny charakter zarówno porozumień objętych pkt I jak i II sentencji niniejszej decyzji. Powyższej kwalifikacji przedmiotowych porozumień nie zmienia fakt, że Bona - Polska prowadzi samodzielnie sprzedaż bezpośrednio zarówno 41 Por. R. Whish, Competition Law, 6th Edition, Oxford University Press, 2009, s. 99-100. Zob. przykładowo Decyzja KE z dnia 27 lipca 1994 r. w sprawie IV/31.865 – PVC , Dz. Urz. UE L 239, 14/09/1994, s. 14 – 35, oraz wyrok Sądu z dnia 20 kwietnia 1999 r. w sprawach T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 do T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 i T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij NV i inni przeciwko Komisji, para 696, www.curia.europa.eu; zob. też wyrok TS z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C-49/92, Komisja przeciwko Anic Partecipazioni , para. 132-133, www.curia.europa.eu. 49 hurtową jak i detaliczną, a w tym sprzedaż internetową, wysyłkową, jak i sprzedaż za pomocą sklepu stacjonarnego. Można bowiem uznać, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją podwójnej dystrybucji, tj. podmiot wprowadzający do obrotu dane towary działa również jako ich dystrybutor w konkurencji z niezależnymi dystrybutorami tych produktów. W przypadku podwójnej dystrybucji uważa się zaś, że to wertykalne umowy dostaw mają zasadniczo największy wpływ na ogólną konkurencję na szczeblu produkcji, wprowadzania do obrotu lub handlu hurtowego i detalicznego 42 . Tym nie mniej, z tych względów przedmiotowe porozumienia – pomimo kwalifikacji do porozumień wertykalnych – oddziałują także w ograniczonym zakresie w dwojaki sposób w wymiarze horyzontalnym: wpływają mianowicie na konkurencję pomiędzy samymi dystrybutorami Bona - Polska, ale także na stosunki konkurencyjne pomiędzy Spółką a dystrybutorami. IV.1.3. Zakres podmiotowy porozumień (170) Z porozumieniem ograniczającym konkurencję mamy do czynienia, gdy jest ono zawarte pomiędzy co najmniej dwoma niezależnymi od siebie przedsiębiorcami. W przedmiotowej sprawie Prezes Urzędu ustalił, że rozpatrywane porozumienie dotyczące ustalania sztywnych lub minimalnych cen odsprzedaży produktów Bona - Polska, jak i porozumienie dotyczące podziału rynków zbytu poprzez ograniczenie terytoriów, na których przedsiębiorcy dystrybuujący produkty Bona - Polska mogą je sprzedawać wynika z umów, lub uzgodnień dokonywanych między spółką Bona - Polska oraz dystrybutorami hurtowymi, jak i detalicznymi produktów wprowadzanych do obrotu przez Bona - Polska. (171) Prezes UOKiK stwierdził zarówno odnośnie do porozumień określonych w pkt I, jak i II sentencji niniejszej decyzji, że ich uczestnikami byli przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , tj. Bona - Polska oraz dystrybutorzy Spółki. Należy wskazać, że były to zarówno podmioty posiadające osobowość prawną (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością), spółki osobowe, a także osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą – zarówno samodzielnie, jak i w ramach spółek cywilnych (por. pkt 31 - 33 decyzji). Jednocześnie jedynym wspólnym uczestnikiem porozumień (tj. jedynym przedsiębiorcą będącym stroną wszystkich porozumień) jest Bona - Polska, która, jak wyżej wyjaśniono, prowadzi działalność w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. (172) Tym samym przedmiotowe porozumienia spełniają przesłanki konieczne do ich oceny w aspekcie art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , gdyż dotyczą ustaleń dokonywanych pomiędzy niezależnymi od siebie przedsiębiorcami. IV.1.4. Inicjator porozumień (173) Prezes Urzędu uznał zarazem za zasadne prowadzenie postępowania w niniejszej sprawie wyłącznie przeciwko Bona - Polska, którą to spółkę w świetle 42 Por. Obwieszczenie Komisji – Wytyczne w sprawie porozumień wertykalnych , Dz. Urz. UE 2010, C 130/1, pkt 28 (dalej także jako: „Wytyczne Komisji”, Wytyczne”). 50 zgromadzonego materiału dowodowego należy uznać za inicjatora zawarcia rozpatrywanego porozumienia dotyczącego zarówno ustalania sztywnych lub minimalnych cen odsprzedaży produktów Bona - Polska, jak i porozumienia dotyczącego podziału rynków zbytu poprzez ograniczenie terytoriów, na których przedsiębiorcy dystrybuujący produkty Bona - Polska mogą je sprzedawać . Wniosek taki uzasadniają poniższe argumenty. (174) Należy wskazać, że kwestionowane przez Prezesa UOKiK klauzule umowne zawarte zostały w umowach opierających się na wzorcach opracowanych i stosowanych przez Spółkę w stosunkach handlowych z dystrybutorami hurtowymi, jak i detalicznymi. Umowy te były przygotowywane zawierane przez kierownictwo Spółki. (175) Argumentem przemawiającym za inicjującą rolą Bona - Polska jest również fakt, że kwestionowane postanowienia zamieszczone były we wzorcach umownych stosowanych przez Bona - Polska, a przedmiotowych postanowień nie zawarto w umowach z kontrahentami, którzy stosowali własne wzorce umowne i - jak się wydaje - mieli większą siłę przetargową (np. sieci sklepów wielkopowierzchniowych). (176) Z samego brzmienia klauzul umownych dotyczących ustalania sztywnych lub minimalnych cen odsprzedaży produktów Bona - Polska wynika przewodnia rola Spółki w zakresie ich bieżącego funkcjonowania. Spółka, jako dostawca miała bowiem za zadanie dostarczać cenniki, które służyły określaniu minimalnych, lub sztywnych cen odsprzedaży. Spółka przekazywała takie cenniki co najmniej raz do roku, bądź na indywidualne życzenie dystrybutorów. Nadto, odnośnie do klauzul dotyczących ograniczenia terytoriów, na których dystrybutorzy produktów Bona - Polska mogą te produkty odsprzedawać, przykładowo w umowie Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 158 załącznika do decyzji] znajdują się postanowienia sankcjonujące dotyczące zobowiązania dystrybutora do zapłaty kary umownej na rzecz Bona - Polska w przypadku stwierdzenia nieprzestrzegania ustaleń w zakresie podziału terytorialnego oraz uprawnienia do zmniejszenia rabatu w takim wypadku przez Bona - Polska. (177) Również Bona - Polska opracowywała i przekazywała w 2011 r. do dystrybutorów hurtowych i detalicznych pisma i okólniki mające służyć kontroli i dyscyplinowaniu w zakresie przestrzegania ustalonych cen odsprzedaży produktów Bona - Polska i ustalonego zakresu terytorialnego działania dystrybutorów. (178) Dodatkowo Bona - Polska pełniła też nadzór nad przestrzeganiem przedmiotowych porozumień w praktyce, między innymi poprzez rozmowy z dystrybutorami nie stosującymi się do poczynionych ustaleń, w celu zbadania przyczyn takiego działania, jak i nakłonienia ich do jego zmian. W tym zakresie zwłaszcza poprzez działalność swoich pracowników, przedstawicieli handlowych, Spółka sprawdzała stosowanie się przez dystrybutorów do porozumień i w razie potrzeby ich dyscyplinowała. (179) Jednocześnie należy powtórzyć, że jedynym przedsiębiorcą będącym stroną wszystkich ww. porozumień była Bona - Polska. W związku z tym jedynie po stronie tej spółki leżała możliwość całkowitego wyeliminowania porozumień z obrotu, przykładowo poprzez wypowiedzenie postanowień naruszających prawo konkurencji 51 ze wszystkich umów. Takiej możliwości nie mieli natomiast poszczególni dystrybutorzy, którzy mogli kształtować zasady współpracy tylko w zakresie swoich relacji z Bona - Polska, nie zaś w zakresie kontaktów Spółki z pozostałymi dystrybutorami. (180) Wobec powyższego uznać należy, że Bona - Polska pełniła decydującą rolę, tj. rolę inicjatora i lidera, w porozumieniach, wypracowując i wprowadzając w życie koncepcję ich funkcjonowania oraz nadając im określoną formę. (181) W tym miejscu należy wskazać, że z uwagi na powyższe okoliczności Prezes Urzędu uznał w niniejszej sprawie za uzasadnione ukształtowanie zakresu podmiotowego niniejszego postępowania poprzez postawienie zarzutów naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyłącznie Bona - Polska jako organizatorowi systemu dystrybucji produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych wprowadzanych do obrotu na polskim rynku przez Bona - Polska, który zawierał w sobie uzgodnienia naruszające prawo antymonopolowe. Zarzuty nie zostały natomiast postawione dystrybutorom działającym w oparciu o kwestionowane zasady dystrybucji. W ten sposób Prezes Urzędu uwzględnił inicjującą rolę Spółki w powstaniu i funkcjonowaniu porozumień w kwestionowanym kształcie. (182) Niezależnie od powyższego, trzeba zaznaczyć, iż pomimo, że Bona - Polska, podkreślała, aktywną, w ocenie Spółki, rolę dystrybutorów Spółki w zawieraniu i stosowaniu kwestionowanych porozumień, Prezes UOKiK nie zdecydował o prowadzeniu postępowania przeciwko dystrybutorom. W ocenie Prezesa UOKiK w szczególności brak jest dowodów, aby dystrybutorzy pełnili porównywalne do Spółki funkcje w zakresie koordynowania oraz kontrolowania kwestionowanych przez Prezesa UOKiK ustaleń. (183) Na marginesie należy zastrzec, że powyższe uzasadnienie nie oznacza, by w ocenie Prezesa Urzędu w każdym przypadku porozumienia dystrybucyjnego uzasadnione było zastosowanie sankcji przewidzianych ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów jedynie wobec inicjatora i organizatora porozumienia. Okoliczności prawne i faktyczne każdej sprawy mogą uzasadniać postawienie zarzutów tylko organizatorowi (inicjatorowi) porozumienia lub także pozostałym jego uczestnikom. IV.2. Antykonkurencyjny cel lub skutek porozumień (184) Przepis art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji na rynku właściwym. Brzmienie powyższego przepisu przesądza o tym, że przesłanki antykonkurencyjnego „celu” (przedmiotu) 43 oraz antykonkurencyjnego „skutku” mają charakter alternatywny 44 . Do uznania porozumienia za naruszające zakaz określony w art. 6 ust. 1 ustawy antymonopolowej wystarczające jest bowiem 43 Por. B. Turno, Kategoria porozumień zakazanych ze względu na cel w unijnym oraz polskim prawie ochrony konkurencji, KPP nr 2/2012, s. 34 - 35. 44 K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wolters Kluwer, Warszawa 2008 r., s. 252; A. Jurkowska, (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Miąsik, (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , C.H. Beck, Warszawa 2009, s. 378. 52 spełnienie tylko jednej z wymienionych przesłanek, tj. antykonkurencyjnego celu porozumienia lub antykonkurencyjnego skutku porozumienia. Oznacza to, że jeśli zostanie wykazane, że celem porozumienia jest ograniczenie konkurencji, to nie ma znaczenia, czy cel ten został osiągnięty. Przyjmuje się zatem, że organ antymonopolowy w pierwszej kolejności powinien rozważyć cel porozumienia, a jeśli ten nie zostanie ustalony, niezbędne jest przeanalizowanie antykonkurencyjnych skutków porozumienia. (185) Brak konieczności badania skutków porozumienia, gdy wykazano jego antykonkurencyjny cel potwierdza zarówno orzecznictwo sądów krajowych, jak i unijnych. Przykładowo w wyroku z dnia 9 listopada 2006 r. SOKiK stwierdził: „jeżeli z zawartego porozumienia, w konkretnym wypadku z aktów podjętych przez odwołującą się Izbę wynika ich antykonkurencyjny cel (w rozpoznawanej sprawie celem tym było spłaszczenie konkurencji w zakresie cen), to nie ma potrzeby badania skutków porozumienia” 45 . Podobny wniosek wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w którym wskazano m.in., że: „ w wypadku gdy udowodnione zostanie, że celem porozumienia jest ograniczenie konkurencji, nie zachodzi potrzeba określania rzeczywistych jego skutków” 46 . Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w innej sprawie, w której stwierdzono, że „by dokonać oceny, czy porozumienie jest zakazane na mocy art. 81 ust. 1 TWE, uwzględnienie jego konkretnych skutków jest więc zbędne, jeśli okazuje się, że ma ono na celu zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku” 47 . Jak wyjaśnił dalej Trybunał „pewne formy zmowy między przedsiębiorstwami można uznać, z uwagi na sam ich charakter, za szkodliwe dla prawidłowego funkcjonowania normalnej konkurencji” . (186) Należy podkreślić, że przy ocenie, czy celem porozumienia było ograniczenie konkurencji nie ma znaczenia subiektywne wyobrażenie jego stron o zamiarach czy motywach działania, lecz jego obiektywny charakter (przedmiot) 48 . Ponadto, cel porozumienia nie musi wynikać ze wszystkich postanowień porozumienia, wystarczającym jest, iż porozumienie zawierać będzie tylko poszczególne klauzule zmierzające do ograniczenia lub eliminacji konkurencji 49 . (187) W niniejszej sprawie Prezes Urzędu zważył, że porozumienia stwierdzone w pkt I, jak i II sentencji niniejszej decyzji stanowią porozumienia zakazane ze względu na sam ich cel, nie istnieje zatem w stosunku do tych porozumień potrzeba badania ich skutków. 45 Wyrok SOKiK z dnia 9 listopada 2006 r., sygn. akt Ama 68/05, Dz. Urz. UOKiK 2007/2/20. 46 Wyrok TS z dnia 13 lipca 1966 r. w połączonych sprawach 56 i 58/64, Consten and Grundig przeciwko Komisji, www.curia.europa.eu. Por też: wyrok TS z dnia 30 czerwca 1966 r. w sprawie 56/65, Société Technique Minière przeciwko Maschinenbau Ulm, www.curia.europa.eu; wyrok TS z dnia 27 stycznia 1987 r. w sprawie 45/85, VdS przeciwko Komisji, www.curia.europa.eu. 47 Wyrok TS z dnia 20 listopada 2008 r. w sprawie C-209/07, Beef Industry Development Society Ltd. www.curia.europa.eu. 48 Np. wyrok SOKiK z dnia 11 czerwca 2012 r., sygn. akt XVII AmA 197/10, niepubl. 49 K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wolters Kluwer, Warszawa 2008 r., s. 252. 53 IV.2.1. Antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia cenowego (pkt I sentencji decyzji) (188) Należy podkreślić, że brak konieczności badania skutków porozumienia, dotyczy w szczególności porozumień ograniczających konkurencję cenową 50 . Porozumienia tego typu stanowią najpoważniejsze ograniczenia konkurencji, zatem uznaje się je za ograniczające konkurencję ze względu na cel, bowiem tego typu uzgodnienia mają duży potencjał wywoływania negatywnych skutków na rynku. Ocena pionowych porozumień cenowych za ograniczające konkurencję ze względu na cel (przedmiot) jest aktualna zarówno na gruncie prawa polskiego, jak i prawa UE. Taka ich kwalifikacja jest przyjmowana w utrwalonym orzecznictwie unijnym 51 . Również w doktrynie ustalanie (sztywnych i minimalnych) cen odsprzedaży umieszczane jest wśród porozumień ograniczających konkurencję ze względu na cel 52 . Wskazuje się przy tym, że „w kontekście traktowania konkurencji wewnątrzmarkowej na równi z konkurencją międzymarkową oraz wyraźnego stanowiska instytucji UE wobec wagi konkurencji cenowej, zmiana kwalifikacji RPM [ustalania minimalnych cen odsprzedaży, przyp. wł.] z praktyki ograniczającej konkurencję ze względu na cel (przedmiot) na praktykę ograniczającą konkurencji ze względu na skutek nie wydaje się możliwa ani też właściwa” 53 . (189) Domniemanie antykonkurencyjnego charakteru uzgodnień cenowych oparte jest na uznaniu poważnego charakteru tych ograniczeń oraz na doświadczeniu wskazującym, że będą one prawdopodobnie wywoływać niekorzystne skutki na rynku i tym samym zagrażać realizacji celów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Wagę naruszeń w tym zakresie podkreśla okoliczność, że ustawodawca nie zdecydował się na wyłączenie uzgodnień cenowych spod zakazu antykonkurencyjnych porozumień na podstawie art. 7 u.o.k.k. Tego typu porozumienia dotyczące minimalnych oraz sztywnych cen odsprzedaży stanowią tzw. klauzule czarne, co powoduje, że nie korzystają także z wyłączenia grupowego dla porozumień wertykalnych przewidzianego w rozporządzeniu z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz. U. Nr 81, poz. 441), wydanym na podstawie art. 8 ust. 3 u.o.k.k. oraz w odpowiadających mu przepisach unijnych 54 . (190) Restrykcyjne podejście do porozumień cenowych wynika z faktu, iż istotą tych porozumień jest uderzenie w podstawowy aspekt konkurowania na rynku, cena stanowi bowiem zasadniczy parametr przy wyborze oferty przez konsumenta. Ustalanie cen odsprzedaży powoduje ograniczenie wewnątrzmarkowej konkurencji cenowej. Ustalenie cen eliminuje niepewność dystrybutorów co do ich wzajemnego zachowania cenowego na rynku, skutkując ograniczeniem rywalizacji cenowej między 50 A. Jurkowska, (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Miąsik, (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , C.H. Beck, Warszawa 2009, s. 380. 51 Wyrok TS z dnia 28 stycznia 1986 r. w sprawie 161/84, Pronuptia de Paris GmbH przeciwko Pronuptia de Paris Irmegard Schillgalis , www.curia.europa.eu. 52 R. Whish, Competition Law. Sixth edition, Oxford University Press, Oxford 2009, s. 116 - 119. 53 A. Zawłocka-Turno, B. Turno, Ustalanie sztywnych lub minimalnych cen odsprzedaży jako porozumienie ograniczające konkurencję ze względu na cel (przedmiot) w prawie unijnym , RPEiS nr 4/2011, s. 80. 54 Rozporządzenie Komisji nr 330/2010 z dnia 20 kwietnia 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz. Urz. L 102, 23/04/2010, s. 1 – 7). 54 nimi. Uzgodnione ceny powodują ograniczenie dystrybutora w swobodnym kształtowaniu w relacji z nabywcą cen sprzedawanych przez siebie produktów. Tym samym podmiot wprowadzający dane towary do obrotu pozbawiając samodzielności cenowej dystrybutorów, sprawia że ceny utrzymują się na ustalonym, wyższym poziomie, niż w warunkach nieskrępowanej konkurencji. Ponadto wprowadzenie cen na ustalonym poziomie może skutkować zmniejszeniem innowacyjności i zahamowaniem rozwoju dystrybutorów, chroniąc tych mniej efektywnych. Narzucanie przez organizatora sieci jej uczestnikom cen odsprzedaży produktów ogranicza tym przedsiębiorcom możliwość swobodnego posługiwania się cenami oferowanych produktów (które mogą pochodzić od różnych dostawców), czym oddziałuje nie tylko na cenową konkurencję wewnątrzmarkową, ale także międzymarkową 55 . (191) Stronie postępowania został postawiony zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez ustalanie sztywnych lub minimalnych cen odsprzedaży produktów Bona - Polska stosowanych przez dystrybuujących je przedsiębiorców. Zgodnie z tym przepisem zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. (192) Należy wskazać, że istnieje wiele sposobów uzgadniania cen, należą do nich przede wszystkim bezpośrednie ustalanie poziomu cen, ustalanie poziomu udzielanych rabatów, czy uzgadnianie elementów składowych ceny 56 . (193) W niniejszej sprawie Prezes Urzędu stwierdził, że Bona - Polska dokonywała ustaleń w zakresie odsprzedaży produktów, które wpływały na różne szczeble dystrybucji produktów. Porozumienie zawarte na szczeblu wprowadzania do obrotu produktów Bona - Polska, czyli w zakresie relacji pomiędzy podmiotem wprowadzającym te produkty do obrotu a dystrybutorami, miało bowiem na celu ograniczenie konkurencji pomiędzy dystrybutorami Spółki, na szczeblu hurtowej odsprzedaży tych produktów oraz detalicznej sprzedaży tych produktów. Takie ograniczenie konkurencji wpływać zaś mogło na relacje cenowe w zakresie sprzedaży produktów Bona - Polska pomiędzy dystrybutorami a ich dalszymi odbiorcami, a ostatecznie na sytuację użytkowników końcowych produktów Bona - Polska. (194) Bona - Polska dokonała ustaleń w zakresie cen odsprzedaży jej produktów przez dystrybutorów poprzez określenie w wyniku porozumienia z tymi dystrybutorami sztywnych cen odsprzedaży, lub minimalnych cen odsprzedaży, w dwojaki zasadniczo sposób, zależny od szczebla dystrybucji, na którym ustalenia te miały ograniczyć konkurencję. (195) Po pierwsze dystrybutorzy prowadzący sprzedaż detaliczną Bona - Polska zobowiązani byli do odsprzedaży produktów Bona - Polska w cenach sztywnych , według cennika detalicznego (przykładowo § 4 pkt 2 umowy o zasadach współpracy 55 Wyrok SN z dnia 23 listopada 2011 r., sygn. akt III SK 21/11, pkt. 12, LEX nr 1108489. 56 C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , LexisNexis, Warszawa 2009 r., s. 196. 55 gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych na terenie województwa podkarpackiego zawartej przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 159 załącznika do decyzji] ; § 4 pkt 2 umowy z dnia 22 grudnia 2003 r. zawartej przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 160 załącznika do decyzji] ; § 4 pkt 2 umowy z dnia 5 stycznia 2004 r. zawartej na czas nieokreślony przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 161 załącznika do decyzji] ). W sztywnych cenach detalicznych dystrybutorzy obowiązani byli również sprzedawać produkty Bona - Polska w Internecie (przykładowo pkt II.8 lit. d Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o. ). Po drugie dystrybutorzy detaliczni zobowiązani byli do odsprzedaży produktów Bona - Polska w cenach minimalnych wynikających z cennika detalicznego (przykładowo § 4 pkt 2 umowy z dnia 1 stycznia 2000 r. o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych zawartej przez Bona - Polska ze [informacje utajnione – pkt 162 załącznika do decyzji], a także w § 4 pkt 2 umowy o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych zawartej przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 163 załącznika do decyzji] ). (196) Dystrybutorzy hurtowi Bona - Polska, lub też hurtowi i detaliczni zarazem obowiązani byli do odsprzedaży produktów Bona - Polska w cenach minimalnych , określonych przez maksymalny poziom rabatu, jakiego mogli udzielać w stosunku do rekomendowanych przez Bona - Polska cen odsprzedaży (przykładowo § 4 pkt 2 umowy o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych na terenie województwa podkarpackiego zawartej przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 164 załącznika do decyzji] ; § 4 pkt 2 umowy z dnia 22 grudnia 2003 r. zawartej przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 165 załącznika do decyzji] ; § 4 pkt 2 umowy z dnia 5 stycznia 2004 r. zawartej na czas nieokreślony przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 166 załącznika do decyzji] ). Również dystrybutorzy prowadzący odsprzedaż do rzemieślników, wykonawców, czy tzw. parkieciarzy, którą należy zakwalifikować jako rodzaj dystrybucji hurtowej, zobowiązani byli do odsprzedaży w cenach minimalnych, określonych przez maksymalny poziom rabatu, jakiego mogli udzielać w stosunku do rekomendowanych przez Bona - Polska cen odsprzedaży (przykładowo § 4 pkt 2 umowy o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych na terenie województwa podkarpackiego zawartej przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 167 załącznika do decyzji] ; § 4 pkt 2 umowy z dnia 22 grudnia 2003 r. zawartej przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 168 załącznika do decyzji] ; § 4 pkt 2 umowy z dnia 5 stycznia 2004 r. zawartej na czas nieokreślony przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 169 załącznika do decyzji] ; umowy o współpracy handlowej na 2011 r.). (197) Prezes UOKiK ustalił także, że Bona Polska przekazywała dystrybutorom cenniki, będące podstawą do ustalania cen odsprzedaży, co najmniej raz do roku , zarówno drogą pocztową, za pośrednictwem poczty elektronicznej, jak i poprzez kontakty osobiste przedstawicieli Spółki z dystrybutorami. Przykładowo w 2011 r. 56 informowała jednorazowo wszystkich dystrybutorów o rekomendowanych cenach odsprzedaży, cenach detalicznych, cenach dla rzemieślników. Ponadto przykładowo pismem z lutego 2011 r. do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona - Polska poinformowała również, że „Nowe ceny detaliczne są dołączone do tego pisma i stanowią z nim jedną całość”; a także, że „Nowe ceny detaliczne i nowe ceny zakupu naszych produktów będą obowiązywać od dnia 14 lutego 2011 roku”. Dystrybutorzy obowiązani byli odsprzedawać produkty Bona-Polska w detalicznych cenach sztywnych lub minimalnych wynikających z ww. cenników, bądź też w cenach minimalnych określonych w stosunku do cen cennikowych w razie odsprzedaży hurtowej, przykładowo dla rzemieślników. (198) W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał, że porozumienie w zakresie ustalania cen odsprzedaży produktów Bona - Polska zawarte przez Bona - Polska z dystrybutorami, miało na celu ograniczenie konkurencji cenowej pomiędzy dystrybutorami, w szczególności zaś zakłócenie wewnątrzmarkowej konkurencji cenowej. Takie porozumienie prowadzi bowiem do ograniczenia konkurencji cenowej pomiędzy dystrybutorami uniemożliwiając im oferowanie cen poniżej pewnego, ustalonego poziomu, eliminuje, bądź ogranicza reagowanie na impulsy rynkowe i niezależne dostosowywanie stosowanych przez dystrybutorów cen do sytuacji panującej na rynku. W ten sposób odbiorcy produktów Bona - Polska, kontrahenci uczestników porozumienia, zostali pozbawieni możliwości zakupu towarów objętych porozumieniem po niższych cenach, które mogłyby zostać zaproponowane przez bardziej efektywnych dystrybutorów w braku ograniczenia dystrybutorom możliwości konkurowania poprzez obniżanie cen poniżej ustalonego poziomu. Tym samym, jak już zostało podkreślone wyżej, celem przedmiotowego porozumienia cenowego było ograniczenie zwłaszcza wewnątrzmarkowej konkurencji cenowej pomiędzy dystrybutorami odsprzedającymi produkty Bona - Polska. (199) Na negatywne konsekwencje porozumień cenowych wskazuje także orzecznictwo. Przykładowo SOKiK w wyroku z dnia 29 maja 2012 r. stwierdził, że „uzgadnianie cen na rynku powoduje, że odbiorcy towarów zmuszeni są ponosić wyższe koszty zakupów, a niepewność przedsiębiorców, co do warunków działania konkurentów zostaje częściowo wyeliminowana” 57 . (200) Również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 listopada 2011 r. wskazał, że „[p] ionowe porozumienia, których przedmiotem jest ustalenie sztywnej ceny odsprzedaży uważane są generalnie za porozumienia, których celem jest ograniczenie konkurencji. Tradycyjnie przyjmowano, że porozumienia tego rodzaju miały antykonkurencyjny charakter, ponieważ ograniczały wolność przedsiębiorców zajmujących się dystrybucją (hurtową lub detaliczną) w zakresie kształtowania własnej polityki cenowej. Ograniczenie konkurencji było rezultatem wyłączenia możliwości konkurowania ceną o klienta z innymi sprzedawcami (hurtowymi lub detalicznymi). Jednakże nawet współcześnie porozumienia tego rodzaju nadal można traktować jako tak zwane oczywiste ograniczenia konkurencji niezależnie od tego, czy wyznacznikiem ograniczenia konkurencji będzie negatywny wpływ zachowania porozumiewających się przedsiębiorców na zakres wyboru lub interesy 57 Wyrok SOKiK z dnia 29 maja 2012 r., sygn. akt XVII AmA 179/11, niepubl. 57 ekonomiczne konsumentów, czy też na samą efektywność działania (…). Ustalenie ceny sztywnej odsprzedaży z zasady powoduje, że cena sprzedaży detalicznej zostaje ukształtowana na innym, z reguły wyższym, poziomie niż w braku takiego ograniczenia, kiedy to jej poziom kształtowany byłby przez sprzedawcę w sposób odpowiadający jego planom i oczekiwaniom gospodarczym, intensywności popytu oraz rozwojowi konkurencji ze strony innych sprzedawców. Obok minimalnych ceny odsprzedaży, sztywne ceny odsprzedaży to jedyne wertykalne ograniczenie w porozumieniach dystrybucyjnych, które nie pozwala odsprzedawcy na zwiększenie wolumenu sprzedaży w drodze obniżenia ceny. Porozumienie o takiej treści uniemożliwia sprzedawcom konkurowanie ceną z innymi członkami sieci tej samej dystrybucji (rozumianej jako sieć sprzedaży konkretnego towaru, konkretnego dostawcy). Nie pozwala także na posługiwanie się ceną przez sprzedawców zbywających substytucyjne względem siebie towary pochodzące od różnych dostawców do kształtowania konkurencji między towarami tych dostawców. W ten sposób oddziałuje nie tylko na cenową konkurencję wewnątrzmarkową, ale także międzymarkową” 58 . (201) W tym miejscu należy również podkreślić znaczenie ograniczenia konkurencji wewnątrzmarkowej w stosunku do ograniczenia konkurencji międzymarkowej 59 . Prawo unijne, jak również polskie przykłada bowiem równą wagę do ochrony wewnątrz- i międzymarkowej konkurencji 60 . Ponadto, w orzecznictwie unijnym i polskim ograniczenia konkurencji cenowej uznaje się za najpoważniejsze naruszenia prawa konkurencji. Dopuszczalne jest akceptowanie pewnych ograniczeń konkurencji wewnątrzmarkowej w porozumieniach wertykalnych, ale tylko w sytuacji gdy nie należą one do najpoważniejszych ograniczeń dotyczących cen, ilości towarów wprowadzonych na rynek oraz podziału rynku 61 . (202) We wskazanym już wyroku z dnia 23 listopada 2011 r., Sąd Najwyższy wypowiedział się odnośnie do przedmiotowej kwestii i uznał, że „porozumienia ustalające sztywne ceny sprzedaży budzą wątpliwości in abstracto, niezależnie od tego jakie wartości w danym systemie prawnym uważane są za godne ochrony” 62 . Mając to na uwadze zdaniem Sądu Najwyższego zasadnym jest uznanie, że porozumienia ustalające sztywne ceny odsprzedaży (jak również minimalne – bowiem cała argumentacja Sądu ma bezpośrednie przełożenie również na tego typu ceny) należą do kategorii porozumień ograniczających konkurencję ze względu na cel 63 . Sąd Najwyższy uzasadniając takie rozstrzygnięcie wskazał m.in. na konieczność respektowania ustalonych przez ustawodawcę standardów w zakresie prawnej oceny 58 Wyrok SN z dnia 23 listopada 2011 r., sygn. akt III SK 21/11, pkt. 12, LEX nr 1108489. 59 Wyrok TS TS z dnia 13 lipca 1966 r. w połączonych sprawach 56 i 58/64, Consten and Grundig przeciwko Komisji, www.curia.europa.eu. 60 Za: A. Zawłocka-Turno, B. Turno, Ustalanie sztywnych lub minimalnych cen odsprzedaży jako porozumienie ograniczające konkurencję ze względu na cel (przedmiot) w prawie unijnym , RPEiS, zeszyt 4, 2011, s. 77. Por. też B. Turno, Kategoria porozumień zakazanych ze względu na cel w unijnym oraz polskim prawie ochrony konkurencji, KPP nr 2/2012, s. 34-35. 61 A. Jurkowska, (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Miąsik, (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , C.H. Beck, Warszawa 2009, s. 388, M. Filiponi, L. Peeperkorn (w:) J. Faull, A. Nikpay (red.), The EC Law of Competition, second edition, Oxford University Press, 2007, s. 1131 – 1132. 62 Wyrok SN z dnia 23 listopada 2011 r., sygn. akt III SK 21/11, pkt 15, LEX nr 1108489. 63 Ibidem . 58 porozumień ustalających ceny odsprzedaży. Te natomiast akcentują pierwszoplanowe znaczenie konkurencji cenowej wśród różnych form konkurencji, samodzielność kształtowania polityki cenowej przez uczestników rynku oraz interesy konsumentów. Sąd Najwyższy uznał natomiast, że argumenty dotyczące prokonkurencyjnych skutków stosowania sztywnych (minimalnych) cen odsprzedaży powinny być uwzględnione w ramach analizy spełnienia przesłanek z art. 8 ust. 1 u.o.k.k., czyli tzw. wyłączenia indywidualnego. W niniejszej sprawie Bona - Polska nie powoływała się na prokonkurencyjne w świetle art. 8 ust. 1 u.o.k.k. skutki zawartego porozumienia. (203) Prezes Urzędu ustalił, również, że zdarzały się przypadki, kiedy Spółka prowadziła kontrole poziomu cen stosowanych przez dystrybutorów, w tym zwłaszcza poprzez swych przedstawicieli handlowych. Przykładowo podczas rozmów telefonicznych oraz spotkań osobistych, przedstawiciele Spółki dyscyplinowali również dystrybutorów - w przypadku nieprzestrzegania cen odsprzedaży produktów, ostrzegając przed wprowadzeniem polityki odwetowej polegającej na obniżaniu rabatów dla dystrybutorów. W 2011 r. Spółka informowała dystrybutorów dwukrotnie, tj. w Piśmie do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych , oraz Piśmie dotyczącym bonusu za 2011 r., że stosowanie ustalonych cen detalicznych jest warunkiem otrzymania bonusu na 2011 r. (por. pkt 55 – 58 decyzji). (204) Tym samym swoimi działaniami Spółka aktywnie zapewniała funkcjonowanie porozumienia cenowego w praktyce. Jakkolwiek trzeba w tym miejscu zaznaczyć, że zdaniem Sądu Najwyższego dla kwalifikacji porozumienia irrelewantna pozostaje okoliczność rezygnacji z dyscyplinowania dystrybutorów niestosujących się do poczynionych ustaleń w zakresie ustalonych cen odsprzedaży 64 . (205) Na uznanie, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję nie ma wpływu okoliczność, że zdarzały się przypadki, w których dystrybutorzy Bona - Polska nie przestrzegali ustalonych minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaży. Wskazać bowiem należy, że już samo zastrzeżenie w umowach minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaży, w połączeniu z działaniami Bona - Polska polegającym na dyscyplinowaniu dystrybutorów i kontrolowaniu przestrzegania poczynionych ustaleń cenowych, stanowiły wyraźny sygnał dla dystrybutorów do stosowania swoich cen zgodnie z ustaleniami, lub w ramach zbliżonych do ustaleń, co powodowało ograniczenie rywalizacji rynkowej pomiędzy nimi. (206) W orzecznictwie istnieje ugruntowane stanowisko, zgodnie z którym „okoliczność, że klauzula ograniczająca bezpośrednio lub pośrednio swobodę dealerów w ustalaniu cen odsprzedaży, która z samej swojej natury stanowi ograniczenie konkurencji , mogła nie zostać implementowana nie dowodzi, że nie miała ona skutków, bowiem (…) może ona mieć skutki ‘wizualne i psychologiczne’ [podkreślenie wł.] ” 65 . Ponadto, jak wskazał przykładowo SOKiK „porozumienie cenowe nie traci zakazanego charakteru przez to, że niedotrzymanie zobowiązania o cenach nie wiąże się z żadnymi negatywnymi konsekwencjami dla przedsiębiorcy, ani 64 Wyrok SN z dnia 23 listopada 2011 r., sygn. akt III SK 21/11, pkt 23, LEX nr 1108489. 65 Decyzja KE z dnia 16 lipca 2003 r., w sprawie COMP/37.975 PO/Yamaha , pkt 141, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/37975/37975_91_3.pdf. 59 nawet przez to, że uzgodnione ceny nie są stosowane w praktyce [podkreślenie wł.] . Istota ochrony konkurencji przed niedozwolonymi porozumieniami polega bowiem na tym, że zakazane są porozumienia o samym antykonkurencyjnym celu, niezależnie od osiągniętego przez nie skutku. Obie formy oddziaływania na konkurencję stanowią przejaw praktyk ją ograniczających i na równi są przedmiotem zakazu” 66 . Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Warszawie wskazując, że „[n] awet w przypadkach niestosowania przez niektórych z dystrybutorów przedmiotowych postanowień, dystrybutorzy mieli wiedzę o cenach produktów objętych porozumieniem, która mogła stanowić dla nich punkt odniesienia w zakresie cen minimalnych, bowiem porozumienie cenowe znosi niepewność co do wzajemnego zachowania się przedsiębiorców uczestniczących w dystrybucji określonych wyrobów” 67 . (207) Tym samym nie ma znaczenia, że nominalne ceny stosowane przez dystrybutorów Bona - Polska mogły odbiegać od tych ustalonych, skoro zmniejszona została wskazana niepewność, co do przyszłych zachowań przedsiębiorców na rynku, a ustalenia mogły stanowić odniesienie, lub chociażby inspirację dla działań dystrybutorów w zakresie ich polityki cenowej. (208) Podsumowując, należy wskazać, że według Prezesa Urzędu Bona - Polska zawarła z dystrybutorami produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych wprowadzanych do obrotu przez tego przedsiębiorcę porozumienie polegające na ustalaniu sztywnych lub minimalnych cen odsprzedaży tych produktów stosowanych przez dystrybuujących je przedsiębiorców i tym samym zachowanie to wypełniło znamiona antykonkurencyjnej praktyki zakazanej na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. IV.2.1. Antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia podziałowego (pkt II sentencji decyzji) (209) Przyjmuje się, że brak konieczności badania skutków porozumienia, gdy wykazano jego antykonkurencyjny cel, dotyczy w szczególności porozumień przewidujących podział rynku 68 , bowiem porozumienia tego typu z samego swego charakteru klasyfikowane są jako ograniczenia konkurencji z uwagi na ich przedmiot. Należy wskazać, że z samej natury porozumień dokonujących podziału rynku wynika ich antykonkurencyjny cel w postaci zapobieżenia, ograniczenia lub zakłócenia konkurencji na rynku właściwym. (210) Podział rynku może zostać oparty o różne kryteria. W literaturze wskazuje się przede wszystkim na kryterium terytorialne, asortymentowe i podmiotowe 69 . Podział według kryterium terytorialnego polega na wyznaczeniu uczestnikom porozumienia określonych terytoriów, na których mogą oni prowadzić swoją działalność. Podział 66 Wyrok SOKiK z dnia 29 maja 2012 r., sygn. akt XVII AmA 179/11, niepubl. 67 Wyrok Sadu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt VI ACa 562/11, niepubl. 68 A. Jurkowska (w:) T. Skoczny, D. Miąsik, A. Jurkowska (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , C.H. BECK, Warszawa 2009, s. 380. 69 A. Jurkowska (w:) T. Skoczny, D. Miąsik, A. Jurkowska, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , C.H. BECK, Warszawa 2009, s. 407, K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wolters Kluwer, Warszawa 2009 r., s. 275 - 276. 60 w oparciu o kryterium asortymentowe prowadzi do uzgodnienia, jakiego rodzaju produkty znajdą się w ofercie stron porozumienia. Ostatni z zaprezentowanych podziałów – oparty na kryterium podmiotowym – polega na uzgodnieniu, o jakich klientów dystrybutorzy nie będą konkurowali. Należy jednocześnie wskazać, że niezależnie od ww. formy, jaką podział rynków przybierze, może on być z punktu widzenia prawa antymonopolowego zakazany. (211) Porozumienia dotyczące podziału rynku należą do najcięższych naruszeń prawa konkurencji, a wiec tzw. hard-core restrictions. Tym samym również i w stosunku do tych porozumień, antymonopolowa analiza może „ograniczyć się tylko do oceny elementów formalnych, w rodzaju treści umowy, powodów jej zawarcia, okoliczności towarzyszących porozumieniu się” 70 , a nie musi dotyczyć faktycznych skutków porozumienia podziałowego. (212) Przyjęcie antykonkurencyjnego charakteru uzgodnień podziałowych, podobnie jak i naruszeń cenowych, oparte jest na uznaniu poważnego charakteru tych ograniczeń oraz na doświadczeniu wskazującym, że będą one prawdopodobnie wywoływać niekorzystne skutki na rynku i tym samym zagrażać realizacji celów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Wagę naruszeń w tym zakresie podkreśla okoliczność, że ustawodawca nie zdecydował się na wyłączenie uzgodnień podziałowych spod zakazu antykonkurencyjnych porozumień, na podstawie art. 7 u.o.k.k. Tego typu porozumienia stanowią też tzw. klauzule czarne, co powoduje, że nie korzystają z wyłączenia grupowego dla porozumień wertykalnych przewidzianego w rozporządzeniu z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję 71 , wydanym na podstawie art. 8 ust. 3 u.o.k.k. oraz w odpowiadających mu przepisach unijnych 72 . (213) Tym samym, jak wyżej wyjaśniono w zakresie podziałowych porozumień wertykalnych na ich oczywiście antykonkurencyjny charakter, a stąd konieczność zakwalifikowania do najcięższych naruszeń prawa konkurencji, zakazanych ze względu na sam cel expressis verbis wskazują przepisy odpowiednich rozporządzeń 73 . (214) Porozumienia podziałowe mogą mieć charakter horyzontalny, lub wertykalny 74 . W związku z powyższym, w tym miejscu należy zaznaczyć, że bezwarunkowość zakazu porozumień podziałowych nie jest absolutna i tym samym nie dotyczy w takim samym zakresie porozumień o charakterze horyzontalnym, jak i wertykalnym. Nie wszystkie bowiem porozumienia podziałowe o charakterze wertykalnym podpadają pod kategorię porozumień zakazanych ze względu 70 D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym: studium porównawcze, Zakamycze 2004, s. 157. 71 Por. niżej, uwagi w części IV.3.2 odnośnie do uprzednio obowiązujących rozporządzeń. 72 Rozporządzenie Komisji nr 330/2010 z dnia 20 kwietnia 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz. Urz. L 102, 23/04/2010, s. 1 – 7). 73 Por. R. Poździk, Dystrybucja produktów na zasadzie wyłączności w Polsce i Unii Europejskiej, Lublin 2006, s. 120, s. 282. 74 A. Jurkowska (w:) T. Skoczny, D. Miąsik, A. Jurkowska (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , C.H. BECK, Warszawa 2009, s. 409. 61 na cel 75 . (215) Zgodnie z § 11 pkt 2 rozporządzenia wyłączeniowego ze względu na cel zakazane są porozumienia, które, bezpośrednio lub pośrednio, samodzielnie lub w powiązaniu z innymi okolicznościami zależnymi od stron tych porozumień mają na celu ograniczenie terytorium lub kręgu klientów, na którym lub którym nabywca może sprzedawać towary objęte porozumieniem wertykalnym. Wskazać należy, że porozumienia podziałowe zakazane ze względu na ich cel nie mogą być przedmiotem wyłączenia wprowadzanego przez ww. rozporządzenie 76 . (216) Wertykalne porozumienia podziałowe, w tym terytorialne porozumienia podziałowe, można uznać za zakazane ze względu na cel (przedmiot) w zakresie nieobjętym wyjątkami określonymi w § 11 pkt 2 ppkt a-e ww. rozporządzenia. Z uwagi na treść tego przepisu zakaz porozumień o podziale rynku w wymiarze wertykalnym został wyłączony między innymi – zgodnie z § 11 pkt 2 ppkt b rozporządzenia wyłączeniowego – w odniesieniu do ograniczenia aktywnej sprzedaży do określonego terytorium lub określonej grupy klientów zastrzeżonych dla dostawcy lub przydzielonych przez dostawcę innemu nabywcy, jeżeli ograniczenia te nie utrudniają klientom nabywcy sprzedaży towarów objętych porozumieniem wertykalnym. (217) W nawiązaniu do powyższego, odnosząc się do sytuacji wskazanej w przywołanym przepisie, należy wskazać, że statuuje on system tzw. dystrybucji wyłącznej. Postanowieniami umownymi stanowiącymi podstawę funkcjonowania systemu dystrybucji wyłącznej są zaś zobowiązania wyłącznej dostawy, na podstawie których dostawca bezpośrednio lub pośrednio zobowiązuje się sprzedawać towary objęte porozumieniem wertykalnym wyłącznie jednemu nabywcy, a nabywca zobowiązuje się do korzystania lub odsprzedaży tych towarów w sposób określony przez dostawcę (§ 3 pkt 3 rozporządzenia wyłączeniowego) 77 . W umowie dystrybucji wyłącznej dostawca zgadza się sprzedawać swoje produkty tylko jednemu dystrybutorowi do odsprzedaży na określonym terytorium lub określonej grupie klientów. Zgodnie z tym przepisem strony porozumienia mogą więc ograniczyć prawo nabywcy do odsprzedawania towarów na określonym obszarze lub określonym odbiorcom, jeżeli ten obszar lub ci odbiorcy są zastrzeżeni dla innego podmiotu. Przy czym dostawca ma prawo łączyć przydział wyłącznego terytorium i wyłącznej grupy klientów na przykład poprzez wyznaczenie wyłącznego dystrybutora dla określonej grupy klientów na określonym terytorium na tych terytoriach lub tym grupom klientów. Jednocześnie dystrybutor jest zwykle ograniczony w aktywnej sprzedaży na innych terytoriach (przydzielonych na wyłączność) 78 . Tym samym, dystrybucja wyłączna jako taka nie powinna być traktowana jako porozumienie wertykalne 75 A. Stawicki, komentarz do art. 6 u.o.k.k.; w: A. Stawicki, E. Stawicki (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, E-Lex 2013. 76 E. Sage (w:) T. Skoczny, D. Miąsik, A. Jurkowska (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , C.H. BECK, Warszawa 2009, s. 541. 77 E. Sage (w:) T. Skoczny, D. Miąsik, A. Jurkowska (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , C.H. BECK, Warszawa 2009, s. 531. 78 Zob. Obwieszczenie Komisji – Wytyczne w sprawie porozumień wertykalnych , pkt 51 i 151. 62 o antykonkurencyjnym celu 79 , jeżeli ograniczenia terytoriów odsprzedaży dokonywane w jej ramach dotyczą tylko i wyłącznie sprzedaży aktywnej. (218) W związku z powyższym, wertykalnym porozumieniem podziałowym ze względu na cel w ramach systemu dystrybucji wyłącznej nie będzie ograniczenie sprzedaży aktywnej, zgodnie z definicją legalną zawartą w § 3 pkt 15 rozporządzenia wyłączeniowego, rozumianej jako aktywne działania sprzedawcy podejmowane w celu zwiększenia sprzedaży lub pozyskania nowych klientów, polegające w szczególności na prowadzeniu działań reklamowych lub promocyjnych, tworzeniu oddziałów lub organizowaniu centrów dystrybucji na określonym terytorium 80 . (219) Na marginesie należy dodać, iż wskazuje się, że, aby wertykalne porozumienie podziałowe w ramach systemu dystrybucji wyłącznej podlegało ww. wyłączeniu, zakaz odsprzedaży aktywnej powinien dotyczyć tak zaprojektowanego systemu dystrybucji wyłącznej, w ramach którego terytoria przyznane na wyłączność określonym dystrybutorom, i co do których przedmiotowy zakaz odsprzedaży aktywnej się odnosi, były określone 81 . (220) Tak jak zostało wyjaśnione, wertykalne porozumienie podziałowe ograniczające terytorium, na którym nabywca może sprzedawać towary, poprzez zakaz odsprzedaży aktywnej w ramach systemu dystrybucji wyłącznej nie stanowi ograniczenia konkurencji ze względu na cel. (221) Odwrotnie zaś, wertykalne porozumienie podziałowe ograniczające terytorium, na którym nabywca może sprzedawać towary, dotyczące sprzedaży pasywnej stanowi najcięższe ograniczenie prawa konkurencji, tj. ograniczenie ze względu na cel 82 . (222) Zgodnie z Obwieszczeniem Komisji – Wytyczne w sprawie porozumień wertykalnych poprzez sprzedaż pasywną („bierną”) należy rozumieć odpowiadanie na niezamówione wnioski ze strony klientów indywidualnych, w tym dostawę towarów lub usług takim klientom. Sprzedaż bierną stanowią też ogólne reklamy lub promocja, które docierają do klientów na (wyłącznych) terytoriach lub należących do grup przydzielonych innym dystrybutorom, lecz będące odpowiednim sposobem docierania do klientów poza tymi terytoriami lub grupami, np. do klientów na własnym terytorium. Przy czym ogólne reklamy i promocje uważa się za odpowiedni sposób 79 E. Sage (w:) T. Skoczny, D. Miąsik, A. Jurkowska (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , C.H. BECK, Warszawa 2009, s. 532. Por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 26 lutego 1993 r., sygn. akt XVII Amr 35/93, Wokanda 1993, nr 7, s. 37. 80 Zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej w tym zakresie jako sprzedaż aktywną należy natomiast rozumieć nawiązywanie kontaktów z poszczególnymi klientami poprzez – na przykład – bezpośrednie listy, w tym wysyłanie niezamawianych wiadomości poczty elektronicznej, lub wizyty lub aktywne kontakty z konkretną grupą klientów lub klientami na konkretnym terytorium za pośrednictwem reklam w mediach, w Internecie lub innych promocji specjalnie ukierunkowanych na tę grupę klientów lub na klientów na tym terenie. Reklama lub promocja, która jest atrakcyjna dla nabywcy wyłącznie wtedy, gdy trafi ona (również) do konkretnej grupy klientów lub klientów na konkretnym terytorium, jest uznawana za sprzedaż aktywną na rzecz tej grupy klientów lub klientów na tym terytorium. Zob. Obwieszczenie Komisji – Wytyczne w sprawie porozumień wertykalnych , pkt 51. 81 J. Goyder, EU Distribution Law, Hart Publishing 2011, s. 105 -108. 82 B. Turno, Kategoria porozumień zakazanych ze względu na cel w unijnym oraz polskim prawie ochrony konkurencji, KPP nr 2/2012, s. 39 - 40; por również cytowane tam orzecznictwo. 63 dotarcia do takich klientów, jeśli dla nabywcy poczynienie takich inwestycji byłoby atrakcyjne, również jeżeli nie dotarłyby one do klientów w ramach terytoriów lub grup klientów należących (wyłącznie) do innych dystrybutorów 83 . (223) Odnosząc ww. zważenia do sytuacji w niniejszej sprawie należy wskazać, że stronie postępowania został postawiony zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez ograniczenie terytoriów, na których przedsiębiorcy dystrybuujący produkty Bona - Polska mogą je sprzedawać. Zgodnie z tym przepisem zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na podziale rynków zbytu lub zakupu. (224) Prezes Urzędu stwierdził, że Bona - Polska dokonywała ustaleń w zakresie podziału rynków zbytu, które wpływały na różne szczeble dystrybucji produktów. Porozumienie zawarte na szczeblu wprowadzania do obrotu produktów Bona - Polska, czyli w zakresie relacji pomiędzy podmiotem wprowadzającym te produkty do obrotu a dystrybutorami, miało bowiem na celu ograniczenie konkurencji pomiędzy dystrybutorami Spółki, na szczeblu hurtowej odsprzedaży tych produktów oraz detalicznej sprzedaży tych produktów. Takie ograniczenie konkurencji wpływać zaś mogło na relacje odnośnie do terytoriów sprzedaży produktów Bona - Polska pomiędzy dystrybutorami a ich dalszymi odbiorcami, a ostatecznie na sytuację użytkowników końcowych produktów Bona - Polska. (225) Bona - Polska dokonała ustaleń w zakresie podziału rynków zbytu polegających na ograniczeniu terytoriów, na których dystrybutorzy produktów Bona - Polska mogą je odsprzedawać, poprzez zawarte w umowach z dystrybutorami klauzule podziałowe ograniczające odsprzedaż w sposób generalny . Przedmiotowe klauzule wyłączały tym samym nie tylko odsprzedaż aktywną, ale także pasywną. Przy czym przedmiotowe ograniczenie zostało sformułowane w sposób niezależny od szczebla dystrybucji, którego ustalenia miały dotyczyć. (226) Kwestionowane klauzule i uzgodnienia dotyczące ograniczenia terytoriów, na których przedsiębiorcy dystrybuujący produkty Bona - Polska mogą je sprzedawać w sposób całościowy odnosiły się do zakazu odsprzedaży na terytoria, na których znajdują się, lub działają inni dystrybutorzy Bona - Polska (przykładowo § 5 pkt 10 umowy zawartej przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 170 załącznika do decyzji] w 2003 r.; § 4 pkt 2 umowy z dnia 22 grudnia 2003 r. zawartej przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 171 załącznika do decyzji] oraz w § 4 pkt 2 umowy z dnia 5 stycznia 2004 r. zawartej przez Bona - Polska [informacje utajnione – pkt 172 załącznika do decyzji] ), bądź to dotyczyły przestrzegania przyznanej terytorialności ( por. Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych z lutego 2011 r., Pismo dotyczące bonusu za 2011 r.). Tym samym należy uznać, że w braku wyraźnego odmiennego zastrzeżenia, porozumienie w niniejszej sprawie dotyczyło odsprzedaży ujmowanej ogólnie, a więc zarówno odsprzedaży dokonywanej z inicjatywy wychodzącej od sprzedawcy, jak i sprzedaży na skutek inicjatywy podjętej przez potencjalnego 83 Zob. Obwieszczenie Komisji – Wytyczne w sprawie porozumień wertykalnych , pkt 51. 64 nabywcę. Przedmiotowe klauzule formułowały bowiem generalny zakaz jakiejkolwiek sprzedaży na wszelkie terytoria, na których znajdują się, lub działają inni dystrybutorzy. Tym samym istotą ww. klauzul było faktyczne zobowiązanie dystrybutorów do niekonkurowania w obrębie tych terytoriów, na których znajdują się lub działają inni dystrybutorzy . (227) W związku z powyższym przedmiotowe porozumienie w zakresie terytorialnego podziału rynku stanowi wertykalne porozumienie podziałowe zakazane ze względu na cel. (228) Na marginesie ww. wniosków należy wskazać, iż Prezes Urzędu ustalił, że, pomimo że Spółka wskazała, iż wyłączność terytorialna przyznana została przez Spółkę tylko dwóm przedsiębiorcom – tj. firmie [informacje utajnione – pkt 173 załącznika do decyzji] w Warszawie i [informacje utajnione – pkt 174 załącznika do decyzji] w Lublinie, to ww. klauzule dotyczące zakazu odsprzedaży miały generalny, nieograniczony terytorialnie charakter, stąd odnosiły się i do innych terytoriów, niż te przyznane na wyłączność ww. dwóm dystrybutorom. Klauzule te dotyczyły bowiem w sposób generalny zakazu odsprzedaży na terytoria, na których działają inni dystrybutorzy, lub nakazu odsprzedaży jedynie w ramach wypracowanej terytorialności. Przy czym zobowiązanie dystrybutorów do nieodsprzedawania produktów Spółki w obrębie tych terytoriów, na których znajdują się lub działają inni dystrybutorzy sformułowane było w sposób otwarty, ogólny. Tym samym przedmiotowe klauzule nie dotyczyły systemu dystrybucji wyłącznej, określonego zgodnie z ww. definicją rozporządzenia wyłączeniowego i Wytycznymi Komisji 84 . Powyższa okoliczność tym bardziej świadczy, że porozumienie podziałowe w niniejszej sprawie nie jest objęte zakresem wyłączenia na podstawie § 11 pkt 2 ppkt b rozporządzenia wyłączeniowego, a tym samym stanowi najcięższe ograniczenie prawa konkurencji ze względu na cel. (229) Prezes Urzędu ustalił, również, że zdarzały się przypadki, kiedy Spółka prowadziła kontrole odnośnie do przestrzegania w praktyce terytoriów, na których dystrybutorzy mogli odsprzedawać produkty Bona - Polska. Kontrole te miały miejsce w szczególności, w przypadku nieprzestrzegania poczynionych ustaleń odnośnie do terytorialnego zakresu działania dystrybutorów. Spółka dyscyplinowała również dystrybutorów i ostrzegała przed wprowadzeniem polityki odwetowej polegającej na obniżaniu rabatów dla dystrybutorów. W 2011 r. Spółka informowała dystrybutorów dwukrotnie, tj. w Piśmie do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych , oraz Piśmie dotyczącym bonusu za 2011 r., że respektowanie wcześniej ustalonej terytorialności działania jest warunkiem otrzymania bonusu na 2011 r. (por. pkt 72 – 77 decyzji). (230) Ponadto, jak wynika z poczynionych ustaleń, Spółka umownie zastrzegła możliwość działań sankcjonujących i odwetowych w przypadku nieprzestrzegania zakazu odsprzedaży na terytoria, na których działają lub znajdują się inni dystrybutorzy, poprzez zobowiązanie dystrybutora do zapłaty kary umownej przez dystrybutora na rzecz Bona – Polska, w razie stwierdzenia nieprzestrzegania uzgodnień w ww. zakresie, oraz, w razie powtórnego takiego zachowania przez 84 Por. J. Goyder, EU Distribution Law , Hart Publishing 2011, s. 105 - 108. 65 dystrybutora, uprawnienia do zmniejszenia rabatu w takim wypadku przez Bona - Polska (§ 5 bis pkt 4 umowy zawartej przez Bona - Polska z [informacje utajnione – pkt 175 załącznika do decyzji] w 2003 r.). (231) Konsekwencją wertykalnego, terytorialnego porozumienia podziałowego, które zostało stwierdzone w niniejszej sprawie, jest sztuczne wykreowanie rynku, lub jego fragmentów, na których konkuruje ze sobą ograniczona liczba przedsiębiorców. Porozumienia podziałowe służą bowiem wyznaczeniu „stref wpływu” uczestniczących w nich przedsiębiorców. Porozumienia takie prowadzą do ograniczenia lub eliminacji konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami, ponieważ na ich mocy korzystają oni ze sztucznie wytworzonych przydziałów, swoistych „monopoli” 85 . W konsekwencji, kontrahenci uczestników takich porozumień pozbawieni są na określonych terytoriach wyboru towarów w takiej ilości i w takich cenach, jakie mogłyby kształtować się w warunkach niezakłóconej konkurencji. (232) Na uznanie, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję nie ma wpływu okoliczność, że zdarzały się przypadki, w których dystrybutorzy Bona - Polska nie przestrzegali ustalonej terytorialności. Wskazać bowiem należy, że już samo generalne zastrzeżenie w umowach zakazu odsprzedaży na terytoria, na których działają inni dystrybutorzy, w połączeniu z działaniami Bona - Polska polegającym na dyscyplinowaniu dystrybutorów i kontrolowaniu przestrzegania poczynionych ustaleń podziałowych, zmniejszało niepewność dystrybutorów co do ich zachowania i powodować mogło ograniczenie rywalizacji rynkowej pomiędzy nimi. (233) Tym samym Prezes Urzędu uznał, że porozumienie dotyczące podziału rynku odsprzedaży produktów Bona - Polska zawarte przez Bona - Polska z dystrybutorami, miało na celu ograniczenie konkurencji, w szczególności wewnątrzmarkowej, pomiędzy dystrybutorami. Należy bowiem wskazać, że Bona - Polska podzieliła rynki zbytu swoich produktów, w taki sposób, że całkowicie wyłączyła możliwość konkurowania pomiędzy dystrybutorami na określonych terytoriach. Limitowanie dostępu dystrybutorów do terytoriów, na których działali inni dystrybutorzy mogło w konsekwencji prowadzić do sztucznego podtrzymywania stabilności cen odsprzedaży na określonych terytoriach. Tak też wskazuje się w doktrynie, gdzie podkreśla się, że klauzule podziałowe nie tylko skutkują podziałem rynku, ale także ograniczają cenową konkurencję wewnątrzmarkową i ułatwiają dyskryminację 86 . (234) W związku z powyższym odnośnie do porozumienia stwierdzonego w pkt II sentencji niniejszej decyzji aktualne pozostają ww. zważenia dotyczące konkurencji wewnątrzmarkowej, zawarte zwłaszcza w pkt 201 uzasadnienia decyzji. (235) Podsumowując, należy wskazać, że według Prezesa Urzędu Bona - Polska zawarła z dystrybutorami produktów służących do konstruowania, obróbki 85 A. Jurkowska (w:) T. Skoczny, D. Miąsik, A. Jurkowska (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , C.H. BECK, Warszawa 2009, s. 409. 86 E. Sage (w:) T. Skoczny, D. Miąsik, A. Jurkowska (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , C.H. BECK, Warszawa 2009, s. 543. 66 i konserwacji podłóg drewnianych wprowadzanych do obrotu przez tego przedsiębiorcę porozumienie polegające na podziale rynków zbytu poprzez ograniczenie terytoriów, na których przedsiębiorcy dystrybuujący te produkty mogą je sprzedawać i tym samym zachowanie to wypełniło znamiona antykonkurencyjnej praktyki zakazanej na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. (236) Na marginesie ww. zważeń należy zaznaczyć, iż niemożność odtworzenia dokładnej liczby podpisanych umów dystrybucyjnych, wszystkich pracowników je podpisujących, czy też faktu podpisania przez konkretnych dystrybutorów przesyłanych przez Bona - Polska umów, wynikająca z ewidentnych braków w dokumentacji Spółki, nie może działać jako swoista okoliczność „ekskulpacyjna”, przemawiająca za brakiem odpowiedzialności antymonopolowej po stronie Spółki. (237) Jednocześnie w tym miejscu trzeba podkreślić, że Prezes Urzędu dokonał ww. zważeń w oparciu o ustalenia zawarte między innymi w pkt 53 – 59 oraz pkt 72 – 78 niniejszej decyzji poczynione między innymi na podstawie zeznań świadków [informacje utajnione – pkt 176 załącznika do decyzji] – Dyrektora Spółki w latach 1995-2010 oraz członka zarządu Spółki, [informacje utajnione – pkt 177 załącznika do decyzji] – zatrudnionego w Bona - Polska w latach 2002-2011 na stanowisku przedstawiciela handlowego oraz [informacje utajnione – pkt 178 załącznika do decyzji] – Wiceprezesa Zarządu [informacje utajnione – pkt 179 załącznika do decyzji] , jednego z głównych dystrybutorów hurtowych Spółki. Prezes UOKiK dał wiarę zeznaniom tych świadków, ponieważ pochodzą one od osób zatrudnionych w Spółce przez długi okres oraz pełniących w Spółce stanowiska związane z podejmowaniem decyzji odnośnie do jej polityki rynkowej, lub z jej wykonywaniem, albo mających status istotnych kontrahentów Spółki. Świadkowie ci byli dobrze zorientowani w działaniach Spółki. Zeznania tych świadków wzajemnie się potwierdzają. Ponadto w ograniczonym zakresie zeznania tych świadków potwierdzają się również z zeznaniami Pana [informacje utajnione – pkt 180 załącznika do decyzji] – prokurenta Spółki. IV.3. Jedno ciągłe i jednolite naruszenie (238) W ocenie Prezesa Urzędu przedmiotowe porozumienia, stwierdzone w pkt I i II sentencji niniejszej decyzji, stanowią porozumienia ciągłe i jednolite . Składają się na nie zwłaszcza obowiązujące co najmniej od 2000 r. umowy zawierające postanowienia odnośnie do ustalania cen odsprzedaży, jak i obowiązujące co najmniej od 2003 r. umowy zawierające postanowienia odnośnie do terytorialnego podziału rynku zbytu. Na przestrzeni wspomnianego okresu dochodziło do podmiotowych i przedmiotowych zmian tych umów. W szczególności kwestionowane postanowienia dotyczące ustalania cen odsprzedaży oraz terytorialnego podziału rynków zbytu ulegały kilkukrotnym modyfikacjom. Zmiany te w przypadku cen odsprzedaży zasadniczo dotyczyły kwestii szczebla odsprzedaży oraz kanału odsprzedaży, do którego się odnosiły (przykładowo sprzedaż hurtowa, sprzedaż rzemieślnikom, sprzedaż detaliczna, sprzedaż przez Internet), czy też sposobu określenia cen odsprzedaży (przykładowo sprzedaż w cenach nie niższych niż o określoną 67 procentowo wartość cen rekomendowanych, lub też według specjalnego cennika, czy też możliwości udzielania rabatu o określonej maksymalnej wysokości). Ponadto wydzielenie terytorialnego zakresu działania dystrybutorów dokonywane było poprzez zobowiązanie dystrybutorów do niesprzedawania towarów oferowanych przez Bona - Polska na rynki, na których znajdują się lub działają inni Dystrybutorzy Bona - Polska, czy też następnie zobowiązanie do przestrzegania uprzednio przyznanej terytorialności. W kwestii zmian podmiotowych porozumienia należy podkreślić, że pomimo zmian dotyczących dystrybutorów Bona - Polska był wspólnym uczestnikiem wszystkich umów. (239) W orzecznictwie unijnym podkreśla się, że istotną okolicznością dla ustalenia, czy naruszenie jest jednolite i ciągłe, czy też istnieje kilka odrębnych naruszeń, jest wspólność celu, to jest wpływu na konkurencję na danym rynku produktowym 87 . (240) Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że ani zmiany zakresu kwestionowanych klauzul, ani ewentualne zmiany uczestników porozumienia po stronie dystrybutorów nie wpływają na ocenę porozumień jako stanowiących porozumienia ciągłe i jednolite. Różnice w ustaleniach co do konkretnych cen odsprzedaży nie zmieniają istoty porozumienia, którym przez cały okres jego obowiązywania było określenie sztywnych lub minimalnych cen odsprzedaży produktów Bona - Polska stosowanych przez dystrybutorów. Podobnie, jednolita była istota ustaleń dotyczących przestrzegania terytorialności, czy niesprzedawania produktów Bona - Polska, na określonych terytoriach, a służyć ona miała podziałowi rynków zbytu tych produktów. (241) Ponadto trzeba podkreślić, że w literaturze wskazuje się, iż porozumienia dotyczące podziału rynków, takie, jak to w niniejszej sprawie, bardzo często towarzyszą porozumieniom dotyczącym ustalenia cen. Dotyczyć to będzie zwłaszcza takich przypadków, w których stronom porozumienia trudno jest kontrolować parametry działalności handlowej, np. stosowane ceny - w takim wypadku dokonanie podziału rynku jest rozwiązaniem najprostszym i najbardziej efektywnym z punktu widzenia zakładanych celów 88 . (242) Kreując system dystrybucji wprowadzanych przez siebie do obrotu produktów Bona - Polska poprzez dwa zachowania naruszyła dwa odrębne przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , tj. zawarła porozumienie ustalające ceny odsprzedaży tych produktów, naruszając zakaz z art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. oraz porozumienie dzielące rynek zbytu tych produktów naruszając zakaz z art. 6 ust. 1 pkt 3 u.o.k.k. Prezes UOKiK stwierdził w niniejszej sprawie, że porozumienia w zakresie zarówno ustalania cen odsprzedaży produktów Bona - Polska przez dystrybutorów, jak i ograniczania terytoriów, na których ci dystrybutorzy mogą je odsprzedawać miały zasadniczo zbieżny cel objawiający się w szczególności ograniczeniem konkurencji pomiędzy podmiotami działającymi na krajowym rynku hurtowej sprzedaży produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji 87 Wyrok TS z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C-49/92, Komisja przeciwko Anic Partecipazioni , www.curia.europa.eu; wyrok Sądu z dnia 20 marca 2002 r. w sprawie T-9/99 HFB przeciwko Komisji , www.curia.europa.eu. 88 A. Stawicki, komentarz do art. 6 u.o.k.k.; w: A. Stawicki, E. Stawicki (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, E-Lex 2013. 68 podłóg drewnianych oraz na lokalnych rynkach detalicznej sprzedaży tych produktów obejmujących terytorium całego kraju. Tym samym w opinii organu antymonopolowego, działania te były wzajemnie powiązane stanowiąc wzmacniające się środki do osiągnięcia jednego, wspólnego antykonkurencyjnego celu, jakim zasadniczo była stabilizacja cen. W związku z powyższym, pomimo że każde z porozumień stwierdzonych w niniejszej sprawie formalnie stanowi osobne naruszenie prawa konkurencji, to ich łączne występowanie prowadzić mogło do efektu synergii w zakresie ograniczenia konkurencji na rynku właściwym. (243) Obydwa porozumienia dotyczyły tej samej kategorii produktów i zostały zawarte z dystrybutorami Bona - Polska. Dodatkowo, porozumienia te formalnie wynikały z tych samych umów dystrybucyjnych oraz pism i okólników. Naruszenia te są więc tożsame zarówno podmiotowo, jak i przedmiotowo. (244) Powyższe okoliczności przemawiają, zdaniem Prezesa Urzędu, za uznaniem przedmiotowych dwóch porozumień za różne aspekty jednego naruszenia. W związku z czym Prezes UOKiK zważył, że porozumienia stwierdzone w pkt I oraz II sentencji niniejszej decyzji stanowią ciągłe i jednolite naruszenie. IV.4. Wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję – porozumienia bezwzględnie zakazane (245) Jak wynika z powyższego, w niniejszej sprawie doszło do zawarcia porozumień, których celem jest ograniczenie konkurencji na rynku poprzez ustalanie sztywnych lub minimalnych cen odsprzedaży produktów Bona - Polska, a także podział rynków zbytu poprzez ograniczenie terytoriów, na których przedsiębiorcy dystrybuujący produkty Bona - Polska mogą je sprzedawać, zakazanych odpowiednio na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. oraz art. 6 ust. 1 pkt 3 u.o.k.k. (246) Zakaz porozumień ograniczających konkurencję nie ma charakteru bezwzględnego. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje, że porozumienia ograniczające konkurencję są zakazane, o ile nie zostały wyłączone spod zakazu. Istnieją trzy rodzaje wyłączeń spod zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję: − zasada de minimis – określona w art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ; − wyłączenia grupowe – wydawane na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ; − wyłączenia indywidualne – określone w art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. IV.4.1. Zasada de minimis (247) Ingerencja prawa konkurencji w stosunki gospodarcze przedsiębiorców powinna mieć miejsce jedynie w przypadkach, kiedy zachowania przedsiębiorców wywierają odczuwalne skutki dla konkurencji. W związku z tym w art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewidziane jest wyłączenie stosowania zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję z uwagi na niewielki 69 udział przedsiębiorców w rynku. Zgodnie z ust. 1 pkt 2 powołanego przepisu wyłączenie to ma miejsce w odniesieniu do porozumień zawieranych między przedsiębiorcami, którzy nie są konkurentami, tj. do porozumień wertykalnych, jeżeli udział w rynku posiadany przez któregokolwiek z nich w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. (248) Niemniej jednak, zgodnie z ust. 2 art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyżej wskazane wyłączenie nie ma zastosowania m.in. do porozumień określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, tj. do porozumień cenowych oraz do porozumień określonych w art. 6 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, tj. do porozumień podziałowych. Biorąc pod uwagę, iż analizowane w niniejszej sprawie porozumienie wertykalne narusza określone wyżej zakazy, nie korzysta ono z wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję w oparciu o określający zasadę de minimis przepis art. 7 ust. 1 u.o.k.k. Oznacza to, że porozumienia wertykalne zawarte przez Bona - Polska z dystrybutorami zarówno w zakresie w jakim naruszają zakaz określony a art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k, jak i art. 6 ust. 1 pkt 3 u.o.k.k., nie podlegają na podstawie art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyłączeniu, bez względu na udział w rynku właściwym ich uczestników. IV.4.2. Wyłączenia grupowe (249) Przepis art. 8 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, że Rada Ministrów może w drodze rozporządzenia wyłączyć określone rodzaje porozumień spod zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień, biorąc pod uwagę korzyści, jakie te porozumienia mogą przynieść. W stosunku do porozumień wertykalnych stosować należy przepisy obowiązujących w okresie istnienia porozumienia rozporządzeń w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, tj. rozporządzenia z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz. U. Nr 81, poz. 441), a także rozporządzenia z dnia 19 listopada 2007 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz. U. Nr 230, poz. 1691) oraz jeszcze wcześniej obowiązującego rozporządzenia z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wyłączenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz. U. Nr 142, poz. 1189). Należy zarazem zaznaczyć, że zawarte w ww. rozporządzeniach uregulowania dotyczące wyłączeń grupowych porozumień cenowych i podziałowych nie odbiegają od siebie w zakresie, w jakim mają znaczenie w niniejszej sprawie. (250) W świetle rozporządzenia wyłączeniowego z dnia 30 marca 2011 r. porozumienia wertykalne, których przedmiotem jest ustalanie cen sprzedaży , nie podlegają wyłączeniu spod zakazu, o którym mowa w art. 6 u.o.k.k. Zgodnie z § 11 pkt 1 ww. rozporządzenia, wyłączenia nie stosuje się do porozumień wertykalnych, które bezpośrednio lub pośrednio, samodzielnie lub w powiązaniu z innymi okolicznościami zależnymi od stron tych porozumień, mają na celu ograniczenie prawa nabywcy do ustalania ceny sprzedaży przez narzucenie przez dostawcę 70 minimalnych lub określonej wysokości (sztywnych) cen sprzedaży towarów objętych porozumieniem. Mamy wówczas do czynienia z tzw. klauzulą niedozwoloną (zwaną „klauzulą czarną”). Analogiczne postanowienia zawierały poprzednio obowiązujące, ww. rozporządzenia wyłączeniowe (§ 7 pkt 1 rozporządzenia z dnia 19 listopada 2007 r. oraz § 10 pkt 1 rozporządzenia z dnia 13 sierpnia 2002 r.). (251) W związku z powyższym należy uznać, że porozumienie, o którym mowa w sprawie, polegające na ustalaniu minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaży, kwalifikuje się do kategorii porozumień określonych w § 11 pkt 1 ww. rozporządzenia. Tak więc odnośnie praktyki stwierdzonej w pkt I decyzji w niniejszej sprawie nie znajdzie zastosowania wyłączenie grupowe spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. (252) Ponadto Prezes UOKiK zważył, że w świetle rozporządzenia z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję spod zakazu, o którym mowa w art. 6 u.o.k.k. nie mogą być wyłączone porozumienia wertykalne, które bezpośrednio lub pośrednio, samodzielnie lub w powiązaniu z innymi okolicznościami zależnymi od stron tych porozumień mają na celu ograniczenie terytorium lub kręgu klientów, na którym lub którym nabywca może sprzedawać towary objęte porozumieniem wertykalnym (§ 11 pkt 2 ww. rozporządzenia). Analogiczne postanowienie przewidziano w uprzednio obowiązujących ww. rozporządzeniach wyłączeniowych (§ 7 pkt 2 rozporządzenia z dnia 19 listopada 2007 r. oraz § 10 pkt 2 rozporządzenia z dnia 13 sierpnia 2002 r.). (253) W związku z powyższym regułą jest, że porozumienie, w ramach którego dokonany zostanie podział rynku nie podlega wyłączeniu, jednakże od tej zasady ustanowione zostały wyjątki (§ 11 pkt 2 ppkt a – e rozporządzenia). W tym zakresie w szczególności zgodnie § 11 pkt 2 ppkt b wyłączeniu spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję nie podlega ograniczenie terytorium lub kręgu klientów, na którym lub którym nabywca może sprzedawać towary objęte porozumieniem wertykalnym , z wyjątkiem ograniczenia aktywnej sprzedaży do określonego terytorium lub określonej grupy klientów zastrzeżonych dla dostawcy lub przydzielonych przez dostawcę innemu nabywcy, jeżeli ograniczenia te nie utrudniają klientom nabywcy sprzedaży towarów objętych porozumieniem wertykalnym. (254) Zgodnie ze zważeniami zawartymi w części IV. 2.1. do stwierdzonego w niniejszej sprawie porozumienia polegającego na podziale rynków zbytu poprzez ograniczenie terytoriów, na których przedsiębiorcy dystrybuujący produkty Bona - Polska mogą je sprzedawać w szczególności ww. wyjątek nie ma zastosowania. (255) W związku z powyższym należy uznać, że porozumienie, o którym mowa w sprawie, kwalifikuje się do kategorii porozumień określonych w § 11 pkt 2 ww. rozporządzenia, bez wyjątków określonych w § 11 pkt 2 ppkt a – e rozporządzenia. Tak więc odnośnie praktyki stwierdzonej w pkt II decyzji w niniejszej sprawie nie znajdzie zastosowania wyłączenie grupowe spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. 71 IV.4.3. Wyłączenie na podstawie art. 8 ust. 1 u.o.k.k. (256) Odnosząc się do możliwości wyłączenia indywidualnego przedmiotowego porozumienia, należy zauważyć, iż zgodnie z art. 8 ust. 2 u.o.k.k. ciężar uwodnienia okoliczności uzasadniających wyłączenie spoczywa na przedsiębiorcy (strona powołująca się na wyłączenie musi udowodnić spełnienie wszystkich kumulatywnych przesłanek zdefiniowanych w art. 8 ust. 1 u.o.k.k.), co w niniejszej sprawie nie nastąpiło. W związku z powyższym, zastosowanie wyłączenia indywidualnego nie może mieć w niniejszej sprawie miejsca. IV.5. Czas trwania porozumienia (257) Prezes Urzędu stwierdził – opierając się na deklaracjach Spółki, na informacjach i dokumentach przekazanych przez tego przedsiębiorcę na żądanie organu antymonopolowego oraz na informacjach i dokumentach uzyskanych od dystrybutorów Spółki – że obie zdefiniowane w niniejszym postępowaniu praktyki ograniczające konkurencję zostały zaniechane przed wydaniem niniejszej decyzji. (258) Przy czym, Prezes UOKiK stwierdził, że porozumienie odnośnie do ustalania sztywnych lub minimalnych cen odsprzedaży produktów Bona - Polska stosowanych przez dystrybuujących je przedsiębiorców trwało co najmniej od 1 stycznia 2000 r. , w tym bowiem dniu weszła w życie pierwsza ze stwierdzonych w niniejszym postępowaniu umów o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych zawieranych przez Bona - Polska z dystrybutorami, na mocy której dystrybutorzy produktów Bona - Polska przyjmowali na siebie zobowiązanie do sprzedaży tych produktów w cenach nie niższych niż zawartych w cenniku detalicznym. Jednocześnie, braki w dokumentacji Spółki nie pozwalają na stwierdzenie umów obowiązujących przed ww. datą. (259) Zdaniem Prezesa Urzędu ww. praktyka miała charakter trwały i była kontynuowana na przestrzeni lat, w szczególności poprzez dotyczące cen odsprzedaży postanowienia obowiązujących co najmniej od 2000 r. umów o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych, a także umów o współpracy handlowej z 2011 r., czy ustalenia w zakresie cen odsprzedaży, które znalazły wyraz zwłaszcza w Pismach do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o. oraz w Pismach dotyczących bonusu . (260) Jak wyżej wskazano, ostatnie stosowane przez Spółkę umowy w wersji z 2012 r., które zastąpiły wszelkie umowy zawierające postanowienia dotyczące wysokości cen odsprzedaży, zostały przesłane do dystrybutorów w dniu 27 stycznia 2012 r. Zarazem w świetle zgromadzonego materiału dowodowego brak jest podstaw do uznania, że po tej dacie miała miejsce kontynuacja uzgodnień w formie pozaumownej. Zdaniem organu antymonopolowego fakt wysłania do wszystkich dystrybutorów Spółki nowych umów niezawierających kwestionowanych 72 postanowień, stanowi wyraźny wyraz braku woli Spółki kontynuowania współpracy z dystrybutorami w oparciu o wcześniejsze zasady, uznane przez organ antymonopolowy w tej decyzji za niezgodne z regułami konkurencji. W związku z powyższym Prezes UOKiK uznał, iż w tej dacie nastąpiło zaniechanie stosowania praktyki naruszającej zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. (261) P orozumienie odnośnie do podziału rynków zbytu poprzez ograniczenie terytoriów, na których przedsiębiorcy dystrybuujący produkty Bona - Polska mogą je sprzedawać trwało co najmniej od dnia 22 grudnia 2003 r. W tym miejscu należy wyjaśnić, iż jakkolwiek, zgodnie ze stanowiskiem Spółki, klauzule dotyczące zakazu odsprzedaży produktów na obszary, na których działają inni dystrybutorzy Bona - Polska zostały prawdopodobnie wprowadzone w umowach z 1997 r., to z uwagi jednak na braki w dokumentacji Spółki i w związku z faktem, iż pierwsza ze stwierdzonych w niniejszym postępowaniu umów o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych zawieranych przez Bona - Polska z dystrybutorami, na mocy której dystrybutorzy produktów Bona - Polska przyjmowali na siebie zobowiązanie do nie sprzedawania towarów oferowanych przez Bona - Polska z o.o. na rynki na których znajdują się lub działają inni Dystrybutorzy Bona – Polska weszła w życie w dniu 22 grudnia 2003 r., Prezes UOKiK zdecydował się przyjąć tę datę za początek stosowania praktyki objętej zarzutem nr II w niniejszej sprawie. (262) Zdaniem Prezesa Urzędu ww. praktyka miała charakter trwały i była kontynuowana na przestrzeni lat, w szczególności poprzez dotyczące podziału rynków zbytu postanowienia obowiązujących co najmniej od 2003 r. umów o zasadach współpracy gospodarczej w zakresie organizacji, dystrybucji wyrobów, działań promocyjnych i marketingowych, a także umów o współpracy handlowej z 2011 r., czy ustalenia w zakresie podziału rynków zbytu, które znalazły wyraz zwłaszcza w Pismach do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych Bona Polska Sp. z o.o. oraz w Pismach dotyczących bonusu . (263) Jak wyżej wskazano, ostatnie stosowane przez Spółkę umowy w wersji z 2012 r., które zastąpiły wszelkie umowy zawierające postanowienia dotyczące terytorialnego zakresu działania dystrybutorów zostały przesłane do dystrybutorów w dniu 27 stycznia 2012 r. Jednocześnie brak jest dowodów na to, by miała miejsce ewentualna kontynuacja porozumienia w formie ustaleń pozaumownych. Zdaniem organu antymonopolowego fakt wysłania do wszystkich dystrybutorów Spółki nowych umów niezawierających kwestionowanych postanowień, stanowi wyraźny wyraz braku woli Spółki kontynuowania współpracy z dystrybutorami w oparciu o wcześniejsze zasady, uznane przez organ antymonopolowy w tej decyzji za niezgodne z regułami konkurencji. W związku z powyższym Prezes UOKiK uznał, iż w tej dacie nastąpiło zaniechanie stosowania praktyki naruszającej zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 3 u.o.k.k. (264) Zgodnie z art. 11. ust. 1 u.o.k.k. nie wydaje się decyzji, o której mowa w art. 10 (nakazującej zaniechania praktyki ograniczającej konkurencję), jeżeli zachowanie rynkowe przedsiębiorcy przestało naruszać zakaz określony w art. 6 u.o.k.k.. Zgodnie z art. 11 ust. 3 u.o.k.k. ciężar udowodnienia okoliczności, iż zachowanie rynkowe przedsiębiorcy przestało naruszać zakaz porozumień 73 ograniczających konkurencję spoczywa na przedsiębiorcy. Oznacza to, że Prezes Urzędu nie jest zobowiązany do poszukiwania dowodów mogących świadczyć o powyższym fakcie, jeżeli strona z własnej inicjatywy ich nie dostarczy i nie znajdują się one już w materiale dowodowym sprawy 89 . (265) Spółka Bona - Polska będąca stroną postępowania w niniejszej sprawie udowodniła, że zaprzestała stosowania ww. praktyk naruszających zakaz, o którym mowa w art. 6 u.o.k.k. Wobec powyższego w niniejszej sprawie, odnośnie do obu stawianych Spółce zarzutów należało wydać decyzję, o której mowa w art. 11 u.o.k.k. o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. (266) Biorąc powyższe pod uwagę, orzeka się jak w pkt I i pkt II sentencji decyzji. V. Kara pieniężna (267) Przepis art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej stanowi, że organ antymonopolowy może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 tej ustawy, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i art. 8 u.o.k.k.. V.1. Przesłanka „co najmniej nieumyślnego” naruszenia przepisów (268) Rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia przez Prezesa Urzędu, na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, administracyjnej kary pieniężnej za naruszenie zakazu określonego w art. 6 u.o.k.k. ma fakultatywny charakter, przy czym możliwość nałożenia na przedsiębiorcę tej kary wymaga stwierdzenia, że naruszenie zakazu określonego w ww. przepisach ustawy było „co najmniej nieumyślne”. (269) Zdaniem Prezesa Urzędu okoliczności sprawy uzasadniają, by w niniejszym przypadku, wobec stwierdzenia stosowania przez spółkę Bona - Polska opisanych w sentencji decyzji praktyk ograniczających konkurencję, nałożyć na tego przedsiębiorcę karę pieniężną. Zdaniem Prezesa Urzędu w sprawie spełniona bowiem została przesłanka „co najmniej nieumyślnego” naruszenia przepisów. (270) Przy ocenie zaistnienia w niniejszej sprawie przesłanki „co najmniej nieumyślnego” naruszenia przepisów ustawy, Prezes Urzędu wziął pod uwagę, treść art. 83 Konstytucji RP, zgodnie z którym każdy ma obowiązek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Ponadto Prezes UOKiK uwzględnił także stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w orzeczeniu z dnia 21 kwietnia 2011 r. (sygn. akt III SK 45/10), zgodnie, z którym nakładając karę pieniężną Prezes UOKiK winien 89 K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wolters Kluwer, Warszawa 2008 r., s. 429. 74 rozstrzygnąć, w oparciu o ustalone w sprawie okoliczności faktyczne, czy przedsiębiorca miał świadomość, że swoim zachowaniem narusza zakaz praktyk ograniczających konkurencję lub, czy jako profesjonalny uczestnik obrotu mógł (powinien był) taką świadomość mieć. Zgodnie z ww. wyrokiem Sądu Najwyższego przedsiębiorca jako profesjonalny uczestnik obrotu rynkowego ma możliwość prawidłowego określenia ryzyka prawnego przy podejmowania określonych decyzji biznesowych. Istotne znaczenie ma także stanowisko SOKiK, który przyjął w jednej ze spraw, że nie jest możliwe, aby przedsiębiorca o znacznej renomie i długim okresie funkcjonowania na rynku nie zdawał sobie sprawy ze swoich czynności 90 . (271) Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Prezes Urzędu uznał, że stwierdzone niniejszą decyzją naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma charakter umyślny . (272) Powyższa ocena wynika z faktu, że strona tego postępowania jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu rynkowego, działającym na polskim rynku od 1994 r., który bez wątpienia posiada (powinien posiadać) wiedzę prawniczą i ekonomiczną, umożliwiającą mu rozpoznanie swoich działań, w tym ich ocenę pod kątem naruszenia konkurencji. W ocenie Prezesa UOKiK Bona - Polska zdawała sobie z całą pewnością sprawę, iż poprzez zawierane z dystrybutorami porozumienia może doprowadzić do ograniczenia konkurencji na szczeblu hurtowej i detalicznej odsprzedaży jej produktów. Organizując system dystrybucji produktów Bona - Polska, poprzez zawarte w umowach dystrybucyjnych kwestionowane przez Prezesa UOKiK w niniejszej sprawie klauzule, Spółka świadomie dążyła do ograniczenia konkurencji w zakresie hurtowej i detalicznej sprzedaży produktów służących do konstruowania, obróbki i konserwacji podłóg drewnianych. O umyślności działania Spółki świadczy również treść pism: Pismo do Dystrybutorów i Partnerów Handlowych oraz Pismo dotyczące warunków otrzymania bonusu w 2011 r., kierowanych przez Bona - Polska do dystrybutorów Spółki, w których Spółka wzywała dystrybutorów do przestrzegania poczynionych ustaleń w zakresie sztywnych lub minimalnych cen odsprzedaży produktów Bona - Polska oraz ograniczenia terytoriów, na których dystrybutorzy tych produktów mogą je odsprzedawać. W przedmiotowych pismach Spółka w sposób wyraźny zastrzegała również możliwość podjęcia działań odwetowych, w postaci nieprzyznania rabatów dla dystrybutorów w przypadku nieprzestrzegania ww. ustaleń. Również zeznania byłych pracowników Spółki, w tym Dyrektora Spółki, a zarazem członka zarządu Spółki w okresie funkcjonowania kwestionowanych porozumień oraz przedstawiciela handlowego Spółki w okresie funkcjonowania kwestionowanych porozumień potwierdzają, że Bona - Polska dążyła do „uregulowania sytuacji na rynku” i „kontrolowania rynku”, tj. wpływała na politykę handlową dystrybutorów w zakresie zarówno cen odsprzedaży jej produktów, jak i terytoriów, na których mogą być odsprzedawane. (273) Jednocześnie, jak ustalono, za zawieranie porozumień w ww. zakresie odpowiedzialne były osoby z kierownictwa Spółki. Podobnie, jak ustalono, osoby zatrudnione w Spółce na stanowiskach przedstawicieli handlowych, lub techników, 90 Wyrok SOKiK z dnia 11 kwietnia 2011 r., sygn. akt XVII AmA 62/08, niepubl. 75 wspólnie z osobami ze ścisłego kierownictwa Spółki odpowiedzialne były za kontrolowanie przestrzegania przez dystrybutorów w praktyce poczynionych ustaleń kwestionowanych w pkt I i II sentencji nieniejszej decyzji. Tym samym nie ulega wątpliwości, że osoby te miały upoważnienie do działania w imieniu Spółki. (274) Prezes Urzędu uwzględnił w dalszej kolejności okoliczność, że stwierdzone tą decyzją naruszenie dotyczyło praktyk nazwanych określonych wprost w ustawowym katalogu praktyk zakazanych. W związku z tym stwierdzone przez Prezesa Urzędu naruszenia należą do najbardziej typowych zachowań sprzecznych z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów . Powyższe okoliczności przemawiają dodatkowo za uznaniem umyślności działań Bona - Polska. (275) Wobec wykazanej powyżej przesłanki przyjęcia umyślności działania Bona - Polska, należy uznać za spełnione kryterium „co najmniej nieumyślnego” naruszenia zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję, określonego w art. 6 u.o.k.k. Wobec powyższego, Prezes Urzędu jest uprawniony do nałożenia na Stronę niniejszego postępowania kary pieniężnej. V.2. Wysokość kary pieniężnej (276) Ustalając wysokość kary pieniężnej Prezes Urzędu oparł się na art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zgodnie z którym wysokość nakładanej przez organ antymonopolowy na przedsiębiorcę kary pieniężnej nie może przekraczać 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Zarazem Prezes Urzędu wziął pod uwagę przepis art. 111 u.o.k.k., nakazujący przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych uwzględnienie w szczególności okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej, a także uprzednie naruszenie przepisów wspomnianej ustawy. Zgodnie z art. 4 pkt 15 u.o.k.k. przy ustalaniu wysokości nałożonej kary pieniężnej organ antymonopolowy wziął pod uwagę wysokość osiągniętego przez Bona - Polska w 2012 r. przychodu wynikającego z zeznania podatkowego (CIT). (277) Mając na względzie, że ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniana jest wysokość nakładanych na przedsiębiorców kar, Prezes Urzędu wziął również pod uwagę – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem – element subiektywny w postaci umyślności naruszenia przepisów wspomnianej ustawy. W orzecznictwie wyraźnie bowiem stwierdzono, że niezależnie od tego, że przesłanka ta brana jest pod uwagę już na etapie podejmowania decyzji o nałożeniu kary 91 , również wysokość nakładanej kary musi odzwierciedlać element umyślności, lub nieumyślności, z jakim związane jest naruszenie zakazu 92 . (278) Prezes Urzędu uwzględnił również, że – zgodnie z orzecznictwem – w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję przesłankami, które należy brać pod uwagę są stopień naruszenia interesu publicznego 93 , a także 91 Wyrok SN z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt III SK 45/10, LEX nr 901645. 92 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48. 93 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48. 76 potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć 94 . Nałożona przez organ antymonopolowy kara pieniężna powinna pełnić funkcję represyjną (tj. stanowić dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ), ale także prewencyjną, dyscyplinującą (tj. zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości). (279) Prezes Urzędu kierował się interpretacją przesłanek branych pod uwagę przy wymiarze kary pieniężnej zawartą w Wyjaśnieniach w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję 95 . (280) Niezależnie od faktu, że w niniejszej sprawie Spółce stawiane są dwa odrębne zarzuty naruszenia odrębnych norm sankcjonowanych wynikających odpowiednio z art. 6 ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu zdecydował o nałożeniu tylko jednej kary za oba ww. naruszenia. Wynika to zwłaszcza z faktu, iż naruszenia te stanowią element jednolitej, antykonkurencyjnej strategii przyjętej przez Spółkę na rynku i stanowią w istocie jedno, ciągłe naruszenie 96 . (281) Mając na względzie wszystkie ww. okoliczności, organ antymonopolowy ustalił wymiar kary pieniężnej w niniejszej sprawie, biorąc pod uwagę przede wszystkim fakt, że o wadze (szkodliwości) naruszenia decydują dwie grupy okoliczności, które dotyczą: (i) natury naruszenia i (ii) czynników związanych ze specyfiką rynku oraz działalnością przedsiębiorcy. (282) Odnosząc się do natury naruszenia należy wskazać, że Prezes Urzędu wyróżnia (i) naruszenia bardzo poważne , do których należy zaliczyć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do eliminacji konkurencji na rynku, (ii) naruszenia poważne , do których należy zaliczyć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpoważniejszych naruszeń, porozumienia wertykalne wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, (iii) naruszenia mniej poważne niż wyżej wymienione (naruszenia pozostałe), do których należą m.in. porozumienia wertykalne niedotyczące ceny lub możliwości odsprzedaży towaru, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej o mniejszej wadze. (283) Wobec powyższego w ocenie Prezesa Urzędu porozumienia polegające na ustalaniu cen odsprzedaży produktów Bona - Polska oraz wprowadzające podział rynku zbytu tych wyrobów według kryterium terytorialnego, należy uznać za poważne naruszenie prawa konkurencji. W trakcie postępowania Prezes Urzędu ustalił, że wskazane powyżej porozumienia miały charakter wertykalny, a zarazem dotyczyły ustalania cen i podziału rynku. Zarówno w ustawodawstwie, jak 94 Wyrok SN z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98, LEX nr 50870. 95 Dz. Urz. UOKiK 2008/4/33. 96 Zob. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 27 grudnia 2012 r., nr DOK-7/2012, por też decyzja Prezesa UOKiK z dnia 28 listopada 2011 r., nr DOK-10/2011, www.uokik.gov.pl. 77 i w orzecznictwie antymonopolowym, tego rodzaju porozumienia traktowane są w sposób surowy z uwagi na ich przedmiot, cel oraz wynikające z ich charakteru potencjalne chociażby skutki dla rynku. Porozumienie cenowe w niniejszej sprawie miało na celu ograniczenie możliwości samodzielnego wyznaczania przez poszczególnych dystrybutorów cen odsprzedaży produktów Bona - Polska poprzez ustalenie ich cen sztywnych lub minimalnych. Zaś porozumienie dotyczące podziału rynku odnosiło się do ograniczenia terytoriów, na którym dystrybutorzy produktów Bona - Polska mogą je odsprzedawać. Do tego typu porozumień nie mają zastosowania wyłączenia z art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Ze względu na powyższe Prezes Urzędu uznał, że uzasadnione jest sklasyfikowanie porozumień określonych w pkt I i pkt II sentencji niniejszej decyzji jako naruszenia poważnego i określenie wysokości kar pieniężnych w przedziale powyżej 0,2% do 1% przychodu. (284) Zarazem Prezes Urzędu uznał, że na wysokość kwoty podstawowej ustalonej w ramach ww. przedziału dodatnio wpływać powinien fakt naruszenia przez Spółkę dwóch osobnych norm sankcjonowanych określonych w ustawie antymonopolowej (tj. art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. oraz art. 6 ust. 1 pkt 3 u.o.k.k.), poprzez zawarcie odpowiednio porozumienia cenowego i podziałowego, które to działania stanowią jednakowoż jedno ciągłe naruszenie. Z drugiej strony, Prezes UOKiK uwzględnił również sposób funkcjonowania przedmiotowego porozumienia w praktyce, przemawiający za uznaniem względnie umiarkowanego antykonkurencyjnego potencjału praktyki i za zmiarkowaniem kary. (285) Mając na uwadze powyższe okoliczności, Prezes Urzędu przyjął za właściwe określenie wysokości kary pieniężnej za wskazane porozumienie na poziomie przedstawionym w poniższej tabeli. Tabela 4. Pierwszy etap obliczania kary Podmiot wymiar kary (% przychodu) natura naruszenia Bona - Polska naruszenie poważne – [informacje utajnione – pkt 181 załącznika do decyzji] % przychodu (286) Następnie, organ antymonopolowy, określając wysokość nałożonej na Spółkę kary pieniężnej, wyszedł z założenia, że wymiar kary nie może abstrahować od specyfiki rynku właściwego oraz działalności przedsiębiorców na tym rynku, a zatem powinna ona podlegać dalszej modyfikacji. Kierując się oceną wpływu naruszenia na rynek, Prezes Urzędu może zwiększyć lub zmniejszyć ustaloną powyżej kwotę maksymalnie o 80%. (287) Określając zatem wysokość kary nałożonej na Bona - Polska, Prezes Urzędu wziął pod uwagę potencjał ekonomiczny (rynkowy) przedsiębiorcy dopuszczającego się naruszenia, uznając, że im mniejszy jest udział takiego podmiotu w rynku, tym w mniejszym stopniu można mu przypisać udział w szkodliwych skutkach określonego zachowania ograniczającego konkurencję. W tym kontekście należało uwzględnić okoliczność, iż – jak wynika z informacji przedstawionych przez Stronę – udział produktów Bona - Polska w rynku produktów służących do konstruowania, 78 obróbki i konserwacji podłóg drewnianych w zależności od rodzaju produktu wynosi od poniżej [informacje utajnione – pkt 182 załącznika do decyzji] % do [informacje utajnione – pkt 183 załącznika do decyzji] %. W tym kontekście udział rynkowy produktów objętych porozumieniem należy uznać za nieznaczny . Obniża to stopień szkodliwości praktyki, gdyż produkty Bona - Polska mogą być przez odbiorcę zastępowane produktami innych producentów. (288) Oceniając z kolei oddziaływanie praktyki na rynek, na którym porozumienie miało ograniczać konkurencję, Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że w toku postępowania dowodowego ustalono, w oparciu o informacje uzyskane od Bona - Polska i od dystrybutorów, że w praktyce często zdarzały się przypadki, że ww. dystrybutorzy nie stosowali się do ustalonego poziomu cen odsprzedaży oraz podziału rynków zbytu . Z drugiej Prezes Urzędu uwzględnił, że Bona – Polska nie stosowała co prawda stałej kontroli przestrzegania kwestionowanych niniejszą decyzją porozumień w praktyce, jakkolwiek zwłaszcza poprzez działalność swoich przedstawicieli handlowych, a także kierowane do dystrybutorów pisma starała się wpływać na stosowanie się przez dystrybutorów do poczynionych ustaleń, co zmniejszało ich niepewność, co do działań konkurentów i ograniczało antykonkurencyjną rywalizację pomiędzy nimi. (289) Wszystkie wyżej wymienione okoliczności wzięte pod uwagę łącznie wskazują, że wpływ przedmiotowego porozumienia na konkurencję na rynku był ograniczony. W opinii Prezesa Urzędu zasadnym jest zatem obniżenie kary pieniężnej. Mając to na uwadze, wyjściowy poziom kary pieniężnej ustalony w oparciu o naturę naruszenia został zmniejszony o 30%, co obrazuje poniższa Tabela. Tabela 5. Drugi etap obliczania kary Podmiot wymiar kary (% przychodu) natura naruszenia specyfika rynku oraz działalności przedsiębiorcy razem Bona - Polska [informacje utajnione – pkt 184 załącznika do decyzji] % ↓30% [informacje utajnione – pkt 185 załącznika do decyzji] % (290) Kalkulując wymiar kary pieniężnej nałożonej na Bona - Polska, organ antymonopolowy wziął także pod uwagę długotrwałość naruszenia. Uwzględniając okres naruszenia, Prezes Urzędu może zwiększyć kwotę bazową kar, jeśli długotrwałość stosowania praktyki ograniczającej konkurencję prowadzi do zwielokrotnienia jej negatywnych skutków, w szczególności, gdy wpływa na wysokość korzyści uzyskiwanych przez przedsiębiorcę dopuszczającego się naruszenia lub szkody ponoszone przez innych uczestników rynku. Jako długotrwałe traktowane są naruszenia trwające dłużej niż rok . Biorąc powyższe pod uwagę, dla odzwierciedlenia wpływu długotrwałości naruszenia na wysokość kar, Prezes Urzędu może zwiększyć w przypadku porozumień ograniczających konkurencję kwotę bazową maksymalnie o 200%. (291) System dystrybucji produktów Bona - Polska funkcjonował w sposób 79 zakwestionowany w niniejszej sprawie co najmniej od dnia 1 stycznia 2000 r. w odniesieniu do porozumienia określonego w pkt I sentencji niniejszej decyzji oraz co najmniej od 2003 r. w odniesieniu do porozumienia określonego w pkt II sentencji niniejszej decyzji. Przedmiotowe porozumienia zostały zaniechane z dniem 27 stycznia 2012 r. W związku z powyższym należy zaliczyć tę praktykę do praktyk długotrwałych. (292) Jakkolwiek Prezes UOKiK wziął również pod uwagę, że w czasie trwania przedmiotowych porozumień w praktyce często zdarzały się przypadki, że dystrybutorzy nie stosowali się do ustalonego poziomu cen odsprzedaży oraz podziału rynków zbytu, jakkolwiek Bona - Polska podejmowała działania mające na celu kontrolowanie takich sytuacji i im zapobieganie, w szczególności poprzez ostrzeżenia przed nieprzyznaniem rabatu dystrybutorom. Wobec powyższego należy uznać, że długotrwałość porozumień przyczyniła się do zwielokrotnienia szkód ponoszonych przez innych uczestników rynku w stopniu uzasadniającym – z uwagi na okoliczności sprawy i długość okresu stosowania zakazanej praktyki – podwyższenie na tym etapie kwoty bazowej kary o 50% . Tabela 6. Trzeci etap obliczania kary Podmiot wymiar kary (% przychodu) natura naruszenia specyfika rynku oraz działalności przedsiębiorcy długotrwałość naruszenia razem Bona - Polska [informacje utajnione – pkt 186 załącznika do decyzji] % ↓30% ↑50% [informacje utajnione – pkt 187 załącznika do decyzji] % (293) Organ antymonopolowy, ustalając wysokość kary, powinien także wziąć pod uwagę okoliczności mające wpływ na zwiększenie (okoliczności obciążające) lub zmniejszenie (okoliczności łagodzące) wymiaru kary. Okoliczności łagodzące i obciążające są oceniane łącznie, indywidualnie dla każdej sprawy oraz dla każdego przedsiębiorcy. Poszczególne okoliczności łagodzące lub obciążające mogą mieć różną wagę. Ustalona na wcześniejszym etapie wysokość kary może ulec zwiększeniu/zmniejszeniu maksymalnie o 50%. (294) W ocenie organu antymonopolowego w niniejszej decyzji występują następujące okoliczności łagodzące mające zastosowanie do Bona - Polska. Bona - Polska zaniechała stosowania praktyk ograniczających konkurencję stwierdzonych w pkt I i II sentencji niniejszej decyzji przed wszczęciem postępowania antymonopolowego w sprawie. (295) Z drugiej strony, jako okoliczność obciążającą organ antymonopolowy miał na względzie fakt, że Bona - Polska pełniła rolę inicjatora i lidera zawartego porozumienia. Spółka stworzyła system dystrybucji wprowadzanych przez siebie 80 do obrotu produktów, kształtując go w zakresie odnoszącym się do ustalania sztywnych i minimalnych cen odsprzedaży oraz podziału terytorialnego rynku zbytu tych produktów w sposób sprzeczny z prawem ochrony konkurencji. (296) Okolicznością obciążającą jest także stwierdzona umyślność dokonanego przez Spółkę naruszenia . (297) Ustalając wysokość nakładanej kary pieniężnej Prezes Urzędu uwzględnił również, stosownie do wymogów art. 111 u.o.k.k. , kryterium „uprzedniego naruszenia przepisów ustawy”. Zgodnie z przywoływanym przepisem Prezes Urzędu powinien przy nakładaniu kary oraz określaniu jej wysokości uwzględniać, czy nastąpiło to w warunkach swoistej recydywy, a ww. kryterium w zakresie nakładania kary przez Prezesa Urzędu spełnia funkcję okoliczności obciążającej. W niniejszej sprawie nie zaistniała podstawa do podwyższenia wymiaru kary. Strona postępowania nie była dotąd prawomocnie ukarana za naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję. (298) Miarkując karę w oparciu o ww. okoliczności łagodzące i obciążające Prezes UOKiK zdecydował o podwyższeniu kwoty bazowej kary ustalonej na poprzednim etapie o 20%. Tabela 7. Czwarty etap obliczania kary Podmiot wymiar kary (% przychodu) natura naruszenia specyfika rynku oraz działalności przedsiębiorcy długotrwałość naruszenia okoliczności łagodzące/ obciążające razem Bona - Polska [informacje utajnione – pkt 188 załącznika do decyzji] % ↓30% ↑50% ↑ 20% [informacje utajnione – pkt 189 załącznika do decyzji] % (299) Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności, Prezes Urzędu uznał, że waga stwierdzonego niniejszą decyzją naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przesądza o ustaleniu wysokości kary pieniężnej dla Bona - Polska, w oparciu o przedstawioną przez stronę informację na temat osiągniętych przychodów w 2012 r., w wysokości wynikającej z poniższej Tabeli. Tabela 8. Wysokość nałożonej kary pieniężnej Podmiot przychód w (zł) wymiar kary (procent przychodu) odsetek kary maksymalnej przewidzianej przepisami ustawy, jaki stanowią nałożone kary wysokość kary pieniężnej Bona-Polska [informacje utajnione – pkt 190 załącznika do decyzji] zł [informacje utajnione – pkt 191 załącznika do decyzji] % [informacje utajnione – pkt 192 załącznika do decyzji] % 81 287,88 zł 81 (300) Biorąc powyższe pod uwagę, orzeka się jak w pkt III sentencji decyzji. VI. Koszty postępowania (301) Zgodnie z art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Natomiast w świetle art. 80 u.o.k.k., Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. (302) Z ustawy nie wynika, co składa się na koszty postępowania, o których mowa w art. 77 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Wobec wyrażonego w art. 83 u.o.k.k. generalnego odesłania w sprawach nieuregulowanych w ustawie antymonopolowej do przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej jako: „k.p.a.”) należy przyjąć, iż zakres tych kosztów wyznacza art. 263 § 1 k.p.a. W jego świetle do kosztów postępowania zalicza się: (1) koszty podróży i inne należności świadków i biegłych oraz stron, (2) koszty doręczania stronom pism procesowych, (3) inne koszty bezpośrednio związane z rozstrzygnięciem sprawy. (303) W punkcie I i II sentencji decyzji stwierdzono stosowanie przez Stronę praktyk ograniczających konkurencję zakazanych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 1 pkt 3 u.o.k.k. Koszty niniejszego postępowania wynoszą 858 zł (słownie: osiemset pięćdziesiąt osiem złotych). Składają się na nie koszty związane ze zwrotem wydatków związanych ze stawiennictwem na rozprawę administracyjną przeprowadzoną w toku niniejszego postępowania antymonopolowego świadka [informacje utajnione – pkt 193 załącznika do decyzji] oraz świadka [informacje utajnione – pkt 194 załącznika do decyzji] w kwocie odpowiednio 533,20 zł (słownie: pięćset trzydzieści trzy złote i dwadzieścia groszy) oraz 158,50 zł (słownie: sto pięćdziesiąt osiem złotych i pięćdziesiąt groszy ). Ponadto koszty Prezesa Urzędu w niniejszym postępowaniu stanowią wydatki, które są związane z prowadzoną w toku postępowania korespondencją, a składają się na nie koszty doręczenia dziewięciu listów w cenie 6,45 zł (słownie: sześć złotych i czterdzieści pięć groszy), osiemnastu listów w cenie 5,70 zł (słownie: pięć złotych i siedemdziesiąt groszy) oraz jednego listu w cenie 5,65 zł (słownie: pięć złotych i sześćdziesiąt pięć groszy). (304) Biorąc powyższe pod uwagę, orzeka się jak w pkt IV sentencji decyzji. (305) Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. (306) Karę pieniężną należy uiścić na następujące konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 82 NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Przy dokonywaniu wpłaty na powyższe konto należy dopisać numer decyzji Prezesa Urzędu stanowiącej podstawę jej dokonania. (307) Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.) od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia niniejszej decyzji. (308) W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach postępowania zawartego w pkt IV niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 264 § 2 k.p.a. w związku z art. 479 32 § 1 i 2 k.p.c., należy wnieść zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymuje: Pan Maciej Żukiel Pełnomocnik: Bona-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu Kancelaria Adwokacka Maciej Żukiel ul. Garbary 49/4 61-869 Poznań