DOK-5/2020

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW TOMASZ CHRÓSTNY DOK - 1.410.1.2019 / PD / AG Warszawa , 3 grudnia 2020 r. DECYZJA NR DOK - 5 /2020 I. Na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.: Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 ze zm. ) oraz art. 3 ust. 1 i art. 5 Rozporządzeni a Rady UE nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz. Urz. UE L 1 z 4.1.2003 r., wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE L 148 z 11.6.2009 r.), po przeprowadzeniu postępowania an tymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę ograniczającą konkurencję na rynku wytwarzania energii cieplnej w systemie sieciowym obejmującym obszar miasta Warszawy oraz rynku sprzedaży detalicznej energii cieplnej w s ystemie sieciowym obejmującym obszar miasta Warszawy zawarcie przez: (i) Veoli a Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie; (ii) Veolia Energia Pols ka S.A. z siedzibą w Warszawie; (iii) PGNiG Termika S.A. z siedzibą w Warszawie ; (iv) Polskie Górnictwo N aftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie porozumienia w rozumieniu art. 4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a zarazem porozumienia lub p raktyki uzgodnionej w rozumieniu art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r., nr 203, poz. 1569, wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 202 z 7.6.2016 r., s. 1 – 388) polegającego na : 1. uzgadnianiu cen energii cieplnej, co stanow i naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 101 ust. 1 lit. a) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej; 2 2. podziale rynku energii cieplnej, co stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 101 ust. 1 lit. c) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej; 3. uzgadnianiu warunków składanych ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia na sprzedaż i dostawę energii cieplnej, co stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 3 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 101 ust. 1 lit. c) Traktatu o funkcjo nowaniu Unii Europejskiej. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.: Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 ze zm.) oraz art. 5 Rozporządzenia Rady UE nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w spraw ie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz. Urz. UE L 1 z 4.1.2003 r., wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE L 148 z 11.6.2009 r.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i K onsumentów z tytułu naruszenia zakazów, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1, 3 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a także art. 101 ust. 1 lit. a) i c) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r., nr 203, poz. 1569, wersja s konsolidowana Dz. Urz. UE C 202 z 7.6.2016 r., s. 1 – 388), w zakresie określonym w pkt . I sentencji niniejszej decyzji, nakłada na: 1. Veolia Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie karę pieniężną w wysokości 9 2 208 077,56 zł (słownie: dziewięćdziesiąt dw a miliony dwieście osiem tysięcy siedemdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt sześć groszy ), płatną do budżetu państwa; 2. Veolia Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie karę pieniężną w wysokości 27 546 221,35 zł (słownie: dwadzieścia siedem milionów pięćse t czterdzieści sześć tysięcy dwieście dwadzieścia jeden złotych trzydzieści pięć groszy ), płatną do budżetu państwa. III. Na podstawie art. 113b ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.: Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, odstępuje od nałożenia kary pieniężnej , o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 i 2 ww. ustawy, na: 1. PGNiG Termika S.A. z siedzibą w Warszawie ; 2. Polskie Górnictwo N aftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie z tytułu naruszenia zakazów, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1, 3 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a także art. 101 ust. 1 lit. a) i c) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r., nr 203, poz. 1569, wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 202 z 7.6.2016 r., s. 1 – 388), w zakresie określonym w pkt . I sentencji niniejszej decyzji. 3 IV. Na podstawie art. 6a i art. 12a w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie k onkurencji i konsumentów (t.j.: Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdza, że p. Jacky Laco mbe (PESEL: [informacja chroniona] ) , jako osoba zarządzająca u myśln i e przez swoje działanie i zaniechanie dopuścił do naruszenia przez Veolię Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zakazów , o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz w art. 101 ust. 1 lit. a) i c) T raktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej , w zakresie określonym w pkt . I .1 . i I.2. sentencji niniejszej decyzji. V. Na podstawie art. 6a i art. 12a w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.: Dz. U. z 2 020 r., poz. 1076 ze zm. ), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdza , że p. Marek Dec (PESEL: [informacja chroniona] ), jako osoba zarządzająca umyślnie przez swoje działanie i zaniechanie do puścił do naruszenia przez PGNiG Termika S.A. z siedzibą w Warszawie zakazów , o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz w art. 101 ust. 1 lit. a) i c) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej , w zakresie o kreślonym w pkt . I.1. i I.2. sentencji niniejszej decyzji . VI. Na podstawie art. 106a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.: Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 ze zm. ) , po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z tytułu odpowiedzialności, o której mowa w art. 6a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie określonym w pkt . IV sentencji niniejszej decyzji nakłada na p. Jacky’ego Laco mbe ’a karę pieniężną w wysokości 200 000,00 zł (słownie: dwieście tysięcy złotych ), płatną do budżetu państwa. VII. Na podstawie art. 113b w zw. z art. 113j ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.: Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 ze zm.), po prz eprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Oc hrony Konkurencji i Konsumentów odstępuje od nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106a ust. 1 ww. ustawy na p. Marka Deca, z tytułu odpowiedzialności, o której mowa w art. 6a ustawy o o chronie konkurencji i konsumentów, w zakresie określonym w pkt. V sentencji niniejszej decyzji . VIII. Na podstawie art. 77 ust. 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. : Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 ze zm.) oraz na podstawie art. 263 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ( t.j. : Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm. ) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsume ntów obciąża kosztami postępowania antymonopolowego: 1. Veoli ę Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie w kwocie 2 96 , 4 0 zł (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt sześć złotych czterdzieści groszy ); 4 2. Veoli ę Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w kwocie 2 19,60 z ł (słownie: dwieście dziewiętnaście złotych sześćdziesiąt groszy ); 3. PGNiG Termika S.A. z siedzibą w Warszawie w kwocie 244,80 zł (słownie: dwieście czterdzieści cztery złote osiemdziesiąt groszy ); 4. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzi bą w Warszawie w kwocie 228,10 zł (słownie: dwieście dwadzieścia osiem złotych dziesięć groszy ); 5. p. Marka Deca w kwocie 208,60 zł (słownie: dwieście osiem złotych sześćdziesiąt groszy ); 6. p. Jack y ’ego Laco mbe ’a w kwocie 239 , 90 zł (słownie: dwieście trzydzieś ci dziewięć złotych dziewięćdziesiąt groszy ) i zobowiązuje do uiszczenia tych kosztów na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji Konsumentów w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. UZASADNIENIE (1) Postępowanie antymonopolowe w spraw ie, której dotyczy niniejsza decyzja, zostało wszczęte po uprzednim przeprowadzeniu przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „ Prezes Urzędu ”) postępowania wyjaśniającego p o d sygn aturą akt DOK1 - 400 - 3/17 , mającego na celu wstępne ustale nie, czy w związku ze współpracą przedsiębiorców energetycznych w zakresie wytwarzania, dostawy i obrotu energią cieplną, mogło dojść do naruszenia przepisów z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 ze zm. ; dalej: „ u.o.k.k. ” ) , uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. (2) Postępowanie wyjaśniające w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte po złożeniu przez PGNiG Termika S.A. w dniu 7 cze rwca 2017 r. wniosk u skróconego o odstąpienie lub obniżenie kary pieniężnej na podstawie art. 113e u.o.k.k . Wniosek ten został następnie uzupełniony do formy wniosku pełnego pismami z dnia 13 lipca 2017 r., z dnia 31 lipca 2017 r. oraz z dnia 10 sierpnia 2 017 r. W ramach wniosku s półka wskazała, że była stroną porozumienia podziałowego oraz porozumienia cenowego na rynku energii cieplnej . (3) W toku postępowania wyjaśniającego Prezes Urzędu przeprowadził przeszukanie pomieszczeń i rzeczy Veolia Energia Warszawa S.A . (4) W dniu 11 marca 2019 r. Prezes Urzędu wszczął niniejsze postępowanie antymonopolowe przeciwko: 5 (i) Veolii Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „ Veolia Warszawa ”) ; (ii) Veolii Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „ Veolia Polska ”) ; (iii) PGNiG Termika S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „ PGNiG Termika ”) ; (iv) Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu z siedzibą w Warszawie (dal ej: „ PGNiG ”) ; a także przeciwko: (v) p. [informacja chroniona] ; (vi) p. [informacja chroniona] w związku z podejrzeniem zawarcia porozumienia w rozumieniu art. 4 pkt 5 u.o.k.k. , a zarazem porozumienia lub praktyki uzgodnionej w rozumieniu art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r., nr 203, poz. 1569, wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 202 z 7.6.2016 r., s. 1 – 388; dalej: „ TFUE” ), polegającego na : 1. uzgadnianiu cen energii cieplnej, co może stanowić naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o. k.k. oraz art. 101 ust. 1 lit. a) TFUE ; 2. podziale rynku energii cieplnej, co może naruszać art. 6 ust. 1 pkt 3 u.o.k.k. oraz art. 101 ust. 1 lit. c) TFUE ; 3. uzgadnianiu warunków składanych ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia na sprzedaż i dostawę e nergii cieplnej, co może naruszać art. 6 ust. 1 pkt 3 i 7 u.o.k.k. oraz art. 101 ust. 1 lit. c) TFUE w sprawie: (A) naruszenia przez podmioty wskazane w pkt . (i) - (iv) powyżej zakazów określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1, 3 i 7 u.o.k.k. , a także art. 101 ust. 1 li t. a) i c) TFUE w zakresach wskazanych w pkt 1 - 3 powyżej ; (B) dopuszczenia przez osoby, o których mowa w pkt . (v) - (vi) powyżej, do naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 i 3 u.o.k.k. , a także art. 101 ust. 1 lit. a) i c) TFUE w zakresie wskazanym w pkt . 1 - 2 powyżej i zawiadomił o tym fakcie jego strony. (5) W toku postępowania antymonopolowego strony korzystały z prawa wglądu do akt postępowania antymonopolowego , w tym także od dnia 15 listopada 2019 r. miały dostęp do pism złożonych w ramach programu łagodzenia kar. 6 (6) W dniu 31 lipca 2020 r. Prezes Urzędu, zgodnie z określoną w art. 9 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz.U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.; dalej: „ k.p.a. ”) zasadą informowania stron o okolicznościa ch faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania, skierował do stron postępowania antymonopolowego dokument zawierający szczegółowe uzasadnienie zarzutów w niniejszej sprawie (dalej: „ SUZ ”). W SUZ przedstawiony został ustalony w postępowaniu stan faktyczny oraz zaprezentowana została jego ocena prawna. Ponadto w SUZ wskazane zostały okoliczności mające wpływ na wysokość kar pieniężnych. Jednocześnie strony postępowania zostały poinformowan e o możliwości przedstawienia swojego stanowiska w odpowiedzi na SUZ. Z możliwości przedstawienia stanowiska skorzystały Veolia Warszawa, Veolia Polska , p. [informacja chroniona] oraz p. [informacja chroniona] . (7) Pismem z 22 września 2020 r. Prezes Urzędu zaw iadomił strony o zakończeniu postępowania dowodowego w sprawie oraz o możliwości przedstawienia ostatecznego stanowiska. Strony wypowiedziały się co do zebranego materiału w sprawie . (8) W związku z postawieniem stronom postępowania zarzutów w oparciu o prze pisy prawa unijnego, Prezes Urzędu poinformował o wszczęciu postępowania antymonopolowego Komisję Europejską. Stosownie do art. 11 ust. 4 Rozporządzenia Rady UE 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz. Urz. UE L 1 z 4.1.2003 r., wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE L 148 z 11.6.2009 r., dalej: „ Rozporządzenie 1/2003 ”) , w dniu 28 października 2020 r. Prezes Urzędu przedstawił Komisji przewidywaną decyzję w przedmiotowej sprawie. (9) Część informacji, na których Prezes Urzędu opiera niniejszą decyzję podlega ochronie prawnej i nie może być podana do wiadomości publicznej. Wobec powyższego informacje tego rodzaju zostaną zastąpione nawiasami kwadratowymi wraz z oznaczeniem „ [informacj a chroniona] ” i pozostaną niewidoczne w publicznie dostępnej treści decyzji . Prezes Urzędu na podstawie zebranego materiału dowodowego ustalił, co następuje (10) Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie była ocena, w aspekcie krajowych i unijnych przepisów o ochronie konkurencji, uzgodnień między przedsiębiorcami prowadzącymi w Polsce działalność gospodarczą na w zakresie wytwarzania, dostaw i sprzedaży energii cieplnej na terenie aglomeracji w arszaw skiej. 7 1. Strony postępowani a (11) Niniejsza decyzja kierowana jes t do 4 podmiotów korporacyjnych oraz 2 powiązanych z nimi w okresie naruszenia osób zarządzających. 1.1. PGNiG Termika (12) PGNiG Termika jest spółką akcyjną wpisaną do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Są dowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m. st. W arszawy w Warszawie, XI V Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000025667. (13) Jedynym akcjonariuszem PGNiG Termika jest Polskie Górnictwo Naftowe i G azownictwo S.A. ( 100% akcji ) . (14) PGNiG T ermika prowadzi działalność w zakresie wytwar zania i sprzedaży ciepła, en ergii elektrycznej, świadczenia usług systemowych oraz obsługi przyznanych certyfikatów pochodzenia energii. PGNiG Termika jest jednym z największych w Polsce wytwórców energii elektrycznej i ciepła w wysokosprawnej kogeneracji. Dysponuje 4,3 GW mocy cieplnej oraz 1 GW mocy elektrycznej osiąganych w źródłach wytwórczych i zaspokaja większość potrzeb cieplnych rynku warszawskiego i niemal całe zapotrzebowanie na ciepło dostarczane przez miejską sieć ciepłowniczą. Ponadto na tereni e Pruszkowa, Komorowa i Piastowa PGNiG Termik a jest również wytwórcą i dostawcą ciepła oraz jednocześnie właścicielem źródła i sieci cieplnej. 1.2. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo (15) PGNiG jest spółką akcyjną wpisaną do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie, XII I Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000059492. (16) PGNiG jest spółką z większości owym udziałem Skarbu Państwa (71 , 88 % akcji), od dnia 23 wrześn ia 2005 r. notowaną na Giełdzie Papierów Warto ściowych w Warszawie. PGNiG jest podmiotem dominującym w Grupie Kapitałowej PGNiG, w skład której wchodzą spółki o profilu produkcyjnym i usługowym, bezpośrednio lub p ośrednio zależne od PGNiG . PGNiG jest jedyn ym akcjonariuszem PGNiG Termika (100% akcji). (17) Zgodnie z danymi ujawnionymi w Krajowym Rejestrze Sądowym przedmiot działalności spółki obejmuje m.in.: wydobywanie gazu ziemnego, wytwarzanie i dystrybucję paliw gazowych w systemie sieciowym, sprzedaż detalic zną i hurtową paliw stałych, ciekłych gazowych oraz produktów pochodnych. 8 1.3. Veolia Warszawa (18) Veolia Warszawa ( do dnia 28 stycznia 2015 r. pod firm ą Dalkia Warszawa S.A . ) jest spółką akcyjną wpisaną do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Są dowego prowa dzonego przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000146143. (19) Od października 2011 r. Veolia Warszawa jest częścią międzynarodowej grupy Veolia. Większościowym akcjonariuszem Veo lia Warszawa jest Veolia Energia Polska S.A. ( 97% akcji). (20) Veolia Warszawa prowadzi działalność w zakresie dostaw (przesyłania, dystrybucji) i sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych zlokalizowanych w Warszawie. Veolia Warszawa zarządza największą w Unii Eu ropejskiej siecią ciepłowniczą o długości ok. 18 00 km , któr a dostarcza ciepło systemowe i ciepłą wodę do 80% budynków w Warszawie. 1.4. Veolia Polska (21) Veolia Polska ( do dnia 20 stycznia 2015 r. pod firm ą Dalkia Polska S.A. ) jest spółką akcyjną wpisaną do rejest ru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Są dowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000006129 . (22) Veolia Polska jest spółką dominując ą w Grupie Veolia w Polsce, która działa w 75 miastach poprzez 6 głównych spółek operacyjnych: Veolia Energia Warszawa (w której posiada 97% akcji) , Veolia Energia Łódź, Veolia Energia Poznań, Ve olia T erm, Veolia Industry Polska oraz Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Tarno wskich Górac h oraz ich spółki zależne. (23) W ramach swojej działalności Veolia Polska zajmuje się p rodukcją i dystrybucją ciepła systemowego , zarządzanie m gospodarką wodno - ściekową (p rodukcja, uzdatnianie i dystrybucja ), o dbi o r em i oczyszczanie m ścieków , z arzą dzanie m odpadami oraz t ermiczn ym przekształcanie m odpadów. 1.5. Pan [informacja chroniona] (24) P an [informacja chroniona] pełnił funkcję P rezesa Z arządu PGNiG Termika w okresie od 25 września 2014 r. do 26 stycznia 2016 r . Dowód: [informacja chroniona] , k. 3308 ( [ informacja chroniona] ). 9 1.6. Pan [informacja chroniona] (25) P an [informacja chroniona] pełni ł funkcję P rezesa Z arządu Veolia Warszawa w okresie od 26 czerw ca 2014 r. do 31 grudnia 2018 r . Poza powyższą funkcją p. [informacja chroniona] pełnił również m.in. funkcje : (i) członka zarządu Veolia Warszawa ( w okresie od 4 czerwca 2014 r . do 26 czerwca 2014 r.) ; (ii) c złonka zarządu Veolia Polska ( w okresie od 1 wrześni a 2013 r. do 26 czerwca 2014 r. ) . Dowód: [informacja chroniona] , k. 4057 - 4058 ( [informacja chroniona] ) . 2. Opis pr oduktu 2.1. Energia cieplna (26) Energia cieplna jest wytwarzana w specjalnie wybudowanych w tym celu urządzeniach i instalacjach (źród łach ciepła) i jest przeznaczona do sprzedaży (dla zaspokojenia potrzeb cieplnych odbiorców) oraz jest dostarczana do odbiorców za pośrednictwem nośnika ciepła, którym zazwyczaj jest para lub gorąca woda. (27) W związku z tym sektor ciepł a systemowego obejmuje różne rodzaje działalności gospodarczej polegające na: wytwarzani u energii cieplnej , dostaw ie energii cieplnej ( w zakres której wc hodzi przesył anie i dystrybucja) oraz sprzedaży energii cieplnej. (28) Wytwarzanie ciepła systemowego to produkcja ciepła w specjalnie wybudowanych w tym celu źródłach ciepła, które można podzielić na dwie grupy: (i) źródła lokalne (najczęściej zlokalizowane w ewnątrz budynku), które zasilają jeden lub kilka sąsiednich budynków o raz (ii) źródła scentralizowane, które zasilają wielu odbiorców za pośrednictwem sieci ciepłowniczych i przyłączy. (29) Źródłami ciepła scentralizowanymi przy mniejszych mocach są zwykle cie płownie, a przy większych elektrociepłownie. Elektrociepłownie stanowią szczególny rodzaj scentralizowanych źródeł ciepła, w których występuje tzw. skojarzona gospodarka energetyczna, czyli jednoczesne wytwarzanie ciepła i energii elektrycznej. (30) Dostawa ta k wytworzonej energii cieplnej odbywa się poprzez przesyłanie (transport) i dystrybucję (rozdział) nośnika ciepła za pośrednictwem sieci ciepłowniczej do odbiorców końcowych do niej przyłączonych . Sieci ciepłownicze to zespoły rurociągów transportujących n ośnik ciepła , czyli wodę (sieci wodne) lub parę wodn ą (sieci parowe). Sieci mają lokalny zasięg, rzadko przekraczający granice jednej gminy. Najczęściej w ogrzewaniu miejskim 10 stosuje się dwuprzewodow ą sie ć wodn ą w układzie zamkniętym, tzn. główne magis trale łączące źródła ciepła z odbiorcami maj ą dwa przewody : zasilający i powrotny, a przepływ wody wymusza zespół pomp. Zależnie od połączenia magistral, sie ć ma układ promienisty (magistrale niepołączone ze sob ą ) lub pierścieniowy (występują połączenia magistral). (31) Sprzedaż detaliczna ciepła systemowego oznacza wprowadzanie do obrotu energii cieplnej przez podmiot zajmujący się jej wytwarzaniem , a także odsprzedaż energii cieplnej przez podmiot zajmujący się obrotem detalicznym do odbior c ów końcowych pod łączonych do sieci ciepłowniczej. Ciepło może być użytkowane pr zez odbiorców końcowych do różnych celów, zależnie od charakteru potrzeb cieplnych i wyposażenia technicznego obiektów, do których dostarczane jest ciepło . Najczęściej występującymi rodzajami p otrzeb cieplnych jest ogrzewanie i wentylacja pomieszczeń, podgrzewanie wody wodociągowej (tzw. ciepła woda użytkowa) oraz potrzeby technologiczne, które występują u odbiorców przemysłowych. 2.2. Funkcjonowanie sieci ciepłowniczych (32) Scentralizowane źródło ciepł a wraz z sieciami ciepłowniczymi i przyłączami tworzy system ciepłowniczy, przy czym istnieją systemy ciepłownicze, w których kilka źródeł ciepła zasila wspólną lub połączoną sieć ciepłowniczą. (33) W sytuacji wytwarzania ciepła w różnych źródłach (o różnych t echnologiach), koszty wytwarzania i ceny ciepła dostarczanego z tych źródeł są zróżnicowane, co sprzyja konkurencji i daje możliwość wyboru źródeł przy zakupie ciepła dostarczanego do sieci. 1 Zwiększenie liczby wytwórców ciepła winno być postrzegane jako p ożądane z punktu widzenia rozwoju konkurencji na danym lokalnym rynku oraz realizacji celów prawa energetycznego zapisanych w ustawie, tj. m.in. rozwoju konkurencji i przeciwdziałaniu negatywnym skutkom naturalnych monopoli (art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne; t.j. : Dz. U. z 20 20 r., poz. 833 ze zm.; dalej : „ Prawo energetyczne ”) . (34) Taki system ciepłowniczy, w którym w ramach jednej sieci ciepłowniczej funkcjonują, lub funkcjonowały dwa lub więcej konkurujące ze sobą źródła cie pła istniał (w okresie od 2013 r. do chwili obecnej) na 20 lokalnych rynkach ciepła w Polsce, w tym np. . w Lublinie, Wrocławiu, Białymstoku, Krakowie i Gdańsku . Dowód: [informacja chroniona] , k. 6646 - 6647 ( [informacja chroniona] ) . (35) Z kolei d ostarczanie cie pła za pośrednictwem sieci ciepłowniczej ma cechy tzw. monopolu naturalnego, gdyż strony oprócz umowy są ze sobą związane trwałym przyłączem . Dostawca w celu pozyskania nowych klientów musi rozbudować sieć ciepłowniczą, co nie zawsze jest 1 Źródło: https://www.ure.gov.pl/pl/urzad/informacje - ogolne/publikacje/seria - wydawnicza - bibli/jaki - model - rynku - energ/1186,2 - Rynek - ciepla.html, data dostępu: 3 grudnia 2020 r. 11 dla niego opłacal ne m.in. z uwagi na brak uzasadnienia ekonomicznego dla ekspansji na obszary, na których nie ma jeszcze sieci ciepłowniczej. Ogranicza to dostęp dos tawcy do nowych odbiorców, ze względu na opłacalny zasięg i techniczne uwarunkowania systemu sieciowego. (36) W zakresie sprzedaży ciepła należy wskazać, że Prawo energetyczne umożliwia wszystkim odbiorcom swobodny wybór sprzedawcy ener gii (art. 4j Prawa energetycznego). Oznacza to, że odbiorcy energii cieplnej mają prawo zakupu ciepła od wybranego przez siebie sprz edawcy , którym może być poza przedsiębiorstwem energetycznym zajmującym się przesyłem i dystrybucją ciepła, również wytwórca ciepła lub przedsiębiorca zajmujący się wyłącznie obrotem . (37) W tym zakresie możliwy jest rozwój konkurencji między przedsiębiorstwam i ciepłowniczymi wytwarzającymi i sprzedającymi energię cieplną na rynku detalicznej sprzedaży ciepła . 2 W takiej sytuacji wytwórca ciepła, aby sprzedawać ciepło odbiorcom, musi uzyskać dostęp do istniejącej na danym terenie sieci ciepłowniczej. Dostęp taki gwarantuje mu wprow adz ona w art. 4 ust. 2 Prawa energetycznego tzw. zasada dostępu stron trzecich (ang. Third Party Access , dalej : „ TPA ”). Zgodnie z zasadą TPA właściciel sieci powinien ją odpłatnie udostępnić każdemu, komu sieć jest potrzebna do dostarcz enia ciepła odbiorcom końcowym. W tym celu podmiot, który zamierza skorzystać z zasady TPA zawiera z właścicielem sieci infrastrukturalnej umowę o świadczenie usług przesyłania . (38) Doktryna wskazuje na istniejące pozytywne przykłady funkcjonowania w praktyce dostępu strony trzeciej do infrastr uktury sieciowej ciepłowniczej . 3 Realizacja zasady TPA wydaje się uzasadniona przede wszystkim w sytuacji, gdy na lokalnym rynku ciepła pojawiają się n p. odbiorcy (np. nowe osiedla), jeszcze nieprzyłączeni do sieci ciepło wniczej. 4 Zwiększenie popytu powodować może z jednej strony naturalną konieczność rozbudowy sieci przesyłowej, z drugiej strony konieczność powstania nowej jednostki wytwórczej. 5 (39) Dodatkowo należy wskazać, że korzystając z zasady TPA wytwórca ciepła może k onkurować z dystrybutorem na rynku sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych w zakresie świadczo nych usłu g dodatkowych , np. w postaci usługi najmu lub leasingu węzła cieplnego, której celem jest wsparcie odbiorcy końcowego w zakresie przyłączenia do sieci. W praktyce oznacza to rozłożenie kosztu budowy węzła cieplnego na raty na okres kilkuletni, po upływie którego odbiorca końcowy ma możliwość przejęcia infrastruktury na własność. Ponadto taką 2 Decy zja Prezesa Urzędu z 28 września 2006 r., nr RKT - 69/2006, s. 13 oraz decyzja Prezesa Urzędu z 14 listopada 2011 r, nr RKT - 34/2011, s. 19. 3 Z. Muras, R. Trypens, A. Falecki, M. Mordwa , [w:] M. Swora, Z. Muras (red.), Prawo energetyczne , Lex/el. 4 Raport "R ynek ciepła w Polsce", październik 2012, przygotowany przez PwC, s. 16. Dokument dostępny na stronie: www.pwc.pl. 5 M. Czarnecka, T. Ogłódek (red.), Prawo energetyczne. Ustawa o odnawialnych źródłach energii. Ustawa o rynku mocy. Ustawa o inwestycjach w za kresie elektrowni wiatrowych. Komentarz , Warszawa 2020, Legalis. 12 usługą dodatkową je st również konserwacja lub regulacja węzła cie plnego, w sytuacji gdy stanowi własność odbiorcy . W przypadku post ę powań przetargowych wytwórca ciepła może konkurować z dystrybutorem zwiększ ając atrakcyjnoś ć swojej oferty , np. poprzez : (i) czas reakcji na zgłoszone przez odbiorcę awarie lub nieprawidłow ości w działaniu układów pomiarowo - rozliczeniowych; (ii) liczb ę bezpłatnych włączeń/wyłączeń centr alnego ogrzewania w ciągu roku 6 ; (iii) termin płatności należności; (iv) okres wypowiedzenia umowy w razie zaległości z regulowaniem należności; (v) udział en ergii z OZE w sprzedawanym cieple; (vi) zatrudnieni e osób niepełnosprawnych lub wykluczo ny ch z rynku pracy np. ze względu na wiek . Dowód: [informacja chroniona] , k. 6649 - 6650 ( [informacja chroniona] ) . (40) Wykorzystania zasady TPA przez wytwórcę ciepła w celu prowadzenia sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych można zaobserwować w Warszawie, Wrocławiu i Kielcach . Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 6649 ( [informacja chroniona] ) ; ‒ [informacja chroniona] , k. 7098 ( [informacja chroniona] ). 2.3. Kształtowanie cen ciepła (41) R ynek ciepła jest rynkiem regulowanym, co w szczególności oznacza, że ceny na podstawie art. 47 ust. 1 Prawa energetycznego są zatwierdzane przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (dalej: „ Prezes URE ”). Przedsiębiorstwo energetyczne jest zobowiązane do pr zedłożenia wniosku taryfowego zawierającego zbiór cen za ciepło i stawek opłat za przesył do zatwierdzenia przez Prezesa URE (art. 47 ust. 2a Prawa energetycznego) . Prowadzone przez Prezesa URE postępowania taryfowe są niejawne. Informacje i dane prze dstaw iane Prezesowi URE przez stronę postępowania objęte są ochroną i nie są udostępniane innym uczestnikom rynku. Dotyczy to także podmiotów działających na rynku wyższego bądź niższego szczebla, niebędących konkurentami strony postępowania. Prezes URE zatwier dzając taryfy weryfikuje, czy zapewniają one pokrycie uzasadnionych kosztów działalności przedsiębiorców oraz ochronę interesów odbior c ów przed nieuzasadnionym poziomem cen i stawek opłat (art. 45 ust. 1 Prawa energetycznego) . W konsekwencji Prezes URE zat wierdza taryfy bądź w przypadku stwierdzenia niezgodności taryfy z przepisami Prawa energetycznego odmawia ich zatwierdzenia (art. 47 ust. 2 Prawa energetycznego) . Zatwierdzone przez Prezesa URE taryfy są sztywne i są publikowane w dzienniku urzędowym woje wództwa, na którego terenie przedsiębiorstwo energetyczne prowadzi działalność. Zatwierdzone przez Prezesa URE taryfy obowiązują przez rok od dnia ich wprowadzenia do stosowania. Okres obowiązywania taryfy może ulec przedłużeniu, w przypadku, gdy Prezes 6 W sytuacji, gdy urządzenia odbiorcy nie załączają się automatycznie. 13 UR E nie wydał jeszcze decyzji lub toczy się postępowanie odwoławcze od decyzji, w takiej sytuacji do dnia wejścia w życie nowej taryfy stosuje się taryfę dotychczasową (art. 47 ust. 2c Prawa energetycznego) . Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 4479 ( [informac ja chroniona] ) ; ‒ [informacja chroniona] , k. 4055 ( [informacja chroniona] ) ; ‒ [informacja chroniona] , k. 7508 ( [informacja chroniona] ) . 2.4. Charakterystyka w arszawski ego rynk u ciepła (42) Warszawski system ciepłowniczy jest największym systemem ciepłowniczym w Unii Eu ropejskiej . Zaletą warszawskiego systemu jest r ozgałęźno - pierścieniowa budowa sieci ciepłowniczej . Oznacza to, że każdy obszar miasta może być zasilany z różnych źródeł, a odbiorcy mają pewność dostaw w razie awarii jednego z nich. Nośnikiem ciepła służący m do przekazywania energii cieplnej od źródeł ciepła do odbiorców końcowych jest woda. (43) Na warszawskim rynku ciepła systemowego funkcjonuje dwóch przedsiębiorców ciepłowniczych o pozycji monopolistycznej lub do niej zbliżonej , tj. na rynku wytwarzania ciep ła – PGNi G Termika, a na rynkach dostaw i sprzedaży detalicznej ciepła – Veolia Warszawa. (44) Veolia Warszawa prowadzi działalność w zakresie dostaw (przesyłania, dystrybucji) i sprzedaży detalicznej ciepła do odbiorców końcowych zlokalizowanych na terenie ag lomeracji warszawskiej. Veolia Warszawa w zakresie dostaw energii cieplnej prowadzi działalność w warunkach tzw. monopolu naturalnego, co wynika z sieciowego charakteru urządzeń służących do dostawy ciepła (sieci infrastrukturalnej). Należąca do Veolii War szawa sieć ciepłownicza licz y 1800 km i jest największą tego typu siecią w Unii Europejskiej. Za jej pośrednictwem dostarcza ne jest ciepło do 19 tys. budynków w Warszawie i 800 tys. mieszkańców , co pokrywa 80% zapotrzebowania na ciepło w mieście. 98% s prze dawanego przez Veolię Warszawa ciepł a jest wytwarzane przez należące do PGNiG Termika elektrociepłownie „Żerań” i „Siekierki” oraz c iepłownie „Wola” i „Kawęczyn”. (45) PGNiG Termika jest wytwórcą ciepła , a także energii elektrycznej wytwarzanej metodą kogenera cji. Posiada kilka jednostek wytwórczych na terenie Warszawy, tj. elektrociepłownie „Żerań” i „Siekierki” oraz ciepłownie „Wola” i „Kawęczyn”, które zasilają w ciepło warszawską sieć ciepłowniczą, należącą do Veolia Warszawa. Ciepło wytworzone w tych jedno stkach zaspokaja 75% potrzeb cieplnych Warszawy. Jednocześnie PGNiG Termika, korzystając z zasady TPA , sprzedaje wytworzoną przez siebie energię cieplną bezpośrednio odbiorcom końcowym przyłączonym do warszawskiej sieci ciepłowniczej. 14 (46) Specyfika sieciowego systemu ciepłowniczego sprawia, że działalność PGNiG Termika i Veolia Warszawa jest ze sobą powiązana. Bowiem w celu sprzedaży ciepła odbiorcy końcowemu konieczne jest wytworzenie go w źródle ciepła należącym do PGNiG Termika, a następnie dostawa ciepła p rzez sieć ciepłowniczą należącą do Veolii Warszawa. (47) Odbiorca końcowy zamiast zawierać dwie odrębne umowy (i) na sprzedaż ciepła z e sprzedawcą detalicznym oraz (ii) na dostawę ciepła z właścicielem infrastruktury, może zawrzeć jedną umowę, tzw. umowę kompl eksową. Umowa kompleksowa to umowa, w ramach której jedno przedsiębiorstwo ciepłownicze zapewnia zarówno dostawę, jak i sprzedaż energii cieplnej. (48) Na rynku warszawskim umowa kompleksow a może być zawarta z Veolią Warszawa. Wówczas Veolia Warszawa kupuje na podstawie umowy sprzedaży ciepło wytworzone przez PGNiG Termika, za co PGNiG Termika otrzymuje wynagrodzenie od Veolia Warszawa. Następnie zakupione ciepło Veolia Warszawa dostarcza i sprzedaje odbiorcy końcowemu. Umowa kompleksowa może również zostać zaw arta z PGNiG Termika. Wówczas PGNiG Termika sprzedaje odbiorcy końcowemu wytworzone przez siebie ciepło i dostarcza je korzystając za wynagrodzeniem z infrastruktury Veolia Warszawa. (49) Od dnia 1 lipca 2013 r. taryfy PGNiG Termika i Veolia Warszawa dla odbio rców końcowych zostały ze sobą powiązane. W związku z tym, ostateczna cena dla odbiorcy końcowego, ustalana była w oparciu o stawki opłat i ceny wynikające z taryf obu przedsiębiorców. Mianowicie w sytuacji nabycia ciepła od: a) Veolii Warszawa – stosowano wy nikającą z jego własnej taryfy stawkę opłat za usługi przesyłowe oraz opłatę za białe certyfikaty, a także przeniesioną z taryfy PGNiG Termika cenę za zamówioną moc cieplną, za dostarczone ciepło i nośnik ciepła; b) PGNiG Termika – stosowano wynikającą z jego własnej taryfy cenę za zamówioną moc cieplną, za dostarczone ciepło i nośnik ciepła oraz przeniesioną z taryfy Veolii Warszawa stawkę opłat za usługi przesyłowe (bez opłaty za białe certyfikaty) . Dowód: [informacja chroniona] , k. 861 - 892 ( [informacja chro niona] ) . (50) W ramach swoich taryf dla ciepła, PGNiG Termika osobno wyróżniała cenę za zamówioną moc cieplną, która miała charakter stały w trakcie roku oraz cenę ciepła, która była zmienna i zależała od faktycznego zużycia przez odbiorcę. Poziom relewantnych dla niniejszej decyzji cen za zamówioną moc i ciepło w latach 2013 - 2015 r. ukazuje poniższa tabela. 15 Okres obowiązywania taryfy PT od dnia 1.07.2013 1.08.2014 15.08.2015 Źródło ciepła Cena za zamówioną moc (zł/MW/rok) Cena za ciepło (zł/GJ) Cena za zam ówioną moc (zł/MW/rok) Cena za ciepło (zł/GJ) Cena za zamówioną moc (zł/MW/rok) Cena za ciepło (zł/GJ) E lektrociepłownia Siekierki 50.547,74 21,92 27.061,56 25,49 28.554,36 26,96 Elektrociepłownia Żerań 52.422,10 21,92 26.218,80 25,49 30.025,32 26,96 Ci epłownia Kawęczyn 75.916,06 23,02 107.998,80 26,63 104.731,44 27,86 C iepłownia Wola 59.310,17 55,97 68.206,68 64,36 68.206,68 64,36 Dowód: [informacja chroniona] , k. 861 - 892 , [informacja chroniona] , k. 874 ; [informacja chroniona] , k. 883; [informacja chr oniona] , k. 89 0 . (51) Jednocześnie taryfy Veolii Warszawa ( wcześniej Dalkii Warszawa S.A. ) były powiązane z powyższymi taryfami PGNiG Termika w ten sposób, że stawki opłat za zmówioną moc cieplną i za ciepło dla odbiorców końcowych z grupy taryfowej A3, tj. od biorców, z którymi zawarte są kompleksowe umowy na dostawę ciepła, kup o wanego przez Veolię Warszawa ze źródeł PGNiG Termika kształtowane były jako średnia ważona cen stosowanych przez PGNiG Termika ze źródeł wskazanych w tabeli w pkt . (50) powyżej. W taryfie dla ciepła Dalkii Warszawa obowiązującej od 3 grudnia 2014 r. (pkt 24.1. taryfy ) waga poszczególnych źródeł do obliczenia ceny za zamówioną moc cieplną wynosiła: dla E lektrociepłowni Siekierki – 0,4799 (47,99% ); dla Elektrociepłowni Żerań – 0,3700 (37%); dla C iepłowni Kawęczyn – 0,1074 (10,74%); dla C iepłowni Wola – 0,0427 (4,27%). W przypadku ceny ciepła proporcje te wyglądały następująco: dla Elektrociepłowni Siekierki – 0,5282 (52,82%); dla Elektrociepłowni Żerań – 0,4273 (42,73%); dla C iepłowni Kawęczyn – 0,0367 (3,67%); dla C iepłowni Wola – 0,0008 (0,08%). Ponadto, w tym zakresie uwzględniane byłe też piąte źródło, należące do MPO, ale jego udział w obliczeniu ceny ciepła był pomijaln y, bowiem wynosił 0,007 0 (0,7%). W taryfie dla ciepła Veolii Warszawa obowiązującej od dnia 4 grudnia 2015 r. proporcje te kształtowały się następująco: w przypadku ceny za zamówioną moc cieplną dla E lektrociepłowni Siekierki – 0,4899 (48,99%); dla E lektrociepłowni Żerań – 0,369 9 (36,99%); dla C iepłowni Kawęczyn – 0,0979 (9,79%); dla C iepłowni Wola – 0,0423 (4,23%), natomiast w przypadku ceny ciepła dla Elektrociepłowni Siekierki – 0,5423 16 (54,23%); dla E lektrociepłowni Żerań – 0,4281 (42,81%); dla C iepłowni Kawęczyn – 0,0214 (2,1 4%); dla C iepłowni Wola – 0,0011 (0,11%). Dowód: [informacja chroniona] , k. 916 - 927 , [informacja chroniona] , k. 92 1 ; [informacja chroniona] , k. 926 - 927 . (52) Niezależnie od powyższego, w okresie od 1 lipca 2013 r. do 4 grudnia 2015 r. ceny energii cieplnej PGN iG Termika dla odbiorców końcowych, z którymi PGNiG Termika posiada ła podpisaną kompleksową umowę dostarczania ciepła , były niższe od cen stosowanych przez Veolię Warszawa w odniesieniu do jej odbiorców końcowych o opłatę za białe certyfikaty wynoszącą poc zątkowo 0,18 zł/GJ netto, a od 3 grudnia 2014 r. 0,33 zł/GJ . Sposób ukształtowania wspomnianych różnic cen ciepła dla odbiorców końcowych w latach 2013 - 2 017 , obrazuje poniższa tabela. Okres obowiązywania taryf PT i VEW od dnia 1.07.2013 ( PT) 1.08.2014 (PT) 3.12.2014 (VEW) 15.08.2015 ( PT) 4.12.2015 (VEW) 17.03.2017 (PT) Różnica w cenie ciepła dla odbiorcy końcowego PT i VEW 0,18 zł/GJ ( niższa cena PT) 0,18 zł/GJ ( niższa cena PT) 0,33 zł/GJ ( niższa cena PT) 0,33 zł/GJ ( niższa cena PT) 0,00 0,00 Dowód: [inf ormacja chroniona] , k. 854 . (53) Istniejące do sierpnia 2015 r. zróżnicowanie cen ciepła wynikało z przepisów ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o efektywności energetycznej ( t.j. : Dz. U. z 2020 r., poz. 264 ze zm. ). Na jej mocy przedsiębiorstwa sprzedające ene rgię elektryczną, ciepło lub paliwa gazowe odbiorcom końcowym zostały zobowiązane do uzyskania efektywności energetycznej, tj. zmniejszenia zużycia energii ( tzw. b iał e certyfikaty ) . W latach 2 012 - 2016 PGNiG Termika wypełniała zobowiązanie bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów w postaci nabycia certyfikatów lub poniesienia opłaty zastępczej. Natomiast Veolia Warszawa realizowała zobowiązanie efektywności energetycznej głównie przez uiszczanie opłaty zastępczej, a k oszty poniesionej opłaty uwzględni ane były w taryfach tej spółki , co zwiększało cenę sprzedaży ciepła oferowaną przez Veolię Warszawa odbiorcom końcowym. Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 3677 - 3678 ; ‒ [informacja chroniona] , k. 855 - 858 . (54) Powyższa sytuacja uległa zmianie 4 grudnia 2015 r., w związku z brakiem ciągłości przepisów o efektywności energetycznej. W konsekwencji w taryf ie Veoli i Warszawa obowiązującej od 4 grudnia 2015 r. nie przewidziano poniesienia przez odbiorców końcowych kosztów związanych z opłatami zastępczymi za białe certy fikaty. Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 834 ( [informacja chroniona] ) ; 17 ‒ [informacja chroniona] , k. 854 . 3. Wprowadzenie do treści decyzji 3.1. Słownik pojęć (55) W dalszej części decyzji wskazane poniżej pojęcia pisane wielk ą liter ą , będą miały następujące określone znaczenie: a) OKW – grupa taryfowa odbiorców ciepła, którymi są odbiorcy końcowi; b) Źródło ciepła – połączone ze sobą urządzenia lub instalacje służące do wytwarzania ciepła ; c) Dalkia Warszawa S.A. – firma, pod którą do dnia 28 stycznia 2015 r. prowadziła dział alność Veolia Warszawa; d) Dalkia Polska S.A. – firma, pod którą do dnia 20 stycznia 2015 r. prowadziła działalność Veolia Polska; e) Projekt Jagoda – planowana przez Veolię Warszawa budowa elektrociepłowni gazowej na terenie osiedla Jagoda w dzielnicy U r sus , w odległości 1 km od źródła ciepła Energetyki Ursus Sp. z o.o. ; f) Energetyka Ursus – majątek postawionej w stan upadłości Energetyki Ursus Sp. z o.o., składający się z e ź ródła ciepła oraz sie ci ciepłownicz ej , któr e zaopatrywa ły w ciepło odbiorców zlokalizowany ch na terenie osiedla Niedźwiadek i dawnych zakładów ZPC Ursus S.A. ; g) Syndyk – syndyk zarządzający postawionej w stan upadłości Energetyki Ursus Sp. z o.o. ; h) Cleveren – Cleveren Holding Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s p.k., spółka zależna Veolii Pol ska, która miała zrealizować Projekt Jagoda; i) Umowa o Zachowaniu Poufności z 2012 r. – umowa podpisana 2 lipca 2012 r. między Veolia Polska, Veolia Warszawa, PGNiG i PGNiG Termika, w oparciu o którą analiz owano możliwości realizacji wspólnych przedsięwzięć biznesowych w obszarach wyt w arzania, dystrybucji, rozw oju rynku ciepła i dostaw gazu; j) Umowa o Zachowaniu Poufności z 2014 r. – umowa podpisana 22 stycznia 2014 r. między Veolia Warszawa, a PGNiG Termika, w oparciu o którą 18 analizowano warunki współpracy st ron polegającej na realizacj i projektów inwestycyjnych związanych z budową nowych mocy wytwórczych oraz z rozwojem sieci ciepłowniczych w Warszawie i Pruszkowie ; k) Pierwszy projekt Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego – treść projektu przyszłego Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego z 9 czerwca 2014 r.; l) Drugi projekt Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego – treść projektu przyszłego Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego z 30 września 2014 r.; m) Porozumienie w spra wie Partnerstwa Energetycznego – ostateczna wersja porozumienia podpisanego między PGNiG Termika a Veolia Warszawa w dniu 13 listopada 2014 r.; n) Projekt Accord – nazwa zorganizowanego systemu współpracy między PGNiG Termika a Veolia Warszawa, w ramach które go powołano 11 zespołów (strumieni) składających się z pracowników obu spółek , któr zy pracowali nad przypisany m obszar em współpracy; o) Umowa Marketingowa – umowa o świadczenie usług w zakresie rozwoju rynku ciepła w Warszawie zawarta między PGNiG Termika a V eolia Warszawa 12 stycznia 2016 r. , na mocy której Veolia Warszawa zobowiązała się do rozwoju warszawskiego rynku ciepła, a PGNiG Termika zobowiązała się wypłacać Veolii wynagrodzenie za dodatkowo zamówioną przez Veolię moc cieplną i ciepło według bilansu rocznego ; p) Specjalne Zadan e Inwestycyjn e – porozumienie o realizacji Specjalnego Zadania Inwestycyjnego zawarte między PGNiG Termika a Veolia Warszawa 12 stycznia 201 6 r., na mocy którego Veolia Warszawa miała nabyć sieć ciepłowniczą Energetyk i Ursus , a w z amian za pozyskanie dostępu do istniejących i nowych odbiorców ciepła , PGNiG Termika zobowiązała się wypłacić Veolii Warszawa jednorazowe wynagrodzenie w stanowiące połowę kosztów całej inwestycji. 4. Praktyka będąca przedmiotem niniejszej decyzji (56) W 2012 r. V eolia Warszawa ogłosiła plan budowy nowego źródła ciepła w Warszawie na terenie dzielnicy Ursus , w ramach tzw. Projektu Jagoda. Jego realizacja oznaczała, że na szczeblu wytwarzania ciepła , na którym dotychczas działał a głównie PGNiG Termika pojawiłby się nowy podmiot . Powyższa okoliczność stała się powodem rozpoczęcia w tym 19 samym roku rozmów spółek dominując ych w grupach kapitałowych, tj. PGNiG i Veolia Polska o potencjalnych obszar ach współpracy , jaka mogłaby zostać nawiązana między PGNiG Termika i Veolia Warszawa . W konsekwencji wszystkie ww. spółki podpisały Umowę o Zachowaniu Poufności z 2012 r . , która stanowiła podstawę do prowadz enia dalszych rozmów. (57) W 2013 r. rozmowy o potencjalnej współpracy zostały przeniesione do spółek zależnych , tj. PGNiG Termik a i Veolia Warszawa . Jednocześnie , na wypadek gdyby między spółkami nie osiągnięto porozumienia w kwestii Projektu Jagoda , P GNiG Termik a rozpoczęła wdrażanie planu obronnego , tj. wykorzystując fakt posiadania niższej od Veolii Warszawa ceny ciepła zintensy fikowała swoją sprzedaż do odbiorców końcowych . Realiza cja takiej strategii oznaczała istotną aktywnoś ć PGNiG Termika na rynku sprzedaży detalicznej ciepła, na którym dotychczas działała głównie Veolia Warszawa. (58) Na początku 2014 r. między PGNiG Termika a V eolia Warszawa zawarta została kolejn a Umow a o Zachowaniu Poufności z 2014 r. , w oparciu o którą prowadz ono rozmowy o możliw ej współpracy. Wkrótce po jej podpisaniu, nastąpiło zawieszenie rozmów, spowodowane przekazaniem przez Veolię Warszawa informacji o samodzielnej realizacji Projektu Jagoda . W konsekwencji PGNiG Termika kontynuowała działania obronne i dalej pozyskiwała nowych odbiorców końcowych, poprzez co zwiększała swoją sprzedaż detaliczną ciepła. (59) W 2014 r. po ogłoszeniu upadłości Energetyki Ursus, a także powołani u na stanowiska P rezesa Z arządu Veolii Warszawa – p. [informacja chroniona] – a na P rezesa Z arządu PGNiG Termika – p. [informacja chroniona] – rozm owy między spółkami zostały wznow ione. Rozpoczęt o prace nad Pierwszym i Drugim projektem Por ozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego . O statecznie w dniu 13 listopada 2014 r. PGNiG Termika i Veolia Warszawa podpisały finalną wersję Porozumieni a w sprawie Partnerstwa Energetycznego. Wkrótce po tym wydarzeniu Veolia Warszawa zaniechała plan u b udowy nowego źródł a ciepła, a PGNiG Termika ograniczyła sprzedaż ciepła do odbiorców końcowych , dążąc do jej całkowitego zaprzestania . W tym czasie doszło również do zrównania cen ciepła oferowanych przez PGNiG Termika i Veolii Warszawa dla odbiorców końco wych. (60) Poniżej zostaną przedstawione szczegółowe ustalenia dotyczące stanu faktycznego niniejszej sprawy. 4.1. Umowa o Zachowaniu Poufności z 2012 r. (61) W dniu 19 lipca 2012 r. spółka zależn a Veolii Polska – Cleveren – złożyła wniosek o wydanie decyzji środowiskowe j w celu budowy elektrociepłowni gazowej przy ul. Posag 7 Panien w Warszawie, na terenie dzielnicy Ursus ( P rojekt Jagoda). Nowy zakład miał powstać w 20 odległości około 1 km od przestarzałego źródła ciepła należącego do Energetyki Ursus. Planowana elektrocie płownia miała produkować 95 MW ciepła i 110 MW mocy elektrycznej. Dowód: [informacja chroniona] , k. 1579 - 1606. (62) PGNiG Termika od początku 2012 r. dostrzegała ryzyko utworzenia nowego źródła ciepła na rynku warszawskim przez podmioty konkurencyjne. W dniu 7 lutego 2012 r. Departament Rozwoju spółki opracował dokument zatytułowany „Strategie obrony PG - T wobec konkurentów na rynku ciepła Warszawy”, w którym przewidziano możliwość podjęcia następujących działań wobec potencjalnych konkurentów: (i) blokowania w ejścia konkurencji przy pomocy zielonego ciepła, (ii) konkurowania ceną o odbiorców końcowych , (iii) blokowania inwestycji w nowe źródło ciepła. Dowód: [informacja chroniona] , k. 1607 - 1629. (63) W związku z ogłoszeniem planów budowy nowego źródła ciepła prze z Veolię Warszawa w połowie 2012 r. do szło do kilku spotkań przedstawicieli PGNiG i Veolia Po lska. W szczególności 2 li pca 2012 r. w siedzibie Veolii Polska odbyło się spotkanie z udziałem przedstawiciel i Veoli i Polska, Veoli i Warszawa 7 , PGNiG oraz PGNiG T ermika 8 , podczas którego została podpisana Umowa o Zachowaniu Poufności z 2012 r . Umowa ta stanowiła podstawę do prowadzenia rozmów między spółkami na temat możliwej współpracy między PGNiG Termika , a Veoli ą Warszawa na rynku warszawskim. Dowód: ‒ [informa cja chroniona] , k. 3428 - 3501 ; ‒ [informacja chroniona] , k. 3502 ; ‒ [informacja chroniona] , k. 1920 - 1923 ; ‒ [ informacja chroniona ] , k. 1971 - 1973. (64) N a po d stawie ww. umowy spółki miały prze analiz ować możliwoś ć realizacji wspólnych przedsięwzięć biznesowych w następ ujących obszarach : (i) wyt w arzanie (m.in. poprzez „ określenie optymalnej lokalizacji i charakteru nowopowstających źródeł ciepła ”) ; (ii) dystrybucja (m.in. poprzez optymalizację pracy sieci ciepłowniczej), (iii) rozwój rynku ciepła (m.in. poprzez współfina nsowanie działań rozwojowych w celu zwiększenia rynku ciepła systemowego) oraz (iv) dostawy gazu (m.in. poprzez optymalizację dostaw gazu do źródeł ciepła). 7 Wówczas funkcjonująca pod nazwą Stołeczne Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. W dniu 18 listopada 2011 r. Stołec zne Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. (dalej: „ SPEC ”) zostało sprywatyzowane, większościowym udziałowcem została Dalkia Polska. W dniu 29 września 2012 r. Stołeczne Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. zmieniło nazwę na Dalkia Warszawa S.A. 8 Na spotkaniu obecni byli: w imieniu Veolia Polska – p. [informacja chroniona] i p. [informacja chroniona] ; w imieniu Veolia Warszawa – p. [informacja chroniona] i p. [informacja chroniona] ; w imieniu PGNiG – p. [ informacja chroniona] i p. [informacja chron iona] ; w imieniu PGNiG Termika – p. [informacja chroniona] i p. [informacja chroniona] . 21 (65) Jak wynika z korespondencji w ymienianej wewnątrz grupy PGNiG , intencją P GNiG oraz PGNiG Termika w k ontaktach z Veol ią Polska i Veoli ą Warszawa było zablokowanie po w stania nowego źródła ciepła w obrębie warszawskiej sieci ciepłowniczej poprzez wykupienie udziałów w spółce Veolia Warszawa . Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 3445 ; ‒ [informacja chroniona] , k. 3504 . (66) Po podpisaniu Umowy o Zachowaniu Poufności z 2012 r. rozmowy o potencjalnej współpracy PGNiG Termika i Veolia Warszawa były kontynuowane przez spółki matki, tj. PGNiG i Veolia Polska. W okresie od lipca 2012 r. do września 2013 r. doszło do licznyc h spotkań pomiędzy przedstawicielami spółek , zarówno w siedzibie PGNiG , jak i Veolii Polska. PGNiG Termika uczestniczyła w tych spotkaniach jedynie okazjonalnie , co do zasady jej rola ograniczała się do przygotowania materiałów i uwag dla PGNiG w celu wspa rcia rozmów z Veoli ą Polska. Niemniej jednak PGNiG informowała PGNiG Termika o przebiegu rozmów z Veolią Polska , przekazując informacje o podejmowanych ustaleniach, notatki ze spotkań, a także prowadzoną z Veolią Polska k orespondencję. Dowód: [informacja c hroniona] , k. 3362. (67) W toku negocjacji między PGNiG a Veolią Polska przedstawion o następujące propozycje współpracy : 1. wymiana 20% udziałów w należącej do PGNiG Termika elektrociepłowni Żerań na 20% udziałów w Veolii Warszawa oraz podpisanie przez strony kon traktu długoterminow ego na odbiór ciepła (dalej : „ KDT ”) – rozwiązanie zaproponowan e przez PGNiG , nie uzyskał o aprobaty Veolii Polska ; 2. wymiana 20% udziałów w elektrociepłowni Żerań na 20% udziałów w Cleveren – rozwiązanie zaproponowan e przez Veolia Polska; 3. zawarci e umowy o partnerstwie en ergetycznym – rozwiązanie zaproponowan e przez Veolia Polska , która przedstawiła pierwszy projekt umowy o partnerstwie energetycznym oraz wymiana 20% udziałów w elektrociepłowni Żerań w zamian za KDT – rozwiązanie zaproponow ane przez PGNiG ; 4. dodatkowe 4 opcje współprac y przedstawione przez Veolię Polska : (i) KDT w zamian za udziały w PGNiG Termika, (ii) wymiana akcji w spółkach zależnych np. udziały PGNiG Termika z a udziały w Veolii Warszawa, (iii) udostępnienie części mocy wy twórczych PGNiG Termika w zamian za KDT, (iv) KDT o ograniczonym zakresie trwania w zamian za udziały Veolii Warszawa w elektrociepłowni Żerań. 22 Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 1911 - 1912 ( [informacja chroniona] ); ‒ [informacja chroniona] , k. 1954 - 1955; ‒ [in formacja chroniona] , k. 3662 - 3663 [informacja chroniona] , k. 4442 - 4444 ; ‒ [informacja chroniona] , k. 1926 - 1927. (68) Kolejnym scenariuszem współpracy zaproponowanym przez PGNiG n a spotkaniu w dniu 24 stycznia 2013 r. była budow a nowej elektrociepłowni w Ursusie o raz połączeni e systemów ciepłowniczych Pruszkowa i Ursusa. P ropozycja ta mogła zostać zrealizowana w dwóch wariantach, tj. poprzez współprac ę odrębnych podmiotów lub poprzez pow ołanie wspólnego przedsiębiorcy. PGNiG rekomendowała utworzenie wspólnego prze dsiębiorcy, co zdaniem spółki miało zabezpieczyć przed ryzykiem, że „ zawarte przez strony porozumienie, pomimo osiągnięcia korzyści dla odbiorców ciepła może zostać uznane za naruszenie ustawy UOKiK ” . Jednocześnie przedstawiciele PGNiG wskazywali, że propo nowane rozwiązanie musi prowadzić do uzyskania korzyści wszystkim stronom projektu, a w przypadku PGNiG Termika nie mogą być one niższe niż korzyści z samodzielnej budowy źródła ciepła w Pruszkowie. Po spotkaniu w dniu 1 lutego 2013 r. przedstawiciele PGNi G Termik a sporządzając z niego notatkę rozszerzy li propozycję współpracy o jeszcze jeden wariant polegający na zaniechaniu budowy nowego źródła ciepła w Ursusie i wspólnej inwestycji w należąc ą do PGNiG Termika e lektrociepłowni ę Żerań. Dowód: ‒ [informacja c hroniona] , k. 3538 - 3540; ‒ [informacja chroniona] , k. 3544 - 3546. (69) Poza omawianiem scenariuszy potencjalnej współpracy w zakresie budowy nowego źródła ciepła, w kontaktach między PGNiG a Veolia Polska pojawił się również temat problematycznej dla Veolii Pols ka sprzedaży ciepła prowadzonej przez PGNiG Termika do odbiorców końcowych. (70) Mianowicie w wiadomości e - mail z 29 maja 2013 r. skierowanej do p. [informacja chroniona] ( PGNiG ) p. [informacja chroniona] ( Veoli a Polska ) napisała „ Jednak muszę zaalarmować Pana odnośnie jednego punktu dotyczącego zachowania PGNiG Termika. Pamięta Pan, że mieliśmy między sobą umowę < dżentelmeńską > dotyczącą TPA odnośnie ciepła przez PGNiG Termika. Zasadniczo [ informacja chroniona] powiedział nam, że zaleci PGNiG Termika pow s trzym anie się od odpowiedzi na przetarg, aby konkurować z Dalkią Warszawa. M iało to na celu wygładzić naszą relację a także umożliwić nam spokojną dyskusję . Niestety tak się faktycznie nie dzieje. Przykro mi mówić , że PGNiG Termika jest bardzo aktywna i dość <i gnorancka> odnośnie takiej <umowy>. Problemem jest to, że są tak agresywni, że doszło to do ucha szefa Dalkia Polska i to ma tendencję do zamazywania obrazu, który przekazujemy z [ informacja chroniona] odnośnie jakości naszej dyskusji. Poza tym nie rozumie nie jakie są korzyści, które PGNiG Termika zyskuje realizując TPA odnośnie ciepła. 23 Oczekiwałabym wyjaśnienia odnośnie tego, jeśli Pan może. Czy Pan uważa, że może Pan wygładzić naszą dyskusję poprzez przypomnienie firmie PGNiG Termika o istnieniu tej <ustn ej umowy> między nami? To byłoby bardzo mile widziane ” . Dowód: [informacja chroniona] , k. 4429 - 4432. (71) W czerwcu 2013 r. na posiedzeni u Z arządu PGNiG przedyskutowano do tychczasowy przebieg negocjacji oraz omówiono wyniki analiz finansowych każdego z wariant ów współpracy z Veolia Warszawa. Wszystkie warianty współpracy wskazywały ich ujemny wpływ na wyniki finansowe PGNiG Termika. W konsekwencji Z arząd PGNiG podjął uchwałę wyrażającą zgodę na przekazanie do Veolii Polska pisma z propozycją dwóch opcji wspólne j z Veolia Polska r ealizacji inwestycji w elektrociepłownię w dzielnicy Ursus , akceptowalnych przez PGNiG . W uchwale przewidzian o również , że w sytuacji braku pisemnej odpowiedzi Veolii Polska we wskazan ym termin ie lub niewybrania żadnej z proponowanych pr zez PGNiG możliwości współpracy, Zarząd wyra ża zgodę na zakończeni e negocjacji przez spółkę i podjęci e działań zmierzających do ochrony wartości spółki PGNiG Termika . Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 1972 ( [informacja chroniona] ) ; ‒ [informacja chroniona] , k. 1956. (72) Zgodnie z powyższą uchwałą PGNiG skierował 4 lipca 2013 r. pism o do Veolii Polska, w której zaproponował możliwość nabycia przez Veolię Polska 10 % udziałó w w e lektrociepłowni Żerań lub wymianę udziałów w e lektrociepłowni Żerań w zamian za udział w Veolii Warszawa. Veolia Polska w odpowiedzi z dnia 17 lipca 2013 r. przystała na propozycję objęcia udziałów w e lektrociepłowni Żerań, w zamian za udziały w spółce celowej powstałej na potrzeby budowy e lektrociepłowni w Ursusie , tj. Cleveren . Jednocześn ie Veolia Polska wyraziła chęć przedyskutowania złagodzenia oddziaływania nowobudowanego źródła ciepła w Ursusie na PG NiG Termika, a także przedyskutowania umowy przesyłowej, w oparciu o którą PGNiG Termika prowadzi sprzedaż ciepła d o odbiorców końcowych. Powyższe rozmowy miały zdaniem Veolii Polska „ wpisywać się w kontekst ogólnej optymalizacji produkcji i dystrybucji ciepła w Warszawie ” i stać się fundamentem Partnerstwa Energetycznego . Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 4444 ; ‒ [informacja chroniona] , k. 1 926 - 1927. (73) W dniu 24 lipca 2013 r. p. [ informacja chroniona] (PGNiG) wysłał do przedstawicieli PGNiG Termika prośbę o przekazanie wyliczeń w zakresie zysków/strat dotyczących możliwych wariantów współpracy z Veolią Polska . Dowód: [informacja chroniona] , k . 3667 . 24 (74) W spółce PGNiG Termika zostały przeprowadzone analizy, których wyniki zawarto w przekazanej do PGNiG prezentacji z 12 sierpnia 2013 r. pn. „Cleveren – Dalkia, analizy”. Z analiz tych wynikało, że wszystkie scenariusze współpracy z Veolią Warszawa mają ujemny wpływ na wynik finansowy PGNiG Termika. W konsekwencji w prezentacji PGNiG Termika zarekomendował a „ zaprzestanie współpracy z Dalkią na zasadach opisanych w analizowanych scenariuszach i natychmiastowe podjęcie działań broniących wartość spółki PGNiG Termika ”. Dowód: [informacja chroniona] , k. 1499 ( [informacja chroniona] ). (75) Możliwe działania zostały przedstawione PGNiG przez PGNiG Termika w prezentacji pn. „ Działania minimalizujące skutki wykorzystania pozycji monopolistycznej przez operatora systemu ciepłowniczego w Warszawie” . W ramach tych działań PGNiG Termika planowała zwiększenie własnych przychodów ze sprzedaży ciepła poprzez przejmowanie odbiorców Veolii Warszawa. PGNiG Termika szacowała, że dzięki temu będzie w stanie przejąć połowę od biorców Veoli i Warszawa z mocą zamówioną w wysokości 2.600 MW, co przyniosłoby PGNiG Termika dodatkowy przychód ze sprzedaży ciepła na poziomie ok. [informacja chroniona] zł roczne . Dodatkowo PGNiG Termika planowała również podjąć działania zmierzające do zmniejszenia przychodów Veolii Warszawa z tzw. niejednoczesności zamówienia mocy, tj. różnicy między mocą opłaconą przez odbiorców końcowych u Veolii Warszawa, a mocą rzeczywiście zamówioną przez Veolię Warszawa w źródłach ciepła PGNiG Termika . Powyższy ce l miał zostać osiągnięty poprzez zmniejszenie opłaty stałej i zwiększenie opłaty zmiennej w taryfie PGNiG Termika. Według szacunków PGNiG Termika działanie to miało narastająco do 2017 r. zmniejszyć zyski Veolii Warszawa o ok. [informacja chroniona] zł , co w okolicznościach finansowania przez Veolię Warszawa budowy nowego źródła ciepła z zysku wypracowanego przez tę spółkę , miało w ocenie PGNiG Termika utrudnić finansowanie tej inwestycji . Jednocześnie opisane wyżej działanie w postaci zmniejszenia opłaty s tałej i zwiększenia opłaty zmiennej w taryf ie PGNiG Termika w ocenie tej spółki było korzystne dla obiorców końcowych, bowiem dzięki zmniejszeniu zużycia ciepła (np. ze względu na łagodną zimę, czy też oszczędność ciepła) mogli oni płacić niższe rachunki z a ciepło . Szerzej kwestie kształtowania opłat w taryf ie zostały omówione w dalszej części decyzji w pkt . (86) , (158) i (160) . Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 1501 - 1506 ( [informacja chroniona] ); ‒ [informacja chroniona] , k. 1657 - 1666. (76) Zgodnie z powyższymi założeniami, w dniu 30 września 2013 r. PGNiG Termika opracowała strategię marketingową, w której na wstępie wskazano, że „ w zakresie taryfy OKW podstawowym konkurentem PGNiG TERMIKA jest Dalkia Warszawa ”. J ako cel e strategiczne 25 w perspektywie długookresowej do 2020 r. przyjęto „ pozyskiwa nie nowych bezpośrednich odbiorców, zwiększa nie udział u w rynku ” oraz „ zapewnienie oferty cenowej bardziej atrakcyjn ej niż oferta Dalkia Warszawa lub oferowanie usług odbiorcom końcowym, których nie oferuje Dalkia Warszawa ” . Tak wyznaczon e cel e miał y zostać osiągnięt e poprzez „ zmianę sprzedawcy ciepła z Dalkia Warszawa na PGNiG TERMIKA (OKW) ”, w szczególności przez udział w postępowaniach przetargowych na dostawy ciepła do spółdzielni mieszkaniowych, obiektów miejskich, obiektów biurowych. W przetargach bowiem PGNiG Termika mogła wykorzystać istniejącą różnicę w cenach ciepła wynosząc ą 0,18 zł/G J netto, wynikającą z ponoszenia przez Veolię Warszawa dodatkowej opłat y związanej z białymi certyfikatami. Działania przewidziane w nowej strategii miały być prowadzone na terenie całej Warszawy . Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 1398 - 1401 ( [informacja c hroniona] ) . (77) Zwiększenie sprzedaży ciepła przez PGNiG Termika do odbiorców końcowych oznaczało zmianę w działalności PGNiG Termika, która dotychczas koncentrowała się głównie na wytwarzaniu ciepła. D o 2013 r. sprzedaż do odbiorców końcowy ch rozwijana była w małej skali, wyłącznie na potrzeby rozwoju rynku ciepła systemowego w Warszawie, tj. w tych obszarach, w których poprzedni właściciel sieci ciepłowniczej w Warszawie – SPEC S.A. nie chciał lub nie mógł inwestować. W ten sposób w okresie od 2008 r. do 20 13 r. PGNiG Termika współ działała w podłączaniu nowych odbiorców do warszawskiego systemu ciepłowniczego , przy czym jej udział dla podanego okresu wyniósł ok. 10 % całkowitej mocy nowych odbiorców przyłączonych do sieci w tym okresie. Dowód: ‒ [informacja ch roniona] , k. 1918 ; ‒ [informacja chroniona] , k. 1184 ( [informacja chroniona] ) . (78) Równocześnie od p ołowy 2013 r. PGNiG Termika rozpoczęła działania lobbingowe na szczeblu rządowym, władz miasta Warszawy i dzielnicy Ursus oraz Prezesa URE w przedmiocie braku po trzeby budowy nowego źródła ciepła w Warszawie. Dowód: [informacja chroniona] , k. 4472 - 4473 ( [informacja chroniona] ) . (79) Ostatecznie PGNiG pismem z 23 września 2013 r. poinformowała Veolię Polska, że wszystkie proponowane warianty współpracy pokazują ujemny wpływ na PGNiG Termika. W związku z tym spółka zaproponowała zaprzestani e dalszych prac według omawianych dotychczas scenariuszy współpracy . Jednocześnie PGNiG zadeklarowała chęć dalszej współpracy w zakresie warszawskiego rynku ciepła, ale w innych warian tach współpracy. Dodatkowo PGNiG zaproponował przeniesienie rozmów o współpracy do Veolia W arszawa i PGNiG Termika . Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 1928 ; ‒ [informacja chroniona] , k. 3670 - 3671 . 26 (80) W dniu 25 wrześniu 2013 r. w wiadomości e - mail do p. [ informa cja chroniona] (PGNiG) , p. [ informacja chroniona] (Veolia Polska) informując o swoim przejściu do spółki Veolia w Wielkiej Brytani i wyraziła nadzieję, że między spółkami nie dojdzie do „głupiej wojny” , która mogłaby zniweczyć „wysiłki, które razem poczynil iśmy ” . Dowód: [informacja chroniona] , k. 4458 - 4459. 4.2. Umowa o Zachowaniu Poufności z 2014 r. (81) Zgodnie z rekomendacją PGNiG dalsze rozmowy o możliwych scenariuszach współpracy prowadzone były bezpośrednio przez PGNiG Termika i Veolia Warszawa. W grudniu 2013 r. odbył y się liczne spotka nia roboczych przedstawicieli PGNiG Termika i Veolia Warszawa , podczas których ponownie zdefiniowano potencjalne obszary współpracy i omówiono możliwe scenariusze. W szczególności w dniu 18 grudnia 2013 r. na spotkaniu przedstawi cieli PGNiG Termika i Veolia Warszawa w siedzibie Veolii Warszawa zostały omówione cztery scenariusze postępowania spółek w sytuacji realizacji Projektu Jagoda przez Veolię Wa rszawa : a) scenariusz 1 – zakładał, że źródło ciepła Veolii Warszawa zostanie wybud owane w Ursusie i podłączone do warszawskiej sieci ciepłowniczej , w tym scenariuszu PGNiG Termika miała podjąć „ działania zmierzające do obrony własnej wartości ”; b) scenariusz 2 – zakładał, że źródło Veolii Warszawa zostanie wybudowane w Ursusie i będzie pra cowało w trybie tzw. „wyspy”, tj. wyłącznie na potrzeby dzielnicy Ursus, w tym scenariuszu miało dojść do „ współfinansowania rozwoju rynku ciepła i daleko idącą współpracę na linii Dalkia – Termika ”; c) scenariusz 3 – zakładał, że źródło Veolii Warszawa zosta nie wybudowane w Ursusie i będzie pracowało na potrzeby Ursusa i Pruszkowa, w tym scenariuszu miała nastąpić „ w Warszawie współpraca Dalkia – PGNiG Termika ”; d) scenariusz 4 – zakładał, że źródło Veolii Warszawa zostanie wybudowane w Pruszkowie i będzie praco wało na potrzeby Pruszkowa i Ursusa, w tym scenariuszu miała nastąpić „ pełna współpraca w zakresie rozwoju w Warszawie – źródła Termika, przesył Dalkii ” . Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 1972 ( [informacja chroniona] ); ‒ [informacja chroniona] , k. 1648 ; ‒ [inf ormacja chroniona] , k. 1651 - 1654 ( [informacja chroniona] ) ; ‒ [informacja chroniona] , k. 1661 ( [informacja chroniona] ) . 27 (82) Równolegle do prowadzonych rozmów z Veolią Warszawa o potencjalnych obszarach współpracy, PGNiG Termika kontynuowała wdrażanie w życie dzi ałań obronnych, w postaci przejmowania odbiorców końcowych Veolii Warszawa. Jak wynika z materiału dowodowego w postaci wewnętrznej prezentacji PGNiG Termika n a dzień 9 listopada 2013 r. moc zamówiona sprzedawana odbiorcom końcowym przez t ę spółkę wzrosła do [informacja chroniona] MW ze stanu wynoszącego „ przed rozpoczęciem akcji ” – [informacja chroniona] MW. Wzrost ten został osiągnięty w wyniku udziału PGNiG Termika w postępowaniach przetargowych. Jednocześnie PGNiG Termika podejmowała działania w celu do tarcia ze swoją ofertą do spółdzielni mieszkaniowych. Do grudnia 2013 r. PGNiG Termika udało się nawiązać bezpośrednie rozmowy z blisko 30 spółdzielniami mieszkaniowymi, w wyniku tych rozmów PGNiG Termika liczyła na zawarcie z nimi umów dostaw ciepła. Jak wynika z wiadomości e - mail p. [ informacja chroniona] (PGNiG Termika) do p. [informacja chroniona] (Prezesa Zarządu PGNiG Termika) podstawowym celem strategii „ zmiany sprzedawcy” było „ ograniczenie negatywnego wpływu działań konkurencji a dopiero drugim zwi ększenie zysku na sprzedaży ciepła” . Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 1237 ( [informacja chroniona] ) ; ‒ [informacja chroniona] , k. 4580 - 4582 ; ‒ [informacja chroniona] , k. 1918 . (83) W tym czasie również Veolia Warszawa kontynuowała analiz y dotyczące realizacji Pro jekt u Jagoda i jego wpływ u na dzielnicę Ursus. W e wspólnej prezentacji stworzonej przez Veolia Warszawa, Veolia Polska i Cleveren z 14 stycznia 2014 r. pn. „Plan rozwoju systemu ciepłowniczego Da lkii w Ursusie” wskazywano na potrzeb ę budowy elektrociepłown i w dzielnicy Ursus . Potrzeba ta miała wynikać przede wszystkim z : (i) zapotrzebowania dzielnicy Ursus na ciepło, szacowane go na ok. [informacja chroniona] MWt ( z uwzględnieniem podłączeni a mieszkańców Skoroszy, likwidacji indywidualnych kotłów gazowych Ve olii Warszawa, zasileni a nowych osiedli mieszkaniowych); (ii) konieczności zapewnienia bezpieczeństwa produkcji ciepła dla osiedla Niedźwiadek, zagrożonego w związku ze złą sytuacją finansową dotychczas działającego na tym obszarze źródła ciepła Energetyki Ursus oraz (iii) ułatwienia połączenia dzielnicy Ursus i okolic z miejską siecią ciepłowniczą. J ako korzyści z budowy nowego źródła ciepła dla dzielnicy Ursus w ww. prezentacji wsk azywano : sprzyjanie rewitalizacji terenów poprzemysłowych w Ursusie , w spier anie budowy nowych osiedli mieszkaniowych i ich podłączenia do miejskiej sieci ciepłowniczej zgodnie z planami rozwo jowymi dzielnicy, przyłączenie budynków zasilanych z osiedlowych i lokalnych kotłowni do sieci ciepłowniczej , z większenie bezpieczeństwa dos taw ciepła i ciepłej wody użytkowej dla dotychczasowych odbiorców , i stotne ograniczenie emisji zanieczyszczeń 28 (głów nie CO2 i pyłów) w przypadku likwidacji lokalnych źródeł opalanych węglem oraz obniżenie rachunków za ciepło. Dowód: [informacja chroniona] , k. 1690 - 1698 ( [informacja chroniona] ) . (84) Mimo powyższych działań, w dniu 22 stycznia 2014 r. PGNiG Termika i Veolia Warszawa podpisały kolejną Umowę o Zachowaniu Poufności z 2014 r., określającą ramy prowadzonych rozmów między spółkami. W jej treści wskazan o, że strony rozważają „ wspólną realizację projektów inwestycyjnych związanych z budową nowych mocy wytwórczych oraz z rozwojem sieci ciepłowniczych w Warszawie i Pruszkowie ”. W szczególności na projekty te miały się składać „ budowa i eksploatacja wspólneg o źródła kogeneracyjnego z wykorzystaniem spółki celowej ” oraz „ połączenie warszawskiego systemu ciepłowniczego z pruszkowskim systemem ciepłowniczym ”. Dowód: [informacja chroniona] , k. 1036 - 1047 . (85) W dniu 28 stycznia 2014 r., k ilka dni po podpisaniu ww. u mowy , przedstawiciele Veolii Warszawa poinformowali PGNiG Termika o zamiarze samodzielnej realizacji Projektu Jagoda, tj. budowy nowego źródła ciepła w Ursusie . W konsekwencji rozmowy i negocjacje między spółkami zostały zawieszone . W reakcji na powyższą i nformację PGNiG Termika przystąpiła do intensywnej realizacji planu polegającego na zwiększeniu wielkości sprzedaży ciepła do odbior c ów końcowych. W kwietniu 2014 r. PGNiG Termika ogłosiła publicznie, że celem spółki jest sprzedaż 1000 MW do odbiorców końc owych w 2020 r. Veolia Warszawa dostrzegała powyższe działania PGNiG Termika , a także zdawała sobie s prawę z ich celu . W wewnętrznej korespondencji przedstawicieli Veoli i Polska , P rezes Z arządu Veol i i Polska wskazywał: „ Sprzedaż ciepła według zasady TPA w Warszawie rozwija się, ponieważ jest to jeden ze środków używanych przez PGNiG Termika, aby zmusić nas do wstrzymania projektu Jagoda (Cykl łączony w budowie) ”. Dowód: ‒ postanowienia Prezesa Urzędu z 29 kwietnia 2020 r. [informacja chroniona] , k. 6726; ‒ [in formacja chroniona] , k. 1973 ( [informacja chroniona] ) ; ‒ postanowienia Prezesa Urzędu z 29 kwietnia 2020 r. [informacja chroniona] , k. 6698 ( [informacja chroniona] ) ; ‒ postanowienia Prezesa Urzędu z 29 kwietnia 2020 r. [informacja chroniona] , k. 6707 ( [informa cja chroniona] ). (86) Dodatkowo w dniu 1 5 kwietnia 2014 r. PGNiG Termika przedłożyła do zatwierdzenia Prezesowi URE nowy wniosek taryfowy ze zmienioną strukturą taryfy , poprzez zmniejsz enie opłat stały ch i zwiększ enie opłat zmienn y ch . Ostatecznie nowa taryfa P GNiG Termika weszła w życie 1 sierpnia 2014 r. i w stosunku do poprzednio obowiązującej taryfy przewidywała 29 zmniejszenie opłaty stałej w podstawowych źródłach ciepła, pracujących przez cały rok tj. elektrociepłowniach Sieki erki i Żerań o odpowiednio ok. 46 ,4% i 49,9% oraz wzrost opłaty zmiennej o ok. 16 % [pkt (50) ]. Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 5077 ( [informacja chroniona] ); ‒ [informacja chroniona] , k. 7512 ( [informacja chroniona] ). (87) W dniu 18 kwietnia 2014 r . p. [ informacja chroniona] ( PGNiG Termika ) zwrócił się e - mailem do członków zarządu PGNiG Termika, w którym skrytykował dotychczasowe działania PGNiG Termika w relacjach z Veolią Warszawa. Wskazał mianowicie, że działania zarządu spółki skierowane są głów nie na spowodowanie zmniejszenia przychodów i dochodów Veolii Warszawa , z czym nie wiąże się perspektywa zwiększenia przychodów PGNiG Termika, i które nie przekładają się na jakiekolwiek zabezpieczenie interesów s półki w kontekście projektu budowy konkuren cyjnego źródła ciepła. W konsekwencji powyższego wskazał, że „ brak koncepcji rozwiązania problemu w Ursusie ” stanowi jeden z „ krytyczn ych problemów ” PGNiG Termiki . Dowód: [informacja chroniona] , k. 368 0 ( [informacja chroniona] ) . 4.3. Pierwszy projekt Porozumi enia w sprawie Partnerstwa Energetycznego (88) Zmiana w relacjach PGNiG Termika i Veolia Warszawa nastąpiła w związku z ogłoszeniem upadłości Ene rgetyki Ursus, a także zmianami na stanowiskach prezesów zarządu spółek, tj. powołaniem w dniu 26 czerwca 2014 r. p . [informacja chroniona] na Prezes a Zarządu Veolia Warszawa oraz w dniu 25 września 2014 r. p. [informacja chroniona] na Prezesa Zarządu PGNiG Termika . W szczególności w wewnętrznych dokumentach PGNiG Termika odnotowano „ początek kadencji nowego Prezesa Za rządu Dalkia Warszawa S.A. i powrót do rozmów o współpracy z Termika ”, natomiast w wewnętrznych dokumentach Veolii Warszawa wskazywano, że „ Początek współpracy został ułatwiony w związku z faktem, iż w październiku 2014 r. Prezes PGNiG Termika został zmien iony, Pan [informacja chroniona] został zastąpiony Panem [informacja chroniona] ”. Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 1973 ( [informacja chroniona] ) ; ‒ postanowienie Prezesa Urzędu z 29 kwietnia 2020 r., [informacja chroniona] , k. 6556 [informacja chroniona] , k. 6708 ( [informac ja chroniona] ) ; ‒ [informacja chroniona] , k. 1843 ( [informacja chroniona] ) ; ‒ [informacja chroniona] , k. 1849 ( [informacja chroniona] ) . (89) Upadłość likwidacyjna Energetyki Ursus została ogłoszona postanowieniem Sąd u Rejonowego dla m.st. Warszawy z dnia 3 kwietni a 2014 r. Energetyka Ursus prowadziła 30 działalność gospodarczą polegającą na wytwarzaniu, dostawie i sprzedaży ciepła . W skład majątku spółki wchodziła elektrociepłownia oraz sieć ciepłownicza. Wyprodukowane przez Energetykę Ursus ciepło , o łącznej mocy ok. 25 MW, było sprzedawane na terenie dzielnicy Ursus, głównie do podmiotów przemysłowych , a także do ponad 130 budynków mieszkalnych (głównie mieszkańców osiedla Niedźwiadek) oraz budynków użyteczności publicznej . Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 4598; ‒ [ informacja chroniona] , k. 4600 ( [informacja chroniona] ) ; ‒ [informacja chroniona] , k. 4104 ( [informacja chroniona] ) . (90) Majątek spółki był zarządzany przez S yndyka, który prowadząc zadania powierzone mu w zakresie likwidacji, miał poszukiwać potencjalnych podm iotów zaintereso wanych zakupem majątku zakładu. (91) PGNiG Termika dostrzegał a w upadłości Energetyki Ursus ryzyko pojawienia się nowego podmiotu świadczącego usługi wytwarzania ciepła na terenie Warszawy. W szczególności, spółka obawiała się, że w sytuacji pr zyłączenia sieci Energetyki Ursus do w arszawskiej sieci c iepłowniczej nowy podmiot mógłby na podstawie zasady TPA korzystając z warszawskiej sieci ciepłowniczej Veolii Warszawa prowadzić sprzedaż ciepła bezpośrednio do odbiorców końcowych. Taki scenariusz oznaczałby zmniejszenie sprzedaży ciepła wyprodukowanego w należących do PGNiG Termika źródłach ciepła. Analizując różne warianty, tj. zmniejszenia produkcji ciepła w źródłach szczytowych lub źródłach podstawowych, PGNiG Termika szacowała obniżenie własneg o zysku operacyjnego odpowiednio o [informacja chroniona] zł lub [informacja chroniona] zł netto. Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 753 ( [informacja chroniona] ) . (92) W okresie o d 15 kwietnia 2014 r. dochodziło do rozm ów telefoniczn ych między przedstawicielami PGNiG Termika i Veolia Warszawa , w ramach których rozważano różne scenariusze działania spółek wobec upadłości Energetyki Ursus. W dniu 18 czerwca 2014 r. odbyło się również w tym temacie spotkanie między spółkami. W e - mailu podsumowującym przebieg spotka nia p. [ informacja chroniona] ( Veolia Warszawa) przekazał p. [informacja chroniona] (Veolia Polska), że „ [ informacja chroniona] uważa, że obie strony Dalkia Warszawa i PGNiG Termika powinny powołać konsorcjum i nabyć EC Ursus [elektrociepłownię należąca do Energetyki Ursus – wyjaśnienie wł.] , jeżeli Pan [ informacja chroniona ] [tj. Syndyk – wyjaśnienie wł.] jeżeli powiernik/ zarządca EC Ursus ogłosi przetarg na sprzedaż elektrociepłowni . Obawia się, że jeżeli będziemy się zwalczać, przetarg wygra ktoś inny. [ informacja chroniona] [tj. Syndyk – wyjaśnienie wł.] powiedział m u , że pewien litewski operator jest zainteresowany nabycie m EC Ursus ” . 31 Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 2015 - 2017 ; ‒ postanowienie Prezesa Urzędu z 29 kwietnia 2020 r., [informacja chroniona] , k. 6559 , [informacja chroniona] , k. 6715. (93) W rezultacie powrotu do rozmów, w dniu 9 czerwca 2014 r. między PGNiG Termika a Veoli ą Warszawa został parafowany Pierwszy projekt porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego . W treści projektu porozumieni a zostały wskazane obszary, w ramach których utworzone zostaną grupy robocze składające się z przedstawicieli spółek wysokiego szczebla w celu prowadzenia prac. Jako jeden z obszarów możliwej współpracy między PGNiG Termika a Veolia Warszawa wskazano : „ (…) współprac ę w zakresie połączenia warszawskiej sieci ciepłowniczej z siecią w Dzielnicy Ursus i z siecią w Pruszkowie również, przy założeniu, że planowana jest realizacja i eksploatacja parowo - gazowego bloku ciepłowniczego, którego budowę DALKIA Warszawa planuje w dzielnicy Ursus w Warszawie ”. Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 1838 - 1847 ( [informacja chroniona] ) ; ‒ [informacja chroniona] , k. 1848 - 1852 ( [informacja chroniona] ). (94) Ostatecznie ww. porozumienie miało zostać podpisane po uzyskaniu akceptacji na sz czeblu spółek matek każdej ze stron, aby zapobiec „ hamowani u ” przyszłych, wspólnych inwestycji. W związku z tym 10 czerwca 2014 r. parafowany projekt porozumienia wraz z pismem przewodnim został przesłany do akceptacji PGNiG . Dowód: [informacja chroniona] , k. 18 49 ( [informacja chroniona] ). (95) Treść parafowanego Pierwszego projektu porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego został a oceniona krytycznie przez PGNiG. Pan [ informacja chroniona] (PGNiG) pismem z dnia 16 czerwca 2014 r. skierowanym do p. [ in formacja chroniona] (PGNiG Termika) wskazał , że plany rozwojowe Veolia Warszawa dotyczące budowy nowego źródła ciepła i połączenia lokalnego systemu ciepłowniczego w Ursusie z warszawską siecią ciepłowniczą będą miały „ znaczący negatywny wpływ na wyniki fi nansowe PGNiG Termika ” i są „ zagrożeniem dla interesów PGNiG Termika ”. W konsekwencji wskazał, że „ krytyczne dla zapewnienia ochrony wartości spółki PGNiG Termika jest zaniechanie przez Dalkia Warszawa budowy BGP [bloku gazowo - parowego – wyjaśnienie wł. ] w Ursusie ”, a gdyby nie było to możliwe zabezpieczenie interesów PGNiG Termika poprzez gwarancję długoterminowego odbioru odpowiednio wysokich wolumenów ciepła zarówno w okresie grzewczym, jak i latem. PGNiG wskazał, że stosowne postanowienia w tym zakresie powinny zostać zawarte w final nej wersji porozumienia z Veolią Warszawa. Dowód: [informacja chroniona] , k. 1852 ( [informacja chroniona] ). 32 (96) Na powyższe uwagi, pismem z dnia 27 czerwca 2014 r. p. [informacja chroniona] ( PGNiG Termika ) udzielił odpowiedzi , w której wyjaśnił „ mamy pełną świadomość ne gatywnych dla interesów Termika konsekwencji wynikających z realizacji ww. planów [ Projekt Jagoda – wyjaśnienie wł. ]” . Termika stale prowadzi działania blokujące proces budowy nowego źródła Dalkia (…)” . J ednakże, z uwagi na to, że „maleją szanse na skuteczne działania blokujące (…) Zarząd zdecydował się rozważyć możliwości współpracy z Dalkia ” . Jak wynika z wewnętrznej korespondencji pracowników PGNiG Termika w ówczesnym czasie uważano, że zablokowanie Projektu Jago da poprzez samodzielne działania PGNiG Termika nie jest możliwe. Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 4085; ‒ [informacja chroniona] , k. 2203 . (97) Podczas posiedzenia Rady Nadzorczej PGNiG Termika w dniach 3 i 10 lipca 2014 r. przekazano informacje o czynnościach zarządu podjętych w okresie od sierpnia 2013 r. do dnia przedmiotowego pos iedzenia w zakresie budowy elektrociepłowni w Ursusie. Jak wynika z projektu protokołu p. [informacja chroniona] ( PGNiG Termika ) wyraził opinię, że „ najkorzystniejszym rozwiązaniem byłoby zasilenie Ursusa ze źródeł PGNiG Termika S.A. Wybudowanie przez Dalkia Warszawa S.A. jednostki kogeneracyjnej w Ursusie spowoduje, że wytwarzane tam ciepło zostanie skierowane na rynek warszawski i doprowadzi bądź do odebrania Spółce klientów, bądź stanie się przeszkodą dla pozyskania nowych klientów na rozwijającym się rynku ”. Następnie jak wynika z treści podpisanej wersji protokołu p. [informacja chroniona] ówczesn y P rezes Z arządu PGNiG Termika „ podkreślił, że nadrzędnym celem Zarządu jest blokowa nie nowego źródła w Ursusie ”. Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 2206 ( [informacja chroniona] ); ‒ [informacja chroniona] , k. 23 17 ( [informacja chroniona] ). 4.4. Drugi projekt Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego (98) Z korespondencji e - mail wymienionej w dniu 18 września 2014 r . wynika, że spółki osiągnęły porozumienie co do rezygnacji Veolii Warszawa z budowy nowego źródła ciepła. Mianowicie przed konferencj ą prasową zaplanowaną na 19 września 2014 r. w elektrociepłowni Siekierki , na której miał zostać ogłoszony zamiar zawarcia Porozumienia o Partnerstwie Energetycznym , p. [informacja chroniona] (PGNiG Termika ) zasugerował, aby p . [informacja chroniona] (Veolia Warszawa) powiedział na konferencji o „ zamrożeniu Jagody ”. W odpowiedzi na to p. [informacja chroniona] (Veolia Warszawa) wskazał „ [informacja chroniona] , żeby nie robić sensacyjnej deklaracji przed treścią umowy uzgodnionej między nami, proponuję że dodatkowo dodam taki komunikat <PGNIG Termika 33 S.A. i Dalkia Warszawa S.A. prowadzą aktualnie rozmo wy w sprawie uzgodnienia zasad współpracy pomiędzy Dalkią Warszawa jako dystrybutorem ciepła oraz PGNIG Termika S.A. jako wytwórcą ciepła. Projekt nowej elektrociepłowni w Ursusie jest również przedmiotem tych rozmów. Więcej szczegółów podamy Państwu po za warciu porozumienia>. Warto pokazać publicznie ze najpierw pracujemy potem przedstawiamy efekty rozmów ”. Dowód: [informacja chroniona] , k. 2061. (99) W Veolii Polska z ostrożnością podchodzono do publicznego informowania o założeni ach współpracy między PGNiG T ermika i Veolia Warszawa . Kilka dni po odbyciu ww. konferencji prasowej P rezes Z arządu Veolii Polska p. [informacja chroniona] zwrócił się , w przesłanej do wiadomości P rezesa Z arządu Veolia Warszawa p. [informacja chroniona] wiadomości z uwagą: „ Uważaj na komunikację, nie możemy powiedzieć, że dzielimy rynek pomiędzy podmiotem wytwarzającym i dystrybutorem, gdyż jest to wbrew zasadom konkurencji ” . Dowód: postanowienie Prezesa Urzędu z 29 kwietnia 2020 r., [informacja chroniona] , k. 6578 , [informacja chronio na] , k. 6727. (100) W tym okresie spółki rozpoczęły prace nad treścią porozumienia. Jak wynika z wiadomości e - mail z 23 października 2014 r. w tym zakresie doszło do spotkania, na którym P rezes Z arządu PGNiG Termika p. [informacja chroniona] przekazał na ręce P rezesa Zarządu Veolii Warszawa p. [informacja chroniona] projekt porozumienia. Dowód: postanowienie Prezesa Urzędu z 29 kwietnia 2020 r ., [informacja chroniona] , k. 6584. (101) W dniu 30 października 2014 r. powstał Drugi projekt Porozumienia w sprawie Partner stwa Energetycznego między PGNiG Termika a Veolia Warszawa. Dowód: [informacja chroniona] , k. 771 - 781 . (102) W pkt . 1 ww. projektu zatytułowanego „ Preambuła – intencje stron” zawarto ppkt H dotyczący założeń współpracy o treści: „ Obie strony zamierzają skoncen trować się na rozwoju podstawowego przedmiotu swojej działalności, jakim dla PGNiG Termika jest produkcja ciepła i energii elektrycznej w Warszawie i w jej okolicach, a dla Dalkii Warszawa obrót i dystrybucja ciepła w Aglomeracji Warszawskiej ”. (103) W zakresie Projektu Jagoda w ww. projekcie zawarto postanowienie w pkt . 3.1.5 o treści : „ W związku ze zmianą obszarów podstawowego przedmiotu swojej działalności w obszarze Aglomeracji Warszawskiej zgodnie z zapisami (w pkt. H preambuły) Dalkia Warszawa oraz podmioty powiązane nie będ ą budować oraz wspierać budowy źródeł wytwórczych nie 34 będących własnością PGNiG TERMIKA pracujących na potrzeby ciepła systemowego w aglomeracji warszawskiej ”. (104) Natomiast w zakresie sprzedaż y ciepła prowadzonej przez PGNiG Termika do odbio rców końcowych, w tym samym pkt . 3.1.5 ww. projektu wskazano: „ PGNiG Termika nie będzie podejmowała działań związanych z aktywnym pozyskiwaniem odbiorców w grupie OKW. Jednocześnie strony uzgodniły, że Umowa Przesyłowa zostanie rozwiązana za porozumieniem stron do końca 2016 roku i do tego czasu Strony zobowiązują się do wykonywania Umowy Przesyłowej w zakresie niezbędnym dla zapewnienia dostaw ciepła dotychczasowym odbiorcom każdej ze Stron. Rozwiązanie umowy nie może wpływać negatywnie na świadczenie usłu g dla obecnych klientów obu Stron porozumienia. PGNiG TERMIKA zobowiązuje się do poinformowania klientów o jej rozwiązaniu i konsekwencjach z tego wynikających. Zawarcie porozumienia o rozwiązaniu Umowy Przesyłowej nastąpi w dniu przeniesienia praw do pozw olenia na budowę projektu budowy nowego źródła w Warszawie na PGNiG TERMIKA lub wycofaniu wszelkich wniosków niezbędnych do pozyskania ww. pozwolenia ”. (105) Dodatkowo w pkt . 3.1.3 ww. projektu zawarto postanowienie dotyczące taryf, zgodnie z którym: „ Strony, ma jąc na uwadze ochronę interesów odbiorców przed nieuzasadnionym poziomem cen i stawek opłat określonych taryfami przedsiębiorstw ciepłowniczych, będą konsultować strukturę swoich taryf, ograniczając obciążanie odbiorcy z tytułu opłat zmiennych w sposób ana logiczny do taryf ob owiązujących w I połowie 2014 r . W tym celu, Strony powołają grupę konsultacyjną, która do dnia 30 kwietnia każdego roku, uzgodni ostateczną strukturę taryf. Uzgodnienie ostatecznej struktury taryf, powinno ograniczyć koszty ponoszone p rzez odbiorców końcowych. Strony będą informować się o wszelkich zmianach w taryfach przedstawionych Prezesowi URE ”. (106) W wiadomości e - mail z 30 października 2014 r. p. [informacja chroniona] (Veolia Warszawa) przekazał pracownikom treść Drugiego projektu Por ozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego wskazując, że z treści jego warunków wynika, że „ Dalkia Warszawa : p rzekaże prawa do pozwolenia na budowę źródła Jagoda do PT lub wycofa wniosek o pozwolenie na budowę ”. Natomiast w zakresie zobowiązań PGNiG Te rmika wyjaśnił , że „ 1. PT zawrze z DW [Dalkia Warszawa S.A., później pod firmą Veolia Warszawa – wyjaśnienie wł. ] porozumienie o rozwiązaniu Umowy Przesyłowej z dniem 31.12.2016; 2. PT poinformuje klientów TPA o skutkach rozwiązania umowy 3. Do czasu obowi ązywania Umowy Przesyłowej Strony zobowiązują się do jej wykonywania tylko w zakresie niezbędnym dla zapewnienia dostaw ciepła dotychczasowym odbiorcom”. Dowód: p ostanowienie Prezesa Urz ędu z 11 marca 2019 r., [informacja chroniona] , k. 20. 35 (107) W tożsamy spo sób warunki Drugiego projektu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego były interpretowane przez pracowników PGNiG Termika . Mianowicie w wiadomości e - mail z 29 października 2014 r. p. [informacja chroniona] (PGNiG Termika) wskazał: „ (…) Dalkia upi era się (a nasz prezes się zgadza) żeby zrezygnować z umowy przesyłowej.(…) Oczywiście będę jeszcze przekonywał prezesa ze umowa jest nam potrzebna do chwili rozwiązania naszych dotychczasowych umów. Mamy z tego przygotować wspólny plan działania i komunik acji w temacie: Zamknięcia projektu Jagoda, wyjścia PT z OKW”. W odpowiedzi na powyższe go e - maila p. [informacja chroniona] (PGNiG Termika ) tego samego dnia odpowiedział „ Gratuluje rezygnacji z umowy przesyłowej i komunikatu o wyjściu z OKW. (…) Klientów o becnych spławimy. [ p. informacja chroniona ] - [informacja chroniona] PGNiG Termika – wyjaśnienie wł.] da radę ”. W konsekwencji powyższego, PGNiG Termika obrała strategi ę , zgodnie z którą gdy zgłaszał się do niej odbiorca końcowy w sprawie dostaw ciepła, s p ółka przedstawiała mu wzór umowy, której warunki nie podlegały negocjacjom. Natomiast w przypadku odbiorców nabywających ciepło w drodze przetargów publicznych, PGNiG Termika nie przystępował a do przetargów. Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 760 ; ‒ [informac ja chroniona] , k. 4478 ( [informacja chroniona] ). (108) Kwestia rozwiązani a umowy przesyłowej była istotna dla zaniechania przez PGNiG Termika sprzedaży do odbior c ów końcowych. Umowa ta stanowiła bowiem podstawę do korzystania przez PGNiG Termika z należącej do Veolii Warszawa sieci ciepłowniczej i tym samym pozwalała na prowadzenie przez PGNiG Termika konkurencyjnej wobec Veolii Warszawa sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych. W związku z tym rozwiązanie umowy przesyłowej wzmacniałoby uzgodnienie, zgodnie z kt órym to wyłącznie Veolia Warszawa miała zajmować się sprzedażą do odbiorców końcowych. (109) Dodatkowo w dniu 30 października 2014 r. p. [informacja chroniona] (Veoli a Warszawa ) zwrócił się do p. [informacja chroniona] (PGNiG Termika) z prośbą o wyjaśnienie, czy sformułowanie „ PT nie będzie aktywnie pozyskiwać klientów, oznacza że nie będzie brać udziału w przetargach ”, na co p. [informacja chroniona] udzielił odpowiedzi twierdzącej. Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 782. (110) PGNiG Termika, jeszcze przed podpisaniem ostatecznej wersji porozumienia, przystąpiła do realizacji warunków porozumienia dotyczących ograniczania sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych . W dniu 4 listopada 2014 r. odbyło się posiedzenie zarządu PGNiG Termika, na którym „(…) zarząd polecił Zespo łowi Rynku Ciepła dokończenie rozpoczętych pr zetargów i trwających uzgodnień . Jednocześnie prezes zwrócił się do pana [ informacja chroniona] – [informacja chroniona] z prośb ą o zaniechanie działań dotyczących OKW ”. 36 Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 768 ; ‒ [i nformacja chroniona] , k. 4856 ( [informacja chroniona] ) . (111) Powyższe zalecenie zostało zrealizowane, o czym świadczy e - mail pracownika PGNiG Termika, zawierający prośbę o wskazanie czy spółka będzie odpowiadać na zapytanie ofertowe na dostawę ciepła skierowan e w dniu 6 listopada 2014 r. przez [informacja chroniona] . Pan [informacja chroniona] (PGNiG Termika) odpowiedział „ Tematy związane z OKW będą dyskutowane w przyszły piątek na posiedzeniu zarządu. Do tego czasu proszę się wstrzymać z ofertowaniem do tej gr upy odbiorców ”. Dowód: [informacja chroniona] , k. 76 9 - 770 . (112) W czasie gdy ww. warunki porozumienia były wprowadzane w życie przez PGNiG Termika , treść Drugiego projektu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego został a poddan a analizie przez pracow ników PGNiG p od kątem m.in. potencjalnego ryzyka antymonopolowego. We wnioskach z tej analizy wskaza no , że „ Porozumienie budzi nasze pewne obawy na gruncie ochrony konkurencji. W naszej ocenie istniej e ryzyko, iż umowa w obecnym kształcie - jako porozumien ie antykonkurencyjne - może być uznana za nieważną ”. W konsekwencji zasugerowano, aby „ wszystkie działania planowane do podjęcia wspólnie odwoływały się do <interesu odbiorców> . W oparciu o ten interes można również ograniczać możliwość przyłączania innych producentów - bo koszty u dotychczasowych będą musiały być rozłożone na mniejszy wolumen i odbiorcy zapłacą wyższą cenę” . Wyniki powyższej analizy p. [ informacja chroniona] ( PGNiG ) przekazał a do p. [informacja chroniona] ( PGNiG Termika). Dowód: ‒ [informac ja chroniona] , k. 3792 - 3793 ; ‒ [informacja chroniona] , k. 3794 - 3795 . 4.5. Porozumienie w sprawie Partnerstwa Energetycznego (113) W dniu 13 listopada 2014 r. pomiędzy PGNiG T ermika a Veolią Warszawa została podpisan a ostateczna wersja Porozumieni a w Sprawie Partnerstw a Energetycznego. Dowód: [informacja chroniona] , k. 597 - 602 . (114) W związku ze zgłaszanymi przez PGNiG uwagami , z ostatecznej wersji porozumienia zmodyfikowano postanowienia zawarte w Drugi m projek cie porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego . Miano wicie punkt H preambuły Porozumienia w Sprawie Partnerstwa Energetycznego został przeformułowany na: „ Obie strony zmierzają optymalizować [poprzednio w projekcie – „ zamierzają skoncentrować się na ”] podstawowy przedmiot swojej dotychczasowej działalności, jakim dla PGNiG Termika jest produkcja ciepła i energii elektrycznej w Warszawie i w jej okolicach, a dla Dalkii Warszawa obrót i 37 dystrybucja ciepła w Warszawie i jej okolicach” . Postanowienie dotycząc e zaniechania przez Veoli ę Warszawa Projektu J agoda zos tał usunięty [poprzednio w projekcie w pkt . 3.1.5. zapisano – „ Dalkia Warszawa oraz podmioty powiązane nie będzie budować oraz wspierać budowy źródeł wytwórczych nie będących własnością PGNiG TERMIKA pracujących na potrzeby ciepła systemowego w aglomeracji warszawskiej ”]. Usunięto również postanowienie dotyczące zaniechania przez PGN iG Termika prowadzenia sprzedaży ciepł a na rzecz odbiorców końcowych [poprzednio w projekcie w pkt . 3.1.5. zapisano – „ PGNiG Termika nie będzie podejmowała działań związanych z aktywnym pozyskiwaniem odbiorców w grupie OKW. Jednocześnie strony uzgodniły, że Umowa Przesyłowa zostanie rozwiązana za porozumieniem stron do końca 2016 roku ”] . (115) Natomiast w zakresie taryf , zmieniono pkt 3.1.3 Drugiego projektu porozumienia w sprawie Par tnerstwa Energetycznego , który w ostatecznie podpisanej wersji otrzymał brzmienie: „ Strony, mając na uwadze ochronę interesów odbiorców przed nieuzasadnionym poziomem cen i stawek opłat określonych taryfami przedsiębiorstw ciepłowniczych, będą informowały się [poprzednio w projekcie – „ będą konsultować ” ] o struktur ze swoich taryf każdorazowo przed złożeniem wniosków taryfowych do Prezesa URE. Strony będą informować się o wszelkich zmianach w taryfach zatwierdzonych [poprzednio w projekcie – „ przedstawionych ”] przez Prezesa URE ”. Dodatkowo z ww. postanowienia wykreślono również postanowienie zobowiązując e strony do zmiany taryf w sposób analogiczny do taryf obowiązujących w I połowie 2014 r. , a także do powołania grup y konsultacyjn ej, któr a do dnia 30 kwietni a każdego roku, uzgodni ostateczną strukturę taryf . 4.5.1. Projekt Accord (116) Po podpisaniu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego w celu jego realizacji PGNiG Termika i Veolia Warszawa stworzyły zorganizowany system współpracy między spółkami, nazwany P r ojektem Accord. Jak wynika z korespondencji e - mail k oordynatorów projektu p. [ informacja chroniona] ( PGNiG Termika ) i p. [ informacja chroniona] ( Veolia Warszawa ) , p ierwotnie projekt miał nosić nazwę „ Calumet ” ( fr. F ajka pokoju), jednak p. [informacja chron iona] zwrócił uwagę na potrzebę zmiany na z wy, wskazując : „ Jeżeli chodzi o nazwę, to calumet (fajka pokoju) mi się podoba, ale ze względu na to, że media i inni mogą w przyszłości <drążyć> , lepiej aby nazwa była neutralna. Może ACCORD czyli z ang. P orozumie nie, zgoda, współdźwięk ”. Pan [informacja chroniona] przystał na powyższą propozycję. Dowód: [informacja chroniona] , k. 1031 . 38 (117) W ramach projektu Accord zostały powołane zespoły . Każdy zespół (strumień) składał się z kilku pracowników spółki PGNiG Termika i spółki Veolia Warszawa oraz miał przypisany określony obszar współpracy . S tworzonych zostało 11 strumieni odpowiedzialn ych za projekty o nazwie : „ 01. Analiza dotychczasowych działań stron ”, „ 02. Wieloletnia umowa Sprzedaży Ciepła ”, „ 03. Optymalizacja ofer ty dla odbiorców ciepła systemowego ”, „ 04. Umowa ERO ”, „ 05. Umowa Przesyłowa ”, „ 06. Plany rozwoju ”, „ 07 Przeciwdziałanie ubytkom wody sieciowej ”, „ 08. Spalarnia odpadów ”, „ 09. Rozbudowa i optymalizacja WSC ”, „ 10. Optymalizacja zasilania ciepłem systemowym obszarów Pruszkowa i Międzylesia ”, „ 11. Energetyka Ursus ” . S p otkania w ramach strumieni odbywały się co tydzień w środę. Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 4484 - 4485 ( [informacja chroniona] ); ‒ [informacja chroniona] , k. 1065 ; ‒ [informacja chroniona] , k. 1031 . (118) Poza spotkaniami w ramach strumieni, dochodziło również do spotkań Komitetu Sterującego, między członkami zarządów i pracownikami wyższego szczebla PGNiG Termika i Veolia Warszawa, które odbywały się w każdy ostatni czwartek miesiąca. Dodatkowo odbywan o spotkania w ramach Komitetu Wykonawczego, uczestniczyli w nich wyłącznie członkowie zarządów PGNiG Termika i Veolia Warszawa, spotkania te nie miały ustalone j z góry częstotliwości. Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 2063 ; ‒ [informacja chroniona] , k. 1049 ( [informacja chroniona] ); ‒ [informacja chroniona] , k. 825 - 830 ; ‒ [informacja chroniona] , k. 4484 ( [informacja chroniona] ) . (119) W ramach tworzenia reguł wzajemnej współpracy spółek w Programie Accord, na wewnętrznym spotkaniu 16 stycznia 2015 r. kierownictwo Veo lia Warszawa omawiało sposób komunikacji z PGNiG Termika. Między innymi rozważano, jakie systemy informatyczne mogą być wykorzystywane do wymiany informacji: „ Wymiana informacji nie jest jasna. Platforma <Share P oint> stanowi rozwiązanie oparte na serwerze PT. Najlepszym rozwiązaniem będzie zidentyfikowanie zabezpieczonej wspólnej platformy, która będzie mogła być wykorzystywana przez obie spółki ” . Dodatkowo na ww. spotkaniu przyjęto , że kancelaria prawna „ wyda krótkie wytyczne dotyczące wrażliwych informac ji z perspektywy konkurencji. Dodanie skróconej informacji: wskazanie pozycji <nie mów o XX – lepiej używać YY>” . Dowód: postanowienie Prezesa Urzędu z 29 kwietnia 2020 r., [informacja chroniona] , k. 6716 ( [informacja chroniona] ). 39 4.5.2. Działania stron na s zcze blu wytwarzania ciepła 4.5.2.1. Odstąpienie przez Veolię Warszawa od inwestycji w nowe źródło ciepła (120) W dniu 14 listopada 2014 r., a więc dzień po podpisaniu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego p. [informacja chroniona] (Veoli a Warszawa) wysłał wiadomo ść e - mail do p. [informacja chroniona] (PGNiG Termika) o treści: „[t] ak jak uzgodniliśmy, przesyłam Panu kopie dokumentów, które wysłaliśmy do organów odpowiedzialnych, dotyczące decyzji wstrzymania wniosku o pozwolenie na wybudowanie bloku gazowego w Ursusie”. W załą czeniu do ww. wiadomości e - mail przekazane zostały pism a spółki Cleveren (odpowiedzialnej za realizację Projektu Jagoda) datowane na 13 listopada 2014 r. , skierowane do Prezydenta m. st. Warszawy – Biura Architektury i Planowania Przestrzennego oraz do Reg ionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Warszawie z wnioskiem o zawieszenie postępowania dotyczącego budowy elektrociepłowni w dzielnicy Ursus. Następnie ww. korespondencję p. [informacja chroniona] (PGNiG Termika) przekazał do pracowników z komentarzem: „ Jednak dotrzymują słowa ”. Powyższa wi a domość została skomentowana przez p. [informacja chroniona] (PGNiG Termika) : „ Pierwsze koty za płoty ”. Proces w s trzymania planów budowy nowego źródła ciepła przez Veolię Warszawa miał zostać zakończony do marca 2015 r . Dowód: ‒ postanowienie Prezesa Urzędu z 11 marca 2019 r., [informacja chroniona] , k. 16; ‒ [informacja chroniona] , k. 1868 ; ‒ postanowienie Prezesa Urzędu z 11 marca 2019 r., [informacja chroniona] , k. 21 - 22 . (121) W dniu 20 marca 2015 r. p. [informacja chroniona] (Veolia Warszawa) wysłał wiadomość e - mail do p. [ informacja chroniona] (PGNiG Termika) oraz p. [informacja chroniona] (PGNiG Termika) o treści: „ Jak sygnalizowałem, jestem w tej chwili pod pewn ą presją w związku z zarekomendowaniem przeze mnie naszemu akcj onariuszowi zawieszenia projektu elektrociepłowni w Ursusie w zamian za współpracę z PGNiG Termika, która miała pozwolić na skompensowanie wyników przewidzianych w biznesplanie tego projektu. Wskazałem akcjonariuszowi, że współpraca doprowadzi pod koniec m arca 2015, do zawarcia porozumienia określającego konkretne działania typu win/win dla naszych obu spółek”. Dowód: [informacja chroniona] , k. 738 - 739 . (122) W czasie, gdy Veolia Warszawa odstąpiła od planu realizacji Projektu Jagoda, powiązana z nią spółka Clev eren, odpowiedzialna za prace przygotowawcze związane z budową źródła ciepła posiadała już m.in. : 40 a) nabyte prawa do nieruchomości pod budowę elektrociepłowni ( 18 kwietnia 2012 r.) oraz gazociągu (17 grudnia 2013 r.), b) zakup ioną turbin ę parow ą do elektrociepło wni (21 grudnia 2012 r.) oraz umowę na jej dostawę do Polski ( z 17 grudnia 2013 r.), c) pozytywne opinie Urzędu Lotnictwa Cywilnego ( z 27 kwietnia 2012 r.) oraz Szefostwa Służby Ruchu Lotniczego Sił Zbrojnych ( z 18 luty 2013 r.) dotyczące lokalizacji elektroc iepłowni, d) wydane warunki techniczne przyłączenia elektrociepłowni do warszawskiej sieci ciepłowniczej ( z 12 lutego 2013 r . ), e) opinię Polskich Kolei Państwowych dotyczącą uzgodnienia trasy sieci gazociągu w skrzyżowaniu z torami kolejowymi ( z 23 kwietnia 20 14 r.) , f) decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach dla trasy gazociągu wydan ą przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Warszawie ( z 27 czerwca 2014 r.) , g) decyzję Prezydenta m.st. Warszawy o pozwoleniu na budowę sieci wodociągowej ( z 1 sierpnia 2014 r .), h) złożony wniosek do Prezydenta m.st. Warszawy o pozwolenie na budowę dla elektrociepłowni ( z 22 września 2014 r.) , i) decyzję środowiskową wydaną przez Prezydenta m.st. Warszawy dla budowy elektrociepłowni (wydaną 26 września 2013 r.) , j) decyzję Wojewody M azowieckiego o ustaleniu lokalizacji gazociągu (27 października 2014.) . Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 4109 - 4111 ( [informacja chroniona] ) ; ‒ [informacja chroniona] , k. 1663 ( [informacja chroniona] ) . (123) Szczególnie istotne spośród wyżej wymienionych czynnoś ci było wydanie w dniu 12 lutego 2013 r. przez dystrybutora , tj. Veolię Warszawa , warunk ów przyłączenia elektrociepłowni do warszawskiej sieci ciepłowniczej. Warunki przyłączenia wydawane są bowiem tylko wówczas , jeżeli źródło mające zostać przyłączone do sieci spełnia łącznie kryteria określone w § 14 pkt 4 Rozporzą dzenia Ministra Gospodarki z 15 stycznia 2007 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemów ciepłowniczych (Dz.U. z 2007 r. , N r 16, poz. 92), tj. (i) istnieją techniczne możliwości przesyłania istniejącą siecią ciepłowniczą zamówionej mocy cieplnej i ilości ciepła, bez pogorszenia niezawodności i zakresu dostarczania ciepła odbiorcom eksploatującym instalacje odbiorcze przyłączone do tej sieci; 41 (ii) istnieją układy pomiarowo - rozlicz eniowe umożliwiające określenie ilości ciepła dostarczanego ze źródła ciepła i odbieranego z sieci ciepłowniczej ; (iii) zapewnione jest zabezpieczenie sieci ciepłowniczej przed pogorszeniem parametrów i jakości nośnika ciepła w tej sieci oraz dotrzymanie u zgodnionych standardów jakościowych obsługi odbiorców eksploatujących instalacje odbiorcze przyłączone do tej sieci ; (iv) świadczenie usług przesyłowych nie będzie powodowało wzrostu opłat za dostarczanie ciepła, ponoszonych przez innych odbiorców eksploat ujących instalacje odbiorcze przyłączone do tej sieci. Dowód: [informacja chroniona] , k. 7105 - 7106 ( [informacja chroniona] ). (124) Dodatkowo należy wskazać, że przedsiębiorstwo planujące budowę nowego źródła ciepła może nie uzyskać warunków przyłączenia, gdyby nowe źródło wytwórcze stanowiło zagrożenie dla pracy podłączonych już do tej sieci i pracujących na tę sieć źródeł , czyli w przedmiotowej sprawie źródeł PGNiG Termika . Ocena bezpieczeństwa i konkurencyjność dostaw ciepła wymaga wykonania przez dystrybutor a analiz aktualnej nadwyżki mocy w danej sieci i możliwości wyprowadzenia mocy cieplnej z nowego źródła do sieci. W sytuacji zagrożeni a dla bezpieczeństwa dostaw ciepła z innych źródeł , właściciel sieci miałby prawo odmówić wydania warunków przyłączenia. T ym samym, wydanie przez Veolię Warszawa warunków przyłączenia dla Projektu Jagoda oznacza ło , że w ocenie tej spółki nie istni ało zagrożenie dla pracy podłączonych do warszawskiej sieci ciepłowniczej źródeł ciepła PGNiG Termika . Dowód: [informacja chroniona ] , k. 7106 - 7107 ( [informacja chroniona] ). (125) Decyzja Veolii Warszawa o odstąpieniu od planów budowy nowego źródła ciepła była ściśle związana z faktem podjęcia współpracy z PGNiG Termika i oczekiwania co do zaniechania prowadzenia sprzedaży przez tę spółkę d o o d bior c ów końcowych. Powyższe potwierdza treś ć protokołu posiedzenia Rady Nadzorczej Veolii Warszawa , w którym wpisano : „ zakup turbiny był projektem warszawskim, związanym z planowaną w Warszawie inwestycją . (…) w celu poprawy współpracy z głównym partne rem biznesowym, koniecznym była modyfikacja wcześniejszych planów ”. Powyższy wniosek wynika również z przygotowanej dla Veolii Warszawa prezentacji „Analiza potrzeb interesariuszy Podsumowanie”, w której jako oczekiwanie PGNiG Termika względem Veolii Warsz awa wskazano „ wstrzymanie projektu Jagoda ”, a w odniesieniu do tego oczekiwania dopisano „ oczekiwanie Dalkia Warszawa: wstrzymanie TPA ”. Dowód: ‒ postanowienie Prezesa Urzędu z 11 marca 2019 r., [informacja chroniona] , k. 17 - 19 ; ‒ postanowienie Prezesa Urzędu z 11 marca 2019 r., [informacja chroniona] , k. 25 - 26 . 42 (126) Jak wynika z pisma z 5 stycznia 20 16 r. Z arządu PGNiG Termika do Rady N adzorczej PGNiG Termika rozwiązanie konfliktu w sprawie planowanej przez Veolię Warszawa budowy elektrociepłowni, sta ło się genez ą podpisania przez PGNiG Termika z Veol ią Warszawa w dniu 12 stycznia 2016 r. Umowy Marketingowej, tj. umowy o świadczenie usług w zakresie rozwoju rynku ciepła w Warszawie . Przedmiotem tej umowy było zapewnienie przez Veolię Warszawa rozwoju lokalnego ryn ku ciepła na terenie aglomeracji w arszawskiej prowadząc e go do zwiększenia zamówionej mocy cieplnej w źródłach PGNiG Termika oraz przyłączenia nowych obiektów końcowych do warszawskiej sieci ciepłowniczej , w szczególności poprzez przedsięwzięcia związane z marketingiem i rozwojem. W zamian za usługi Veolii Warszawa świadczon e na rzecz rozwoju rynku ciepła ustalono, że PGNiG Termika miała wypłacać Veolii wynagrodzenie za dodatkowo zamówioną przez Veolię moc cieplną i ciepło według bilansu rocznego. [informacj a chroniona] . Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 3842; ‒ [informacja chroniona] , k. 636 - 648 ; ‒ [informacja chroniona] , k. 3902. (127) Niezależnie od powyższego , w dniu 24 listopada 2016 r. doszło do spotkania przedstawicieli PGNiG Termika i Veolia Warszawa, na któr ym Veoli a Warszawa zwróciła się z ponowną inicjatywą wybudowania nowego źródła ciepła na terenie Ursusa. Veolia Warszawa szacowała bowiem , że [informacja chroniona] . Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 2118 ( [informacja chroniona] ) . 4.5.2.2. Zmniejszenie ryzyka prze jęcia znajdującej się w upadłości Energetyki Ursus (128) Po podpisaniu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego PGNiG Termika i Veolia Warszawa kontynuowały rozmowy dotyczące postępowani a upadłościowe go Energetyki Ursus . W szczególności na jednym ze spo tkań Komitetu Sterującego w dniu 7 kwietnia 2015 r. ustalono, aby „ uzgodnić przed końcem kwietnia czy należy złożyć ofertę zakupu EU w świetle ryzyka konkurencji ”. Dowód: [informacja chroniona] , k. 2087 ( [informacja chroniona] ). (129) Jak wynika z informacji p rz ygotowanych na planowane w dniu 20 maja 2015 r. posiedzenie Rady Nadzorczej PGNiG Termika , spółki ostatecznie uzgodniły, że nie będą uczestniczyć w przetargu na zakup majątku Energetyki Ursus . Dodatkowo z przekazanych informacji wynika , że Veolia Warszaw a wypowiedziała wiążącą j ą od 29 października 2007 r. z Energetyką Ursus umowę , na mocy której Energetyka Ursus sprzedawała i dostarcza ła ciepło do sieci ciepłowniczej Veolii Warszawa . Wspomniana umowa została wypowiedziana 2 kwietnia 43 2015 r., jednak z uwa gi na obowiązujący strony roczny okres wypowiedzenia, umowa ostatecznie przestała obowiązywać w dniu 30 kwietnia 2016 r. Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 2104 ( [informacja chroniona] ); ‒ [informacja chroniona] , k. 4106 ( [informacja chroniona] ) . (130) Jak wynika z wewnętrznej notatki przygotowanej przez Veolię Warszawa, w której analizowano wypowiedzenie ww. umowy, z finansowego punktu widzenia dla Veolii Warszawa nie miało istotnego znaczenia, czy osiedle Niedźwiadek będzie zasilane ze źródła Energetyki Ursus, c zy poprzez warszawską sieć ciepłowniczą podłączoną do źródeł ciepła PGNiG Termika. Spółka dostrzegała jednak, że różnica ta ma znaczenie dla PGNiG Termika. Dowód: postanowienie Prezesa Urzędu z 29 kwietnia 2020 r., [informacja chroniona] , k. 6583 ( [inform acja chroniona] ). (131) Mimo powyższych ustaleń, PGNiG Termika i Veolia Warszawa nadal prowadziły uzgodnienia z Syndykiem , jak również pozostawały w kontakcie z przedstawicielami potencjalnych inwestorów m.in. [informacja chroniona] . w sprawie nabyci a upadłego przedsiębiorstwa . Jak wynika z wewnętrznej korespondencji e - mail wymienionej przez pracowników PGNiG Termika, takie działania miały pozwolić na pozyskani e wiedzy o r zeczywistych inwestorach . Dowód : [informacja chroniona] , k. 2137 . (132) W dniu 21 sierpnia 2015 r. S yndyk ogłosił sprzedaż przedsiębiorstwa upadłej spółki . Sprzeda ż̇ przedsiębiorstwa miała nastąpi ć́ w formie przetargowo - aukcyjnej za cen ę̨ wywoławcz ą ok. 35,5 mln zł. W przetargu jednak żaden wykonawca nie złożył oferty . W związku z tym 7 marca 2016 r. S yndyk ponownie ogłosił przetarg. Tym razem sprzedaż miała nastąpić w trybie z wolnej ręki poprzez złożenie ofert pisemnych oraz uzupełniającą procedurę aukcyjn ą za cen ę wywoławcz ą 24 mln zł. W wyniku drugiego postępowania przetargowego najkorzystnie jszą i jedyną ofertę złożyło Przedsiębiorstwo Dochodzenia Roszczeń i Prowadzenia Egzekucji sp. z o.o. (dalej: „ PDRiPE ”). Dowód : [informacja chroniona] , k. 4102 ( [informacja chroniona] ). (133) PGNiG Termika oraz Veolia Warszawa pomimo braku udziału w postępowani u przetargowym, pozostawały zainteresowane nabyciem części majątku Energetyki Ursus w postaci sieci ciepłowniczej. Ostatecznie m iędzy PGNiG Termika a Veolią Warszawa doszło do uzgodnienia , że sieć ciepłownicza Energetyki Ursus zostanie zakupiona przez Veol ię Warszawa, a PGNiG Termika poniesie z tego tytułu połowę kosztów ceny zakupu . W celu realizacji powyższego założenia, 8 kwietnia 2016 r. wewnątrz spółki PGNiG Termika zlecono 44 przygotowanie uzasadnienia kapitałowego dla zaangażowania się spółki w nabycie sieci ciepłowniczej Energetyki Ursus przez Veolię Warszawa. Dowód : ‒ [informacja chroniona] , k. 2111 ; ‒ [informacja chroniona] , k. 1052 - 1053 ( [informacja chroniona] ) . (134) W przygotowanych dla Rady N adzorczej i Z arządu PGNiG Termika informacji dotyczących zwarcia przedmiotowej umowy wskazano, że „ przyłączenie Niedźwiadka było elementem zaniechanego przez VEW projektu Jagoda (budowa bloku gazowo - parowego w Ursusie) ”. Natomiast we wniosku do zarządu spółki o zgodę na współfinansowanie nabycia przez Veolię Warszawa s ieci ciepłowniczej Energetyki Ursus dodatkowo wskazano „ zakłada się przyłączenie do rynku warszawskiego dodatkowo odbiorców obecnie zasilanych przez Energetykę Ursus przy równoczesnej likwidacji obecnego źródła. Osiedle Niedźwiadek na dniach zostanie połąc zone z WSC. Do przejęcia pozostaną odbiorcy końcowi o łącznej mocy zmówionej [informacja chroniona] MW ”. Rozwiązanie to „ pozwoli mitygować ryzyko pojawienia się podmiotu obcego produkującego ciepło w tym rejonie miasta, przy finansowaniu na poziomie niższy m niż mogą wynosić potencjalne straty spółki ”. Scenariusz, w którym Veolia Warszawa nie nabyłaby sieci Energetyki Ursus lub nabyłaby ją, lecz sieć ta byłaby zasilana miejscowo, w Ursusie, przez nowego wytwórcę ciepła, wiązałoby się dla PGNiG Termika z ryzy kiem wejścia nowego wytwórcy na rynek. Z uwagi na powyższe względy rekomendowano zarządowi PGNiG Termika zawarcie z Veolia Warszawa porozumienia o realizacji Specjalnego Zadania Inwestycyjnego . Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 711 ( [informacja chroniona] ); ‒ [informacja chroniona] , k. 732 - 73 5 ; ‒ [informacja chroniona] , k. 4472 ( [informacja chroniona] ) . (135) W dniu 13 kwietnia 2016 r. z arząd PGNiG Termika podjął uchwałę, w której postanowił zawrzeć z Veoli ą Warszawa porozumienie o wspólnym przedsięwzięciu polegaj ącym na realizacji Specjalnego Zadania Inwestycyjnego, tj. partycypowania w cenie nabycia sieci cieplnych będących własnością Energetyka Ursus nie przekraczającej kwoty [informacja chroniona] zł netto. [informacja chroniona] . Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 731 ( [informacja chroniona] ) ; ‒ [informacja chroniona] , k. 3902. (136) W celu nabycia sieci ciepłowniczej Energetyki Ursus, Veolia Warszawa zawarła w dniu 29 kwietnia 2016 r. Warunkową Umowę Sprzedaży Sieci Ciepłowniczych z PDRiPE, na mocy której w przypadku nabycia przez PDRiPE przedsiębiorstwa Energetyki Ursus w wyniku przetargu, PDRiPE zobowiązana była do sprzedaży na rzecz Veolia Warszawa sieci ciepłowniczej Energetyki Ursus wraz z towarzyszącą infrastrukturą. 45 Dowód : ‒ [informacja chroniona] , k. 4472 ( [infor macja chroniona] ); ‒ [informacja chroniona] , k. 2154 - 2159 . (137) Ostatecznie 31 maja 2016 r. między S yndykiem a PDRiPE została podpisana umowa sprzedaży przedsiębiorstwa Energetyki Ursus. Dowód : ‒ [informacja chroniona] k. 1053 ( [informacja chroniona] ) ; ‒ [informacj a chroniona] , k. 2161 - 2173 . (138) W dniu 5 lipca 2016 r. między PGNiG Termika i Veolią Warszawa zawarto Porozumienie o realizacji Specjalnego Zadania Inwestycyjnego , na mocy którego Veolia Warszawa zobowiązała się nabyć sieć ciepłowniczą elektrociepłowni Energe tyka Ursus w celu pozyskania dostępu do istniejących i nowych odbiorców ciepła. Dodatkowo w związku z nabyciem przez Veolię Warszawa sieci ciepłowniczej elektrociepłowni Energetyka Ursus, za przyłączenie dotychczasowych jej odbiorców do warszawskiej sieci ciepłowniczej , PGNiG Termika zobowiązała się wypłacić Veolii Warszawa jedno razowe wynagrodzenie w kwocie [informacja chroniona] zł , co stanowiło połowę kosztów nabycia majątku Energetyki Ursus . Dowód: [informacja chroniona] , k. 649 - 654 . (139) Veolia Warszawa z godnie z uprzednio zwartą z PDRiPE warunkową umową nabyła część odcinków sieci ciepłowniczych Energetyki Ursus. Dowód: [informacja chroniona] , k. 4105 ( [informacja chroniona] ) . (140) W kwestii zaś źródła ciepła wchodzącego w skład m ajątku upadłej Energetyki Ur sus należy wskazać, że prz e stało ono produkować ciepło z dniem 30 kwietnia 2016 r. Powyższe wynikało z upływu czasu na jaki została udzielona Energetyce Ursus koncesja na wytwarzanie ciepła , a także nakaz u wydan ego przez Prezesa URE, którym regulator zobow iązał S yndyka do prowadzenia działalności energetycznej w obszarze wytwarzania ciepła. Dowód: [informacja chroniona] , k. 4105 - 4106 ( [informacja chroniona] ) . 4.5.3. Działania stron na szczeblu dostaw ciepła 4.5.3.1. O graniczenia przez PGNiG Termika sprzedaży ciepła do od biorców końcowych (141) Kilka dni po podpisaniu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego 17 listopada 2014 r. p. [informacja chroniona] (PGNiG Termika) zwrócił się do p. [informacja chroniona] (Veolia Warszawa) o przekazanie prognoz mocy zamówionej prz ez Veolię Warszawa na kolejne lata grzewcze (2015 /2016 oraz 2016/ 2017 ), wskazując przy tym, że: 46 „ Moce powinny być zamówione przy założeniu ze OKW=0. W uzgodnieniu będziemy się posługiwać taką samą formułą jak przyjęta w porozumieniu zarządów (notatka )”. Do wód: [informacja chroniona] , k. 783 . (142) Kwestia zaniechania sprzedaży ciepła przez PGNiG Termika do odbior c ów ciepła, była omawiana w ramach Projektu Accord na spotkaniu strumieni a 5 dotyczącego umowy przesyłowej łączącej Veolię Warszaw i PGNiG Termika . Jak wynika z notatki sporządzonej przez p. [informacja chroniona] (VEW) , na spotkaniu tym poinformowano, że w ramach prac strumienia 5 „ [informacja chroniona] [ p. [informacja chroniona] , Prezes Zarządu PGNiG Termika – wyjaśnienie wł.] deklarował, że nie będzi e rozwijał TPA ”. Dowód: p ostanowienie Prezesa Urzędu z 11 marca 2019 r., [informacja chroniona] , k. 27. (143) W dniu 28 lipca 2015 r. PGNiG Termika przygotowywała potencjalne pytania i odpowiedzi na potrzeby konferencji p r asowej . Jedno z opracowywanych pytań do tyczyło ogłoszonych w kwietniu 2014 r. planów rozwoju PGNiG Termika i pozyskania do 2020 r. odbiorc ów końcowych ciepła na 1000 MW. Na powyższe pytanie spółka przygotowała odpowiedź : „ O becnie nie mamy planu rozwoju sprzedaży ciepła na zasadach TPA. Wychodzi my z założenia, że podmiotem odpowiedzialnym za pozyskiwanie odbiorców końcowych nie jest producent ciepła, którym jest PGNiG Termika, a dystrybutor ciepła, którym na terenie Warszawy jest Veolia Energia Warszawa ”. Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 2105 - 21 07 . (144) Jak wynika z danych handlowych opracowanych przez Veolię Warszawa na posiedzeni a Rady Nadzorczej , od listopada 2014 r., tj. miesiąca, w którym PGNiG Termika i Veolia Warszawa podpisały Porozumienie w sprawie Partnerstwa Energetycznego , następował syst ematyczny spadek sprzedaży ciepła przez PGNiG Termika do o d biorców końcowych z wielkości w listopadzie 2014 r. wynoszącej [informacja chroniona] MW, do stanu wynoszącego w lutym 2017 r. – [informacja chroniona] MW. Dowód: ‒ postanowienie Prezesa Urzędu z 11 marca 2019 r ., [informacja chroniona] , k. 102 - 103; ‒ postanowienie Prezesa Urzędu z 11 marca 2019 r., [informacja chroniona] , k. 104 - 108; ‒ postanowienie Prezesa Urzędu z 11 marca 2019 r., [informacja chroniona] , k. 109 - 113; ‒ postanowienie Prezesa Urzędu z 11 m arca 2019 r., [informacja chroniona] , k. 114 - 115; 47 ‒ postanowienie Prezesa Urzędu z 11 marca 2019 r., [informacja chroniona] , k. 116 - 118; ‒ postanowienie Prezesa Urzędu z 11 marca 2019 r., [informacja chroniona] , k. 119 - 119a. (145) Powyższe działania PGNiG Termika p rowadziły do realizacji celu, jaki Veolia Warszawa wyznaczyła sobie we współpracy z tą spółką . Mianowicie jak wynika z wewnętrznej prezentacji przygotowanej przez Veolię Warszawa jednym z głównych założeń współpracy było : „ Zapewnienie pozycji dominującej V eolia Energia Warszawa na rynku dystrybucyjnym dzięki zrezygnowaniu przez PGNiG Termika z realizacji strategii TPA – już ogłoszono i wdrożono ”. Dowód: postanowienie Prezesa Urzędu z 29 kwietnia 2020 r., [informacja chroniona] , k. 6730 ( [informacja chronio na] ) . (146) W rezultacie zaniechania przez PGNiG Termika prowadzenia sprzedaży do odbiorców końcowych p. [informacja chroniona] (PGNiG Termika) zwrócił się w dniu 15 stycznia 2015 r. [informacja chroniona] . W uzasadnieniu powyższego wniosku wskazano, że „ Ze wzg lędu na zawarte porozumienie pomiędzy Dalkią Warszawa, a PGNiG Termika z dnia 13.11.2014 roku, strony uzgodniły, że w przyszłości Dalkia Warszawa odpowiedzialna będzie za optymalny rozwój dystrybucji i handel ciepłem na terenie Warszawy , natomiast PGNiG Te rmika odpowiadać będzie za optymalny rozwój produkcji ciepła. Oznacza to, iż PGNiG nie będzie rozwijał usługi OKW, a Dalkia (obecnie Veolia) nie będzie rozwijała projektów wytwórczych. (…) Zatem realizacji celu [informacja chroniona] byłby sprzeczny z przy jętą strategią i de facto długoterminowo szkodliwy dla PGNiG Termika . W razie dalszych pytań w tym zakresie (ze względu na poufność tematyki) proponuje spotkanie lub rozmowę telefoniczną ”. [informacja chroniona] . Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 740; ‒ [inf ormacja chroniona] , k. 754 ( [informacja chroniona] ); ‒ [informacja chroniona] , k. 791 - 810 ( [informacja chroniona] ) ; ‒ [informacja chroniona] , k. 4870 - 4881 ( [informacja chroniona] ). (147) W styczniu 2015 r. między spółkami toczyły się rozmowy na temat rozwiązania łączącej je umowy przesyłowej , w szczególności dyskutowano nad znalezieniem „ właściwego sposobu prawnego na wstrzymanie realizacji/ unieważnienie umowy ” . O statecznie jednak nie doszło do jej rozwiązania. Powód odstąpienia od wcześniejszych zamierzeń wskaza no w dokumencie z 9 kwietnia 2015 r. przygotowany m dla Rady N adzorczej Veolii Warszawa : „ PGNiG Termika nie może zobowiązać się formalnie do <wstrzymania> swoich działań na zasadach TPA. Mogłoby to być potraktowane jako ograniczenie konkurencji rynko wej i < zmowa> między 48 PGNiG T i VEW. Propozycja VEW dotyczy przekształcenia umowy przesyłowej w celu wprowadzenia dostosowania do istniejącej regulacji (Prawo energetyczne – koniec 2012 r.), co postawiłoby VEW w bardziej komfortowej sytuacji, gdy chodzi o implemen tację nowych podłączeń <TPA>. Na dzień dzisiejszy rozmowy z PGNiG Termika na temat możliwości podpisania <nowej umowy> są jeszcze na wczesnym etapie zaawansowania. W rzeczywistości jednak po ogłoszeniu przez VEW zawieszenia projektu Jagoda, PGNiG T znacząc o zredukowało liczbę klientów nominowanych z TPA do VEW, co jest krokiem we właściwym kierunku ”. Dowód: ‒ postanowienie Prezesa Urzędu z 29 kwietnia 2020 r., [informacja chroniona] , k. 6725 ; ‒ postanowienie Prezesa Urzędu z 29 kwietnia 2020 r., [informacja chr oniona] , k. 6719. (148) Zarówno PGNiG Termika, jak i Veolia Warszawa dokonywały oceny podejmowanych przez siebie działań z punktu widzenia ich zgodności z prawem konkurencji. W szczególności w prezentacji PGNiG Termika pn. „Działania w zakresie OKW”, jaka zosta ła przekazana w wiadomości e - mail z 31 października 2014 r . do pracowników PGNiG Termika w zakresie umów kompleksowych na dostawy ciepła zawieranych przez odbiorców końcowych z PGNiG Termika wskazano na „ ryzyko odstąpienia od realizacji umów na skutek poro zumienia ograniczającego konkurencję ”. Dowód: [informacja chroniona] , k. 762 - 767 . (149) Spółki również planowały podjęcie działań, które ograniczył y by ryzyko antymonopolowe. Mianowicie w opracowanej przez zarząd Veolii Warszawa dokumencie pn. „Założenia do roz mów z PGNiG Termika” w zakresie wygaszenia przez PGNiG Termika aktywności na rynku sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych zostało wskazane „ sądzę z [ informacja chroniona ] ; członek zarządu Veoli i Warszawa – wyjaśnienie wł.] , że możemy zrobić tak, aby nie b yło problemów z urzędem antymonopolowym; do weryfikacji z doradcą prawnym ”. Dowód: p ostanowienie Prezesa Urzędu z dnia 29 kwietnia 2020 r., [informacja chroniona] , k. 6564 . 4.5.3.2. Zaprzestanie przez PGNiG Termika udziału w przetargach publicznych (150) W ramach zanie chania prowadzenia sprzedaży ciepła do odbiorc ów końcowych, PGNiG Termika zobowiązał a się zaprzestać aktywnego udziału w postępowaniach przetargowych na dostawy ciepła. W tym celu PGNiG Termika zaprzestała składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamó wienia publicznego i odpowiadała wyłącznie na indywidualne zapytania kierowane bezpośrednio przez zamawiających, tj. w trybie negocjacji bez ogłoszenia, 49 zamówień z wolnej ręki i zapytań o cenę. Mianowicie w korespondencji e - mail dotyczącej protokołu z posi edzenia Z arządu PGNiG Termika p. [informacja chroniona] zwróciła się do p. [informacja chroniona] z pytaniem : „ R ozumiem, iż nie chcesz, aby w Protokole pojawił się zapis, że Zarząd postanowił zaniechać aktywnych działań związanych z pozyskiwaniem klientów w grupie OKW tj. Spółka nie będzie brała udziału w przetargach ogłaszanych np. przez Miasto ”. W odpowiedzi na powyższe p. [ informacja chroniona] (P GNiG T ermika ) wskazał: „ Ja chce ale dbam o dobro Miłościwie Panującego … [ p. [informacja chroniona] , P rezes a Z a rządu PGNiG Termika – wyjaśnienie wł. ] ”. Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 743 ; ‒ [ informacja chroniona] , k. 756 ( [informacja chroniona] ); ‒ [ informacja chroniona] , k. 4478 ( [informacja chroniona] ) . (151) Na rezygnację PGNiG Termika z udziału w postępowaniach prze targowych wskazuje wiadomoś ć e - mail p. [informacja chroniona] (PGNiG Termika) , która przekazując p. [informacja chroniona] (PGNiG Termika) informację o ogłoszonych w dniu 26 listopada 2014 r. przetargach publicznych zapytała „ 6 to przetargi na ciepło. Na p ewno nie czytamy i nie zadajemy pytań? ” . W odpowiedzi p. [informacja chroniona] wskazał : „ Decyzją Zarządu nie uczestniczymy w przetargach (zapis w protokole z posiedzenia zarządu). Odpowiadamy jedynie na bezpośrednie zapytania klientów ”. W skazane w ww. wia domości e - mail posiedzenie Z arządu PGNiG Termika odbyło się w dniu 4 listopada 2014 r. [pkt (110) ]. Dowód: ‒ informacja chroniona] , k. 741 . (152) Proces zaprzestania przez PGNiG Termika udziału w post ę powaniach przetar gowych był monitorowany przez Veolię Warszawa, która przekazywała w tym zakresie informacje swojej Radzie Nadzorczej. W szczególności w dniu 25 czerwca 2015 r. poinformowano Radę Nadzorczą, że „ od listopada 2012 roku dostawca ciepła [PGNiG Termika – wyjaśn ienie wł. ] rozpoczął aktywną działalność handlową i uczestnictwo w przetargach, wynikających z Prawa Zamówień Publicznych. (…) Sytuacja uległa zmianie od czasu podpisania porozumienia pomiędzy wskazanymi powyżej Spółkami. Odtąd PGNiG Termika zawiesiła swój udział przetargach i nie pozyskuje aktywnie klientów. Odpowiada natomiast na zapytania ofertowe. Obecnie stan MW w TPA zmniejsza się (…) ”. Natomiast w dniu 15 października 2015 r. przekazano informacje: „ PGNiG Termika S.A. w dalszym ciągu nie startuje w p rzetargach, co mimo różnicy w cenie na jej korzyść , powoduje powrót klientów do VWAW . W ostatnim okresie Spółce udało się odzyskać dużego i prestiżowego klienta – [informacja chroniona] , który kupuje ok. [informacja chroniona] MW ”. 50 Dowód: ‒ postanowienie Pre zesa Urzędu z 11 marca 2019 r., [ informacja chroniona] , k. 31 ( [informacja chroniona] ) ; ‒ postanowienie Prezesa Urzędu z 11 marca 2019 r., [ informacja chroniona] , k. 42 ( [informacja chroniona] ) . (153) Poniżej z najduje się zestawienie liczby przetargów publicznych na dostawy ciepła dla odbiorców końcowych podłączonych do warszawskiej sieci ciepłowniczej , w jakich w latach 201 3 - 20 17 uczestniczy ła PGNiG Termika . Z estawienie nie uwzględnia trybu zapytań o cenę. Przetargi na dostawę ciepła 2013 2014 2015 2016 2017 P GNiG Termika udział [informacja chroniona] [informacja chroniona] - - [informacja chroniona] wygrana [informacja chroniona] [informacja chroniona] - - [informacja chroniona] Dowód: ‒ [ informacja chroniona] , k. 811 - 814 ; ‒ [ informacja chroniona] , k. 815 - 820 ; ‒ [ informacja chroniona] , k. 4759 - 4774; ‒ [ informacja chroniona] , k. 6657 ( [informacja chroniona] ) . (154) Między spółkami dochodziło również do dyscyplinowania w zakresie pozyskiwania zamówień publicznych przez PGNiG Termika. Mianowicie w dniu 6 lutego 2017 r. Pr ezes Zarządu Veolii Warszawa zwrócił się w wiado mości e - mail do członka z arządu PGNiG Termika p. [informacja chroniona] w sprawie wygrania przez PGNiG Termika przetargu ogłoszonego przez [informacja chroniona] : „ Temat OKW to graniczna linia, której nie nal eży przekraczać w myśl warunków naszego porozumienia z dnia 14/11/2014 ”. D odatkowo p. [informacja chroniona] ( Veoli a Warszawa ) odwołał się do spotkania w dniu 10 stycznia 2017 r., na którym Prezes Zarządu PGNiG Termika „ odpowiedział (…) jasno, że polityka Zarządu w żadnym razie nie przewiduje ponownego rozwoju takich umów ” . W konsekwencji p. [informacja chroniona] (Veoli a Warszawa) wskazał „ (…) liczę na to , że swoim autorytetem zapobiegnie Pan występowaniu takich sytuacji w swoim zespole w przyszłości. (…) trzymanie się ustaleń już w tak małej sprawie stworzyłoby lepszą atmosferę do znacznie trudniejszych tematów, jakie nas czekają ”. Na powyższe p. [informacja chroniona] (PGNiG Termika) odpowiedział „ Proszę traktować umowę ze [informacja chroniona] jako poje dynczy incydent, który nie powinien się zdarzyć. Wydaliśmy polecenie aby nasi pracownicy przykładali szczególną uwagę i wykazywali roztropność w sytuacjach kiedy nie możemy odmówić odbiorcy ciepła złożenia oferty ”. Złożenie przez PGNiG Termika oferty w prz edmiotowym przetargu wynikało z faktu, że zamawiający zwrócił się do spółki z zapytaniem o ofertę. W związku z tym była to sytuacja, w której PGNiG Termika, mimo uzgodnienia z Veolią Warszawa zaniechania udziału w przetargach, miała składać oferty. W przed miotowym przetargu oferta PGNiG Termika wygrała , ponieważ była niższa od oferty 51 Veolii Warszawa o 1 grosz. Różnica ta wynikała z przyjętego arytmetycznego sposobu obliczania wartości oferty. W chwili przetargu, taryfy PGNiG Termika i Veolia Warszawa dla od bior c ów końcowych były już zrównane. Dowód: ‒ postanowienie Prezesa Urzędu z 11 marca 2019 r., [ informacja chroniona] , k. 4479 ( [informacja chroniona] ). 4.5.4. Działania stron dotycząca kształtowania cen za zamówioną moc i ciepło (155) Kontakty pomiędzy PGNiG Termika , a Veolia Warszawa w zakresie struktury cen zawartych w taryfach dotyczyły przede wszystkim odbiorców z grupy OK W . Dowód: [ informacja chroniona] , k. 833 ( [informacja chroniona] ) . (156) Jak wskazano w pkt. 3.1.3 Drugiego projektu Porozumienia w sprawie Partnerst wa Energetycznego : „ Strony, mając na uwadze ochronę interesów odbiorców przed nieuzasadnionym poziomem cen i stawek opłat określonych taryfami przedsiębiorstw ciepłowniczych, będą konsultować strukturę swoich taryf, ograniczając obciążanie odbiorcy z tytuł u opłat zmiennych w sposób analogiczny do taryf obowiązujących w I połowie 2014 r. W tym celu, Strony powołają grupę konsultacyjną, która do dnia 30 kwietnia każdego roku, uzgodni ostateczną strukturę taryf. Uzgodnienie ostatecznej struktury taryf, powinno ograniczyć koszty ponoszone przez odbiorców końcowych. Strony będą informować się o wszelkich zmianach w taryfach przedstawionych Prezesowi URE ”. Następnie w podpisanym Porozumieniu w sprawie Partnerstwa Energetycznego fragment ten ostatecznie otrzymał br zmienie: „ Strony, mając na uwadze ochronę interesów odbiorców przed nieuzasadnionym poziomem cen i stawek opłat określonych taryfami przedsiębiorstw ciepłowniczych, będą informowały się [poprzednio w projekcie – „ będą konsultować ”] o strukturze swoich tary f każdorazowo przed złożeniem wniosków taryfowych do Prezesa URE. Strony będą informować się o wszelkich zmianach w taryfach zatwierdzonych [poprzednio w projekcie – „ przedstawionych ”] przez Prezesa URE”. Dodatkowo z ww. postanowienia wykreślono również po stanowienie zobowiązujące strony do zmiany taryf w sposób analogiczny do taryf obowiązujących w I połowie 2014 r., a także do powołania grupy konsultacyjnej, która do dnia 30 kwietnia każdego roku, uzgodni ostateczną strukturę taryf . (157) Głównym c elem uzgadnia nia między PGNiG Termika a Veolia Warszawa wniosków taryfowych było doprowadzenie do zmiany struktury cen w taryfie PGNiG Termika poprzez zwiększenie stawek cen za zamówioną moc cieplną (mających charakter stały, niezależny od faktycznego zużycia przez odb iorcę końcowego) przy jednoczesnym zmniejszeniu stawek cen ciepła (mających charakter zmienny) w stosunku do taryfy PGNiG Termika, jaka obowiązywała przed zawarciem Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego, tj. w 52 okresie od 1 sierpnia 2014 r. do 1 4 sierpnia 2015 r. Na powyższą okoliczność wskazuje dowód w postaci opracowanego przez Veolia Warszaw a dokumentu „Główne założenia porozumienia o partnerstwie energetycznym pomiędzy PGNiG Termika S.A. i Dalkia Warszawa S.A.” , z którego wynika , że w ramach planowanego P orozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego „ Strony Umowy zobowiążą się powrócić, począwszy od 2015 r., do struktury swoich taryf, która obowiązywała w pierwszej połowie 2014 r. do m o mentu zmiany taryfy w sierpniu 2014 r. i którą uznają jako akceptowalną dla obu stron, poprzez zwiększenie obciążenia odbiorcy z tytułu opłat stałych i spadek obciążenia odbiorcy z tytułu opłat zmiennych ” . W celu realizacji powyższego zobowiązania PGNiG Termika i Veolia Warszawa miały ustalić harmonogram prac i konsultacji dotyczących taryf na rok 2015 przed złożeniem ich Prezesowi URE. Dowód: postanowienie Prezesa Urzędu z 11 marca 2019 r., [ informacja chroniona] , k. 137 - 138. (158) Powyższa zmiana struktury taryfy PGNiG Termika miała bezpośredni wpływ na poprawien ie w ynik ów finansow ych Veoli i Warszawa. J ak zostało wskazane w pkt . (75) i (86) taryfa PGNiG Termika, która weszła w życie przed zawarciem Porozumienia w sprawie Partne rstwa Energetycznego była dla Veoli i Warszawa niekorzyst na . Z awarte w niej obniż enie opłat stałych za moc i podwyższ enie opłat zmienn ych za ciepło powodowało zmniejszenie zysków Veoli i Warszawa z tzw. niejednoczesności zamówienia mocy , czyli różnicy między mocą zamówioną przez odbiorców końcowych u Veolii Warszawa a mocą, jaką Veolia Warszawa rzeczywiście zamawia ła u PGNiG Termika. W praktyce bowiem m oc zamawiana przez Veolię Warszawa u PGNiG Termika jest planowana tak, aby w pełni pokryć zapotrzebowanie na moc wszystkich odbiorców w temperaturze - 20  C. Jednakże, z uwagi na to, że nie wszyscy korzystają z maksymalnej mocy w tym samy m czasie oraz nie wykorzystują w pełni mocy zamówionej, suma mocy zamówionej u Veolii Warszawa przez odbiorców końcowych jest zn acząco wyższa od mocy zamówionej przez Veolię Warszawa u PGNiG Termika , pokrywającej faktyczne zapotrzebowanie odbiorców. Moc zakupiona przez Veolię Warszawa u PGNiG Termika na zaspokajanie popytu na moc odbiorców końcowych wynosi [informacja chroniona] % mocy zamówionej przez odbiorców . Taka sytuacja jest dla Veolii Warszawa korzystna, ponieważ o dbiorcy końcowi ponoszą koszty za moc zamówioną zgodnie z taryfą producenta ciepła, podczas gdy Veolia Warszawa płaci producentowi cenę z tej samej taryfy za moc f aktycznie zakupioną , która jest mniejsza . Dzięki tej różnicy Veolia Warszawa otrzym ywała zysk szacowany przez tę spółkę na ok. [informacja chroniona] zł rocznie . Jednocześnie struktur a taryfy PGNiG Termika obowiązująca przed zawarciem Porozumienia w sprawi e Partnerstwa Energetycznego wpływał a również negatywnie na ponoszone przez Veolię Warszawa koszty straty ciepła na przesyle. Tym samym, nawet w sytuacji zaprzestania 53 aktywnej sprzedaży ciepła przez PGNiG Termika do odbiorców końcowych, PGNiG Termika nadal poprzez sposób ukształtowania struktury własnej taryfy, miała istotny wpływ na wyniki finansowe uzyskiwane przez Veolię Warszawa ze sprzedaży detalicznej ciepła. Dowód: [ informacja chroniona] , k. 6405 ( [informacja chroniona] ) . (159) N iekorzystny wpływ obowiązu jącej przed zawarciem Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego taryfy PGNiG Termika na zyski Veolii Warszawa, potwierdza również zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak bowiem wynika z wewnętrznych dokumentów Veolii Warszawa „ Z jednej strony, straty w sieci stały się bardziej kosztowne, z drugiej strony przychody z objętej mocy stały się mniej znaczne. Skutki te zostały ujęte we wniosku o zmianę taryfy złożonym przez Veolia – zażądano [informacja chroniona] % podwyżki taryfy, z czego [informac ja chroniona] % dotyczyło zmiany taryfy produkcyjnej. Po długiej procedurze wnioskowania, odrzucono żądanie a taryfa została zatwierdzona na poziomie [informacja chroniona] % (współczynnik referencyjny według Formuły A) ”. Dodatkowo wyliczono straty finanso we Veolii Warszawa wynikające z powyższej taryfy PGNiG Termika wskazując, że „ Wpływ finansowy na wynik Veolia Energia Warszawa był destrukcyjny w kwocie [informacja chroniona] EUR (okres taryfowy: połowa 2014/ połowa 2015) oraz [informacja chroniona] EUR ( okres taryfowy: połowa 2015/ połowa 2016)” . Dowód: postanowienie Prezesa Urzędu z 29 kwietnia 2020 r., [ informacja chroniona] , k. 6701 - 6713. (160) Jednocześnie obowiązująca przed zawarciem Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego struktur a taryfy PGNiG Termika ze zmniejszonymi opłatami stałymi i zwiększonymi opłat ami zmienn ymi, była korzystna dla odbiorców końcowych. W wewnętrznych dokumentach PGNiG Termika wskazywano na „ n egatywne podejście URE do podnoszenia opłat stałych – działanie niekorzystne dla odbiorców, ogranicza możliwość wpływu odbiorców na wysokość rachunku ” oraz, że „ uzmiennienie taryfy [zwiększenie opłat zmienn ych – wyjaśnienie wł.] spowoduje obniżenie ceny dla klienta końcowego ” . Zwiększenie udziału opłat o charakterze stały m w taryfie PG NiG Termika istotnie wpływało na cenę ciepła ponoszoną przez odbiorców końcowych. Wiązało się bowiem ze słabszym powiązaniem rachunku odbiorcy końcowego z ilością faktycznie zużytego ciepła, co z kolei ograniczało możliwości kontrolowania wysokości rachunk ów przez odbiorców poprzez racjonalne zużycie ciepła. Dowód: ‒ [ informacja chroniona] , k. 1597 ( [informacja chroniona] ); ‒ [ informacja chroniona] , k. 1187 - 1188 ( [informacja chroniona] ) ; ‒ [ informacja chroniona] , k. 6653 ( [informacja chroniona] ) . 54 (161) Jak wynika z ma teriału dowodowego , po podpisaniu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego Veolia Warszawa dążyła do tego, aby PGNiG Termika złożyła do Prezesa URE wniosek taryfowy „ ze strukturą taryf bardziej preferowaną przez VEW ”. Dowód: p ostanowienie Prezesa Urzędu z 29 kwietnia 2020 r., [ informacja chroniona] , k. 6569 ( [informacja chroniona] ). (162) W dniu 7 kwietnia 2015 r. doszło do spotkania Komitetu Sterującego w ramach projektu Accord, podczas którego przedstawiciele PGNiG Termika i Veolia Warszawa dokona li podsumowania przebieg u prac w poszczególnych strumieniach. Podsumowując prace w strumieniu 3 odpowiedzialnym za „Optymalizację oferty dla odbiorców ciepła systemowego” wskazano, że PGNiG Termika planuje złożyć nowy wniosek taryfowy w dniu 15 kwietnia 2015 r. , w którym przewiduje wzrost cen ciepła o [informacja chroniona] %, w tym planuje wzrost opłaty stałej oraz utrzymanie opłaty zmiennej. Jednocześnie wskazano, że istotnym warunkiem utrzymania wysokiej opłaty stałej jest długoterminowa gwarancja mocy zam ówionych w źródłach PGNiG Termika odpowiedzialnym za optymalizację oferty dla odbiorców ciepła systemowego. Dodatkowo ustalono, że wniosek taryfowy V eolii W arszawa zostanie złożony do zatwierdzenia Prezesowi URE w dniu 30 czerwca 2015 r. Dowód: [ informacj a chroniona] , k. 2072 - 2073 ( [informacja chroniona] ). (163) Dzień po wspomnianym wyżej spotkaniu Komitetu Sterującego w wiadomości e - mail z 8 kwietnia 2015 r . p. [informacja chroniona] (PGNiG Termika) zwrócił się do p. [informacja chroniona] (PGNiG Termika) z pr ośbą o wyjaśnienie jego dyspozycji dotyczących kształtu i struktury nowej taryfy PGNiG Termika. Z wiadomości tej wynika, że nowy wniosek taryfowy PGNiG Termika miał doprowadzić do zmiany struktury taryfy tej spółki poprzez zwiększenie opłat stał ych (ceny z a zamówioną moc) w podstawowych źródłach ciepła, tj. elektrociepłowniach Siekierki i Żerań , w sposób preferowany przez Veolię Warszawa. Powyższe potwierdza kolejna wiadomość p. [informacja chroniona] (PGNiG Termika) , który przekazując dalej ww. wiadomość e - mail określił zawarte w niej informacje, jako „ kluczowe ustalania pod Veolię, na które dostaliśmy dyspozycję od Dyrektora [ p. [ informacja chroniona ] ; [informacja chroniona] – wyjaśnienie wł.]”. Dowód: ‒ [ informacja chroniona] , k. 955 ; ‒ [ informacja chroniona] , k. 955 . (164) Ostatecznie w dniu 22 kwietnia 2015 r. PGNiG Termika złożyła wniosek taryfowy, który w stosunku do taryfy PGNiG Termika obowiązującej przed nawiązaniem współpracy z Veolią Warszawa, zawierał podwyżkę opłat stałych (za zamówioną moc) w elektrocie płowniach Żerań i Siekierki odpowiednio o [informacja chroniona] % i [informacja chroniona] % , 55 przy braku podwyżki opłaty zmiennej (za ciepło) . Z wewnętrznego dokumentu Veolii Warszawa z dnia 11 maja 2015 r. wynika, że Veolia Warszawa monitorowała postępow anie taryfowe PGNiG Termika i w ramach kolejnego spotkania Strumienia 3 przedstawiciele Veolii Warszawa otrzymali informacje o tym, że: „ PGNiG T złożył (informacja z dnia 24.04.2015) do URE wniosek dotyczący taryf na lata 2015/2016 . Cały wzrost wprowadzony w części stałej, która stanowi zrównoważenie struktury taryfowej ”. Dowód: ‒ [ informacja chroniona] , k. 6653 ( [informacja chroniona] ); ‒ postanowienie Prezesa Urzędu z 29 kwietnia 2020 r., [ informacja chroniona] , k. 6721 ( [informacja chroniona] ) . (165) Określony p rzez PGNiG Termika poziom wybranych cen zawartych we wniosku taryfowym na lata 2015/2016 w porównaniu z poziomem tych cen, określonym w taryfach obowiązujących w latach 2014/2015 oraz 2013/2014, który to poziom był punktem odniesienia w uzgodnieniach stron , co do struktury nowej taryfy zawiera poniższa tabela: Taryfa obowiązująca od dnia 1.07.2013 Taryfa obowiązująca od dnia 1.08.2014 Wniosek P GNiG T ermika z dnia 23.04.2015 Źródło ciepła Cena za zamówioną moc (zł/MW/rok) Cena za ciepło (zł/GJ) Cena za z amówioną moc (zł/MW/rok) Cena za ciepło (zł/GJ) Cena za zamówioną moc (zł/MW/rok) Cena za ciepło (zł/GJ) E lektrociepłownia Siekierki 50.547,74 21,92 27.061,56 25,49 [informacja chroniona] [informacja chroniona] Elektrociepłownia Żerań 52.422,10 21,92 2 6.218,80 25,49 [informacja chroniona] [informacja chroniona] C iepłownia Kawęczyn 75.916,06 23,02 107.998,80 26,63 [informacja chroniona] [informacja chroniona] C iepłownia Wola 59.310,17 55,97 68.206,68 64,36 [informacja chroniona] [informacja chroniona ] Dowód: ‒ [informacja chroniona] , k. 874 ; [informacja chroniona] , k. 88 3 , ‒ postanowienie Prezesa Urzędu z 29 kwietnia 2020 r., [informacja chroniona] , k. 6571 ( [informacja chroniona] ) , [informacja chroniona] , k. 6721 ( [informacja chroniona] ). (166) Veolia Warsza wa odniosła się pozytywnie do powyższego kształt u w niosku taryfowego PGNiG Termika, o czym świadczy treść protoko łu posiedzenia Rad y Nadzorcz ej Veoli a Warszawa: „ umacnia się współpraca z PGNiG Termika S.A. Jednym ze skutków jest złożenie przez PGNiG Termik a S.A. wniosku o ustalenie taryf za ciepło na lata 201 5 - 2016, obejmującego dwa komponenty: część stałą w kształcie z przeszłości (kwotowo) i część zmienną”. Zmiana struktury taryfy PGNiG Termika była korzystna dla Veolii Warszawa , j ak 56 bowiem wskazano w tre ści ww. dokumentu , Veoli a Warszawa dotychczas odnotow yw ała spadek przychodów, na co wpływ miało m.in. uzmiennienie taryfy przez PGNiG Termika, jedn akże jak podkreślono „ spółka podjęła działania, mające na celu obniżenie tych konsekwencji poprzez: (…) wprow adzenie przez PGNiG Termika S.A. nowej taryfy za ciepło od sierpnia b.r. poprzez powrót do taryfy sprzed uzmiennienia ”. Dowód: postanowienie Prezesa Urzędu z 11 marca 2019 r., [ informacja chroniona] , k. 40 , 43 i 44 ( [informacja chroniona] ) . (167) Ostatecznie w zatwierdzonej przez Prezesa URE taryfie PGNiG Termika wzrosły zarówno opłat y zmienne , jak i opłat y stał e , lecz w mniejszym stopniu niż było to wnioskowane przez PGNiG Termikę. N owa taryfa ciepła PGNiG Termika weszła w życie 15 sierpnia 2015 r. i obowiązywa ła do 16 marca 2017 r . przewidywała wzrost cen za zamówioną moc w elektrociepłowniach Siekierki i Żerań o odpowiednio 5,5% i 14,5% oraz wzrost ceny ciepła o 5,7% [pkt (50) ] i spowodował a ogólną podwyżkę cen ciepł a dla odbiorców końcowych o 5,2%. Dowód: ‒ [ informacja chroniona] , k. 6653 ( [informacja chroniona] ) ; ‒ postanowienie Prezesa Urzędu z 11 marca 2019 r., [ informacja chroniona] , k. 45 ( [informacja chroniona] ); ‒ [ informacja chroniona] , k. 7512 ( [informacja chronio na] ). 5. Stanowiska stron postępowania 5.1. Stanowisko Veolii Warszawa (168) W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urzędu z dnia 11 marca 2019 r. o wszczęciu postanowieniem z dnia 11 marca 2019 r. przedmiotowego postępowania antymonopolowego (dalej: „ Zawiadomienie ”) Ve olia Warszawa zaprzeczyła jakoby miała uczestniczyć w porozumieniu ograniczającym konkurencję. Spółka zanegowała również istnieni e jakiejkolwiek zmowy pomiędzy Veoli ą Warszawa a PGNiG Termika i PGNiG, która mogłaby dotyczyć podziału rynku, uzgadniania cen (taryf), bądź uzgadniania warunków składanych ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia na sprzedaż i dostawę energii cieplnej. Dodatkowo spółka wskazała, że złożenie przez PGNiG Termika wniosku o odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej lub jej obniż enie stanowi nadużycie prawa. W jej ocenie złożenie wniosku miało na celu wywarcie presji na Veolię Warszawa i uniknięcie podpisania i realizacji negocjowanej przez spółki umowy na dostawy ciepła. W opinii Veolii Warszawa agresywne zachowanie PGNiG Termika na rynku powinno wykluczać objęcie tej spółki programem łagodzenia kar. W toku postępowania spółka za kwestionowała również zasadność objęcia ww. programem spółk i matk i PGNiG Termika , tj. PGNiG . Veolia Warszawa podniosła, że nie ma 57 podstaw prawnych do trak towania PGNiG jak podmiot u wnosząc ego o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub jej obniżenie . (169) Z daniem Veolii Warszawa nie mogło dojść do naruszenia konkurencji na warszawskim rynku energii cieplnej. W ocenie spółki intencją stron porozumienia nie było ograniczenie konkurencji na warszawskim rynku ciepła, a optymalizacja i modernizacja warszawskiej sieci ciepłowniczej. W toku postępowania Veolia Warszawa wskazywała, że jej współpraca z PGNiG Termika nie mogła skutkować ograniczeniem konkurencji na r ynku wytwarzania, dystrybucji i sprzedaży ciepła, z uwagi na monopolistyczną strukturę tego rynku. Biorąc pod uwagę , że na rynku ciepła systemowego nie występuje konkurencja, nie jest możliwe jej eliminowanie, ograniczanie lub naruszanie w inny sposób . Veo li a Warszawa podkreśla ła , że wykluczony jest jakikolwiek podział rynku dokonywany pomiędzy monopolistą na rynku produkcji ciepła i monopolistą po stronie dystrybucji ciepła. W opinii spółki pojawienie się nowego producenta ciepła w aglomeracji warszawskiej byłoby ekonomicznie nieopłacalne. Sytuacja taka wpłynęłaby na powstanie nadwyżki zainstalowanych mocy produkcyjn ych ponad faktyczne zużycie odbiorców końcowych, a to przełożyłoby się zdaniem spółki na zwiększenie kosztów stałych ich utrzymywania, które os tatecznie przeniesione zostały by na odbiorców końcowych . (170) Według Veolii Warszawa istotną cechą rynku ciepła systemowego jest pełna regulacja rynku przez Prezesa URE, którego działania zastępują mechanizm konkurencji. Zdaniem spółki Prezes URE przeciwdziała negatywnym skutkom monopoli naturalnych przez podejmowanie działań mających na celu równoważenie interesów przedsiębiorców energetycznych i odbiorców. W opinii Veolii Warszawa szeroki zakres kompetencji Prezesa URE pozwala organowi na równoważenie interes ów przedsiębiorstw energetycznych oraz odbiorców paliw i energii. Zdaniem Veolii Warszawa decydującym dla przyjęcia czy na danym rynku występują warunki umożliwiające zaistnienie konkurencji jest swoboda kształtowania ceny przez uczestników dowolnego rynku . W skazana okoliczność zdaniem spółki nie funkcjonuje na rynku ciepła systemowego, gdzie regulatorem jest Prezes URE. Ponadto Veolia Warszawa wskaz ywała na rozłączny charakter kompetencji Prezesa URE i Prezesa Urzędu . Jej zdaniem Prezes Urzędu nie ma ustaw owych kompetencji kontrolowania rozstrzygnięć Prezesa URE w zakresie sposobu kształtowania taryf. (171) Dodatkowo Veolia Warszawa kwestion owała wystąpienie w niniejszej sprawie przesłanki naruszenia interesu publicznego. Zdaniem spółki brak konkurencji na warsza wskim rynku ciepła systemowego powoduje, że w niniejszej nie istnieje interes publiczny. Tym samym nie ma podstaw do podjęcia działań przez Prezesa Urzędu. Veolia Warszawa jednocześnie podkreśl iła , że nawet gdyby na przedmiotowym rynku istniała konkurencja , jej ochrona pozostawałaby w kolizji z innymi dobrami chronionym w ramach interesu publicznego w 58 Prawie energetycznym, tj. interesem klienta końcowego, bezpieczeństwem energetycznym czy bezpieczeństwem ekologicznym. (172) Zdaniem Veolii Warszawa stosowanie zasa dy TPA na warszawskim rynku ciepła systemowego było (i jest) nieefektywne, a próby jej wdrożenia przy ówczesnej, jak i aktualnej strukturze warszawskiego rynku ciepła systemowego , mogły nie tylko nie przynieść korzyści dla rynku i jego uczestników, ale rów nież wygenerować negatywne skutki w dłuższej perspektywie czasu . W toku postępowania Veolia Warszawa wskazywała , że w okolicznościach rynku, na którym do jednej i tej samej sieci ciepłowniczej, będącej własnością jednego podmiotu (Veolii Warszawa) przyłącz anych jest kilka źródeł ciepła będących własnością jednego wytwórcy (PGNiG Termika), nie może dojść do naruszenia konkurencji. Tym samym PGNiG Termika wchodząc na rynek sprzedaży ciepła stała się dla Veolii Warszawa „równoległym sprzedawcą”, a nie konkuren tem . (173) W odniesieniu do Projektu Jagoda, Veolia Warszawa stoi na stanowisku, że zawieszenie projektu i finalnie rezygnacja z niego, spowodowana była wyłącznie przyczynami ekonomicznymi. Zdaniem spółki n a nierentowność przedsięwzięcia miała wpływ specyfika w arszawskiego rynku energii cieplnej i bardzo wysoka bariera wejścia na ten rynek, związana z oferowaniem przez PGNiG Termika bardzo niskich cen. Zdaniem Veolii Warszawa istniało uzasadnione ryzyko, że koszty inwestycji nigdy nie zostałyby odzyskane. Na pot wierdzenie swojej tezy, Veolia Warszawa w toku prowadzonego postępowania przedstawiała okoliczności, które jej zdaniem zadecydowały o nierentowność tego przedsięwzięcia. Spółka twierdziła, że nie było związku przyczynowego pomiędzy zawieszeniem Projektu Ja goda a zawarciem porozumienia z PGNiG Termika. Ponadto zdaniem Veolii Warszawa Drugi projekt porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego pomiędzy spółkami miał charakter listu intencyjnego, czyli niezobowiązującej deklaracji współpracy. W obronie pre zentowanego stanowiska Veolia Warszawa podnosiła, że ostatecznie nie doszło do realizacji Projektu Jagoda , który pozostał jedynie w fazie przygotowawczej. Zdaniem spółki , w szelkie podejmowane przez nią działania związ ane z projektem nowej inwestycji, m.in. uzyskanie warunków przyłączenia nowego źródła do warszawskiej sieci ciepłowniczej, nie mogą być postrzegane jako element przesądzający o tym, że dana inwestycja powstanie. Spółka stoi na stanowisku, że dokument zawierający warunki przyłączenia stanowił za ledwie jeden z etapów procesu przyłączenia do sieci i związanego z tym procesu decyzyjnego, który w konsekwencji mógł zakończyć się przyłączeniem do sieci lub odmową przyłączenia. W odniesieniu do ewentualnych skutków finalizacji Projektu Jagoda, Veolia Wa rszawa wskaz ywała , że realizacja inwestycji nie wpłynęłaby na sytuację odbiorców końcowych. Projekt nie miał realnej ani potencjalnej możliwości przyczynienia się do powstania konkurencji na 59 warszawskim rynku ciepła. Tym samym rezygnacja z inwestycji nie m ogła pociągnąć za sobą żadnych antykonkurencyjnych skutków. (174) Odnosząc się do zarzutów Prezesa Urzędu dotyczących uczestnictwa spółki w zmowie przetargowej, Veolia Warszawa stoi na stanowisku, że ograniczenie przez PGNiG Termika udziału w postępowaniach prze targowych nie było rezultatem zmowy przetargowej, a jedynie konsekwencją zawarcia porozumienia specjalizacyjnego. Veolia Warszawa podkreślała, że celem współpracy nie było ograniczenie konkurencji, a ulepszeni e sytuacji odbiorców końcowych przyłączonych do warszawskiej sieci ciepłowniczej oraz realizacja założeń bezpieczeństwa energetycznego i ekologicznego (cele publiczne prawem chronione). Jednocześnie Veolia Warszawa wskazywała, że porozumienie nie wykluczało lub nie ograniczało możliwości podejmowania p rzez strony działalności na innych rynkach. Dodatkowo Veoli a Warszawa zaznaczała , że na rynku ciepła systemowego nie występują przetargi fakultatywne . Tym samym na wskazanym rynku w zakresie obrotu ciepłem systemowym nie ma konkurencji produktowej , a kupuj ący nie odnosi realnych korzyści związanych z wyborem oferty różnych sprzedawców oferujących te n sam produkt. Istnienie monopolu naturalnego na warszawskim rynku energii cieplnej w zakresie produkcji ciepła oraz jego przesyłu, prowadzi do sytuacji, że doko nywany przez odbiorcę wybór sprzedawcy nie jest wyborem dokonywanym z wykorzystaniem mechanizmu konkurencji. (175) Veolia Warszawa zaprzecz y ła również jakoby podjęła z PGNiG Termika współpracę w zakresie kształtowania taryf. Spółka przyznała, że wymiana informac ji pomiędzy przedsiębiorcami w zakresie kształtowania wniosku taryfowego miała charakter informacyjny. Swoje stanowisko motywowała wskazując, że informacje o taryfach producenta energii cieplnej są jej niezbędne do sporządzenia prawidłowego wniosku taryfow ego i uwzględnienia całkowitej wartości kosztów i przychodów generowanych przez spółkę. Veolia Warszawa wskazała jednocześnie, że taryfy ciepła systemowego są zatwierdzane przez Prezesa URE, który po dokonaniu analizy przedłożonych mu wniosków, decyduje o ostatecznej wysokości taryfy. Zdaniem spółki na rynku regulowanym nie jest możliwe zawarcie cenowego porozumienia ograniczającego konkurencję. Veolia Warszawa wskazała również, że była i jest uzależniona od jednostronnych decyzji PGNiG Termika w zakresie z astosowanej przez tę spółkę struktury taryf. Zdaniem Veolii Warszawa zmiana struktury taryfy przez PGNiG Termika w 2014 r. miało na celu zaszkodzenie Veolii Warszawa. (176) Dodatkowo s półka wskaz ywała , że jednym z założeń p rojektu Accord była optymalizacja zasob ów Veolii Warszawa i PGNiG Termika. Współpraca miała na celu zwiększenie efektywności funkcjonowania warszawskiego rynku ciepła systemowego . Veolia Warszawa jest zdania, że porozumienie pomiędzy przedsiębiorcami było korzystne dla całego rynku ciepła w War szawie . W spółpraca pomiędzy spółkami opierała się na zasadzie równoważenia 60 interesów stron. Kolejnym założeniem projektu Accord wskazanym przez s półkę było skorygowanie wcześniejszych działań PGNiG Termika w zakresie kształtowania struktury taryf i zaprzes tanie prowadzenia przez tę spółkę praktyk niezgodnych z przepisami prawa energetycznego. Wynikiem porozumienia było korzystanie przez odbiorców końcowych z niższych cen ciepła i przywrócenie współpracy pomiędzy PGNiG Termika i Veolią Warszawa, która wcześn iej nie mogła być realizowana, z uwagi na wrogie działania ze strony PGNiG Termika. Veolia Warszawa wskazywała również na inne obszary współdziałania przedsiębiorców , tj. uzgodnienia roczne w zakresie wieloletniej umowy sprzedaży ciepła, ubytk i wody siecio wej, ekonomiczn y rozkład obciążeń, modernizacj ę i przebudow ę sieci, now e przyłącze nia uciepłownieni e aglomeracji warszawskiej , a także spalarni ę odpadów . Zdaniem Veolii Warszawa współpraca pomiędzy spółkami była oczekiwana zarówno przez Prezesa URE, jak i władze Warszawy. Dodatkowo spółka potwierdziła, że przedmiotem rozmów w ramach projektu Accord był również proces upadłości Energetyki Ursus. Spółka wskazała jednak, że w brew ustaleniom Prezesa Urzędu, kontakty te nie miały nielegalnego charakteru i były w pełni uzasadnione. Realizacja Specjalnego Zadania Inwestycyjnego wpisywała się w plany Veolii Warszawa rozbudowy warszawskiej sieci ciepłowniczej i była korzystna dla wszystkich uczestników rynku. (177) Veolia Warszawa przedstawiła argumentację potwierdzającą p ostawioną przez nią tezę, że porozumienie w zakresie zmiany struktury taryf za ciepło stosowanych przez PGNiG Termika nie stanowiło ograniczenia konkurencji. (178) Zdaniem spółki rozmowy Veolii Warszawa i PGNiG Termika w przedmiocie struktury taryfy PGNiG Termi ka w żaden obiektywny sposób nie mogły ograniczać konkurencji. Spółka stoi na stanowisku, że zawieszenie Projektu Jagoda i zmiany struktury taryf PGNiG Termika nie są powiązanymi ze sobą zdarzeniami. Zdaniem Veolii Warszawa prowadzone przez spółki rozmowy w zakresie zmiany struktury taryfy PGNiG Termika były rozmowami podejmowanymi przez podmioty znajdujące się w relacji wertykalnej, a nie horyzontalnej. Wszelkie dyskusje pomiędzy spółkami odnoszące się do struktury taryf były legalne i osadzone w konkretny ch okolicznościach faktycznych. Veolia Warszawa podkreślała znaczenie wymiany informacji pomiędzy producentem i dystrybutorem ciepła, którzy zobowiązani są do współpracy w zakresie wypełniania zadań wynikających z przepisów Prawa energetycznego. Współpraca wytwórcy i producenta przynosi ogólne korzyści dla rynku i jest konieczna. Spółka zwróciła uwagę, że efektem tej współpracy powinno być zapewnienie bezpieczeństwa energetycznego, oszczędnego i racjonalnego użytkowania energii oraz zapewnienie ciągłości do staw ciepła do odbiorców końcowych. Veolia Warszawa stoi na stanowisku, że wymiana informacji pomiędzy spółkami nie miała na celu ograniczenia konkurencji, lecz zapewnienie, że do Prezesa URE przekazywane były odpowiednie 61 informacje, niezbędne dla wykonywa nia jego kompetencji. Zdaniem Veolii Warszawa , Prezes URE jest jedynym organem, który uprawniony jest do kształtowania taryf ciepła. Jego kluczowa rola w ostatecznym ukształtowaniu taryfy przedsiębiorców wyklucza możliwość przypisania takim podmiotom jak V eolia Warszawa i PGNiG Termika odpowiedzialności z tytułu naruszenia reguł konkurencji. Zdaniem spółki jakakolwiek zmiana struktury taryf nie wpływa na zróżnicowanie cen sprzedawców na rynku ciepła systemowego, a odbiorcy z tożsamych grup taryfowych płacą tę samą cenę za wytworzenie ciepła i jego dystrybucję niezależnie, od którego dostawcy je kupują. (179) W toku postępowania, na poparcie prezentowanego przez siebie stanowiska Veolia Warszawa przedstawiła analizy ekonomiczne przygotowane przez podmioty zewnętrzn e. (180) W odpowiedzi na SUZ pismem z dnia 18 września 2020 r. Veolia Warszawa przedstawiła argumentację dotyczącą zastosowania do rozpatrywanego porozumieni a wyłączenia indywidualnego przewidzianego w przepisach art. 8 ust. 1 u.o.k.k. oraz art. 101 ust. 3 TFUE . Spółka omówiła przesłanki wyłączenia indywidualnego w odniesieniu do stawianych jej zarzutów. Szczegółowe analizy odnoszące się do kw estii ekonomicznych wyłączenia Veolia Warszawa przedstawiła w opracowaniu przygotowanym przez podmiot zewnętrzny, zatytuł owanym „ Wyłączenie współpracy pomiędzy VEW i PT spod zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję, na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE i art. 8 ust. 1 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ” , stanowiącym załącznik do pisma Veolii Warszawa z dnia 23 września 2020 r. (181) W odniesieniu do przesłanki opisanej w art. 8 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. i art. 101 ust. 3 TFUE, Veolia Warszawa wskazała, że porozumienie może być rozpatrywane jako porozumienie „proefektywnościowe”. Zdaniem spółki , działania PGNiG Te rmika i Veolii Warszawa, jako działania dwóch monopolistów obecnych na różnych szczeblach rynku, prowadziły do zwiększenia ogólnej efektywności całego rynku . Decyzja o zawieszeniu Projektu Jagoda pozwoliła uniknąć Veolii Warszawa poniesieni a wydatków na pr ojekt, który nie był rentowny. Zaoszczędzone środki finansowe umożliwiły Veolii Warszawa przeprowadzenie inn ych inwestycji infrastrukturalnych, tj. m.in. : [informacja chroniona] . Ponadto , Veolia Warszawa wskazała, że realizacja Projektu Jagoda mogłaby wpły nąć na wzrost cen ciepła dostarczanego z tego źródła do odbiorców końcowych nawet o 50% w porównaniu do źródeł ciepła należących do PGNiG Termika. (182) Dodatkowo , z daniem spółki decyzja PGNiG Termika o częściowym wycofaniu się z działalności na rynku sprzedaży ciepła pozwoliła Veolii Warszawa zmniejszyć koszty korzystania z własnej infrastruktury i tym samym zwiększyć jej możliwości inwestycyjne. Jednocześnie PGNiG Termika nie musiała inwestować w infrastrukturę związaną z obsługą 62 klienta, charakteryzującą się m alejącymi korzyściami skali. W odniesieniu do zmian y struktury taryf PGNiG Termika, Veolia Warszawa wskazała, że rozmowy prowadzone pomiędzy spółkami wpisywały się w kontekst szerszej wymiany informac ji pomiędzy producentem ciepła a dystrybutorem . (183) Zdaniem Veolii Warszawa przedmiotowe porozumienie spełnia przesłankę zapewniania nabywcom odpowiedniej części korzyści z porozumienia. W ocenie Veolii Warszawa rezygnacja z P rojektu Jagoda i realizacja w ymienion ych przez spółkę inwestycj i , było korzystne dla odbi orc ów końcowy ch . Spółka wskazała, że zaoszczędzone na rezygnacji z Projektu Jagoda środki zostały przeznaczone na projekty rozw o j u warszawskiej sieci ciepłowniczej . Powyższe wpłynęł o na popraw ę warunków życia mieszkańców aglomeracji warszawskiej i do prowad zi ł o do obniżenia zanieczyszczenia powietrza . Veolia Warszawa wskazała, że częściowe wycofanie się PGNiG Termika ze sprzedaży ciepła systemowego w Warszawie nie spowodowało negatywnych konsekwencji po stronie odbiorców końcowych. Wynika to z faktu, że zdan iem Veolii Warszawa zasada TPA na warszawskim rynku ciepła systemowego nie przynosi żadnych korzyści odbiorcom końcowym. Jednocześnie spółka podniosła , że uzgodnienia PGNiG Termika i Veolii Warszawa w zakresie struktury taryf są neutralne dla odbiorców cie pła. Spółka wskazała, że Prezes URE wykonując ustawowe kompetencje w zakresie zatwierdzania taryf , nie dopuściłby do wzrostu cen ponad uzasadniony poziom, co uchroniłoby odbiorców ciepła przed ewentualnym nieuzasadnionym wzrostem cen ciepła . (184) W odniesieniu do przesłanki opisanej w art. 8 ust. 1 pkt 3 u.o.k.k. i art. 101 ust. 3 lit. a) TFUE, spółka st anęła na stanowisku, że nawet gdyby współpraca pomiędzy Veolią Warszawa a PGNiG Termika ograniczała konkurencję, ograniczenia te byłyby niezbędne dla osiągnięci a korzyści wskazanych przez spółkę na rynku ciepła systemowego . Zawieszenie Projektu Jagoda pozwoliło uniknąć budowy nieopłacalnego źródła ciepła i energii elektrycznej i zapobiec ewentualnym podwyżkom cen ciepła dla odbiorców końcowych. Ponadto Veolia War szawa wskazała, że częściowe wycofanie się PGNiG Termika z rynku sprzedaży ciepła umożliwiło Veolii Warszawa osiągnięcie pełnych korzyści z posiadanej przez nią i rozwiniętej już infrastruktury . W ten sposób wstrzymano nieefektywne z punktu widzenia ekonom ii dublowanie infrastruktury związanej z obsługą klientów. (185) Przy rozpatrywaniu przesłanki opisanej w art. 8 ust. 1 pkt 4 u.o.k.k. i art. 101 ust. 3 lit. b) TFUE, Veolia Warszawa podkreśliła, że struktura rynku ciepła systemowego w Warszawie pozostaje od lat niezmienna i od lat na rynku tym nie pojawił się nowy podmiot. W opinii spółki zawieszenie Projektu Jagoda nie miało wpływu na działania potencjalnych konkurentów , a nawet zmniejszyło i tak wysokie zdaniem Veolii Warszawa bariery wejścia na ten rynek w po równaniu do sytuacji gdyby ten projekt powstał . 63 5.2. Stanowisko Veolii Polska (186) W odpowiedzi na Zawiadomienie w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 r. Veolia Polska zaprzeczyła jakoby miała uczestniczyć w porozumieniu ograniczającym konkurencję. Spółka zanegowała rów nież istnieni e jakiejkolwiek zmowy pomiędzy Veolia Warszawa a PGNiG Termika i PGNiG, która mogłaby dotyczyć podziału rynku, uzgadniania cen (taryf), bądź uzgadniania warunków składanych ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia na sprzedaż i dostawę e nergii cieplnej. Dodatkowo wskazała, że złożenie przez PGNiG Termika wniosku o odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej lub jej obniżenie stanowi nadużycie prawa. W jej ocenie złożenie wniosku miało na celu wywarcie presji na Veolię Warszawa i uniknięcie p odpisania i realizacji negocjowanej przez spółki umowy na dostawy ciepła. (187) W odpowiedzi na SUZ , pismem z dnia 1 października 2020 r. , Veolia Polska odrzuciła zarzuty przedstawione przez Prezesa Urzędu oraz wskazała, że współpraca prowadzona przez Veolię Wa rszawa i PGNiG Termika nie miała i nie mogła mieć na celu ograniczenia konkurencji. Veolia Polska oświadczyła także, że podziela wyjaśnienia przedstawione przez Veolię Warszawa w przedmiocie zarzucanych Veolii Polska i Veolii Warszawa działań . Spółka podkr eśliła, że współpraca między PGNiG Termika i Veolią Warszawa miała charakter proekologicznego i proefektywnościowego porozumienia, realizującego cele Prawa energetycznego. Zdaniem spółki na warszawskim rynku ciepła systemowego nie funkcjonuje konkurencja, a PGNiG Termika i Veolia Warszawa działają na różnych szczeblach rynku i nie są względem siebie ani aktualnymi, ani potencjalnymi konkurentami. Veolia Polska p odkreśl iła , że wskazany rynek jest rynkiem regulowanym w sposób ścisły, a działania podejmowane p rzez Prezesa URE zastępują mechanizmy konkurencyjne. (188) W odniesieniu do twierdzeń Prezesa Urzędu dotyczących uczestnictwa w porozumieniu Veolii Polska i PGNiG, Veolia Polska podkreślała, że podjęcie rozmów między spółkami było umotywowane zmianami własności owymi na rynku energii cieplnej w Warszawie. Spółka wskazywała, że rozmowy pomiędzy Veolią Polska i PGNiG dotyczyły ukształtowania i usprawnienia zasad wzajemnej współpracy dostawców produktów działający ch na różnych szczeblach obrotu w warunkach monopolu, tj. producentem ciepła oraz jego dystrybutorem. (189) W opinii Veolii Polska w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania regulacje prawa unijnego, z uwagi na fakt, że działania stron domniemanego porozumienia nie wpłynęły na handel między państwami członkows kimi. (190) Veolia Polska przedstawiła również swoje wątpliwości co do sposobu przypisania odpowiedzialności za naruszenie. Spółka stoi na stanowisku, że w obecnym stanie prawnym Prezes Urzędu nie ma możliwości przypisania odpowiedzialności Veolii Polska za dom niemane naruszenie prawa konkurencji przez spółkę zależną. Jednocześnie Veolia Polska 64 wskazała, że na gruncie polskich przepisów prawa nie ma podstaw do zastosowania i nałożenia kary na spółkę matkę. Veolia Warszawa występuje bowiem jako odrębny od akcjona riuszy podmiot prawa, a Veolia Polska jako akcjonariusz nie ponosi odpowiedzialności za działania Veolii Warszawa . Wszelkie przejawy zainteresowania Veolii Polska nawiązaniem i przebiegiem współpracy między PGNiG Termika i Veolią Warszawa były działaniami mieszczącymi się w granicach prawa. Spółka wskazuje, że takie zachowanie świadczyło wyłącznie o tym, że Veolia Polska jako akcjonariusz większościowy Veolii Warszawa interesowała się sprawami tej spółki. Jednocześnie podkreśliła , że nie podejmowała żadnych uchwał dotyczących porozumienia o współpracy między PGNiG Termika i Veolią Warszawa, a wszelkie wypowiedzi przedstawicieli Veolii Polska w przedmiocie współpracy PGNiG Termika i Veolii Warszawa miały na celu dobro całego warszawskiego rynku ciepła systemo wego. W opinii Veolii Polska posiadanie przez nią przedstawicieli w R adzie N adzorczej Veolii Warszawa nie świadczy o nielegalnym charakterze zachowania akcjonariusza czy też członków Z arządu czy R ady N adzorczej. (191) Dodatkowo spółka zanegowała potencjalną odpo wiedzialność spółki matki na podstawie koncepcji jednego organizmu gospodarczego. Wskazała, że w prawie polskim wskazana teoria została przyjęta w wąskim zakresie, tj. w przepisach dotyczących kontroli koncentracji oraz w zakresie wyłączenia spod zakazu po rozumień ograniczających konkurencję. Zdaniem spółki Veolia Polska nie była uczestnikiem porozumienia, w związku z czym nie można przypisać jej odpowiedzialności. (192) Veolia Polska podniosła również, że przedmiotowe porozumienie spełniało wszystkie przesłanki wyłączenia przewidzianego w przepisach art. 8 ust. 1 u.o.k.k. oraz art. 101 ust. 3 TFUE. Spółka powołała się na przedstawione przez Veolię Warszawa opracowanie zatytułowane „Wyłączenie współpracy pomiędzy VEW i PT spod zakazu zawierania porozumień ogranic zających konkurencję, na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE i art. 8 ust. 1 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”, stanowiące załącznik do pisma Veolii Warszawa z dnia 23 września 2020 r. 5.3. Stanowisko PGNiG Termika (193) Pismem z dnia 7 czerwca 2017 r. PGNiG Te rmika złożyła skrócony wniosek o odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej lub jej obniżenie, który został następnie uzupełniony do formy wniosku pełnego pismami z dnia 13 lipca 2017 r., z dnia 31 lipca 2017 r. oraz z dnia 10 sierpnia 2017 r. W przedłożonym wniosku , spółka przedstawiła najważniejsze obszary współpracy PGNiG Termika i Veolii Warszawa. Spółka przyznała, że doszło do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia na rynku ciepła w Warszawie. Ponadto spółka przekazała nazwiska osób pełniących w poroz umieniu znaczącą rolę, zarówno pracowników PGNiG 65 Termika jak i Veolii Warszawa. PGNiG Termika zobowiązała się zaprzestać uczestnictwa w opisanym porozumieniu niezwłocznie po złożeniu wniosku o odstąpienie od wymierzenia kary lub obniżenie kary pieniężnej. 5.4. Stanowisko PGNiG (194) W odpowiedzi na Zawiadomienie PGNiG w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 r. poinformowała, że jako podmiot objęty wnioskiem o odstąpienie od wymierzenia lub obniżenie kary pieniężnej złożonym przez PGNiG Termika w dniu 7 czerwca 2017 r., pod trzymuje stanowisko PGNiG Termika zawarte we wniosku i zawarte w nim oświadczenia. 5.5. Stanowisko Pana [informacja chroniona] (195) W odpowiedzi na Zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego w piśmie z dnia 25 kwietnia 2019 r. p. [informacja chroniona] wskazał na główne motywy, którymi kierował się Zarząd PGNiG Termika przy podejmowaniu współpracy z Veolią Warszawa. (196) W odpowiedzi na SUZ pism ami z dnia 3 września 2020 r. i 15 września 2020 r. [informacja chroniona] przedstawił stanowisko w sprawie i w ca łości podtrzymał stanowisko, które było przez niego prezentowane w trakcie całego postępowania przed Prezesem Urzędu . 5.6. Stanowisko Pana [informacja chroniona] (197) P an [informacja chroniona] nie przedstawił odpowiedzi na Zawiadomienie . (198) W odpowiedzi na zawiadomienie o zako ńczeniu postępowania dowodowego pismem z dnia 19 października 2020 r. p . [informacja chroniona] wniósł o umorzenie postępowania antymonopolowego w całości, względnie na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku o umorzenie postępowania w stosunku do niego, a n a wypadek nieuwzględnienia i tego wniosku, o umorzenie postępowania w stosunku do niego w zakresie zarzutu uzgadniania cen energii cieplnej. (199) W uzasadnieniu swojego pisma p . [informacja chroniona] podniósł zarzut y dotyczące toczącego się postępowania. Po p ierwsze, wskazał na niezgodność art. 6a u.o.k.k. z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej ze względu na brak zapewnienia należytego standardu prawa do obrony oraz z uwagi na nieprecyzyjność tego przepisu, posługiwanie się niedookreślonymi pojęciami, brak mo żliwości jednoznacznego ustalenia kręgu osób, które mogą ponosić odpowiedzialność na podstawie tego przepisu oraz możliwość rozszerzenia odpowiedzialności osoby zarządzającej również za skutki naruszenia powstałego przez zaniechanie działania, wbrew regula cjom zawartym w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny ( t.j.: Dz. U. z 2020 r., poz. 1444, dalej : „ k.k. ”) stanowiącym, że 66 odpowiedzialność za przestępstwo skutkowe popełnione przez zaniechanie ponosi wyłącznie ten, na kim ciążył prawny obowiązek zap obieżenia temu skutkowi. (200) Po wtóre, p . [informacja chroniona] podniósł, że nie zostały spełnione w stosunku do niego przesłanki wynikające z art. 6a u.o.k.k uprawniające Prezesa Urzędu do nałożenia kary, gdyż: domniemane naruszenie przez przedsiębiorcę zak azów określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1 i 3 u.o.k.k. w postaci zawarcia Porozumienia w Sprawie Partnerstwa Energetycznego miało miejsce przed wejściem w życie art. 6a u.o.k.k.; „ dopuszczenie ” do naruszenia zakazu, w rozumieniu art. 6a u.o.k.k. dotyczyć może etapu zawarcia porozumienia, a nie fazy jego wykonywania, czy wywoływania przez nie skutków; do odpowiedzialności na podstawie art. 6a u.o.k.k. nie może mieć zastosowania koncepcja porozumienia ciągłego i jednolitego, lecz konieczne jest każdorazowe wykaz anie konkretnych przejawów działań podejmowanych przez osobę zarządzającą po dniu wejścia w życie art. 6a u.o.k.k.; przesłanka „ dopuszczenia do naruszenia ” nie obejmuje odpowiedzialności za brak powstrzymania skutków naruszenia. Dalej p . [informacja chroni ona] podn iósł, że nie ponosi winy umyślnej za zarzucane mu działania i zaniechania, ze względu na brak świadomości, co do sprzeczności porozumienia z prawem antymonopolowym, o czym świadczyć ma to, że Porozumienie w Sprawie Partnerstwa Energetycznego zosta ło przygotowane przez kilka zespołów profesjonalnych prawników, a strony nie ukrywały faktu jego zawarcia, lecz wręcz przeciwnie ogłosiły ten fakt publicznie, co nie miałoby miejsca, gdyby p . [informacja chroniona] miał podejrzenie co do jego niezgodności z u.o.k.k. (201) W dalszej kolejności p . [informacja chroniona] podniósł, że w sprawie zachodzą w stosunku do niego indywidualne okoliczności wyłączające odpowiedzialność na gruncie art. 6a u.o.k.k., a mianowicie to, że jest on cudzoziemcem i nie jest w stanie b ez pomocy tłumacza zrozumieć bardziej skomplikowanych tekstów w języku polskim, w związku z tym działał on w zaufaniu do współpracowników, że treść porozumień, czy innych dokumentów i e - maili była redagowana w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa. Pon adto , w ocenie strony w sprawie należy uwzględnić, że p. [informacja chroniona] działał pod silną presją Prezesa URE oraz przedstawicieli m.st. Warszawy, co do zakończenia Projektu Jagoda i nawiązania przez Veolię Warszawa współpracy z PGNiG Termika. (202) W swo im stanowisku p . [informacja chroniona] opisuje również okoliczności faktyczne i charakter współpracy między Veoli ą Warszawa a PGNiG Termika mające wykazać brak naruszenia przez przedsiębiorców art. 6 u.o.k.k. oraz wskazuje na okoliczności, które jego zdan iem mogą świadczyć o spełnieniu przez porozumienie wszystkich przesłanek wyłączenia przewidzianego w art. 8 ust. 1 u.o.k.k. oraz art. 101 ust. 3 TFUE. Argumentacja ta jest zbieżna z argumentacją podnoszoną przez Veoli ę Warszawa. 67 (203) W zakresie oceny stanu fak tycznego przez Prezesa Urzędu, p . [informacja chroniona] kwestionuje również zasadność uwzględnienia w niniejszej sprawie wniosku PGNiG Termika o odstąpienie lub obniżenie kary pieniężnej na podstawie art. 113e u.o.k.k. oraz wiarygodność materiału dowodowe go przedłożonego przez PGNiG Termika w związku z tym wnioskiem. (204) Wreszcie p . [informacja chroniona] podnosi, że Prezes Urzędu nieprawidłowo interpretuje treść i znaczenie wiadomości e - mail wskazanych w SUZ, jako dowody na umyślne dopuszczenie przez niego do naruszenia przez Veoli ę Warszawa przepisów u.o.k.k. W oparciu o przedstawiony stan faktyczny, Prezes Urzędu zważył, co następuje 6. Interes publiczny Ramy prawne (205) Zgodnie z art. 1 ust. 1 u.o.k.k. ustawa ta określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz za sady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Prezes Urzędu jest rzecznikiem tego interesu, co wynika z jego zadań w strukturze administracji rządowej. Działając w interesie publicznym, Prezes Urzędu podejmuje dz iałania, gdy konieczna jest ochrona konkurencji jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym. Dobrem chronionym przez przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest samo istnienie konkurencji jako atmosfery, w jakiej prowadzona jest działalność gospodarcza. 9 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni istnienie konkurencji jako optymalnego mechanizmu podziału dóbr, zatem każde działanie wymierzone w ten mechanizm, godzi w interes publiczny. 10 Zastosowanie prawa w niniejszej sprawie (206) Prezes U rzędu uznał , że w niniejszej sprawie występuje interes publiczny w wydaniu decyzji stwierdzającej naruszenie reguł konkurencji. Powyższe wynika z faktu, że naruszenie polegające na przypisaniu przez przedsiębiorców określonych szczebli obrotu jako swoich o bszarów wyłączności , a także powiązane z nimi ustalenia dotyczące cen, prowadz ą do ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji na warszawskim rynku ciepła, co w oczywisty sposób zaburza prawidłowość funkcjonowania mechanizmu konkurencji. Jednocześnie takie działanie dotyka nieoznaczonego i szerokiego kręgu podmiotów nabywających energię cieplną, do którego należą zarówno konsumenci, jak i podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Działania te naruszają więc interes publiczny, a ingerencja Prezesa Urzędu jest 9 Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 16 listopada 2005 r., sygn. akt XVII Ama 97/04. 10 Wyrok Sądu Najwyższego z 5 czerwca 2008 r., sygn. akt III SK 40/07. 68 w niniejszej sprawie w pełni uzasadniona. Na etapie kwalifikacji zachowania przedsiębiorców Prezes Urzędu miał na względnie także ochronę dóbr innych niż konkurencja . Organ antymonopolowy rozważał interes publiczny w ochronie takich wartości jak wskaz ane w toku postępowania przez Veolię Warszawa na podstawie przepisów Prawa energetycznego , tj. interes u odbiorcy końcowego ciepła, bezpieczeństw a energetycznego czy bezpieczeństw a ekologicznego. Niemniej jednak Prezes Urzędu nie dopatrzył się w ustalonych okolicznościach sprawy względów wyłącz aj ących istnienie interesu publicznego we wszczęciu postępowania antymonopolowego . 7. Podmioty naruszające reguły konkurencji 7.1. Przedsiębiorstwa Ramy prawne (207) Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem unijnym pojęcie „przedsiębiors twa” obejmuje każdy podmiot zaangażowany w działalność gospodarczą niezależnie od jego formy prawnej i sposobu finansowania. 11 Działalność polegającą na oferowaniu dó b r i usług uznaje się za działalność gospodarczą. 12 (208) Jednocześnie zgodnie z utrwalonym orzecz nictwem unijnym fakt posiadania zdolności prawnej i prowadzenia działalności gospodarczej sam w sobie nie oznacza, że podmiot prawa jest zdolny do wywierania samodzielnej presji konkurencyjnej na rynku. Z tych względów reguły konkurencji znajdują zastosowa nie w relacjach między przedsiębiorstwami rozumianymi jako jednostki ekonomiczne (organizmy gospodarcze) zdolne do prowadzenia samodzielnej polityki rynkowej. 13 Jednostka taka może być tworzona przez jeden lub więcej podmiotów prawnych. 14 Konkluzja, że dwa l ub więcej podmiotów tworzą jedno przedsiębiorstwo ma istotne znaczenie dla zastosowania reguł konkurencji. Po pierwsze, podmiotom prawnym tworzącym to samo przedsiębiorstwo odpowiedzialność za naruszenie reguł konkurencji przypisuje się jako jednemu podmio towi gospodarczemu, w tym w szczególności możliwe jest przypisanie tej odpowiedzialności podmiotowi, który wywiera decydujący wpływ na działalność podmiotu bezpośrednio zaangażowanego w naruszenie. 15 11 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 23 kwietnia 1991 r. w sprawie C - 41/90, Höfner , EU:C:1991:161, pkt 21. 12 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 12 września 2000 r. w sprawie C - 180/98, Pavlov , EU:C:2000:428, pkt 75. 13 Wyrok Trybun ału Sprawiedliwości z 12 lipca 1984 r. w sprawie 170/83, Hydrotherm Gerätebau , EU:C:1984:271, pkt 11. 14 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 12 lipca 1984 r. w sprawie 170/83, Hydrotherm Gerätebau , EU:C:1984:271, pkt 11 - 12; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 1 4 grudnia 2006 r. w sprawie C - 217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio , EU:C:2006:784, pkt 40. 15 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 10 września 2009 r. w sprawie C - 97/08 P, Akzo przeciwko Komisji , EU:C:2009:536, pkt 58. 69 Po drugie, podmioty tworzące jedno przedsiębiorstwo nie m ogą zawrzeć między sobą porozumienia ograniczającego konkurencję. 16 (209) Spółka zależna uznawana jest za część tego samego przedsiębiorstwa co spółka - matka, jeżeli mimo swojej odrębności prawnej nie decyduje niezależnie o swoim działaniu na rynku, ale wykonuje w e wszystkich istotnych aspektach instrukcje kierowane do niej przez spółkę - matkę, biorąc pod uwagę w szczególności powiązania gospodarcze, organizacyjne i prawne między tymi podmiotami. 17 Przyjmuje się, że w przypadku posiadania przez spółkę - matkę 100% kapi tału spółki powiązanej występuje domniemanie opisanego powyżej wywierania decydującego wpływu. 18 Podobne podejście stosowane jest, gdy spółka nadrzędna posiada „wszystkie lub prawie wszystkie” udziały w spółce powiązanej. 19 Domniemanie to jest wzruszalne. Je dnocześnie możliwe jest uznanie, że podmioty, w odniesieniu do których nie jest możliwe zastosowanie domniemania wywierania decydującego wpływu stanowią jedno przedsiębiorstwo. W takim przypadku konieczne jest wykazanie faktycznego wywierania decydującego wpływu. (210) Oceniając charakter powiązań między stronami postępowania Prezes Urzędu miał na względzie wykładnię prawa dokonaną przez sądy unijne w przywołanych powyżej sprawach . Zastosowanie prawa w niniejszej sprawie 7.1.1. PGNiG Termika i PGNiG (211) Prezes Urzędu uznał , że PGNiG Termika oraz PGNiG tworzyli razem jedno przedsiębiorstwo. Powyższe wynika z faktu, że w relewantnym okresie PGNiG posiadał 100% akcji PGNiG Termika. Tym samym, uzasadnione jest domniemanie, że PGNiG wywierał decydujący wpływ na PGNiG Termika. 7.1.2. Ve olia Warszawa i Veolia Polska (212) W odniesieniu do Veolia Warszawa Prezes Urzędu uznał , że podmiot ten tworzył z Veolią Polska jedno przedsiębiorstwo. Powyższe wynika z faktu posiadania w relewantnym okresie przez Veolia Polska 97% akcji Veolia Warszawa. Dodat kowo Prezes Urzędu wziął pod uwagę okoliczność obsadzenia organu nadzoru Veolii Warszawa członkami z arząd u Veolii Polska. 16 Wyro k Sądu Pierwszej Instancji z 12 stycznia 1995 r. w sprawie T - 102/92, Viho przeciwko Komisji , EU:T:1995:3, pkt 51. 17 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 10 września 2009 r. w sprawie C - 97/08 P, Akzo przeciwko Komisji , EU:C:2009:536, pkt 58. 18 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 10 września 2009 r. w sprawie C - 97/08 P, Akzo przeciwko Komisji , EU:C:2009:536, pkt 61. 19 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 8 maja 2013 r. w sprawie C - 508/11 P, Eni przeciwko Komisji , EU:C:2013:289, pkt 47. 70 Powyższe okoliczności uzasadniają domniemanie wywierania przez Veolię Polska na Veolię Warszawa decydującego wpływu. 7.2. Przedsiębiorcy Ra my prawne (213) Pojęcie „przedsiębiorcy” na potrzeby zastosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zdefiniowane zostało w art. 4 pkt 1 u.o.k.k. W zakres tej definicji wchodzą między innymi przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Praw o przedsiębiorców ( t.j.: Dz. U. z 201 9 r., poz. 1292 ze zm. ). (214) W przeciwieństwie do prawa unijnego, które posługuje się na potrzeby reguł konkurencji pojęciem „przedsiębiorstwa”, prawo polskie nie dopuszcza do uznania za jednego przedsiębiorcę kilku podmiot ów prawnych. Zgodnie z art. 4 pkt 1 u.o.k.k. przedsiębiorcą będzie jeden podmiot prawny. Jednocześnie przez „porozumienia” w prawie polskim należy zgodnie z art. 4 pkt 5 lit. a) u.o.k.k. rozumieć m.in. „ umowy zawierane między przedsiębiorcami ”. (215) Niezależni e od powyższego przyjmuje się, że na gruncie prawa polskiego zawarte między przedsiębiorcami tworzącymi jeden organizm gospodarczy porozumienia nie mogą naruszać art. 6 u.o.k.k. z uwagi na to, że nie ograniczają one konkurencji. Takie ograniczenie nie jest w tym przypadku możliwe, ponieważ przedsiębiorcy ci i tak nie posiadają autonomii. Z uwagi na sposób uregulowania przyjęty przez polskiego ustawodawcę należy jednak przyjąć, że przedsiębiorcy stanowiący część tego samego organizmu gospodarczego mogą zawrz eć porozumienie (art. 4 pkt 5 u.o.k.k.). Porozumienie to nie będzie jednak mogło być antykonkurencyjne (art. 6 ust. 1 u.o.k.k.). W konsekwencji zastosowanie art. 6 u.o.k.k. nigdy nie prowadzi do zakazania praktyk wykraczających poza te określone w art. 101 TFUE. (216) Całość analizy stanu faktycznego powinna zatem przebiegać zgodnie z regułami odpowiadającymi badaniu praktyki w ramach art. 101 TFUE (tj. wyznaczenie zakresów poszczególnych organizmów gospodarczych powinno nastąpić przed badaniem istnienia porozum ienia sensu stricto, tj. przed badaniem m.in. formy tego porozumienia). Na potrzeby prawa polskiego należy przyjąć, że orzecznicza koncepcja jednego organizmu gospodarczego jest tożsama z unijną i wpisuje się w pojęcie „przedsiębiorstwa” w prawie unijnym . Zastosowanie prawa w niniejszej sprawie (217) Prezes Urzędu stwierdził , że spółki PGNiG Termika, PGNiG, Veolia Warszawa oraz Veolia Polska posiadają status przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów u.o.k.k. Jak wynika z okoliczności omówiony ch w pkt . (12) - (23) podmioty te prowadzą działalność gospodarczą. 71 (218) Prezes Urzędu uznał , że zarówno PGNiG Termika z PGNiG , jak i Veolia Warszawa z Veoli ą Polska tworzyli jedne organizmy gospodarc ze. Powody takiej konkluzji są tożsame z motywami opisanymi w pkt . (207) i n. , ponieważ jak wskazano wyżej polska orzecznicza koncepcja jednego organizmu gospodarczego pozostaje tożsama z pojęciem „przedsiębiorst wa” stosowanym w prawie unijnym. 8. Rynek właściwy Ramy prawne (219) Koncepcja rynku właściwego stanowi narzędzie analityczne służące weryfikowaniu, czy w kontekście określonej teorii szkody może dochodzić do zapobieżenia, ograniczenia lub zakłócenia konkurencji. (220) W orzecznictwie unijnym przyjęto, że obowiązek określenia rynku właściwego w kontekście stosowania art. 101 TFUE występuje jedynie, gdy bez zdefiniowania takiego rynku niemożliwe jest stwierdzenie, czy rozpatrywane porozumienie, decyzja związku przedsiębio rstw lub uzgodniona praktyka mogą mieć wpływ na handel między Państwami Członkowskim oraz czy ich celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego. 20 (221) Rynek właściwy posiada wymiar produktowy i geograf iczny. Rynek właściwy produktowo obejmuje produkty lub usługi, które są substytucyjne lub w wystarczającym stopniu zamienne, nie tylko z uwagi na swoje obiektywne cechy, które sprawiają, że są one w stanie zaspokajać określone potrzeby konsumentów, ale tak że przy uwzględnieniu warunków konkurencji lub struktury podaży i popytu na danym rynku. 21 Rynek właściwy geograficznie to rynek obejmujący określony obszar, na którym produkt jest sprzedawany i na którym występują wystarczająco homogeniczne warunki konkure ncji. 22 Jednocześnie w przypadku naruszeń o charakterze horyzontalnym, to w znacznej mierze sposób działania przedsiębiorstw wskazuje na zakres produktowy i geograficzny naruszenia. 23 20 Wyrok Sądu Pierwszej Instancj i z 16 w rześnia 2013 r. w sprawie T ‑ 396/10, Zucchetti Rubinetteria SpA przeciwko Komisji , EU:T:2013:446; wyrok Sądu Pierwszej Instancji z 25 października 2005 r. w sprawie T - 38/02, Groupe Danone przeciwko Komisji , EU:T:2005:367; wyroku Sądu Pierwszej Insta ncji z 15 września 1998 r. w sprawach połączonych T - 374/94, T 375/94, T - 384/94 oraz T - 388/94, European Night Services i inni przeciwko Komisji , EU:T:1998:198; wyrok Sądu Pierwszej Instancji z 6 lipca 2000 r. w sprawie T - 62/98, Volkswagen przeciwko Komisji , EU:T:2000:180. 21 Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z 12 czerwca 1997 r. w sprawie T - 504/93, Tiercé Ladbroke przeciwko Komisji , EU:T:1997:84, pkt 81. 22 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 31 marca 1998 r. w spraw ie C - 68/94, Kali und Salz przeciwko Komisji , EU:C :1998:148, pkt 143 . 23 Por. Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z 15 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych T - 71/03, T - 74/03, T - 87/03 oraz T - 91/03, Tokai Carbon , EU:T:2005:220, pkt 90. Zob. decyzję Komisji Europejskiej z 2 kwietnia 2014 r. w sprawie AT.39610 , Po wer Cables , pkt 652. 72 (222) Zgodnie z art. 6 u.o.k.k. do wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w innych sposób konkurencji dochodzić ma na rynku właściwym. Ustawodawca nie zawarł w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów obowiązku zdefiniowania rynku właściwego w każdej sprawie. (223) Ustawodawca przez „rynek właściwy” rozumie – zgodnie z art. 4 pkt 9 u.o.k.k. – rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu d o rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji . Zastosowanie prawa w niniejszej sprawie (224) Prezes Urzędu zdefiniował ryn ki , na który ch doszło do naruszenia reguł konkurencji jako rynek wytwarzan ia energii cieplnej w systemie sieciowym obejmujący m obszar miasta Warszawy oraz rynek sprzedaży detalicznej energii cieplnej w systemie sieciowym obejmujący m obszar miasta Warszawy. (225) Na w skazan ych wyżej rynkach PGNiG Term ika i Veolia Warszawa prowadzą dzia łalnoś ć , tj. P GNiG Termika na rynk ach wy t warzania i sprzedaży detalicznej energii cieplnej, a Veolia Warszawa na rynku sprzedaży detalicznej energii cieplnej . Jed n ocześnie kwestionowana w przedmiotowej sprawie współpraca stron dotyczyła obu ww. rynków . Mia nowicie spółki podjęły współpracę dotyczącą rynku wytwarzania energii cieplnej w przedmiocie zaniechani a przez Veolię Warszawa oraz podmioty z nią powiązane budowy źródła ciepła oraz dotyczącą rynku sprzedaży detalicznej energii cieplnej w przedmiocie zani echani a przez PGNi G Termika sprzedaży ciepła do o d biorców końcowych. W związku z tym , do potencjalnego wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w innych sposób konkurencji doszło na rynku wytwarzania energii cieplnej oraz rynku sprzedaży detalicznej ene rgii cieplnej. (226) W pierwszej kolejności w ytwarzanie oraz sprzedaż detaliczna ciepła systemowego należy odróżnić od ciepła wytwarzanego i sprzedawanego poza systemem sieciowym . 24 (227) Ciepło systemowe produkowane jest przez elektrociepłownie lub ciepłownie dla duże j liczby odbiorców . Najczęściej stosowane paliwa w systemach centralnych to węgiel kamienny i brunatny, gaz systemowy, ciężki olej opałowy (mazut) i biomasa. Tak wyprodukowane ciep ło jest następnie dostarczane siecią ciepłowniczą do budynków w postaci gorą cej wody lub pary , a tam poprzez węzły ciepl n e (z wymiennikami ciepła) dostarczane jest do instalacji wewnętrznych centralnego ogrzewania. Tym samym , w sieciowym systemie zaopatrzenia w 24 Podobnie w: decyzji Komisji Europejskiej z 6 października 2009 r., IPO/EnBW/Praha/PT , COMP/M.5365; decyzji Komisji Europejskiej z 4 lutego 2002 r., Vattenfall/Bewag , COMP/M.2701 oraz decyzji Komisji Europejskiej z 12 maja 2010 r., Da lkia CZ/ NWR Energy , COMP/M.5793. 73 ciepło , źródła ciepła (elektrociepłowni e lub ciepłowni e ) muszą być prz yłączone do sieci ciepłowniczych, aby za ich pośrednictwem ciepło mogł o zostać dostarczona do budyn kó w i sprzedane odbiorcom. (228) W ytwarzanie energii cieplnej może odbywać się również poza systemem w lokalnych źródłach ciepła, którym i są kotłownie zasilające jeden bądź kilka sąsiadujących budynków. Takie kotłownie produkują ciepło na potrzeby centralnego ogrzewania w budynku. Kotłownie tego typu są najczęściej opalane gazem, węglem kamiennym, biomasą albo olejem opałowym. Pojawiają się także alternatywne rozwi ązania w oparciu o pompy ciepła, źródła geotermalne lub panele słoneczne. Lokalne źródła znajdują zastosowanie na małych osiedlach, gdzie nie ma dostępu do scentralizowanych systemów ciepłowniczych. (229) Kolejnym sposobem wytwarzania ciepła poza systemem są ind ywidualne źródła ciepła. W tym przypadku produkcja ciepła jest przeznaczona dla pojedynczego lokalu mieszkalnego albo domu. Ciepło rozprowadzane jest w instalacjach wewnętrznych albo bezpośrednio ogrzewa mieszkanie lub dom. Ponieważ zapotrzebowanie na moc cieplną pojedynczego mieszkania lub domu nie jest duże, istnieją możliwości produkcji ciepła na własne potrzeby , np. kotły (węglowe, olejowe, gazowe i elektryczne), kominki opalane drewnem, dwufunkcyjne piece gazowe, przydomowe kompaktowe kotłownie biomaso we, pompy ciepła (płytka geotermia lokalna) oraz panele solarne – głównie na potrzeby ciepłej wody. (230) W ocenie Prezesa Urzędu presj a konkurencyjn a między ciepłem sieciowym a ciepłem wytwarzanym w zdecentralizowany ch jednostk ach wytwórczy ch jest ograniczon a . Wynika to przede wszystkim z kosztów inwestycyjnych związanych z zakupem zdecentralizowanej jednostki produkcyjnej ( np. kotła), koni e czności regularnej kontroli i konserwacji, wysokiej emisji spalin 25 oraz ogólnie wyższych kosztów operacyjnych zdecentralizo wanego ogrzewania. C iepło systemowe zapewnia bezpieczeństwo dostaw, niski koszt użytkowania, jest bezobsługo we oraz ma ograniczony wpływ na środowisko . Dodatkowo zmiana ogrzewania na zdecentralizowane powoduje również zwiększenie kosztów w postaci paliw wy korzystywanych do produkcji ciepła, takich jak gaz lub energia elektryczn a , w przeciwieństwie do tańszego węgla kamien nego , który jest głównie wykorzystywany do wytwarzania ciepła sieciowego. Z mianę dostawcy ciepła z sieciowego na indywidualne ogranicza ją również długie okresy umów, które są powszechne stosowane w ciepłownictwie, co sprawia, że odbiorcy są mniej skłonni do podjęcia decyzji o zmianie formy ogrzewania na indywidualne. Z tożsamych względów rynek sprzedaży ciepła sieciowego również stanowi odrę bny rynek od sprzedaży ciepła poza systemem sieciowym. 25 W przypadku korzystania z kotłowni, pieców zasilanych gazem, olejem opałowym lub węglem. 74 (231) Wytwarzanie ciepła systemowego to produkcja ciepła w specjalnie wybudowanych w tym celu ciepłowniach i elektrociepłowniach. Głównym parametrem charakteryzującym przedsiębiorstwo ciepłownicze prowadzące działalność w zakresie wyt w arzani a ciepła jest moc zainstalowana, która określa potencjalną wielkość energii cieplnej możliwą do uzyskania w źródle. (232) Sprzedaż ciepła systemowego to sprzedaż ciepła do odbior c ów końcowych podłączonych do sieci ciepłowniczej . Istotnym parametrem przy sprzedaży ciepła jest długość sieci ciepłowniczej w polskich warunkach wynikająca z liczby podłączonych do niej odbiorców . D ziałalność w zakresie sprzedaży ciepła może być prowadzona bezpośrednio przez podmiot zajmujący się jego wytwarzaniem lub przez podmiot zajmujący się obrotem ciepła. (233) Z asadnym jest, by rynek wytwarzania ciepła oraz rynek sprzedaży ciepła traktować jako odrębne rynki produktowe . Przede wszystkim należy wskazać, że rynek sprzedaży detaliczn ej ciepła stanowi nas tępny szczebel obrotu w stosunku do rynku wytwarzania ( wprowadzania do obrotu ) ci epła , w związku z tym mamy odmienne s tron y transakcji zawieranych na ty ch rynkach . Mianowicie podstawowym odbiorcą ciepła od wytwórcy jest podmiot zajmujący się obrotem ciepł e m , natomiast odbiorcami ciepła od przedsiębiorcy zajmującego się sprzedażą ciepła są odbiorcy końcowi, nabywający ciepło na własny użytek. (234) Jednocześnie nie istnieją podstawy do dalszej segmentacji ww. rynków. Analizując rynek wytwarzania energii cieplnej w systemie sieciowym pod kątem sub stytucyjności popytu stwierdzić należy, że dla podmiotów sprzedających energię cieplną za pośrednictwem sieci Veolii Warszawa , nie istniej e substytut wobec energii cieplnej wytworzonej w źródłach ciepła podłączonych do sie ci ciepłowniczej . W szczególności takim substytutem nie jest energia cieplna wytwarzana w loka lnych źródłach ciepła (np. kotłowniach), które nie są podłączone do sieci ciepłowniczej Veolii Warszawa, i których moc cieplna jest zbyt mała, aby zaspokoić zapot rzebowanie na ciepło odbiorców w sieci . W związku z tym dla Veolii Warszawa jako sprzedawcy detalicznego energii cieplnej , w chwili obecnej tylko nabycie ciepła wytwarzanego w źródłach ciepła należących do PGNiG Termika m oże zaspokoić jej potrzeby w zakres ie zapewnienia dostaw ciepła odbiorcom końcowym. (235) Natomiast rozpatrując rynek sprzedaży detalicznej ciepła systemowego o d strony popytowej należy wskazać, że odbiorca końcowy podłączony do sieci ciepłowniczej może wybrać podmiot, od którego będzie nabywać ciepło spośród przedsiębiorców, zajmujących sprzedażą detaliczną energii cieplnej, niezależnie od tego czy ich podstawowym przedmiotem działalności jest obrót energi ą ciepln ą czy też nabywają to ciepło od wytwórców. W takiej syt uacji przedsiębiorcy ci są w zględem siebie konkurentami na rynku sprzedaży detalicznej ciepła, z tym, że ci z nich, którzy nie posiadają wła snej sieci ciepłowniczej, mogą sprzedawać 75 ciepło odbiorc om końcowym dopiero po uzyskaniu dostępu, w oparciu o zasadę TPA, d o istniejącej na dany m terenie sieci ciepłowniczej. (236) Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Prezesa Urzędu oraz Komisji Europejskiej 26 działalność w zakresie wytwarzania i sprzedaży energii cieplnej tradycyjnie jest postrzegana jako działalność mająca charakter lokalny. Wynika to g łównie ze ścisłego ograniczenia geograficznego tej działalności, spowodowanego brakiem możliwości przesyłania ciepła na większe odległości, z uwagi na ubytki nośnika ciepła oraz straty ciepła podczas przesyłania. Dlatego też rynek zaopatrzenia w ciepło sie ciowe w aspekcie geograficznym należy określić jako rynek lokalny ograniczony zasięgiem sieci ciepłowniczej. Ponadto każda sie ć cieplna po siada własn ą taryfę cenow ą zatwierdzon ą przez Prezesa URE, co równie ż wskazuje na odrębność każdej sieci na terenie ob jętym zasięgiem jej działania. (237) Z uwagi na powyższe, Prezes Urzędu uznał , że na potrzeby niniejszej sprawy rynkiem geograficznym w przedmiotowej sprawie jest obszar miasta Warszawa, na którym funkcjonuje sieć ciepłownicza należąca do Veolii Warszawa. (238) Nieza leżnie od powyższego Prezes Urzędu ma na względzie , że w kontekście charakteru praktyki polegającej na podzia le rynku i uzgadniani u cen opisanej w niniejszej decyzji sposób zdefiniowania rynku nie może wpływać na konkluzję co do samej legalności lub nieleg alności tego rodzaju porozumienia. 9. Wpływ na handel między Państwami Członkowskimi Ramy prawne (239) Prawo unijne znajduje zastosowanie w odniesieniu do spraw, w których występuje wpływ na handel między Państwami Członkowskimi. Pojęcie wpływu na handel nie został o zdefiniowane w aktach prawodawczych Unii Europejskiej. Zagadnienie wpływu na handel zostało opisane przez Komisję Europejską w komunikacie „Wytyczne w sprawie pojęcia wpływu na handel zawartego w art. 81 i 82 Traktatu” 27 (dalej: „ Wytyczne w sprawie wpływu na handel ”) . Powyższy dokument nie ma charakteru wiążącego dla Państw Członkowskich. (240) Przyjmuje się, że pojęcie wpływu na handel ma charakter szeroki, tj. obejmuje różne sposoby wpływu na ten handel (bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny). Wpływ powinien mieć charakter odczuwalny. Ograniczenie geograficzne praktyki do terytorium 26 Przykładowo: decyzja Prezesa Urzędu z 27 sierpnia 2007 r., nr DKK - 13/07; decyzja Prezesa Urzędu z 23 lutego 2009 r., nr DKK - 7/09 oraz decyzja Komisji Europejskiej z 12 maja 2010 r., Dalkia CZ/ NWR Energy , COMP/M.5793. 27 Komisja Europejska w Obwieszczeniu Wytyczne w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu WE [obecnie art. 101 ust. 3 TFUE] (Dz. Urz. UE 2004, C 101/08) . 76 jednego Państwa Członkowskiego lub części tego terytorium nie wyklucza istnienia odczuwalnego wpływu na handel. Zastosowanie prawa w niniejszej sprawie (241) Prezes Urzędu uznał , że wpływ praktyk opisanych w niniejszej decyzji na handel między Państwami Członkowskimi występował i miał charakter przynajmniej potencjalnie odczuwalny. Opisane w decyzji działania PGNiG Termika i Veolia Warszawa odnosiły się do części obszaru Rz eczypospolitej Polskiej, tj. obszaru Warszawy. Praktyki te zakłócały konkurencję w relacjach horyzontalnych (między co najmniej potencjalnymi konkurentami) i dotyczyły podziału rynku oraz ustalania cen. (242) W powyższym kontekście Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że kwestia występowania handlu między Państwami Członkowskimi pozostaje niezależna od zdefiniowania rynku właściwego w wymiarze geograficznym. Innymi słowy, handel między Państwami Członkowskimi może występować zarówno w przypadku, gdy rynkiem właściwym j est rynek krajowy jednego Państwa Członkowskiego, jak i część terytorium jednego Państwa Członkowskiego 28 . Nawet bowiem przy tak zakreślonym rynku geograficznym badana praktyka może np. prowadzić do utrwalenia się odrębności takiego rynku geograficznego i u trudniać dostęp przedsiębiorcom z innych państw członkowskich. (243) Prezes Urzędu uznał , że działania stron postępowania mogły mieć potencjalny wpływ na handel między Państwa Członkowskimi. W tym względzie należy wskazać, że nie jest konieczne rzeczywiste istni enie wpływu na handel, wystarczy sama możliwość jego wystąpienia, a więc wystarczającym jest, że działania polegające na zawarciu antykonkurencyjnego porozumienia są w stanie wywołać takie skutki, bez względu na to czy rzeczywiście je wywołują. 29 (244) W przedmi otowej sprawie jednym z elementów praktyki była kwestia zminimalizowania ryzyka wejścia nowego podmiotu na rynek wytwarzania ciepła, wskutek upadłości Energetyki Ursus. W związku z tym, Prezes Urzędu uznał , że działania podjęte w tym zakresie przez PGNiG T ermika i Veolia Warszawa mogły potencjalnie wpływać na procesy decyzyjne podmiotów zagranicznych rozważających wejście na rynek lokalny Warszawy. Innymi słowy należy przyjąć, że charakter naruszenia uwzględniał konieczność przeciwdziałania 28 Wytyczne w sprawie wpływu na handel pkt 22 or az wyrok Sądu Pierwszej Instancji z 22 października 1997 r., w sprawie T - 213/95 i T - 18/96, SCN i FNK przeciwko Komisji , Rec. 1997, s. II - 1739. 29 Wytyczne w sprawie wpływu na handel, pkt 26; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 14 lipca 1981 r., w sprawie 172/80 , Gerhard Züchner przeciwko Bayerische Vereinsbank AG , EU:C:1981:178 ; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 14 grudnia 1983 r., w sprawie 319/82, Kerpen & Kerpen, EU:C:1983:374 . 77 konkurentom spoz a porozumienia, a tym samym mógł przynajmniej potencjalnie wpływać na handel między Państwami Członkowskimi. (245) Powyższe potwierdza okoliczność, że w toku postępowania upadłościowego Energetyki Ursus pojawił się litewski podmiot zainteresowany nabyciem jej ma jątku [pkt (92) ]. Dodatkowo możliwość pojawienia się zagranicznego podmiotu na warszawskim rynku ciepła potwierdza fakt, że na innych lokalnych rynkach ciepła w Polsce takie podmioty prowadzą działalność 30 , jak ró wnież fakt, że taką działalność prowadzą podmioty należące do zagranicznych grup kapitałowych, np. Veolia Warszawa będąca częścią francuskiej grupy kapitałowej, Vatenfall Heat Poland S.A. będący częścią szwedzkiej grupy kapitałowej, który poprzednio zajmow ał się wytwarzaniem ciepła na warszawskim rynku. (246) Z punktu widzenia przesłanki wpływu na handel istotny również jest fakt, że Veolia Warszawa i Veolia Polska należ ą do międzynarodowej grupy kapitałowej, działającej w wielu Państwach Członkowskich. Sytuacja taka sprawia, że wszelkie zmiany pozycji konkurencyjnej w jednym Państwie Członkowskim będą miały wpływ na pozycję grupy jako całości. 31 Poprawa rentowności oddziału przedsiębiorcy w jednym kraju może wpływać na handel między Państwami Członkowskimi, w szc zególności poprzez zmiany w wypłacanych dywidendach oraz zapotrzebowaniu na środki inwestycyjne. 32 (247) Przy ocenie, czy spełniona została przesłanka wpływu na handel, Prezes Urzędu uwzględnił , że kwestionowana w przedmiotowej sprawie współpraca stron mogła mieć również pośredni wpływ na handel. 33 P ośredni wpływ na handel może na przykład występować, gdy porozumienie lub praktyka ma wpływ na transgraniczną działalność gospodarczą przedsiębiorstw w jakikolwiek sposób korzystających z produktów objętych porozumienie m lub praktyką. Taka sytuacja wystąpiła w przedmiotowej sprawie, albowiem spółki PGNiG Termika i Veolia Warszawa w okresie funkcjonowania porozumienia dostarczały ciepło do odbiorców końcowych, zajmujących się produkcją przemysłową produktów, które były sp rzedawane do innych Państw Członkowskich . 34 Chociaż sama energia cieplna nie była przedmiotem handlu transgranicznego, to uzgodnienia stron dotyczące zaprzestania sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych przez PGNiG Termika, który oferował niższą cenę ciepła niż Veolia Warszawa, a także uzgodnienia dotyczące mniej korzystnego dla odbiorców końcowych ukształtowania taryfy PGNiG Termika, mogły przełożyć się na zwiększenie 30 Przykładowo Leipziger Stadtwerke GmbH (z si edzibą w Niemczech) prowadzi działalność na gdańskim rynku ciepła, jako większościowy udziałowiec Gdańskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. 31 Decyzja Komisji Europejskiej z 24 lipca 2002 r. Industrial and medical gases, COMP/36.700, Dz. Ur z. UE z 2003 r. L 84/1. 32 Ibidem , pkt 371. 33 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 28 kwietnia 1998 r., w sprawie C - 306/96 Javico , Rec. s. I - 1983, pkt 16; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 25 października 2001 r. w sprawie C - 475/99 Ambulanz Glöckner , Rec. s. I - 8089, pkt 48; wyroku Sądu z 8 września 2 010 r., w sprawie T - 29/05, Deltafina SpA , EU:T:2010:355 , pkt 173 oraz Wytyczne w sprawie wpływu na handel, pkt 38. 34 Np. [informacja chroniona] . 78 kosztów produkcji tych odbiorców, a co za tym idzie podwyższenie cen produktów, przeznaczo nych na eksport. (248) Prezes Urzędu uznał także , że wpływ na handel rozpatrywanego porozumienia jest odczuwalny. Miarą odczuwalności wpływu na handel jest znaczna pozycja uczestników porozumienia na rynku. W niniejszej sprawie łączny roczny obrót stron postępow ania, a także udział na którymkolwiek z rynków właściwych, na który wpływa porozumienie przekraczają progi znacznego wpływu na handel, o których mowa w Wytycznych w sprawie wpływu na handel, tj. obrotu 40 000 000 euro w odniesieniu do danego produktu oraz udziału przekraczającego 5% na którymkolwiek rynku właściwym, na które wpływa porozumienie. 35 (249) Oceniając konieczność zastosowania prawa unijnego Prezes Urzędu miał na względzie, że odczuwalny wpływ na handel może występować zarówno w przypadku, gdy wpływ te n ma charakter rzeczywisty, jak i potencjalny (tj. również wpływ potencjalny może mieć charakter odczuwalny). (250) Jednocześnie Prezes Urzędu za nieuprawniony uznaje argument przedstawiony przez Veolia Polska w odpowiedzi na SUZ, zgodnie z którym nie zostało pr zeprowadzone post ę powanie dowodowe i nie zostało udowodnione, że w niniejszej sprawie wpływ na handel wystąpił. W ocenie Prezesa Urzędu każda z wymienionych wyżej okoliczności samodzielnie i wszystkie z nich postrzegane razem wskazują, że w sprawie występu je wpływ na handel między Państwami Członkowskimi, a co za tym idzie ma zastosowanie TFUE . 10. Naruszenie art. 6 u.o.k.k. i art. 101 TFUE 10.1. Porozumienia i praktyki uzgodnione Ramy prawne (251) Zgodnie z art. 101 TFUE niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wsze lkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą mieć wpływ na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłóceni e konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego. (252) Jednocześnie zgodnie z art. 6 u.o.k.k. zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Przez „porozumienia” zgodn ie z art. 4 pkt 5 u.o.k.k. rozumie się: (i) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między 35 Wytyczne w sprawie wpływu na handel , pkt 52. 79 przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów; (ii) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki; (iii) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. (253) Dla istnienia porozumienia (prawo unijne) wystarczające jest, aby między przynajmniej dwoma przedsiębiorstwami istniała zgo dność woli, przy czym sposób w jaki się ona objawia pozostaje nieistotny. 36 Z kolei dla istnienia praktyki uzgodnionej (prawo unijne) wystarczające jest, aby bez dojścia do fazy, w ramach której porozumienie (prawo unijne) zostaje właściwie zawarte, strony świadomie zastąpiły ryzyko wynikające z konkurencji praktyczną współpracą. 37 (254) To samo zachowanie może jednocześnie zawierać zarówno elementy porozumienia i praktyki uzgodnionej (prawo unijne). Organ ochrony konkurencji nie jest zobowiązany do przesądzania o tym, w jaki dokładnie sposób, w którym momencie i w jakim zakresie określone działania stanowiły porozumienie, a w jakim praktykę uzgodnioną (prawo unijne). 38 (255) Wzajemność ograniczenia swobody działania nie jest elementem konstytutywnym porozumienia na potrze by stosowania reguł konkurencji. 39 (256) Chociaż prawo unijne i polskie używają różnych pojęć do nazwania form współpracy między podmiotami rynkowymi, należy stwierdzić, że ich zakres przedmiotowy pozostaje tożsamy, tj. odnoszą się one do tych samych form współpr acy. Z tych względów Prezes Urzędu uznaje, że określenie, czy dane zachowanie stanowiło umowę lub uzgodnienie (prawo polskie) opiera się na tych samych przesłankach co w prawie unijnym. W decyzji Prezes Urzędu posługuje się sformułowaniem „porozumienie” zg odnie z jego polskim rozumieniem, o ile nie zastrzeżono inaczej. W konsekwencji przez „porozumienie” należy rozumieć: umowy (prawo polskie), uzgodnienia (prawo polskie), porozumienia (prawo unijne), praktyki uzgodnione (prawo unijne) . Zastosowanie prawa w niniejszej sprawie (257) Prezes Urzędu uznał , że działania opisane w pkt . (56) - (167) niniejszej decyzji świadczą o istnieniu porozumień i praktyk uzgodnionych w rozumieniu pr awa unijnego oraz umów i uzgodnień w rozumieniu prawa polskiego. 36 Wyrok Trybunału Spra wiedliwości z 6 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych C - 2/01 P oraz C - 3/01 P, Bund esverband der Arzneimittel - Importeure , EU:C:2004:2, pkt 96. 37 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 14 lipca 1972 r. w sprawie C - 48/69, Imperial Chemical Industries , EU:C:1972: 70, pkt 64. 38 Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z 20 kwietnia 1999 r. w sprawie T - 305/9 4, Limburgse Vinyl Maatschappij , EU:T:1999:80, pkt 696; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 23 listopada 2006 r. w sprawie C - 238/05, Asnef - Equifax , EU:C:2006:734, pkt 32. 39 W yrok Trybunału Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie C - 194/14 P, AC - Tr euhand , EU:C:2015:717, pkt 33. 80 (258) Pr ezes Urzędu uznał , że PGNiG Termika i Veolia Warszawa zawarły porozumienie, zgodnie z którym miały nie wykraczać poza swoje rynki macierzyste , tj. koncentrować się na swojej podstawowej dz iałalności, a jednocześnie zaprzestać prowadzonej działalności na rynku macierzystym drugiej strony lub zaniechać wejścia na rynek macierzysty drugiej strony oraz miały uzgodnić struktur y taryf. (259) Zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci wiadomości e - ma il, dokumentów wewnętrznych sporządzonych w związku z tą współpracą, a także podejmowane działania rynkowe stron jednoznacznie wskazują, że faktyczna współpraca PGNiG Termika i Veolii Warszawa odpowiadała w istocie ustaleniom opisanym w Drugim Projekcie Po rozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego, a nie w jego ostatecznej i podpisanej wersji. W związku z tym, Prezes Urzędu uznał , że to treść ww. projektu oddaje rzeczywisty przed miot i zakres współpracy , co do której wyrażono zgodność woli, a nie podpi sane Porozumienie w sprawie Par tnerstwa Energetycznego. Należy zauważyć , że ostateczna treść Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego została zmodyfikowana, w wyniku zastrzeżeń zgłoszonych przez wewnętrznych prawników PGNiG, zdaniem których Drugi Projekt Porozumienia w Sprawie Partnerstwa Energetycznego rodził ryzyko uznania go za antykonkurencyjne porozumienie [ pkt (112) ] . (260) Prezes Urzędu uznał , że w ramach przypisania sobie rynków macierzystych, PGNiG Ter mika oraz Veolia Warszawa uzgodniły, że Veolia Warszawa oraz podmioty z nią powiązane nie wejdą na rynek wytwarzania ciepła ani nie będą wspierać podmiotów trzecich w wejśc iu na rynek wytwarzania ciepła (rynek macierzysty PGNiG Termika), a w zamian za to P GNiG Termika zaprzestanie prowadzenia działalności na rynku sprzedaży ciepła do odbior c ów końcowych (rynek macierzysty Veolia Warszawa ) . (261) Odnos ząc się do uzgodnień dotyczących odstąpienia przez Veolię Warszawa i podmioty z nią powiązane od wejścia na rynek wytwarzania ciepła, należy w pierwszej kolejności wskazać, ż e było to działanie wprost przewidziane w treści Drugiego Projektu Porozumienia w spra wie Partnerstwa Energetycznego [pkt (101) i (107) ] . Mając na względzie, że od 2012 r. powiązana z Veoli ą Warszawa spółka Cleveren podjęła działa nia zmierzając e do budowy źr ódła ciepła w Warszawie [pkt (122) ] , należy uznać, że postanow ienie o treści „ (…) Dalkia Warszawa oraz podmioty powiązane nie będzie budować oraz wspierać budowy źródeł wytwórczych nie będących własnością PGNiG TERMIKA pracujących na potrzeby ciepła systemowego w aglomeracji warszawskiej ” oznaczał zobowiązanie się Ve olii Warszawa do rezygnacji z tych planów. (262) Jednocześnie porozumienie dotyczące zaniechania przez Veolię Warszawa Projektu Jagoda, stanowiło realizację celów, jakie PGNiG Termika wyznaczyła sobie w rozmowach z Veolią 81 Warszawa, tj. zablokowania budowy noweg o źródła ciepła [ pkt (65) , (96) , (97) ] . Wejści e nowego podmiotu na podstawowy rynek działalności PGNiG Termika doprowadziłob y do zmniejszenia mocy zamówionej w źródłach ciepła PGNiG Termika i miał o by znaczący negatywny wpływ na wyniki finansowe tej spółki [ pkt (95) ] . (263) Na okoliczność, że doszło między spółkami do uzgodnień w tym zakres ie wprost wskazuje treść wi adomości e - mail wysłanej przez P rezesa Z arządu Veolia Warszawa do P rezesa Z arządu PGNiG Termika , dzień po podpisaniu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego. W wiadomości tej p. [informacja chroniona] (Veolia Warszawa) wskazał „ tak jak uzgodniliśmy, przesyłam Panu kopie dokumentów, które wysłaliśmy do organów odpowiedzialnych, dotyczące decyzji wstrzymania wniosku o pozwolenie na wybudowanie bloku gazowego w Ursusie” [ pkt (120) ] . Przedmiotowe dokumenty potwierdzały wysłanie przez Cl e veren pism do stosownych organów administracyjnych z informacją o wstrzymaniu działań zmierzających do budowy nowego źródła ciepła. O p odjęciu przez spółki uzgodnień w tym zakr esie, świadczy również reakcja Prezesa Z arządu PGNiG Termika, który przekazując powyższą wiadomość do swoich podwładnych wskazał „ Jednak dotrzymują słowa ” [ pkt (120) ] . (264) O tym, że decyzja Veolii Warszawa o odstąpieniu od realizacji Proj ektu Jagoda wynikała z podjętej z PGNiG Termika współpracy, a nie indywidualnej decyzji spółki, świadczy również dowód w postaci wiadomość e - mail Prezesa Zarządu Veolii Warszawa do Prezesa Z arządu PGNiG Termika, w której wskazuje, że rekomendował Veolii Po lska „ zawieszeni e projektu elektrociepłowni w Ursusie w zamian za współpracę z PGNiG Termika” [ pkt (121) ] . Powyższy wniosek potwierdza także fragment protok o ł u z posiedzenia Z arządu Veolii Warszawa o treści : „ zak up turbiny był projektem warszawskim, związanym z planowaną w Warszawie inwestycją . (…) w celu poprawy współpracy z głównym partnerem biznesowym, koniecznym była modyfikacja wcześniejszych planów ” [ pkt (125) ] . P o dobny wniosek wynika także z wysłanej wewnątrz spółki PGNiG Termika wiadomo ś ci e - mail Prezesa Z arządu PGNiG Termika, w której stwierdził : „ strony uzgodniły, że (…) PGNiG Termika odpowiadać będzie za optymalny rozwój produkcji ciepła. Oznacza to, iż (…) Dal kia (obecnie Veolia) nie będzie rozwijała projektów wytwórczych” [ pkt (146) ] . (265) Dodatkowo w ramach uzgodnień dotyczących nie wykraczania poza ryn e k wytwarzania ciepła jako ryn ek przypisan y PGNiG Termika, spółki ust aliły w treści Drugiego Projektu Porozumienia w Sprawie Partnerstwa Energetycznego, że Veolia Warszawa oraz spółki z nią powiązane nie będą również wspierać budowy źródła ciepła przez inne niż PGNiG Termika podmioty [ pkt (103) ] . 82 (266) Powyższ e postanowienie miał o istotne znaczenie w kontekście upadłości Energetyki Ursus, która prowadziła działalność w zakresie wytwarzania i sprzedaży ciepła w obrębie własnej lokalnej sieci ciepłowniczej, zlokalizowanej na terenie dziel nicy Ursus . PGNiG Termika obawiała się, że upadłość Energetyki Ursus może stać się okazją do pojawienia się nowego podmiotu świadczącego usługi wytwarzania ciepła na terenie Warszawy [ pkt (92) ] . Taki scenariusz o znaczałby zmniejszenie sprzedaży ciepła wyprodukowanego w należących do PGNiG Termika źródłach ciepła, a w konsekwencji jak szacowała spółka obniżenie zysku operacyjnego o [informacja chroniona] zł lub [informacja chroniona] zł netto [ pkt (91) ] . (267) W celu zminimalizowania powyższego ryzyka PGNiG Termika i Veolia Warszawy podjęły współpracę, w ramach której koordynowały podejmowane przez siebie działania w związku z postępowaniem upadłościowym Energetyki Ursus. Uzgod nienia w tym zakresie były podejmowane w ramach Projektu Accord na comiesięcznych spotkaniach Komitetu Sterującego, w specjalnym do tego wyznaczonym strumieniu nr 11 zajmującym się tematem „ Energetyki Ursus ” . W szczególności na istnienie uzgodnień w tym za kresie wskazuje prezentacja podsumowująca przebieg jednego ze spotkań Komitetu Sterującego, na którym ustalano, aby „ uzgodnić przed końcem kwietnia czy należy złożyć ofertę zakupu EU [Energetyki Ursus – wyjaśnienie wł.] w świetle ryzyka konkurencji ” [ pkt (128) ] oraz informacja przygotowana dla Rady Nadzorczej PGNiG Termika, z której wynika, że spółki ostatecznie uzgodniły, że nie będą uczestniczyć w przetargu ogłoszonym przez S yndyka [ pkt (129) ] . (268) Pomimo rezygnacji z przetargu, PGNiG Termika i Veolia Warszaw a nadal pozostawały zainteresowane jego przebiegiem oraz potencjalnymi inwe s torami [ pkt (130) ] . Po rozstrzygnięciu postępowa nia przetargowego, aby zminimalizowa ć ryzyk o wejścia na rynek nowego wytwórcy ciepła, spółki zawarły Porozumienie o realizacji Specjalnego Zadania Inwestycyjnego , na mocy którego Veolia Warszawa zobowiązała się nabyć sieć ciepłowniczą Energetyki Ursus, nat omiast PGNiG Termika zobowiązała się pokryć połowę ceny zakupu, tj. [informacja chroniona] zł [ pkt (138) ] . J ak wynika z przygotowanych dla Rady N adzorczej i Z arządu PGNiG Termika informacji dotyczących zwarcia pr zedmiotowej umowy: „ przyłączenie Niedźwiadka 40 było elementem zaniechanego przez VEW projektu Jagoda (budowa bloku gazowo - parkowego w Ursusie) ” , „ rozwiązanie to pozwoli mitygować ryzyko pojawienia się podmiotu obcego produkującego ciepło w tym rejonie miast a, przy finansowaniu na poziomie niższym niż mogą wynosić potencjalne straty spółki ” [ pkt (134) ] . (269) W zamian za odstąpienie przez Veolię Warszawa oraz podmioty z nią powiązane od budowy nowego źródła ciepła oraz n iewspieranie takiej budowy przez inne podmioty, spółki 40 Osiedle Niedźwiadek – osiedle mieszkaniowe zlokalizowane na terenie dzielnicy Ursus, dotychczas zasilane ze źródła ciepła Energetyki Ursus. 83 uzgodniły, że PGNiG Termika zaniecha prowadzenia działalności na rynku sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych. Uzgodnienie w tym zakresie zostało zawarte w treści Drugiego Projektu Porozumienia w spra wie Partnerstwa Energetycznego, zgodnie z którym PGNiG Termika miała zaniechać aktywnego pozyskiwania odbiorców końcowych w celu sprzedaży ciepła, a do końca 2016 r. całkowicie zaprzestać prowadzenia sprzedaży do tej grupy odbiorców, poprzez rozwiązanie łą czącej spółki umowy przesyłowej [ pkt (104) ] . Umowa ta stanowiła podstawę do korzystania przez PGNiG Termika z sieci ciepłowniczej należącej do Veolii Warszawa, na potrzeby prowadzenia sprzedaży ciepła do odbiorcó w końcowych. W związku z tym rozwiązanie umowy przesyłowej wzmacniało zobowiązanie PGNiG Termika do zaniechania prowadzenia działalności na rynku sprzedaży ciepła, bowiem bez umowy przesyłowej taka sprzedaż stałaby się niemożliwa. (270) Działalność PGNiG Termika na rynku sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych była dla Veolii Warszawa problematyczna, gdyż w praktyce oznaczała utratę dotychczasowych odbiorców Veolii Warszawa i zmniejszenie jej sprzedaży. Efekt te n potęgował fakt, że od 1 lipca 2013 r. PGNiG Termik a oferowała niższe ceny sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych niż Veolia Warszawa [ pkt (52) ] . (271) Na podjęcie uzgodnień dotyczących zaniechania przez PGNiG Termika prowadzenia działalności na rynku sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych wskazuje wiadomość e - mail, w której pracownik PGNiG Termika stwierdza „ (…) Dalkia upiera się (a nasz prezes się zgadza) żeby zrezygnować z umowy przesyłowej ” [ pkt ( 107) ] . Powyższ e potwi erd za również wiadomość e - mail Prezesa Z arządu PGNiG Termika, który zwracając się o [informacja chroniona] : „ strony uzgodniły, że w przyszłości Dalkia Warszawa odpowiedzialna będzie za optymalny rozwój dystrybucji i handel ciepłem na terenie Warszawy (…). Ozn acza to, iż PGNiG nie będzie rozwijał usługi OKW (…). [informacja chroniona] [ pkt (146) ] . (272) Elementem zaniechania prowadzenia sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych przez PGNiG Termika było również zobowiązanie do zaprzestania udziału w przetargach na dostawy ciepła do odbiorców końcowych . Na okoliczność t ę wskazuje korespondencja e - mail, w której pracownik Veolii Warszawa zwraca się do PGNiG Termika o wyjaśnienie, czy sformułowanie zawarte w treści Drugiego Projek tu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego o treści: „ PT nie będzie aktywnie pozyskiwać klientów, oznacza że nie będzie brać udziału w przetargach ”, na co pracownik PGNiG Termika udzielił odpowiedzi twierdzącej [ pkt (109) ] . (273) Powyższe potwierdza również dowód w postaci wiadomości e - mail, w której P rezes Z arządu Veolia Warszawa powołując się na ustalenia spółek wyraził niezadowolenie z powodu wygrania przez PGNiG Termika przetargu na dostawy ciepła do odb iorcy końco wego, 84 wskazując : „ Temat OKW to graniczna linia, której nie należy przekraczać w myśl warunków naszego porozumienia z dnia 14/11/2014. (…) trzymanie się ustaleń już w tak małej sprawie stworzyłoby lepszą atmosferę do znacznie trudniejszych temató w, jakie nas czekają ” [pkt (154) ]. (274) Dodatkowo n a istnienie uzgodnień co do zaprzestania prowadzenia przez PGNiG Termika sprzedaży ciepła do odbio r c ów końcowych w tym również w formie przetargów , wskazują dowody ś wiadczące o wprowadzeniu w życie powyższego uzgodnienia. Mianowicie jeszcze przed podpisaniem ostatecznej wersji Porozumienia w sp r awie Partnerstwa Energety cznego, odbyło się posiedzenie Z a rządu PGNiG Termika, na którym Z arząd polecił pracownikom zaniechan ie aktywnych działań w zakresie sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych [ pkt (110) ] . Powyższe zalecenia zostały wprowadzone w życie, o czym świadczy wiadomość e - mail p. [informacja chroniona] ( PGNiG Termika ) , któ ry nakazał wstrzymać się z odpowiadaniem na zapyta nie ofertowe na dostawę ciepła [ pkt (111) ] , a także wiadomość e - mail, w której powołując się na wspomnienie wyżej posiedzenie Z arządu informuje podwładnego , że sp ółka nie bierze udziału w przetargach i odpowiada tylko na b ezpośrednie zapytania odbiorców [ pkt (151) ] . (275) O faktycznym ograniczeniu sprzedaży przez PGNiG Termika do odbiorców końcowych świadczą również dane handlo we zbierane przez Veolię Warszawa, z których wynika, że od podpisania Porozumieni a w sprawie Partnerstwa Energetycznego następował systematyczny spadek sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych przez PGNiG Termika z poziomu wynoszącego w listopadzie 2014 r. – [informacja chroniona] MW, do poziomu w lutym 2017 r. – [informacja chroniona] MW [ pkt (144) ] . PGNiG Termika w latach 2015 - 2016 zaprzestała również udziału w przetargach publicznych na dostawy ciepła do odbiorc ów końcowych [ pkt (153) ] . (276) Veolia Warszawa monitorowała udział PGNiG Termika w postępowaniach przetargowych. Z informacji przekazywanych w tym zakresie wewnątrz spółki do Rad y Nadzorczej wynika, że zaprzestanie ud ziału w przetargach przez PGNiG Termika powodowało powrót odbiorców końcowych do Veolii Warszawa [ pkt (152) ] . (277) U zgodnienia co do rozwiązania umowy p rzesyłowej nie został y wprowadzone w życie . Jak ustalono w toku p ostępowania, rozmowy w tym zakresie były prowadzone między członkami zarządów i pracownikami wyższego szczebla PGNiG Termika i Veolia Warszawa, na spotkaniach Komitetu Sterującego, w specjalnym do tego wyznaczonym strumieniu nr 5 zajmującym się tematem „ Um owy Przesyłowej ” . Ostatecznie PGNiG Termika i Veolia Warszawa odstąpiły od realizacji zobowiązania dotyczącego rozwiązania umowy 85 przesyłowej , gdyż obawiały się, że może to być postrzegane jako porozumienie ograniczające ko nkurencję [ pkt (147) ] . (278) W ramach współpracy między PGNiG Termika a Veolią Warszawa doszło również do uzgodnienia w zakresie struktury taryf y PGNiG Termika dla odbiorców końcowych , na mocy którego PGNiG Termika miała powrócić, począwszy od 2015 r. do struktury swo jej taryf y obowiązującej przed 1 sierpnia 2014 r. , poprzez zwiększenie obciążenia odbiorc ów końcowych z tytułu opłat stałych i spadek obciążenia odbiorc ów z tytułu opłat zmiennych [ pkt (156) ] . B y ło to działanie wprost przewidziane w treści Drugiego Projektu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego , zgodnie z którym „ będą konsultować strukturę swoich taryf, ograniczając obciążanie odbiorcy z tytułu opłat zmiennych w sposób analogiczny do t aryf obowiązujących w I połowie 2014 r. W tym celu, Strony powołają grupę konsultacyjną, która do dnia 30 kwietnia każdego roku, uzgodni ostateczną strukturę taryf. ” [pkt (156) ]. (279) S truktura taryfy PGNiG Termika do odbiorców końcowych , która obowiązywała po 1 sierpnia 2014 r. ( ze zmniejszonymi opłatami stałymi i zwiększ onymi opłat ami zmienny mi w stosunku do poprzedniej taryfy) , była niekorzystna finansowo dla Veolii Warszawa , bowiem powodowała zmniejszenie przychodó w tej spółki z tzw. niejednoczesności zamówienia mocy oraz zwiększała koszty wynikające ze straty ciepła na przesyle [pkt (158) ] . W wewnętrznych dokumentach Veolii Warszawa wskazywano, że powyższe ukształtowanie taryfy PGNiG Termika ma „ destrukcyjny ” w pływ na wyniki finansow e spółki, a straty w okresie taryfowym od połowa 2014 r. do połowy 2015 r. szacowano na ok. [informacja chroniona] EUR (pkt (159) ]. W powyższych okol icznościach Veolia Warszawa postawiła sobie za cel, aby w ramach współpracy z PGNiG Termika spółka ta złożyła do Prezesa URE wniosek taryfowy „ ze strukturą taryf bardziej preferowaną przez VEW ” [pkt (161) ]. (280) P owyż szy niekorzystny dla Veolii Warszawa sposób ukształtowania struktury taryfy PGNiG Termika miał na celu wywarcie na Veolii Warszawa presji , aby spółka ta zaniechała realizacji planu budowy nowego źródła ciepła . Jak wynika z wewnętrzn ej prezentacj i PGNiG Ter mika , takie działanie miało zmniejszyć zyski Veolii Warszawa , co w okolicznościach finansowania przez Veolię Warszawa budowy nowego źródła ciepła z zysku wypracowanego przez tę spółkę, utrudniłoby jej finansowanie inwestycji [pkt (75) ] . Z chwilą nawiązania między spółkami współpracy , w tym w szczególności odstąpienia Veolii Warszawa od realizacji Projektu Jagoda , przestał istnieć p owód dla które go taka zmiana w strukturze taryfy PGNiG Termika została wprowadzona. (281) W związku z tym w ramach w Projektu Accord na comiesięcznych spotkaniach Komitetu Sterującego, w specjalnym do tego wyznaczonym strumieniu nr 3 zajmującym się tematem „Optymalizacji oferty dla odbiorców ciepła systemowego” przedstawiciele PGNiG Termika i 86 Veolii Warszawa podejmowali uzgodnienia i wymieniali się informacjami na temat sposobu ukształtowania struktury nowej taryfy PGNiG Termika . Na powyższą okoliczność wskazuje wspólna prezentacja obu spółek podsumowująca wyniki prac strumienia nr 3, z treści które j wynika, że między spółkami uzgodniono złożenie przez PGNiG Termika taryfy przewidującej wzrost opłaty stałej i utrzymanie opłaty zmiennej , w zamian za c o Veolia Warszawa miała udzieli ć długoterminow ej gwarancj i mocy zamówionych w źródłach PGNiG Term ika [pkt (162) ]. Ostatecznie po spotkaniu Komit e tu Sterującego PGNiG Termika złożyła wniosek taryfowy, który przewidywał podwyżkę opłat stał ych [pkt (164) ]. (282) Dodatkowo n a okoliczność, że złożenie wniosku taryfowego przez PGNiG Termika ze zmienioną w ww. zakresie strukturą, było konsekwencją uzgodnień podjętych przez PGNiG Termika i Veolia Warszawa wprost wskazuje dowód w postaci protokołu posiedzenia Rady Nadzorczej Veol ia Warszawa. Mianowicie po złożeniu wniosku taryfowego przez PGNiG Termika w protokole tym wskazano: „ umacnia się współpraca z PGNiG Termika S.A. Jednym ze skutków jest złożenie przez PGNiG Termika S.A. wniosku o ustalenie taryf za ciepło na lata 2015 - 2016 , obejmującego dwa komponenty: część stałą w kształcie z przeszłości (kwotowo) i część zmienną” [pkt (166) ]. Przy czym przez „ część stałą w kształcie z przeszłości ” należy rozumieć powrót PGNiG Termika do taryfy ze zwiększoną opłata stałą dla odbiorców końcowych, jaka obowiązywała w I połowie 2014 r . (283) W konsekwencji powyższego, w zatwierdzonej przez Prezesa URE taryfie PGNiG Termika wzrosły zarówno opłaty zmienne, jak i opłaty stałe, lecz w mniejszym stopniu niż by ło to wnioskowane przez PGNiG Termikę. Mianowicie w nowej taryfie PGNiG Termika, która weszła w życie 15 sierpnia 2015 r. w elektrociepłowniach Siekierki i Żerań opłaty stałe wzrosły o odpowiednio 5,5% i 14,5% a opłaty zmienne o 5,7% , co spowodowało ogólną podwyżkę cen PGNiG Termika dla odbiorców końcowych o 5,2% [ pkt (167) ] . Uczestnictwo spółek matek w uzgodnieniach PGNiG Termika i Veolia Warszawa (284) Prezes Urzędu uznał , że PGNiG oraz Veolia Polska uczestniczyły w o pisanym wyżej porozumieniu . Należy wskazać, że uczestniczenie w naruszeniu może zostać udowodnione przez wykazanie, że spółka matka uczestniczyła w podejmowaniu decyzji o dopuszczeniu się przez spółkę córkę naruszenia lub przez wykazanie, że spółka matka p osiadała wiedzę o naruszeniu i wyrażała na nie zgodę . 41 W przedmiotowej sprawie Prezes Urzędu dysponuje materiałem dowodowym wskazującym na to, że PGNiG i Veolia Polska rozpoczęły rozmowy, które doprowadziły do nawiązania współpracy między PGNiG Termika a V eoli ą Warszawa, 41 J. Faull, A. Nikpay (red.), The EC Law of Competition , 2nd Ed., Oxford Universit y Press 2007, s. 995 oraz wyrok Sądu Pierwszej Instancji z 14 maja 1998 r., w sprawie T - 309/94, NV Koninklijke przeciwko Komisji , EU:T:1998:91, pkt 46 - 48. 87 uczestniczyły w uzgadnianiu warunków współpracy między PGNiG Termika a Veolia Warszawa , a także posiadały wiedzę o naruszeniu spółek córek oraz wyrażały na nie zgodę. (285) W pierwszej kolejności należy zauważyć, że to kontakt spółek matek w 2012 r. był impulsem do podjęcia rozm ów na temat potencjalnych obszarów współpracy między PGNiG Termika i Veolia Warszawa na warszawskim rynku ciepła. Rozpoczęcie rozmów było ściśle związane z ogłoszeniem przez Veolię Warszawa planów budowy nowego źródła ciepł a w Warszawie [pkt (63) ] . PGNiG przystępując do rozmów o współpracy z Veolią Polska miała na cel u za blok owanie budowy nowego źródła [pkt (65) ] , a c el ten zamierzano zre alizować m.in. poprzez wykupienie części udziałów w Veolii Warszawa lub spółki Cleveren odpowiedzialnej za realizację Projektu Jagoda [pkt (67) i (72) ] . W toku prowadzo nych między PGNiG a Veolia Polska rozmów, spółki omawiały również kwestię problematyczn ej dla Veolii Warszawa konkurencji ze strony PGNiG Termika na rynku sprzedaży ciepła [pkt (70) ]. (286) We wrześniu 2013 r. d ecyzją spółek matek dalsze rozmowy na temat możliwyc h scenariuszy współpracy między PGNiG Termika i Veolia Warszawa zostały przeniesione na poziom spółek córek [pkt (79) ] . Jednakże, p omimo przeniesienia rozmów na szczeb el spółek córek, PGNiG i Veolia Polska pozostały zaangażowane w przebieg rozmów nad współpracą. (287) W szczególności należy wskazać, że gdy między PGNiG Termika a Veolią Warszawa wypracowano treść Pierwszego Projektu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energety cznego, spółki te uzgodniły, że zostanie o n ostatecznie podpisany po akceptacji projektu przez spółki matki [pkt (94) ]. (288) O pinia wyrażona w tym zakresie przez PGNiG miała istotny wpływ na zmianę strategii prowadzen ia przez PGNiG Termika rozmów z Veolią Warszawa. Jak wynika z materiału dowodowego, gdy Prezes Zarządu PGNiG odniósł się krytycznie do treści projektu, w zakresie w jakim przewidywał on wybudowanie przez Veolię Warszawa nowego źródła ciepła , ówczesn y Preze s Zarządu PGNiG Termika początkowo uważał , że „maleją szanse na skuteczne działania blokujące ” i z tego powodu „Zarząd zdecydował się rozważyć możliwości współpracy z Dalkia ” [pkt (96) ] . Wkrótce opinia Prezesa Z a rządu PGNiG Termika na temat blokowania budowy źródła ciepła uległ a jednak zmianie, o czym świadczy treść protokołu z posiedzeni a Rady Nadzorczej spółki , podczas którego wskazał , że „ nadrzędnym celem Zarządu jest blokowanie nowego źródła w Ursusie ” [pkt (97) ] . (289) W konsekwencji między PGNiG Termika a Veolia Warszawa został opracowany Drugi Projekt Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego, który wprost przewidywał zaniechanie przez Veolia Warszawa i podmioty z nią powiązane budowy nowego źródła ciepła, w zamian za odstąpienie przez PGNiG Termika od sprzedaży ciepła do o d biorców końcowych. Co istotne, przedmiotowy projekt, w którym zakreślono warunki współpracy 88 między PGNiG Termika i Veolia Warszawa, któr e nast ępnie były przez te spółki realizowane, został przesłany do zaopiniowania PGNiG pod kątem m.in. potencjalnego ryzyka antymonopolowego. W konsekwencji zastrzeżeń zgłoszonych przez przedstawicieli PGNiG treść podpisanego Porozumienia w sprawie Partnerstwa En ergetycznego została w znacznym stopniu zmodyfikowana [pkt (112) ]. (290) Odnosząc się zaś do V eolii Polska należy wskazać, że również ta spółka , po odstąpieniu od podpisania Pierwszego Projektu Porozumienia w sprawie P artnerstwa Energetycznego, pozostawała zaangażowana w podejmowanie decyzji o nawiązaniu współpracy przez Veolię Warszawa z PGNiG Termika. Powyższy wniosek potwierdza wiadomość e - mail Prezesa Zarządu Veolii Warszawa do PGNiG Termika o treści : „ Jak sygnalizo wałem, jestem w tej chwili pod pewną presją w związku z zarekomendowaniem przeze mnie naszemu akcjonariuszowi [Veolia Polska – wyjaśnienie wł.] zawieszenia projektu elektrociepłowni w Ursusie w zamian za współpracę z PGNiG Termika, która miała pozwolić na skompensowanie wyników przewidzianych w biznesplanie tego projektu. Wskazałem akcjonariuszowi, że współpraca doprowadzi pod koniec marca 2015, do zawarcia porozumienia określającego konkretne działania typu win/win dla naszych obu spółek” [pkt (121) ]. Okoliczność, że odstąpienie od budowy źródła ciepła było „ rekomendowane ” Veolii Polska przez Prezesa Zarządu Veolii Warszawa wskazuje, że Veolia Polska co najmniej uczestniczyła w podjęci u decyzji o odstąpieniu Veoli i Warszawa od Projektu Jagoda . Jednocześnie z powyższej wiadomości wynika, że w zamian za to Veolia Polska oczekiwała uzyskania od PGNiG Termika korzyści na rzecz Veolii Warszawa . (291) Dodatkowo z materiału dowodowego wynika, że Prezes Zarządu Veolia Polska mia ł świadomość, że współpraca między PGNiG Termika i Veolia Warszawa narusza prawo konkurencji. Wskazuje na to dowód w postaci wiadomości e - mail Prezesa Zarządu Veolii Polska, który w kontekście konferencji prasowej, jaka miała miejsce kilka dni wcześniej z udziałem przedstawicieli PGNiG Termika i Veolii Warszawa, kierowanej również do Prezesa Zarządu Veolia Warszawa , zwraca się z uwagą „ Uważaj na komunikację, nie możemy powiedzieć, że dzielimy rynek pomiędzy podmiotem wytwarzającym i dystrybutorem, gdyż jest to wbrew zasadom konkurencji ” [pkt (99) ]. (292) Veolia Polska posiadała również pełną wiedzę o funkcjonowaniu porozumienia między PGNiG Termika a Veolia Warszawa, w tym o wywiązywaniu się przez PGNiG Termika z jego wa runków . Świadczy o tym fakt , że zarówno w okresie kiedy doszło do nawiązania współpracy między PGNiG Termika i Veolia Warszawa, jak i w okresie jej funkcjonowania 89 członkowie Z ar ządu Veolii Polska zasiadali w Radzie N adzorczej Veolii Warszawa. 42 Natomiast ja k wynika z materiału dowodowego , temat współpracy z PGNiG Termika był wielokrotnie poruszany na posiedzeniach R ady N adzorczej Veolii Warszawa, z udziałem przedstawicieli Veoli a Polska. (293) W szcze gólności na jednym z posiedzeń Rady N adzorczej Veolii Warszawa , Z arząd spółki poinformował, że d ecyzja Veolii Warszawa o odstąpieniu od planów budowy nowego źródła ciepła była ściśle związana z faktem podjęcia współpracy z PGNiG Termika i oczekiwania co do zaniechania prowadzenia sprzedaży przez tę spółkę do o d bior c ów końcowych : „ zakup turbiny był projektem warszawskim, związanym z planowaną w Warszawie inwestycją . (…) w celu poprawy współpracy z głównym partnerem biznesowym, koniecznym była modyfikacja wcześniejszych planów ” [pkt (125) ] . (294) Przedstawiciele Veolii Polska w Rad zie N adzorcz ej Veolii Warszawa otrzymywa li również informacje na temat realizacj i przez PGNiG Termika zobowiązania dotyczącego zaniechania sprzedaży ciepła do o d biorców końcowych . W tym zakresie przekazywano bowiem dane handlowe wskazujące na systematyczny spadek wielkości sprzedaży PGNiG Termika do tej grupy odbiorców od listopada 2014 r., tj. miesiąca, w którym PGNiG Termika i Veolia Warszawa podpisały Porozumienie w sprawie Partnerstwa Energetycznego [pkt (144) ] . P rzekazywano także informacje o zaniechani u przez PGNiG Termika udziału w postępowaniach przetargowych: „ od listopada 2012 roku dostawca ciepła [PGNiG Termika – wyjaśnienie wł.] rozpoczął aktywną działalno ść handlową i uczestnictwo w przetargach, wynikających z Prawa Zamówień Publicznych. (…) Sytuacja uległa zmianie od czasu podpisania porozumienia pomiędzy wskazanymi powyżej Spółkami. Odtąd PGNiG Termika zawiesiła swój udział przetargach i nie pozyskuje ak tywnie klientów. Odpowiada natomiast na zapytania ofertowe. Obecnie stan MW w TPA zmniejsza się (…) ” oraz „ PGNiG Termika S.A. w dalszym ciągu nie startuje w przetargach, co mimo różnicy w cenie na jej korzyść, powoduje powrót klientów do VWAW. W ostatnim o kresie Spółce udało się odzyskać dużego i prestiżowego klienta – [informacja chroniona] , który kupuje ok. [informacja chroniona] MW ” [pkt (152) ] . (295) Ponadto przedstawiciele Veolii Polska w R ad zie N adzorcz ej Veolii W arszawa zosta li po informowan i o przyczynach odstąpienia przez spółki od zobowiązania w zakresie rozwiązania umowy przesyłowej , a mianowicie że : „ PGNiG Termika nie może zobowiązać się formalnie do <wstrzymania> swoich działań na zasadach TPA. Mogłoby to być potraktowane 42 Wg danych z KR S w okresie od 18 września 2014 r. do czerwca 2017 r. w Radzie Nadzorczej Veolii Wa rszawa zasiadali następujący członkowie Zarządu Veolia Polska: p. [informacja chroniona] (od 26 marca 2014 r. do 25 listopada 2014 r.), p. [informacja chroniona] (od 19 sier pnia 2011 r. do 24 lutego 2015 r.), p. [informacja chroniona] (od 10 października 2014 r. do 23 sierpnia 2017 r.), p. [informacja chroniona] (od 10 grudnia 2013 r. do 3 maja 2018 r.), p. [informacja chroniona] (od 26 marca 2014 r. do 20 sierpnia 2019 r.), p. [informacja chroniona] (od 9 stycznia 2015 r.), p. [informacja chroniona] (od 25 lutego 2015 r.). Data dostępu: 30 kwietnia 2010 r. 90 jako ograniczenie konkurencji rynkowej i <zmowa> między PGNiG T i VEW. (…) W rzeczywistości jednak po ogłoszeniu przez VEW zawieszenia projektu Jagoda, PGNiG T znacząco zredukowało liczbę klientów nominowanych z TPA do VEW, co jest krokiem we właściwym kierunku ” [pkt (147) ] . (296) Przedstawicielom Veolii Polska w Radzie N adzorczej Veolii Warszawa przekazan a również był a informacj a, że na skutek współpracy podjętej z PGNiG Termika, PGNiG Termika złożyła wni osek taryfowy ze strukturą taryfy ukształtowaną w sposób preferowany przez Veolię Warszawa , tj. ze zwiększonymi opłat ami stały mi [pkt (166) ]. 10.2. Standard dowodu Ramy prawne (297) W odniesieniu do standardu dowodu należy w skazać, że zgodnie z treścią art. 84 u.o.k.k. w sprawach dotyczących dowodów w postępowaniu przed Prezesem Urzędu, w zakresie nieuregulowanym w tej ustawie, stosuje się odpowiednio art. 227 - 315 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilne go (t.j. : Dz. U. z 2020 r., poz. 1575 ze zm. , dalej jako: „ k.p.c. ”). (298) Należy przy tym wskazać, że akceptowany również przez sądy standard dowodu w postępowaniu przed Prezesem Urzędu uwzględnia szczególny, sekretny charakter antykonkurencyjnych porozumień, który niejednokrotnie wymusza szerokie posługiwanie się dowodami pośrednimi. W tym względzie można wskazać na wyrok Sądu Najwyższego z 9 sierpnia 2006 r., w którym to Sąd w odniesieniu do porozumień cenowych stwierdził, że „ mogą być ujawniane za pomocą dow odów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania przez Prezesa Urzędu z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań ”. 43 (299) Reżim dowodowy przy stwierdzaniu istnienia po rozumień lub uzgodnionych praktyk jest również złagodzony na gruncie prawa unijnego. Mianowicie w orzecznictwie sądów unijnych, wskazuje się, że zakaz uczestnictwa w antykonkurencyjnych porozumieniach i grożące za to kary są dobrze znane, jest zrozumiałe, że działania jakie za sobą pociągają takie porozumienia mogą być skryte, a dokumenty związane z porozumieniem są ograniczone do minimum. Nawet jeśli Komisja znajdzie dowody wyraźnie wskazujące na niezgodne z prawem kontakty pomiędzy przedsiębiorcami, to za zwyczaj są one jedynie fragmentaryczne, zatem część ustaleń musi być wynikiem dedukcji. W większości spraw, istnienie antykonkurencyjnego porozumienia musi zostać wywiedzione ze zbiegów okoliczności i śladów (ang. signs/marks ), 43 Wyrok S ądu N ajwyższego z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt III SK 6/06 . 91 które rozważane łącznie mogą, w braku innego wiarygodnego wytłumaczenia, stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji . 44 Dodatkowo w wyroku Dresdner Bank i inni przeciwko Komisji wskazano, że podczas, gdy dostatecznie precyzyjne i spójne dowody muszą zost ać przedstawione na poparcie zarzutu naruszenia reguł konkurencji, to „nie każdy z dowodów dostarczonych przez Komisję musi koniecznie odpowiadać tym kryteriom w odniesieniu do każdego elementu naruszenia. Wystarczy, by zbiór wskazanych przez instytucję po szlak jako całość odpowiadał temu wymogowi ” . 45 Zastosowanie prawa w niniejszej sprawie (300) Mając na uwadze powyższe, należy wskazać, że w przedmiotowej sprawie większość podejmowanych przez uczestników porozumienia uzgodnień oraz wymienianych informacji odbyw ała się w sposób bezpośredni. Zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił na przeprowadzenie kompleksowej analizy stanu faktycznego, przy uwzględnieniu kontekstu gospodarczego i prawnego zawartego porozumienia. Prezes Urzędu ustalając stan faktyczny oraz dokonując jego oceny, oparł się na dowodach stanowiących wewnętrzne dokumenty uczestników porozumienia. W ocenie Prezesa Urzędu dokumentom tym można przypisać najwyższą moc dowodową, z uwagi na fakt, że pochodzą one o d samych uczestników porozumienia. Stan owią one wiarygodne źródło informacji i pozwalają na odtworzenie rzeczywist ych intencji stron porozumienia . Zgodnie z orzecznictwem unijnym okoliczności, że dane dokumenty zostały sporządzone natychmiast po spotkaniu bez brania pod uwagę tego, czy zostaną one przekazane osobom trzecim, należy przypisać istotne znaczenie . 46 (301) W kontekście tak wyznaczonego standardu dowodu w sprawach dotyczących antykonkurencyjnych porozumień, tym bardziej należy uznać, że wniosek o istnieniu antykonkurencyjnego porozumienia Pre zes Urzędu może wywodzić z dowodów w postaci oświadczeń przedsiębiorców – uczestników tego porozumienia złożonych w ramach programu łagodzenia kar przewidzianego w art. 113b u.o.k.k. (302) Nie można przy tym uznać za zasadny argument podnoszony przez Veoli ę War szawa i p. [informacja chroniona] jakoby Prezes Urzędu został „ wmanewrowany w rozgrywkę PT, której wniosek leniency miał jedynie zaszkodzić VEW i VEP ” 47 i oparł się jedynie na 44 Wyrok Sądu Unii Europesjkiej z 7 stycznia 2004 r . w sprawie C - 204/00 P , Aalborg Portland i inni przeciwko Komisji , EU:C:2004:6, pkt 55 - 57; wyrok Sądu Pierwszej Instancji z 27 września 2006 r. w sprawie T - 44/02 OP , Bank i inni przeciwko Komisji, EU:T:2006:271, pkt 58; decyzja Komisji Europejskiej z 3 maj a 2006 r. Hydrogen Peroxide and Preborate , COMP/38.620, pkt 315. 45 Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z 27 września 2006 r. w sprawie T - 44/02 , Dresdner Bank i inni przeciwko Komisji , EU:T:2006:271, pkt 63; wyrok Sądu Pierwszej Instancji z 8 lipca 2004 r. w spr awie T - 67/00, JFE Engeneering Corp. et al. przeciwko Komisji, EU:T:2004:221 , pkt 180; decyzja Komisji Europejskiej z 3 maja 2006 r. Hydrogen Peroxide and Preborate , COMP/38.620, pkt 316. 46 Wyrok Sądu Unii Europejskiej z 15 grudnia 2016 r. w sprawie T - 762/ 14 , Philips przeciwko Komisji, EU:T:2016:738, pkt 109; wyrok Sądu Unii Europejskiej z 27 września 2012 r. w sprawie T - 343/06 , Shell Petroleum and Others przeciwko Komisji , EU:T:2012:478, pkt 207. 47 Pismo Veolii Warszawa z 18 września 2020 r., s. 15. 92 materiałach przedstawionych przez wnioskodawcę leniency , pomimo, że miały istotne znaczenie dla sprawy . M ateriał dowodowy w przedmiotowej sprawie pozyskiwany był zarówno na etapie postępowania wyjaśniającego pod sygnaturą akt DOK1 - 400 - 3/17, jak również postępowania antymonopolowego. Przede wszystkim jako wiarygodne i istotne dla przedm iotowej sprawy, Prezes Urzędu uznał pozyskane podczas przeszukania w siedzibie Veolii Warszawa m.in. protokoły, notatki i prezentacje z odbytych spotkań konkurentów, e - maile podsumowujące wzajemne ustalenia, projekty umów o współpracy. W toku prowadzonych postępowań Prezes Urzędu kilkukrotnie kierował do stron postępowania wezwa nia o udzielenie szczegółowych informacji w sprawie. Ponadt o jednym z elementów materiału dowodowego były oświadczenia i dowody przedłożon e przez PGNiG Termika i PGNiG w ramach progr amu łagodzenia kar [pkt (522) - (543) ]. Prezes Urzędu wskazuje, że informacje dostarczan e przez ww. spółki umożliwiły pozyskanie kolejnych dowodów niezbędnych do wszczęci a postępowania antymonopolowego. 10.3. Antykonkurencyjny cel porozumienia Ramy prawne (303) Istotą funkcjonowania reguł konkurencji jest zapewnienie, żeby uczestnicy obrotu gospodarczego niezależnie określali swoją politykę rynkową. 48 Zakazy określone w art. 101 TFUE o raz art. 6 u.o.k.k. dotyczą porozumień, które ze względu na swój cel lub skutek zapobiegają, ograniczają lub zakłócają konkurencję (prawo unijne) oraz eliminują, ograniczają lub naruszają konkurencję w inny sposób (prawo polskie). W powyższym kontekście na leży stwierdzić, że zarówno w prawie unijnym, jak i krajowym przewidzi ano dwie alternatywne formy naruszeń („ze względu na cel” i „ze względu na skutek”) oraz zakaz stosowania praktyk, których dolegliwość może przejawiać różny poziom. W przypadku, gdy anal iza wskazuje, że określone porozumienie ze względu na swój cel (przedmiot) zapobiegało, ograniczało lub zakłócało konkurencję, nie jest konieczne badanie skutków porozumienia. 49 (304) Do kategorii porozumień, które ze względu na swój cel ograniczają konkurencj ę , należy zaliczyć m.in. dzielenie rynku , które może być również realizowane prz y użyciu innych antykonkurencyjnych praktyk, jak zmowy przetargowe oraz uzgadnianie cen . 50 Ustalając, że konkretne porozumienie ograniczało konkurencję ze względu na cel należy wz iąć pod uwagę 48 Wy rok Trybunału Sprawiedliwości z 8 lipca 1999 r. w sprawie C - 199/92 P, Hüls przeciwko Komisji , EU:C:1999:358, pkt 159. 49 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 11 września 2014 r. w sprawie C ‑ 67/13 P, Groupement des cartes bancaires przeciwko Komisji , EU:C:2014: 2204, pkt 49. 50 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 19 grudnia 2013 r. w sprawie C ‑ 239/11 P, Siemens przeciwko Komisji , EU:C:2013:866, pkt 218. 93 jego prawny oraz gospodarczy kontekst. 51 Uwzględnienia prawnego i gospodarczego kontekstu porozumienia nie należy mylić z analizą wywieranych przez praktykę skutków lub prowadzeniem analizy właściwej dla stwierdzenia, że porozumienie ogranicza konkurencję ze względu na skutek. 52 Porozumienie, które ma charakter porozumienia ograniczającego konkurencję ze względu na cel, nie przestaje być nielegalne z tego względu, że w konkretnym przypadku nie pociągnęło za sobą szkód. 53 Zastosowanie prawa w nini ejszej sprawie (305) Prezes Urzędu uznał , że porozumienie stron polegając e na zaniechaniu przez Veoli ę Warszawa oraz spółki z nią powiązane wejścia na rynek wytw arzania energii cieplnej oraz zaprzestaniu przez PGNiG Termika działalności na rynku sprzedaży energi i cieplnej, a także polegające na uzgodnieniu struktury taryf miało za swój przedmiot (cel) zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji na ww. rynkach. Działania te polegały na zastąpieniu niezależności ww. przedsiębiorców w określaniu polityki, któr ą zamierzają przyjąć na ww. rynkach, koordynacją zachowań rynkowych. W ramach wspomnianej koordynacji PGNIG Termika i Veolia Warszawa dokonywały uzgodnień dotyczących realizacji Projektu Jagoda, postępowania upadłościowego Energetyki Ursus, sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych przez PGNiG Termika, udziału PGNiG Termika w przetargach publicznych na dostawy ciepła odbiorców końcowych oraz struktury taryf. Wskazane wyżej działania odpowiadają charakterowi porozumień podziałowych , w tym zmów przetargowy ch oraz porozumień cenowych , które uznaje się za ograniczające konkurencję ze względu na cel. (306) Prezes Urzędu oceniając, że przedmiotowe porozumienie ma antykonkurencyjny cel, zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej 54 uwzględnił ko ntekst gospodarczy i prawny prowadzący do zawarcia porozumienia. Analiza ta pozwoli ła ocenić, czy analizowane w przedmiotowej sprawie zachowanie PGNiG Termika i Veoli i Warszawa było wymagane przez krajowe przepisy lub decyzje administracyjne i w związku z tym przedsiębiorcy nie mieli uprawnień dyskrecjonalnych do działania w inny sposób. Dodatkowo analizie zostało poddane, czy PGNiG Termika i Veolia Warszawa w chwili zawarcia porozumienia by ły konkurentami lub potencjalnymi konkurentami na rynku wytwarzania ciepła oraz rynku sprzedaży ciepła. W drugim etapie została zbadana treść i cele porozumienia , a naliza ta w szczególności określiła zobowiązania przyjęte przez obie spółki. W trzecim 51 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 4 czerwca 2009 r. w sprawie C ‑ 8/08, T - Mobile Netherlands , EU:C:2009:343, pkt 3 1. 52 Por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 11 września 2014 r. w sprawie C ‑ 67/13 P, Groupement des cartes bancaires , EU:C:2014:2204, pkt 81 - 83. 53 Por. opinię Rzecznik Generalnej Kokott z 19 lutego 2009 r. do sprawy C ‑ 8/08, T - Mobile Netherlands , pkt 45 - 47. 54 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 6 października 2009 r., w sprawie Case C - 501/06P, C - 241/06P, C - 515/06P and C - 519/06P, GlaxoSmithKline , [2009] ECR I - 9291, pkt 58; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 4 października 2011, w sprawie C - 403/08, Football Assoc iation Premier League , pkt 136 oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 4 czerwca 2009 r., w sprawie C - 8/08, T - Mobile Netherlands BV , EU:C:2009:343, pkt 27. 94 etapie, zosta ły zbadane subiektywne intencje każdej ze stron dotyczące p orozumienia, aby sprawdzić, czy odpowiadają one analizie obiektywnych elementów pierwszych dwóch kroków. (307) Analiza przeprowadzona w oparciu o powyższe przesłanki pozwoliła na stwierdzenie, że porozumienie PGNiG Termika i Veolia Warszawa stanowiło ograniczen ie ze względu na cel. Ustalając, że kwestionowane w niniejszej sprawie porozumienie miało potencjał, aby ze swej natury naruszyć konkurencję, Prezes Urzędu wz ią ł pod uwagę, że: a) w okresie funkcjonowania porozumienia, krajowe przepisy prawne dotyczące rynku energetyki cieplnej nie zobowiązywały PGNiG Termika i Veoli ę Warszawa do podjęcia kwestionowanych w niniejszej sprawie działań, ani też nie eliminowały wszelkich możliwości podjęcia przez ww. spółki działań zgodnych z regułami konkurencji; b) przedsiębiorstwa uczestniczące w porozumieniu były na rynku sprzedaży energii cieplnej konkurentami, a na rynku wytwarzania energii cieplnej potencjalnymi konkurentami; c) Veolia Warszawa w ramach porozumienia z PGN i G Termika zobowiązała się, że spółka ta oraz podmioty z nią powiązane zaniechają wejścia na rynek wytwarzania ciepła, a także że nie będą wspierać budowy źródeł ciepła nie będących własnością PGNiG Termika; d) w zamian za powyższe, PGNiG Termika zobowiązała się do zaprzestania prowadzenia działalności na rynku sprzed aży ciepła, w tym również udziału w postępowaniach przetargowych na dostawy ciepła do odbior c ów końcowych oraz do rozwiązania umowy przesyłowej. Ponadto PGNiG Termika w konsekwencji uzgodnień poczynionych z Veoli ą Warszawa dokonała zmian w zakresie struktu rze taryfy dla odbiorców końcowych, na mocy których PGNiG Termika miała powrócić, począwszy od 2015 r. do struktury swojej taryfy obowiązującej przed 1 sierpnia 2014 r., poprzez zwiększenie obciążenia odbiorców końcowych z tytułu opłat stałych i spadek obc iążenia odbiorców z tytułu opłat zmiennych , co doprowadziło w konsekwencji do wyższych cen dla odbiorców końcowych . (308) Każdy z ww. elementów został poniżej poddany analizie. 10.3.1. Kontekst prawny i gospodarczy (309) Oceniając kontekst prawny i gospodarczy, w jakim poroz umienie było stosowane, niezbędne jest uwzględnienie charakteru dóbr lub usług, których to porozumienie dotyczy, jak również 95 rzeczywistych warunków prawnych i gospodarczych panujących na badanym rynku . 55 Przedmiotowa analiza nie stanowi jednak weryfikacji s kutków przedmiotowego porozumienia. W tym względzie należy wskazać na wyrok w sprawie Toshiba , w którym Trybunał stwierdził, że jeśli chodzi o porozumienia, którym zarzuca się sprzeczność z zasadami konkurencji ze względu na cel „ analiza kontekstu gospodar czego i prawnego, w jaki wpisuje się dana praktyka, może (…) ograniczyć się do tego, co jest ściśle konieczne w celu stwierdzenia ograniczenia konkurencji ze względu na cel ”. 56 (310) Zdaniem Rzecznika Generalnego Michala Bobeka powyższe oznacza, że „ Jeśli doświad czenie mówi nam, że analizowane porozumienie należy do kategorii porozumień, które w większości przypadków oddziałują niekorzystnie na konkurencję, szczegółowa analiza wpływu owego porozumienia na dane rynki wydaje się być zbędna. Wystarczy, aby organ spra wdził, czy właściwy rynek (właściwe rynki) oraz dane porozumienie nie charakteryzują się żadnymi szczególnymi cechami, które mogłyby wskazywać na to, że rozpatrywana sprawa może stanowić wyjątek od zasady przewidującej oparcie się na nabytym doświadczeniu ” . 57 (311) Z uwagi na to, że rynek energii cieplnej, na którym działają PGNiG Termika i Veolia Warszawa jest rynkiem regulowanym, Prezes Urzędu w pierwszej kolejności poddał analizie, czy spółki do kwestionowanego w niniejszej sprawie działania nie zostały zobowią zane przez regulacje prawn e lub decyzj e administracyjn e lub, czy regulacje prawne lub decyzje administracyjne nie wyeliminowały wszelkich możliwości zachowania spółek w sposób zgodny z regułami konkurencji, bowiem w takiej sytuacji reguły konkurencji nie z nalazłyby zastosowania . 58 (312) W okresie funkcjonowania porozumienia nie istniały regulacje prawne ani decyzje administracyjne, które zobowiązywały Veolię Warszawa oraz spółki z nią powiązane do podjęcia działań kwestionowanych w niniejszej sprawie, tj. odstąpi enia tej spółki oraz spółek z nią powiązanych od wejścia na rynek wytwarzania ciepła. Jednocześnie należy wskazać, że Veolia Warszawa dysponowała rzeczywistą swobodą w zakresie podjęcia decyzji o wejściu na rynek wytwarzania ciepła, albowiem obowiązujące p rzepisy umożliwiały d ostarczanie ciepła do sieci przez dwóch lub więcej konkurujących ze sobą producentów ciepła . 55 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 14 marca 2013 r., w sprawie C - 32/11, Allianz Hungária Biztosító i in. , EU:C:2013:160, pkt 36 i 37; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 19 marca 2015 r., w sprawie C - 286/13 P, Dole Food i Dole Fresh Fruit Europe/Komisja , EU:C:2015:184, pkt 117 i 118. 56 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 20 stycznia 2016 r., w sprawie C - 373/ 14 P, Toshiba Corporation/Komisja , EU:C:2016:26, pkt 29. 57 Opinia Rzecznik Generalnego Michala Bobeka z 5 września 2019 r., w sprawie, C - 228/18 , Gazdasági Versenyhivatal przeciwko Budapest Bank Nyrt. I inni , EU:C:2019:678, pkt 48. 58 Wyrok Sądu Pierwszej In stancji z 10 kwietnia 2008, w sprawie T - 271/03, Deutsche Telekom przeciwko Komisji , EU:T:2008:101, pkt 85; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 11 listopada 1997 r., w sprawie C - 359/95 P i C - 379/95 P, Komisja i Francja przeciwko Ladbroke Racing, , Rec. s. I - 62 65, pkt 33. 96 (313) Powyższe potwierdza fakt, że taki system ciepłowniczy, w którym jedno przedsiębiorstwo jest właścicielem sieci i części źródeł, a drugie pozo stałych źródeł funkcjonuje na innych lokalnych rynkach ciepła, np. w Lublinie, Wrocławiu, Białymstoku , Krakowie i Gdańsku [pkt (34) ] . (314) Prezes Urzędu uznał również, że konieczność uzyskania przez Veolię Warszawa k oncesji na wytwarzanie ciepła wydawanej przez Prezesa URE nie wyklucza odpowiedzialności Veolii Warszawa z tytułu art. 6 u.o.k.k. i art. 101 TFUE. Powyższe wynika z faktu, że do chwili odstąpienia od realizacji Projektu Jagoda, Veolia Warszawa miała możliw ość wejści a na rynek wytwarzania ciepła poprzez złożenie wniosku o wydanie koncesji, natomiast ograniczające konkurencję zachowanie polegające na odstąpieniu od tego zamierzenia, nie było wywołane przepisami prawnymi, czy też decyzją regulatora rynku (np. odmową udzielenia koncesji), a kooperacją tej spółki z PGNiG Termika. (315) W okresie funkcjonowania przedmiotowego porozumienia nie istniały regulacje prawne ani decyzje administracyjne, które zobowiązywały PGNiG Termika do zaprzestania sprzedaży ciepła do o d b iorców końcowych, w tym do zaprzestania udziału w przetargach publicznych na dostawy ciepła do odbiorców końcowych. PGNiG Termika dysponował rzeczywistą swobodą w zakresie prowadzenia sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych. Powyższe potwierdza obowiązując a na rynku energii cieplnej zasada TPA, zgodnie z którą właściciel sieci ciepłowniczej jest zobowiązany do jej udostępnienia każdemu podmiotow i w tym również wytwórcy ciepła w celu dostarczenia ciepła odbiorcom końcowym (art. 4 ust. 2 Prawa energetycznego) . (316) Podobnie sytuacj a wygląda w kwestii uzgadniania między PGNiG Termika i V eolią Warszawa struktury wniosku taryf owego PGNiG Termika , tj. strony nie były zobligowane d o powyższego działania przez przepisy krajowe i dysponował y w tym wzglę dzie rzeczywi stą s wobodą działań. W tym miejscu Prezes Urzędu kwestionuje zasadność tezy przedstawionej w toku postępowania przez Veolię Warszawa i p. [informacja chroniona] , jakoby zatwierdz e nie taryf przez Prezesa URE zarówno dla wytwórcy ciepła, jak i sprzedawcy wyklucza możliwość zawarcia zabronionego porozumienia w zakresie ustalania cen . Należy wskazać, że okoliczność, iż taryfy stosowane przez strony musiały być zatwierdzone przez Prezesa URE nie wyklucza odpowiedzialności stron z tytułu naruszenia art. 6 u.o.k.k. i a rt. 101 TFUE. Po wyższe wynika z faktu, że PGNiG Termika i Veolia Warszawa ma ją wpływ na stosowane przez siebie ceny , bowiem kształtują one składane do zatwierdzenia Prezesa URE wnioski taryf owe . T ym samym działanie polegające na uzgadniani u struktury wnios ków taryf owych nie było zdeterminowane przepisami prawa i świadczy o zawarciu ograniczającego konkurencję porozumienia . 97 (317) Ponadto należy zauważyć, że Prezes URE zatwierdzając taryfy weryfikuje wyłącznie , czy zapewniają one pokrycie uzasadnionych kosztów dzi ałalności przedsiębiorców oraz ochronę interesów odbior c ów przed nieuzasadnionym poziomem cen i stawek opłat (art. 47 ust. 2 w zw. z art. 45 ust. 1 Prawa energetycznego) . Prezes URE nie bada natomiast , czy wnioski taryfowe zostały u kształtowane przez przed siębiorców samodzielnie, czy też przedsiębiorcy ci podjęli w tym zakresie współpracę naruszającą art. 6 u.o.k.k. i art. 101 TFUE. P odmiotem uprawnionym do rozstrzygania w sprawach konkurencji na regulowanym rynku ciepła jest Prezes Urzędu. Innymi słowy w n iniejszej sprawie przedmiotem oceny przez Prezesa Urzędu nie jest to, czy stawki cen i opłat zawartych w taryfach PGNiG Termika i Veolii Warszawa skalkulowane były prawidłowo, ani to, czy nie były one nadmiernie wygórowane w stosunku do odbiorców końcowych , gdyż to było przedmiotem oceny przez Prezesa URE w ramach postępowań o zatwierdzenie tych taryf. Prezes Urzędu ocenia natomiast, czy między przedsiębiorcami nie dochodziło do niedozwolonej koordynacji w samym procesie kalkulowania cen i ich struktury (re lacji opłat o charakterze stałym w stosunku do opłat o charakterze zmiennym). (318) Jednocześnie należy zauważyć, że obowiązujące w czasie trwania kwestionowanej w przedmiotowej sprawie współpracy między PGNiG Termika i Veolią Warszawa Rozporządzenie Ministra Go spodarki z 17 września 2010 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń z tytułu zaopatrzenia w ciepło (Dz. U. Nr 194, poz. 1291) , dawało PGNiG Termika swobod ę w zakresie możliwości ukształtowania własnej taryfy, poprze z zmniejszanie lub zwiększanie opłat stałych i zmiennych. Zawarte w tym rozporządzeniu regulacje stwarzały możliwość modyfikacji struktury taryfy wytwórcy przez wykorzystanie wskaźnika udziału kosztów stałych w łącznych kosztach wytwarzania ciepła. Mianowi cie poprzez dobranie pożądanego wskaźnika udziału kosztów stałych możliwe było w określonym zakresie balansowanie stosunkiem opłaty stałej względem opłaty zmiennej, przy zachowaniu wszystkich warunków brzegowych narzuconych odpowiednim rozporządzeniem tary fowym. (319) Biorąc pod uwagę kontekst gospodarczy i prawny przedmiotowej praktyki, Prezes Urzędu stwierdził , że regulacje prawne dotyczące rynku energii cieplnej oraz działania Prezesa URE nie wymagały od PGNiG Termika i Veolia Warszawa dokonania podziału rynku i uzgadniania struktury taryf. Podejmując powyższe działania przedsiębiorcy dysponowali dyskrecjonalnością i swoim działaniem ogranicz yli konkurencję rynkową. (320) W dalszej kolejności Prezes Urzędu przeanalizował , czy PGNiG Termika i Veolia Warszawa by ły kon kurentami na rynku wytwarzania energii cieplnej i rynku sprzedaży energii cieplnej. Pojęcie „konkurenci” obejmuje zarówno konkurentów rzeczywistych, jak i potencjalnych. Przedsiębiorcy są uznawani za rzeczywistych konkurentów, jeżeli działają na tym samym 98 rynku właściwym. Natomiast z potencjalnymi konku rentami mamy do czynienia, jeżeli istnieje prawdopodobieństwo, że przedsiębiorca przeprowadzi konieczne inwestycje lub poniesie inne niezbędne koszty w celu wejścia na rynek właściwy, na którym prowadzi dzia łalność inny przedsiębiorca . 59 Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów unijnych kluczową okolicznością wskazującą na istnienie potencjalnej konkurencji między przedsiębiorcami jest również to, czy przedsiębiorcy obecni na danym rynku postrzegają potencjaln ych konkurentów jako wiarygodnych potencjalnych konkurentów . 60 Dodatkowo wskazuje się, że fakt istnienia obiektywnych barier wejścia na rynek nie oznacza, że wejście na rynek jest niemożliwe, a jedynie, że wejście takie jest trudne . 61 Podobnie fakt, że przed siębiorca nie miał interesu handlowego w wejściu na dany rynek nie przeczy możliwości stwierdzenia istnienie potencjalnej konkurencji . 62 (321) Prezes Urzędu uznał , że w okresie, w którym doszło do zawarcia porozumienia między PGNiG Termika a Veolia Warszawa spółk i te były względem siebie potencjaln ymi konkuren tami na rynku wytwarzania energii cieplnej oraz rzeczywist ymi konkurent ami na rynku sprzedaży energii cieplnej. W opinii Prezesa Urzędu twierdzenia Veolii Warszawa i Veolii Polska jakoby na rynku wytwarzania ciepła w Warszawie nie istniała konkurencja są błędne . W odniesieniu do argumentacji Veolii Warszawa przedstawionej w toku postępowania, zgodnie z którą Prezes Urzędu w jedynym z rozstrzygnięć 63 potwierdził funkcjonowanie monopolu naturalnego na lokalnym ry nku sprzedaży energii cieplnej w Warszawie , wskazuje się, że organ antymonopolowy w przedmiotowym rozstrzygnięciu nie przesądził o braku konkurencyjności na tym rynku. Zgodnie z treścią uzasadnienia powołanej decyzji: „ Producenci ciepła zazwyczaj działają w warunkach monopolu naturalnego, o czym decydują przede wszystkim uwarunkowania techniczne – producent zasila ciepłem daną sieć ciepłowniczą, zamkniętą dla innych producentów, która w naturalny sposób określa terytorialny zasięg działania tego producenta (rynek lokalny).” Tym samym Prezes Urzędu wskazał jedynie na możliwość zaistnienia na lokalnym rynku ciepła monopolu naturalnego, określając jednocześnie uwarunkowania techniczne niezbędne do osiągnięcia takiego skutku. Zdaniem o rgan u antymonopolowego istn ieją rynki ciepła, gdzie wytwarzanie ma cechy monopolu naturalnego. Są to jednak rynki niewielkie, na których popyt na ciepło jest zaspokajany przez jedną ciepłowni ę . W takich sytuacjach pojawienie się konkurenta wytwarzającego ciepło nie jest uzasadnione, a ekonomicznie opłacalne jest co najwyżej zastąpienie jednego źródła innym. Opisana sytuacja nie dotyczy jednak warszawskiej sieci 59 W ytyczne Komisji Europejskiej w sprawie stosowania art. 101 TFUE do horyzontalnych porozumień kooperacyjnych ( Dz.U. C 11 z 14.1.2011), pkt 10. 60 Wyrok Sądu Unii Europejskiej z 12 lipca 2011 r. w spraw ie T - 112/07, Hitachi przeciwko Komisj i , E U:T:2011:342, pkt 90, 226 i 319. 61 Wyrok Sądu Unii Europejskiej z 12 lipca 2011 r. w spraw ie T - 112/07, Hitachi przeciwko Komisj i , EU:T:2011:342 , pkt 110. 62 Ibidem , p kt 158 i 160. 63 Decyzja Prezesa Urzędu z 7 czerwca 2016 r., nr DKK - 82/2016. 99 ciepłowniczej, do której podłączone są cztery źródła, co wyklucza istnienie monopolu naturaln ego na rynku wytwarzania. Szcze gółowa analiza Prezesa Urzędu w przedmiocie istnienia monopolu naturalnego na rynku sprzedaży energii cieplnej w aglomeracji warszawskiej zawarta jest w pkt . [ (473) - (478) ]. (322) W zakresie wytwarzania ciepła d la powyższej oceny istotne jest , że w latach 2012 - 2014 Cleveren , spółka powiązana z Veoli ą Warszawa , podjęła działa nia i poczyniła nakład y finansow e mając e na celu budowę nowego źródła ciepła . W szczególności podpisane z ostały umowy z podmiotami trzecimi na wykonawstwo inwestycji, zakupiono nieruchomości, na których zlokalizowana miała być inwestycja, przetransportowano do Polski turbinę, uzyskano warunki techniczne przyłączenia elektrociepłowni do warszawskiej sieci ciep łowniczej oraz uzyskano lub wystąpiono o niezbędne opinie i decyzje administracyjne w ymagane do realizacji projektu , w tym złożono wniosek o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę, która to decyzja jest ostatnim formalnym etapem procesu inwestycyjno - budowl anego przed faktycznym rozpoczęciem wykonywania robót budowlanych [ pkt (122) ] . Działania te potwierdzają, że Projekt Jagoda nie pozostawał w fazie przygotowawczej, lecz przystąpiono do jego realizacji przez podję cie konkretn ych czynności. Należy przy tym mieć na uwadze , że w chwili wystąpienia z wnioskiem o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę znane muszą już być wszystkie parametry techniczne realizowanej inwestycji budowlanej, pozwalające na samodzielne jej fu nkcjonowanie zgodnie z jej przeznaczeniem. Przeczy to więc twierdzeniom Veolii Warszawa i p. [informacja chroniona] , że Projekt Jagoda był tylko „ ogólnym pomysłem, który miał zostać doprecyzowany na etapie bezpośrednio poprzedzającym jego realizację ” 64 i że był to projekt jedynie potencjalny. 65 Zgodnie z orzecznictwem unijnym 66 dla oceny istnienia potencjalnej konkurencji istotnym jest, czy w dniu zawarcia porozumienia określony podmiot podjął wystarczające czynności przygotowawcze umożliwiające mu wejście na określony rynek w terminie, który mógłby wywrzeć presję konkurencyjną na innym podmiocie. W odniesieniu do faktu uzyskania warunków technicznych przyłączenia elektrociepłowni do warszawskiej sieci ciepłowniczej , Prezes Urzędu wskazuje, że podjęcie działań w tym zakresie potwierdza , że ówczesne analizy ekonomiczn e spółki nie przewidywały ryzyka wzrostu cen w związku z realizacją Projekt u Jagoda. Organ antymonopolowy wskazuje na przepis § 14 pkt 4 R ozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 15 stycznia 2007 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemów ciepłowniczych (Dz. U. z 2007 r., Nr 16, poz. 92) , zgodnie z którym wydanie ww. warunków technicznych możliwe jest m.in. w sytuacji , gdy świadczenie usług przesyłowych nie będzie powodowało wzrostu op łat za dostarczanie ciepła, ponoszonych przez innych odbiorców 64 Pismo p. [informacja chroniona] z 19 października 2020 r., s. 76. 65 Pismo Veolii Warszawa z 18 września 2020 r., s. 46. 66 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 30 stycznia 2020 r. w sprawie C - 307/18, Generics , EU:C:2020:52, pkt 43. 100 eksploatujących instalacje odbiorcze przyłączone do tej sieci. Tym samym Prezes Urzędu kwestionuje zasadność twierdzeń Veolii Warszawa, jakoby realizacja Projektu Jagoda wiązała się z niebezpie czeństwem wzrost u cen ciepła dostarczanego z tego źródła do odbiorców końcowych. (323) O istnieniu prawdopodobieństwa wejścia na rynek wytwarzania ciepła Veolii Warszawa świadczy również fakt, że PGNiG Termika jako podmiot zasiedziały na rynk u wytwarzania ciepł a postrzegała ryzyko pojawienia się nowego podmiotu na tym rynku jako realne i w związku z tym podejmowała działania mające na celu powstrzymani e budowy nowego źródła ciepła, mianowicie: a) w okresie 2012 - 2013 prowadzono rozmowy na szczeblu spółek matek, tj. PGNiG i Veolia Polska na temat potencjalnej współpracy PGNiG Termika i Veolia Warszawa, przy czym dla PGNiG celem tych rozmów było zablokowanie powstania nowego źródła ciepła poprzez wykupienie udziałów w spółce Veolia Warszawa [ pkt (65) ] ; b) gdy nie osiągnięto porozumienia w powyższym zakresie, w 2013 r. PGNiG Termika zaczęła zwiększać sprzedaż ciepła poprzez przejmowanie odbiorców Veolii Warszawa, co miało wymusić na Veolii Warszawa rez ygnację z budowy źródła ciepł a [ pkt (76) , (82) i (85) ] ; c) w latach 2013 - 2014 PGNiG Termika prowadziła działania o charakterze lobb ingowym , które miały na c elu wytworzenie wśród władz rządowych, samorządowych, Prezesa URE oraz opinii publicznej przekonania o braku potrzeby budowy nowego źródła na rynku warszawskim [ pkt (78) ]; d) w 2014 r. PGNiG Termika zawarła z Veolią Warszawa porozumienie, na mocy którego w zamian za rezygnację Veolii Warszawa oraz spółek z nią powiązanych z budowy źródła ciepła, zobowiązała się do zaprzestania prowadzenia sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych [pkt (103) - (104) ] (324) W ocenie Prezesa Urzędu PGNiG Termika jako przedsiębiorca działający na rynku wyt w arzania ciepła postrzegał wejście Veolii Warszawa jako wysoce prawdopodobne, w przeciwnym razie nie podejm owałby ww. działań. Dodatkowo na powyższą okoliczność wskazują również dowody w postaci wewnętrznej korespondencji wymienianej w grupie PGNiG, w której plany Veolia Warszawa dotyczące budowy nowego źródła ciepła, są określane jako „zagrożenie dla interesów PGNiG Termika ” [ pkt (95) ] , a ówczesny Prezes Z arządu PGNiG Termika uznawał, że „ nadrzędnym celem Zarządu jest blokowanie nowego 101 źródła w Ursusie ” [ pkt (97) ] . Zgodnie z orzecznictwem unijnym 67 : „postrzeganie podmiotu obecnego na rynku jest istotnym elementem oceny istnienia stosunku konkurencji pomiędzy nim, a przedsiębiorstwem spoza rynku, jako że jeśli to drugie jest postrzegane jako gracz, który potencjalnie wejdzie na rynek, może ono, poprzez samo swoje istnienie, wywierać presję konkurencyjną na przedsiębiorstwo obecne na tym rynku.” . W świetle powyższego zasadne jest twierdzenie, że w okresie, w którym doszło do zawarcia porozumienia między PGNiG Termika a Veolia War szawa spółki te były względem siebie potencjalnymi konkurentami na rynku wytwarzania energii cieplne j . (325) Odnosząc się do rynku sprzedaży detalicznej energii cieplnej Prezes Urzędu uznał , że w okresie, w którym doszło do zawarcia porozumienia PGNiG Termika i Veolia Warszawa były rzeczywistymi konkurentami . Obaj przedsiębiorcy prowadzi li działalność na wspomnianym rynku. PGNiG Termika , podobnie jak Veolia Warszawa , dysponował a w tym zakresie koncesją na sprzedaż ciepła i korzystała z niej na rynku ciepła system owego w Warszawie [ pkt (72) ] . O d 2013 r. PGNiG Termika zwiększyła swoją działalność na tym rynku. Jak wynika z ustaleń dokonanych przez Prezesa Urzędu, sprzedaż ciepła przez PGNiG Termika do o d biorców końcowych w zrosła z [informacja chroniona] MW w listopadzie 2013 r. do stanu [informacja chroniona] MW w listopadzie 2014 r. [ pkt (82) i (14 4) ] . W tym czasie PGNiG Termika również aktywnie ubiegała się o zamówienia publiczne na dostawy ciepła do odbiorców końcowych startując w 2013 - 2014 r. w ok. 100 przetargach rocznie [ pkt (153) ] . Dodatkowo jak wynika z dowodu w postaci opracowanej przez PGNiG Termika strategii marketingowej, spółka ta postrzegała Veolię Warszawa , jako swojego „ podstawowego konkurenta ” w zakresie sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych [pkt (76) ]. (326) Istotne znaczenie dla istnienia konkurencji między PGNiG Termika a Veolią Warszawa na rynku sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych miał również fakt, że od lipca 2013 r. PGNiG Termika oferowała odbiorcom końcowym ceny niższe o 0,18 zł/GJ netto, a od grudnia 2014 r. o 0,33 zł/GJ od cen oferowanych dla tych samych odbiorców w taryfie Veolii Warszawa [pkt (52) ] . W powyższych okolicznościach na rynku sprzedaży ciepła między PGNiG Termika a Veolia Warszawa oprócz istniejącej konkurencji pozacenowej , możliwa również była konkurencja cenowa. (327) W ocenie Prezesa Urzędu powyższe okoliczności świadczą o tym, że PGNiG Termika i Veolia Warszawa były potencjalnymi konkurent ami na rynku wytwarzania energii cieplnej i rzeczywist ymi konkurent ami na rynku sprzeda ży energii cieplnej. 67 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 30 stycz nia 2020 r. w sprawie C - 307/18, Generics , EU:C:2020:52, pkt 42. 102 10.3.2. T reść porozumienia (328) Oceniając istnienie antykonkurencyjnego celu praktyki, Prezes Urzędu uznał , że treść porozumienia wskazuje, że dokonany podział rynku oraz uzgadnianie struktury taryf wpisują się w obraz naruszenia „ze względu na cel ”. (329) Jak zostało wskazane wyżej Prezes Urzędu uznał , że to właśnie Drugi Projekt Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego oddaje rzeczywistą treść porozumienia, jakie zostało zawarte między PGNiG Termika i Veolia Warszawa. W ramach tego porozumienia PGNiG Termika i Veolia Warszawa dokonały podziału rynku poprzez przypisanie sobie na wyłączność rynków macierzystych oraz uzgodniły strukturę taryf . (330) W ramach podziału rynku spółki uzgodniły, że Veolia Warszawa oraz podmioty z nią powiązane zaniechają wejś cia na rynek wytwarzania ciepła oraz nie będą wspierać innych podmiotów w wejściu na rynek wytwarzania ciepła, będący macierzystym rynkiem PGNiG Termika, a w zamian za to PGNiG Termika zaprzestanie prowadzenia działalności rynku sprzedaży ciepła, będącym m acierzystym rynkiem Veoli i Warszawa. (331) Wskazane wyżej działania odpowiadają charakterowi porozumień podziałowych, które uznaje się za ograniczające konkurencję ze względu na cel. Podejmowanie uzgodnień przez uczestników porozumienia pozwala na ograniczenie samodzielności działań na rzecz wspólnego (skoordynowanego w ramach porozumienia) kształtowania sytuacji rynkowej. Istotą takiego działania jest z kolei przejście od stanu, w którym konkurent lub potencjalny konkurent jest naturalnym rywalem rynkowym, do s tanu, w którym przestaje on stanowić zagrożenie, stanowi mniejsze zagrożenie lub wręcz udziela aktywnego wsparcia w dochodzeniu do wspólnego celu. Istnienie ograniczenia „ze względu na cel” wynika w przypadku tego rodzaju porozumień z faktu, że wymierzone są one bezpośrednio w ograniczenie atmosfery niepewności rynkowej charakterystycznej dla stanu konkurencji. (332) W przedmiotowej sprawie do takiego ograniczenia niepewności rynkowej niewątpliwie doszło. PGNiG Termika obawiała się wejścia nowego podmiotu na swó j macierzysty rynek wytwarzania ciepła [ pkt (62) i (91) ] . Ryzyko to istotnie zwiększyło się wraz z ogłoszeniem przez Veoli ę Warszawa planów budowy nowego źródła ciepła w dzielnicy U r sus. Plan ten był przez PGNiG Termika postrzegany jako „ krytyczny problem ” [ pkt (87) ] , „ zagrożenie dla interesów PGNiG Termika ” [ pkt (95) ] , ponieważ „ dopr owadzi bądź do odebrania Spółce klientów, bądź stanie się przeszkodą dla pozyskania nowych klientów na rozwijającym się rynku ” [ pkt (97) ] . Powyższa niepewność została jednak wyeliminowana w wyniku zawarcia przez PGNiG Termika i Veolię Warszawa porozumienia, na mocy którego Veolia Warszawa zobowiązała się, że ani ona , ani spółki z nią powiązane nie będą budować źródła ciepła ani wpierać ta kiej budowy przez inny podmiot [ pkt (102) ] . Realizując powyższe zobowiązanie 103 Prezes Z ar ządu Veolia Warszawa przekazał Prezesowi Z arządu PGNiG Termika kopie pism wysłanych do stosownych organów dotyczących wstrzymania wniosku o pozwolenie na b udowę bloku gazowego w Ursusie [ pkt (120) ] , co w wewnętrznej korespondencji pracowników PGNiG Termika zostało skomentowane słowami „ Jednak dotrzymują słowa ”, „ Pierwsze koty za płoty [ pkt (120) ] . (333) Dodatkowo współprac a spółek doprowadziła również do wyeliminowani a niepewności PGNiG Termika związanej z możliwością wejścia na rynek podmiotu trzeciego w wyn iku upadłości Energetyki Ursus [ pkt (128) ] . W tym zakresie spółki uzgodni ły zakup sieci ciepłowniczej Energetyki Ursus przez Veolię Warszawa przy współfinansowaniu PGNiG Termika oraz podłączenie tej sieci do warszawskiej sieci ciepłowniczej należącej do Veolii Warszawa. Jak wynika z materiału dowodowego powyższe działanie było „ elementem zaniechanego przez VEW projektu Jagoda (budowa bloku gazowo - parkowego w Ursusie) ” i miało „ mitygować ryzyko pojawienia się podmiotu obcego produkującego ciepło w tym rejonie miasta” [ pkt (134) ] . Ostate cznie budowa nowego źródła ciepła przez Veolię Warszawa nie została zrealizowana, a także nie pojawił się żaden inny podmiot trzeci na rynku wytwarzania ciepła . (334) W tym względzie należy wskazać, że potencjalna konkurencja podlega takiej samej ochronie co kon kurencja rzeczywista. M ożliwość wejścia na rynek nowych graczy wywiera bowiem istotny wpływ na zachowania podmiotów już funkcjonujących na tym rynku. Jeżeli zatem nastąpi ograniczenie potencjalnej konkurencji, to podmioty już istniejące na rynku będą dział ać pod mniejszą presją . W przedmiotowej sprawie uzgodnienia miały na celu ograniczenie potencjalnej konkurencji między PGNiG Termika , a Veolią Warszawa oraz między PGNiG Termika a podmiotami trzecimi potencjalnie zainteresowanymi wejściem na rynek . Mając d odatkowo na względzie, że w chwili podejmowana powyższych uzgodnień PGNiG Termika już posiadał monopolistyczną pozycję na rynku wyt w arzania ciepła, powyższe działanie doprowadziło de facto do wyeliminowania konkurencji na tym rynku. (335) W zamian za zobowiązan ie do zaniechania wejścia na rynek wytwarzania ciepła, Veolia Warszawa oczekiwała od PGNiG Termika zaprzestania prowadzenia sprzedaż y ciepła do odbior c ów końcowych [ pkt (123) ] . Ograniczenie niepewnoś ci na macierz ystym rynku sprzedaży ciepła Veolii Warszawa było szczególnie istotne dla spółki, z uwagi na możliwość oferowania przez PGNiG Termika w tym czasie niższej ceny ciepła dla odbiorców końcowych niż Veolia Warszawa [ pkt (52) ] . Powyższe sprawiało, że PGNiG Termika przejmował dotychczas owych odbiorców końcowych Veolii Warszawa [ pkt (74) i (82) ] . (336) W wyniku zawarcia kwestionowanego w p rzedmiotowej sprawie porozumienia PGNiG Termika przestała być zagrożeniem dla Veolii Warszawa. Spółka zobowiązała się bowiem do 104 zaprzestania aktywnej sprzedaży do odbiorców końcowych, a w dalszej perspektywie do całkowitego zaniechania takiej sprzedaży, w wyniku rozwiązan ia umowy przesyłowej [ pkt (104) i (108) ] . Ostatecznie nie zrealizowano z a mierzenia w zakresie całkowitego zaprzestani a sprzedaży ciepła do odbiorców koń cowych przez PGNiG Termikę, z obawy ż e zostanie to uznane za przejaw antykonkurencyjne go porozumienia [ pkt (147) i (148) ] . Niemniej jednak PGNiG Termika wykonał a zobowi ąz anie co do zaniechania aktywnej działalności na rynku sprzedaży ciepła , sukcesywnie zmniejszając wielkość sprzedaży [ pkt (144) ] . W tym celu PGNiG Termika zaniechała również udziału w postępowaniach przetargowyc h, ograniczając się wyłącznie do odpowiadania na indywidualne zapytania kierowane do niej be zpośrednio przez zamawiających [ pkt (150) - (153) ] . Prezes Urzędu przy rozstrz yganiu sprawy miał na uwadze, że porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. należy rozumieć szerzej niż działania polegające tylko i wyłącznie na uzgodnieniu warunków złożonych ofert. Szerokie rozumienie wskazanego terminu potwierdza utrwal one orzecznictwo. Jak wskazał Sąd Najwyższ y orzekając na gruncie art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k.: „ przedmiotem niedozwolonego uzgodnienia mogą być zarówno warunki składanych ofert, jak i krąg oferentów zarówno poprzez zobowiązanie się do niewzięcia udziału w przetargu, jak i zobowiązanie się do złożenia fikcyjnej oferty mającej uwiarygodnić ofertę innego uczestnika porozumienia ” . 68 Tym samym Prezes Urzędu nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Veolię Warszawa w toku postępowania, wynikającym z liter alnej wykładni art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k., zgodnie z którym zakresem normowania wskazanego przepisu są porozumienia dotyczące warunków składanych w przetargu ofert, a nie zobowiązanie do nieuczestniczenia w przetargu. Do uznania praktyki za porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. wystarczy fakt porozumienia się w przedmiocie jednego z elementów postępowania np. tego, iż jeden z potencjalnych oferentów, który z reguły występował w przetargach wycofa się. 69 (337) W tym miejscu należy wyjaśnić, że p rawo unijne nie wyróżnia dokonywania ustaleń w odniesieniu do przetargów jako o drębnej kategorii porozumień. U stalenia takie z natury rzeczy będą zawsze odpowiadały albo naruszeniom o charakterze cenowym, albo podziałowym, albo o ograniczeniu produkcji . W konsekwencji f akt, że ustalenia takie ograniczają konkurencję „ze względu na cel” wynika w konsekwencji z tych względów , co w przypadku wskazanych wyżej kategorii ustaleń. Z uwagi na fakt, że w niniejszej sprawie ustalenia w odniesieniu do przetargów p olegały na prostym zaniechaniu aktywnego udziału w przetargach, Prezes Urzędu uznał , że ustalenia te miały również charakter podziałowy i stanowiły ograniczenie „ze względu na cel” z tych samych powodów, co w przypadku ograniczenia zwykłej sprzedaży. 68 Wyrok S ądu N ajwyższego z 14 stycznia 2009 r., sygn. akt III SK 26/08. 69 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 13 października 2009 r., sygn. akt VI ACa 6/09 . 105 (338) Elem entem porozumienia PGNiG Termika i Veolia Warszawa było również uzgodnienie struktury taryfy PGNiG Termika, polegające na zwiększeniu we wniosku taryfowym tej spółki opłat stałych i zmniejszeniu opłat zmiennych. Uzgodnienie to w ywierało wpływ na rynek sprz edaży detalicznej w ten sposób, że zmniejszało zależność opłat uiszczanych przez odbiorców końcowych od ilości zużytego ciepła. Tym samym ograniczało możliwości kontrolowania wysokości rachunków przez odbiorców poprzez racjonalne zużycie ciepła [pkt (160) ]. (339) Mając na względzie, że przedsiębiorstwa ciepłownicze dysponują swobodą w zakresie kształtowania swoich wniosków taryfowych oraz fakt, że powinny kształtować ich treść samodzielnie, ustalenia takie odpowiadają charakterowi porozumień cenowych. Porozumienia cenowe uznaje się za ograniczające konkurencję ze względu na cel, ponieważ prowadzą do ograniczenia dobrobytu konsumentów, z uwagi na fakt, że konsumenci są zmuszeni do płacenia wyższych cen za towary i usługi , których dotyczy porozumienie. Tak też było w niniejszym przypadku [pkt (167) ] . (340) Jednocześnie powyższe uzgodnienie cenowe miało również na celu zmniejszenie presji konkurencyjnej między stronami. Należy wskazać, że PGNiG Termika pierwotnie ukształtowała strukturę swojej taryfy celowo w sposób niekorzystny dla Veolii Warszawa , a korzystny przy tym dla odbiorców końcowych , chcąc w ten sposób zmniejszyć ryzyko wejścia Veolii Warszawa na rynek wytwarzania ciepła [pkt (75) i (86) ] . PGNiG Termika zakładała bowiem, że jeżeli Veolia Warszawa będzie miała mniejsze zyski, to nie będzie mieć wystarczających środków na budowę nowego źródła ciepła. Z chwilą, gdy między spółkami uzgodniono, że Veolia Warszawa odstąpi od wejścia na rynek wytwarzania ciepła , PGNiG Termika w zamian za to zobowiązała się zmienić strukturę swojej taryfy , w sposób korzystn y dla Veolii Warszawa , jednocześnie powodują cy wzrost cen dla odbiorców końcowych [pkt (162) , (166) i (167) ] . (341) Opisane wyżej ustalenia są wyraźnie sprzeczne z regułami konkurencji, zgodnie z którymi każdy podmiot gospodarczy musi samodzielnie określać politykę, którą zamierza przyjąć na rynku . 70 Artykuł 6 ust. 1 u.o.k.k. i art. 101 ust. 1 TFUE mają na celu zakazanie jakiejkolwiek formy koordynacji, która umyślnie zastępuj e ryzyko konkurencji praktyczną współprac ą między przedsiębiorstwami. (342) W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał , że uzgodnienia stron polegające na zaniechaniu przez Veolia Warszawa i podmioty z nią powiązane wejścia na rynek wytwarzania ciepła, w zamian za zaprzestani e przez PGNiG Termika prowadzenia 70 Komisja Europejska w Obwieszc zeniu Wytyczne w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu WE [obecnie art. 101 ust. 3 TFUE] (Dz. Urz. UE 2004, C 101/08), pkt 14. 106 działalności na r ynku sprzedaży ciepła, spełniają znamiona naruszenia w postaci podziału rynku, zakazanego na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 3 u.o.k.k. i art. 101 lit. c ) TFUE. Jednocześnie będące elementem ww. uzgodnie ń zaprzestanie udziału przez PGNiG Termika w przetargach publicznych na dostawy ciepła, spełnia również znamiona naruszenia w p ostaci zmowy przetargowej . Niemniej jednak, z uwagi na to, że działanie to wpisywało się w ogólne uzgodnienie dotyczące p odziału rynku , a ta kże z przyczyn wskazanych w pkt . (337) wyżej, zachowanie to stanowiło naruszeni e , o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 3 i 7 u.o.k.k. oraz art. 101 lit. c ) TFUE. Natomiast d ziałania stron w zakres ie uzgadniania struktury taryf , które również były powiązane z podziałem rynku, stanowi ą naruszeni e polegające na uzgadnianiu cen, zakazane na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. i art. 101 lit a ) TFUE. (343) Mając na względzie fakt, że wszystkie z form ogran iczania konkurencji, których dopuszczali się uczestnicy naruszenia , tj. podział rynku, w tym zmowa przetargowa oraz uzgadnianie cen mogłyby stanowić samodzielne naruszenia ze względu na cel, Prezes Urzędu uznał , że całość jednolitego i ciągłego naruszenia ograniczała konkurencję ze względu na cel. 10.3.3. Intencje stron porozumienia (344) Jakkolwiek subiektywny cel przedsiębiorstw nie stanowi, okoliczności decydującej samodzielnie o tym, czy doszło do naruszenia „ze względu na cel” Prezes Urzędu jest w posiadaniu dowodów , które w jednoznaczny sposób wskazują na intencje PGNiG Termika i Veolia Warszawa w związku z koordynacją ich działań. (345) Intencje PGNiG Termika w odniesieniu do podjęcia współpracy z Veolią Warszawa obrazuje protokół posiedzeni a Rady N adzorczej tej spółki, w którym w kontekście informacji o współpr acy z Veolią Warszawa wskazano „nadrzędnym celem Zarządu jest blokowanie nowego źródła w Ursusie ” [ pkt (97) ] . Z wewnętrznych dokumentów PGNiG Termika wynika, że wejście Veolii Warszawa na rynek wytwarzania ciepła miało mieć „ znaczący negatywny wpływ na wyniki finansowe PGNiG Termika ” [ pkt (95) ] . (346) Natomiast w kontekście możliwości wejścia na rynek innego podmiotu trzeciego w wyni ku upadłości Energetyki Ursus, PGNiG Termika przeprowadziła kalkulacje, w których szacowała, że spowoduje to obniżenie jej zysku operacyjnego o [informacja chroniona] zł lub [informacja chroniona] zł netto [ pkt (91) ] . Ostatecznie by zminimalizować to ryzyko, PGNiG Termika zawarła z Veolią Warszawa Porozumienie o realizacji Specjalnego Zadania Inwestycyjnego, w ramach którego PGNiG Termika zobowiązała się do partycypowania w cenie nabycia sieci cieplnych będących w łasnością Energetyk i Ursus przez Veolię Warszawa w kwocie [informacja chroniona] zł netto. Intencje podjęcia takiej decyzji ujawnia wn iosek Z arządu PGNiG Termika do Rady N adzorczej spółki o wydanie zgody na zawarcie ww. umowy, w którym wyjaśniono, że współ finansowanie nabycia sieci przez Veolię Warszawa 107 „ pozwoli mitygować ryzyko pojawienia się podmiotu obcego produkującego ciepło w tym rejonie miasta, przy finansowaniu na poziomie niższym niż mogą wynosić potencjalne straty spółki ” [ pkt (134) ] . Jednocześnie we wniosku tym Z arząd PGNiG Termika wskazał, że zwarcie ww. umowy jest również elementem porozumienie z Veolią Warszawa co do zaniechania budowy nowego źródła ciepła: „ przyłączenie Niedźwiadka było elementem zan iechanego przez VEW projektu Jagoda (budowa bloku gazowo - parkowego w Ursusie) ” [ pkt (134) ] . (347) Natomiast na intencje dotyczące rezygnacji PGNiG Termika z prowadzenia sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych wsk azuje wiadomość e - mail P rezesa Z arządu PGNiG Termika, który zwracając się o [informacja chroniona] o d woływał się do zawartego między spółkami porozumienia, w myśl którego „ Dalkia Warszawa odpowiedzialna będzie za optymalny rozwój dystrybucji i handel ciepłem na terenie Warszawy” [pkt (146) ] . (348) Natomiast na intencje Veolii Warszawa dotyczące rezygnacji z Projektu Jagoda, wskazuje dowód w postaci protok o ł u z posiedzenia Z arządu Veolii Warszawa , zgodnie z którym przyczyn ą o dstąpienia od budowy nowego źródła ciepło była poprawa współpracy z PGNiG Termika : „ zakup turbiny był projektem warszawskim, związanym z planowaną w Warszawie inwestycją . (…) w celu poprawy współpracy z głównym partnerem biznesowym, koniecznym była modyfik acja wcześniejszych planów ” [ pkt (125) ] . (349) Wiadomość e - mail P rezesa Zarządu Veolii Warszawa do Prezesa Z arządu PGNiG Termika o treści: „ Jak sygnalizowałem, jestem w tej chwili pod pewną presją w związku z zarekomen dowaniem przeze mnie naszemu akcjonariuszowi zawieszenia projektu elektrociepłowni w Ursusie w zamian za współpracę z PGNiG Termika, która miała pozwolić na skompensowanie wyników przewidzianych w biznesplanie tego projektu. Wskazałem akcjonariuszowi, że w spółpraca doprowadzi pod koniec marca 2015, do zawarcia porozumienia określającego konkretne działania typu win/win dla naszych obu spółek” [ pkt (121) ] wskazuje, że Veolia Warszawa oczekiwała konkretnych korzyści finansowych w zamian za rezygnację z budowy nowego źródła ciepła. Jedną z takich korzyści było wspomniane wyżej wspófinansowanie przez PGNiG Termika nabycia przez Veolię Warszawa sieci ciepłowniczej Energetyki U r sus. (350) Ponadto intencją Veolii Warszawa było umocnienie swojej pozycji na rynku sprzedaży ciepła poprzez spowodowanie zaniechania przez PGNiG Termika sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych. N a powyższe wskazuje wewnętrzna prezentacj a przygotowana przez Veolię Warszawa, w której jako jedno z głównyc h założeń współpracy z PGNiG Termika wskazano: „ Zapewnienie dominującej pozycji Veolia Energia Warszawa na rynku dystrybucyjnym dzięki rezygnacji PGNiG Termika ze strategii TPA - już ogłoszonej i wdrożonej ” [pkt (145) ]. 108 (351) Podobny wniosek wynika z wiadomości e - mail pracowników PGNiG Termika , w której stwierdzono, że : „ Dalkia upiera się ( … ) żeby zrezygnować z umowy przesyłowej” [ pkt (107) ] . Powyż sze potwierdza również reakcj a P rezes a Z arządu Veolii Warszawa wobec wygrania przez PGNiG Termika przetargu na dostawy ciepła dla odbiorcy końcowego, który w wiadomości e - mail do PGNiG Termika wskazał: „ Temat OKW [sprzedaży do odbiorców końcowych – wyjaśnienie wł.] to graniczna linia, której nie należy przekraczać w myśl warunków naszego porozumienia z dnia 14/11/2014 ” [ pkt (154) ] . (352) Natomiast w odniesieniu do uzgodnienia między spółkami struktury taryf y PGNiG Termika , należy wskazać, że inten cją Veolii Warszawa było ograniczenie „ destrukcyjnego ” wpływu taryfy PGNiG Termika na wyniki finansowe Veolii Warszawa [pkt (159) ] i złożenie przez PGNiG Termika wniosku taryfowego „ ze strukturą taryf bardziej pr eferowaną przez VEW ” [ pkt (161) ] . (353) Podsumowując powyższe należy stwierdzić, że niezależnie od obiektywnego charakteru wskazanych w niniejszej decyzji praktyk , polegającego na tym, że ograniczały one konkurencję ze względu na sam swój cel z uwagi na swoją naturę, również intencje PGNiG Termika i Veolia Warszawa wskazują, że taka była istota tych praktyk. (354) Mając na względzie powyższe Prezes Urzędu uznał , że naruszenie będące przedmiotem postępowania stanowiło naruszen ie „ze względu na cel”. 10.4. Okres funkcjonowania porozumienia oraz odpowiedzialność za naruszenie podmiotów korporacyjnych Ramy prawne (355) Zgodnie z prawem unijnym podmiotami, między którymi zgodnie z art. 101 TFUE zakazane jest stosowanie praktyk ograniczających konkurencję, są przedsiębiorstwa. Jak wyjaśniono w [ pkt (208) ] na jedno przedsiębiorstwo może składać się jeden lub więcej podmiotów prawnych. Odpowiedzialność za naruszenie przypisywana jest podmiotowi lub podmiot om prawnym tworzącym przedsiębiorstwo. 71 Z kolei art. 6 u.o.k.k. mówi ogólnie (bezosobowo) o zakazie zawierania porozumień ograniczających konkurencję, przy czym art. 4 pkt 5 u.o.k.k. precyz u je, że umowy i uzgodnienia dokonywane są w jakiejkolwiek formie mi ędzy przedsiębiorcami. (356) Należy również wskazać, że w utrwalonym orzecznictwie unijnym przyjmuje się, że jeżeli podmiot dominujący jest w stanie wywierać decydujący wpływ na politykę podmiotu 71 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 10 września 2009 r. w sprawie C - 97/08 P, Akzo przeciwko Komisji , EU:C:2009:536, pkt 57. 109 zależnego to ponosi odpowiedzialność za naruszenie reguł konkurenc ji dokonane przez przedsiębiorstwo. 72 W celu wykazania wywierania decydującego wpływu przez podmiot dominujący na spółkę zależną, wystarczające jest wykazanie, że cały kapitał spółki zależnej 73 lub w istocie cały kapitał spółki zależnej 74 znajduje się w posia daniu spółki dominującej . (357) Zgodnie z art. 10 u.o.k.k. Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazów określonych w art. 6 u.o.k.k. lub art. 101 TFUE. Zastosowanie prawa w niniejszej sprawie 10.4.1. PGNiG Termika i PGNiG Odpowiedzialność za naruszenie art. 101 TFU E i 6 u.o.k.k. (358) Prezes U rzędu stwierdził , że PGNiG Termika i PGNiG uczestniczył y w naruszeniu art. 101 TFUE i 6 u.o.k.k. od najpóźniej 18 września 2014 r. do czerwca 2017 r. Odpowiedzialność z a to naruszenie Prezes Urzędu przypisał : a) PGNiG Termika jako bezpośredniemu uczestnikowi naruszenia w okresie od najpóźniej 18 września 2014 r. do czerwca 2017 r.; b) PGNiG jako: (i) bezpośredniemu uczestnikowi naruszenia w okresie od najpóźniej 18 września 2014 r . do czerwca 2017 r., (ii) spółce matce PGNiG Termika w okresie od najpóźniej 18 września 2014 r. do czerwca 2017 r. , tj. w związku z wywieraniem przez PGNiG decydującego wpływu na PGNiG Termika. (359) W przedmiotowej sprawie, Prezes Urzędu przypisał nie tylko PGNiG Termika, ale również PGNiG odpowiedzialność za jej bezpośrednie uczestnictwo w naruszeniu . Jak ustalono w pkt . (284) - (296) niniejszej decyzji , PGNiG rozpoczęła rozmowy z Veolią Polska, które 72 W yroki: Trybunału Sprawiedliwości z 14 lipca 1972 r. w sprawie C - 48/69, Imperial Chemical Industries przeciwko Komisji , EU:C:1972:70 , pkt 132 i 133; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 14 lipca 1972 r., w sprawie 52/69 , Geigy przeciwko Komisji , EU:C:1972:7 3 , Rec. s. 787 , pkt 44; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 21 lutego 1973 r. w sprawie 6/72, Europemballage i Continental Can przeciwko Komisji , EU:C:1973:22 , Rec. s. 215, pkt 15; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 16 listo pada 2000 r., w sprawie C - 286/98, S tora Kopparbergs Bergslags przeciwko Komisji , EU:C:2000:630, pkt 26. 73 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 1 września 2009 r., w sprawie C - 97/08 P, Akzo Nobel NV przeciwko Komisji , EU:C:2009:536, pkt 61. 74 Przykładowo w decyzjach Komisji Europejskiej z 28 li stopada 2007 r. COMP/39.165 Flat Glass , pkt 448 oraz z 30 maja 2006 r., COMP/F/38.620, Hydrogen Peroxide and Perborate uznano, że domniemanie decydującego wpływu występuje, gdy podmiot dominujący posiada 96% udziałów w podmiocie zależnym. Natomiast w wyrok u Sądu Pierwszej Instancji z 30 września 20 09 r., w sprawie T - 168 /05, Arkema przeciwko Komisji , EU:T:2009:367, pkt 70 powyższe domniemanie zastosowano w sytuacji posiadania przez podmiot dominujący 98% udziałów w podmiocie zależnym. 110 doprowadziły do nawiązania współpracy między PGNiG Termika a Veolią Warszawa, uczestniczyła w uzgadnianiu warunków współpracy przez PGNiG Termika i Veoli a Warszawa, a także posiadała wiedzę o naruszeniu PGNiG Termika i wyrażała na ni e zgodę. (360) W pierwszej kolejności, należy wskazać , że to kontakt PGNiG i Veolii Polska w 2012 r. stanowił impuls do rozpoczęcia rozm ów na temat potencjalnych obszarów współpracy między PGNiG Termika i Veolia Warszawa na warszawskim rynku ciepła. Co istotne j uż na tym etapie rozmów PGNiG stawiała sobie za cel zablokowanie budowy nowego źródła przez Veolię Warszawa, a także podejmowa ła rozmowy z Veolią Polska na temat problematycznej dla Veolii Warszawa konkurencji ze strony PGNiG Termika na rynku sprzedaży det alicznej ciepła [pkt (285) ] . (361) Po przekazaniu przez spółki matki rozmów na temat możliwej współpracy między PGNiG Termika a Veolia Warszawa do spółek córek, PGNiG nadal pozostawała zaangażowana w podejmowanie decyz ji o nawiązaniu współpracy przez PGNiG Termika z Veolią Warszawa oraz jej kształcie . Świadczy o tym przekazanie przez PGNiG Termika i Veolia Warszawa treś ci Pierwszego Projektu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego do akceptacji spółek matek [p kt (287) ]. Dodatkowo z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że po otrzymaniu ww. projektu Prezes Zarządu PGNiG wywarł istotny wpływ na określony w nim zakres współpracy PGNiG Termika i Veolia Warszawa . Mianowicie w skutek skierowania przez niego do Prezesa Zarządu PGNiG Termika krytyczn ej opinii co do treści projektu, w zakresie w jakim przewidywał on wybudowanie nowego źródła ciepła przez Veolię Warszawa, Prezes Zarządu PGNiG doprowadził do jego niepo dpisania [pkt (288) ] . (362) W konsekwencji opracowany został Drugi Projekt Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego, który już wprost przewidywał zaniechanie przez Veolię Warszawa i podmioty z nią powiązane b udowy nowego źródła ciepła, w zamian za odstąpienie przez PGNiG Termika od sprzedaży ciepła do o d biorców końcowych . R ównież ten projekt został przesłany do zaopiniowania PGNiG . Co istotne, przedmiotowy projekt określał warunki współpracy między PGNiG Termi ka i Veolia Warszawa, które następnie były przez spółki te realizowane. Po otrzymaniu drugiego projektu, PGNiG wskazała PGNiG Termika, że p orozumienie to budzi obawy na gruncie prawa ochrony konkurencji i może być uznane za porozumienie antykonkurencyjne , w konsekwencji tego treść podpisanego Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego została w znacznym stopniu z modyfikowana [pkt (289) ]. (363) Zdaniem Prezesa Urzędu powyższe wskazuj e na uczestnictwo PGNiG w kwest ionowanym w przedmiotowej sprawie naruszeniu. Poprzez swoje działanie PGNiG uczestniczyła w 111 podejmowaniu decyzji o nawiązaniu współpracy z Veolią Warszawa oraz jej warunkach, a także posiadała wiedzę o naruszeniu przez PGNiG Termika prawa konkurencji i wyr ażała na nie zgodę . (364) W kwestii przypisania odpowiedzialności spółce PGNiG, jako spółce matce PGNiG Termika, tj. za wywieranie decydującego wpływu , należy wskazać, że w przedmiotowej sprawie PGNiG posiadała w okresie funkcjonowania porozumienia 100% akcji w PGNiG Termika. W związku z tym możliwe stało się zastosowanie domniemania wywierania decydującego wpływu przez PGNiG na PGNiG Termika i tym samym przypisanie odpowiedzialności PGNiG za naruszenie art. 101 TFUE jako części przedsiębiorstwa tworzonego przez PGNiG i PGNiG Termika. Ponadto w kwestii przypisania odpowiedzialności za naruszenie art. 6 u.o.k.k. spółce PGNiG, jako spółce matce PGNiG Termika, należy wskazać, że spółka ta miała decydujący wpływ na działania spółki córki. Wynika to z faktu, że PGNiG w okresie funkcjonowania porozumienia posiadała 100% akcji w PGNiG Termika, co przekładało się na realną możliwość oddziaływania na proces podejmowania decyzji w spółce córce. Niebagatelny wpływ PGNiG na działania PGNiG Termika potwierdzają okoliczności prz edmiotowej sprawy. Spółka matka do końca trwania porozumienia pozostawała zaangażowana w kształtowanie współpracy pomiędzy PGNiG Termika i Veolią Warszawa. Wszelkie działania PGNiG Termika wymagały aprobaty PGNiG. Spółka córka konsultowała z PGNiG postanow ienia zawartego porozumienia, co pozwala stwierdzić, że wszelkie działania spółki córki były emanacją woli PGNiG. Przedstawiony stan faktyczny sprawy potwierdza, że działania spółki matki doprowadziły do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia przez PGNi G Termika. 10.4.2. Veolia Warszawa i Veolia Polska Odpowiedzialność za naruszenie art. 101 TFU E i art. 6 u.o.k.k. (365) Prezes Urzędu stwierdził , że Veolia Warszawa i Veolia Polska uczestniczył y w naruszeniu art. 101 TFUE i art. 6 u.o.k.k. od najpóźniej 18 września 2014 r. do czerwca 2017 r. Odpowiedzialność za to naruszenie Prezes Urzędu przypisa ł : a) Veolii Warszawa jako bezpośredniemu uczestnikowi naruszenia w okresie od najpóźniej 18 września 2014 r. do czerwca 2017 r. ; b) Veolii Polska jako: (i) bezpośredniemu uczestnikowi na ruszenia w okresie od najpóźniej 18 września 2014 r. do czerwca 2017 r. , (ii) spółce matce Veoli i Warszawa w okresie od najpóźniej 18 września 2014 r. do czerwca 2017 r. , tj. w związku z 112 wywieraniem przez Veolia Polska decydującego wpływu na Veolia Warszawa. (366) Pr ezes Urzędu przypisał nie tylko Veolii Warszawa, ale również Veolii Polska odpowiedzialność za jej bezpośrednie uczestnictwo w naruszeniu . J ak zostało ustalone w pkt . (284) - (296 ) niniejszej decyzji spółka ta rozpoczęła rozmowy z PGNiG, które doprowadziły do nawiązania współpracy między PGNiG Termika a Veolią Warszawa, uczestniczyła w uzgadnianiu warunków współpracy przez PGNiG Termika i Veoli ę Warszawa, a także posiadała wiedzę o naruszeniu Veolii Warszawa i wyrażała na nie zgodę . (367) Należy wskazać, że to kontakt Veolii Polska i PGNiG w 2012 r. zapoczątkował rozmowy na temat potencjalnych obszarów współpracy między PGNiG Termika i Veolia Warszawa na warszawskim rynku ciepła . Co istotne już na tym etapie rozmów Veolia Polska podnosiła temat problematycznej dla Veolii Warszawa konkurencji ze strony PGNiG Termika na rynku sprzedaży detalicznej ciepła, natomiast PGNiG stawiała sobie za cel zablokowanie budowy nowego źródła przez Veolię Warszawa [pkt (285) ]. (368) Po przekazaniu przez spółki matki rozmów na temat możliwej współpracy między PGNiG Termika a Veolia Warszawa do spółek córek, Veolia Polska nadal pozostawała zaangażowana w podejmowa nie decyzji o nawiązaniu współpracy przez Veolię Warszawa z PGNiG Termika. Świadczy o tym przekazanie przez Veolię Warszawa do akceptacji Veolii Polska treś ci Pierwszego Projektu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego [pkt (287) ]. (369) Po odstąpieniu od podpisania Pierwszego Projektu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego, Veolia Polska pozostała zaangażowana w podejmowani e decyzji o dopuszczeniu do naruszenia, polegającego na odstąpieni u przez V eolię Warszawa od Projektu Jagoda. Świadczy o tym wiadomość e - mail Prezesa Zarządu Veolia War szawa do PGNiG Termika, w której informuje, że znalazł się „ pod pewną presją w związku z zarekomendowaniem przeze mnie naszemu akcjonariuszowi [Veolii Polska – wyj aśnienie wł.] zawieszenia projektu elektrociepłowni w Ursusie w zamian za współpracę z PGNiG Termika , która miała pozwolić na skompensowanie wyników przewidzianych w biznesplanie tego projektu . Wskazałem akcjonariuszowi, że współpraca doprowadzi, pod konie c marca 2015, do zawarcia porozumienia określającego konkretne działania typu win/win dla naszych obu spółek ”. Okoliczność, że odstąpienie od budowy źródła ciepła było „ rekomendowane ” Veolii Polska przez Prezesa Zarządu Veolii Warszawa wskazuje , że Veolia Polska co najmniej uczestniczyła w podjęci u decyzji o odstąpieniu Veolii Warszawa od planów budowy źródła ciepła . Jednocześnie z powyższej wiadomości wynika, że w zamian za to Veolia Polska oczekiwała uzyskania od PGNiG Termika korzyści na rzecz Veolii War szawa [pkt (290) ]. 113 (370) Jednocześnie , jak wynika z materiału dowodowego Prezes Zarządu Veolia Polska miał świadomość, ż e współpraca PGNiG Termika i Veolia Warszawa polegała na podziale rynku po przez przypisanie PGNiG Termika rynku wytwarzania ciepła, a dla Veoli i Warszawa rynku sprzedaży ciepła , oraz że takie działanie narusza praw o konkurencji [pkt (290) ] . (371) Veolia Polska posiadała również pełną wiedzę o funkcjonowaniu porozu mienia między PGNiG Termika a Veolia Warszawa , w tym o wywiązywaniu się przez PGNiG Termika z jego warunków, o czym świadczy okoliczność zasiadania w R adzie N adzorczej Veolii Warszawa członków Z arządu Veolii Polska. J ak ustalono w toku postę powania , na pos iedzeniach Rady N adzorczej Veolii Warszawa, a więc z udziałem przedstawicieli Veolia Polska , informowano o odstąpieniu od Projektu Jagoda wskutek nawiązania współpracy z PGNiG Termika [pkt (293) ], o stopniu reali zacji przez PGNiG Termika uzgodnienia w zakresie zaniechania sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych [ pkt (294) ] oraz o przebiegu ustaleń z PGNiG Termika w zakresie u kształtowania struktury taryf y PGNiG Termika w sposób preferowany dla Veolii Warszawa [pkt (296) ] . (372) Zdaniem Prezesa Urzędu powyższe wskazuje na uczestnictwo Veolii Polska w kwestionowanym w przedmiotowej sprawie naruszeniu. Poprzez swoje działanie Veolia Pols ka uczestniczyła w podejmowaniu decyzji o nawiązaniu współpracy z PGNiG Termika oraz jej warunkach, a także posiadała wiedzę o naruszeniu przez Veolię Warszawa prawa konkurencji i wyrażała na nie zgodę. (373) Z tożsamych powodów, co w przypadku PGNiG Prezes Urzę du przypisał Veolii Polska, jako spółce matce wywierającej decydujący wpływ na politykę Veolii Warszawa odpowiedzialność za naruszenie art. 101 TFUE i 6 u.o.k.k. przez przedsiębiorstwo w skład którego wchodzi Veolia Polska i Veolia Warszawa. W zakresie art . 101 TFUE Prezes Urzędu oparł się na domniemaniu, zgodnie z którym podmiot dominujący, który posiada cały kapitał spółki zależnej 75 lub w istocie cały kapitał spółki zależnej 76 , wywiera decydujący wpływ na zachowanie tego podmiotu zależnego. W przedmiotowej sprawie Veolia Polska posiadała w okresie funkcjonowania porozumienia 97% akcji w Veolii Warszawa. W kwestii przypisania odpowiedzialności za naruszenie art. 6 u.o.k.k. Veolii Polska, jako spółce matce Veolii Warszawa, należy wskazać, że spółka ta faktycz nie miała decydujący wpływ na politykę spółki córki. Wynika to z faktu, że Veolia Polska w okresie funkcjonowania porozumienia posiadała 97% akcji w Veolii Warszawa, co przekładało się na realną możliwość oddziaływania na proces podejmowania decyzji w spół ce córce. Znaczący wpływ Veolii 75 Wyrok Trybunału Spraw iedliwości z 1 września 2009 r. w sprawie C - 97/08 P, Akzo Nobel NV przeciwko Komisji , EU:C:2009:536, pkt 61. 76 Przykładowo w decyzjach Komisji Europejskiej z 28 listopada 2007 r. COMP/39.165 Flat Glass , pkt 448 oraz z 30 maja 2006 r., COMP/F/38.620, Hydrog en Peroxide and Perborate uznano, że domniemanie decydującego wpływu występuje, gdy podmiot dominujący posiada 96% udziałów w podmiocie zależnym. Natomiast w wyroku Sądu z 30 września 2009 r. w sprawie T - 168/05 , Arkema przeciwko Komisji , EU:T:2009:367, pkt 70 powyższe domniemanie zastosowano w sytuacji posiadania przez podmiot dominujący 98% udziałów w podmiocie zależnym. 114 Polska na działania Veolii Warszawa potwierdzają okoliczności przedmiotowej sprawy. Spółka matka posiadała pełną wiedzę o funkcjonowaniu porozumienia między Veolią Warszawa i PGNiG Termika. To ona zadecydowała o nawiązaniu w spółpracy pomiędzy spółkami, a następnie koordynowała poszczególne etapy negocjowania warunków porozumienia. Wszelkie działania Veolii Warszawa wymagały poparcia Veolii Polska. Spółka matka kontrolowała również działalność Rady Nadzorczej Veolii Warszawa. Spółka córka konsultowała z Veolią Polska kształt zawartego porozumienia, co pozwala stwierdzić, że wszelkie działania Veolii Warszawa były emanacją woli samej Veolii Polska. Przedstawiony stan faktyczny sprawy potwierdza, że działania spółki matki doprowa dziły do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia przez Veolię Warszawa. W powyższym zakresie Prezes Urzędu nie uznał argumentów Veolia Polska przedstawionych w toku postępowania o niemożności przypisania jej odpowiedzialności za naruszenie art. 6 u.o.k.k . jako spółce matce Veolii Warszawa. 10.5. Odpowiedzialność za naruszenie osób zarządzających 10.5.1. Status osoby zarządzającej Ramy prawne (374) Zgodnie z art. 4 pkt 3a u.o.k.k. przez osobę zarządzającą rozumie się kierującego przedsiębiorstwem, w szczególności osobę pełnią cą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy. Z powyższego wynika, że za okoliczność świadczącą o tym, że dana osoba jest osobą zarządzającą ustawodawca uznaje kierowanie przedsiębiorstwem. Sytuację, w której dana osoba pełni „funkcję kierowniczą” lub jest członkiem organu zarządzającego, ustawodawca uznaje za szczególne formy kierowania przedsiębiorstwem. Przepis art. 4 pkt 3a u.o.k.k. wszedł w życie 18 stycznia 2015 r. Zastosowanie prawa w niniejszej sprawie 10.5.1.1. Pan [infor macja chroniona] (375) Prezes Urzędu uznał , że p. [informacja chroniona] był osobą zarządzającą w PGNiG Termika w okresie od 18 stycznia 2015 r. ( czyli dnia wejścia w życie przepisów wprowadzających odpowiedzialność osób zarządzających ) do 26 stycznia 2016 r . (c zyli do momentu odwołania ze stanowiska). Powyższe wynika z faktu, że p. [informacja chroniona] w ww. okresie pełnił funkcję Prezes a Zarządu PGNiG Termika . 115 10.5.1.2. Pan [informacja chroniona] (376) Prezes Urzędu uznał , że p. [informacja chroniona] był osobą zarządzającą w Veolia Warszawa w okresie od 18 stycznia 2015 r. (czyli dnia wejścia w życie przepisów wprowadzających odpowiedzialność osób zarządzających) do czerwca 2017 r. (czyli do zakończenia przedmiotowego antykonkurencyjnego porozumienia). Powyższe wynika z fakt u, że p. [informacja chroniona] w ww. okresie pełnił funkcję Prezesa Zarządu Veolii Warszawa . 10.5.2. Dopuszczenie do naruszenia Ramy prawne (377) Zgodnie z art. 6a u.o.k.k. w przypadku stwierdzenia naruszenia przez przedsiębiorcę zakazów określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1 - 6 u.o.k.k. lub w art. 101 ust. 1 lit. a - e TFUE, odpowiedzialności podlega również osoba zarządzająca, która w ramach sprawowania swojej funkcji w czasie trwania stwierdzonego naruszenia tych zakazów umyślnie dopuściła przez swoje działanie lub zaniechan ie do naruszenia przez tego przedsiębiorcę wymienionych zakazów. Przepis art. 6a u.o.k.k. wszedł w życie 18 stycznia 2015 r. (378) Prezes Urzędu uwzględnił fakt, że naruszenia reguł konkurencji mogą mieć charakter naruszeń jednolitych i ciągłych, tj. że może si ę na nie składać wiele działań rozłożonych w czasie. Powyższe oznacza, że dla odtworzenia subiektywnego elementu naruszenia przejawiającego się w umyślności naruszenia (lub jej braku) po stronie osoby zarządzającej konieczne może być wzięcie pod uwagę cało ści zachowania składającego się na jednolite i ciągłe działanie. (379) Mając na względzie kontekst niniejszej sprawy należy mieć również na względzie, że zachowania składające się na jednolite i ciągłe działanie (lub zaniechanie) mogą częściowo mieścić się w okr esie, w którym dane zachowanie nie stanowiło deliktu, ale stało się nim w chwili wejścia w życie ustawy ustanawiającej odpowiednią normę zakazującą. Prezes Urzędu przyjmuje, że dla należytego odtworzenia subiektywnego elementu naruszenia dokonanego przez o kreśloną osobę może być niezbędne uwzględnienie stosunku osoby do czynu w chwili zaangażowania się przez tę osobę w określoną działalność , nawet jeżeli w tym czasie działanie to nie było jeszcze zakazane na podstawie art. 6a u.o.k.k. Prezes Urzędu uznał , ż e w tego rodzaju sytuacji nie można przypisać osobie odpowiedzialności za okres przypadający przed objęciem określonego działania zakazem prawnym ( lex retro non agit ). 77 Jednocześnie jednak stosunek osoby do działania w chwili podejmowania określonej działa lności, która 77 Art. 6 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilne go (Dz. U. z 2014 r., poz. 945). 116 jednocześnie jest kontynuowana po objęciu zachowania zakazem, nie pozostaje bez znaczenia dla oceny czynów tej osoby w okresie, gdy określone działanie mogło już stanowić naruszenie. Zastosowanie prawa w niniejszej sprawie (380) Mając na uwadze , że Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przez PGNiG Termika, PGNiG, Veolia Warszawa i Veolia Polska przepisów wymienionych w art. 6a u.o.k.k., a mianowicie naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 i 3 u.o.k.k. oraz art. 101 ust. 1 lit. a ) i c ) TFUE, odpowiedzialności p odlegają również osoby zarządzające. 10.5.2.1. Pan [informacja chroniona] (381) Prezes Urzędu przypis uje p. [informacja chroniona] odpowiedzialność za naruszenie dokonane przez PGNiG Termika w okresie od 18 styczni a 2015 r. do 26 stycznia 2016 r. Prezes Urzędu uznał , że z achowanie p. [informacja chroniona] bezpośrednio prowadziło do n aruszenia dokonanego przez PGNiG Termika w zakresie podziału rynku i ustalania cen . (382) P an [informacja chroniona] został powołany na funkcję Prezesa Zarządu PGNiG Termika z dniem 25 września 2014 r., a więc w chwili gdy między PGNiG Termika a Veolią Warszawa rozpoczęto negocjacje dotyczące warunków współpracy i zostały w tym zakresie poczynione ustalenia dotyczące „ zamrożeni a Jagody ” [ pkt (98) ]. (383) P an [in formacja chroniona] zaraz po objęciu stanowiska aktywnie zaangażował się w prowadzenie dalszych prac nad koordynacją działań między spółkami. W szczególności, jak wynika z dokonanych ustaleń już w październiku 2014 r. doszło do spotkania, na którym p. [inf ormacja chroniona] przekazał Prezesowi Zarządu Veolii Warszawa projekt przyszłego porozumienia [pkt (100) ]. (384) W ramach podejmowanych z Veolią Warszawa kontaktów p. [informacja chroniona] uzgadniał również dalsze a spekty funkcjonowania porozumienia , dotyczące zaniechania działalności PGNiG Termika na rynku sprzedaży ciepła . Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że p. [informacja chroniona] w toku negocjacji z Veolią Warszawa wyraził zgodę na rozwiązanie umow y przesyłowej [pkt (107) ] , na podstawie której PGNiG Termika mogła korzystać z sieci ciepłowniczej Veolii Warszawa w celu prowadzenia sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych. Ponadto na polecenie wydane przez p. [informacja chroniona] , PGNiG Termika jeszcze przed podpisaniem Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego zaniecha ł a sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych [pkt (110) ]. Dodatkowo p. [informacja chroniona ] był osobą, która w imieniu PGNiG Termika podpisała się pod finalną wersj ą Porozumieni a w Sprawie Partnerstwa Energetycznego [pkt (113) ] . 117 (385) Z uwagi na powyższe, Prezes Urzędu uznał , że powoł anie p. [informacja ch roniona] na funkcję Prezesa Zarządu miało istotny wpływ na nawiązanie oraz określenie warunków współpracy między PGNi G Te r mi ka a Veolia Warszawa . Powyższy wniosek potwierdza również wewnętrzna notatka Veolii Warszawa, z której wynika, że spółka ta postrzeg ała objęci e przez p. [informacja chroniona] funkcji P rezesa Z arządu , jako okoliczność, która ułatwiła rozpoczęcie współpracy mię dzy PGNiG Termika a Veolia Warszawa [pkt (88) ]. (386) Po podpisaniu porozumienia w sprawi e Partnerstwa Energetycznego p. [informacja chroniona] nadal pozostawał w kontakcie z prz edstawicielami Veolia Warszawa, w ramach którego otrzymywał i przekazywał informacje na temat realizacji przyjętych przez spółki zobowiązań. Dzień po podpisaniu ww. po rozumi enia otrzymał od Prezesa Zarządu Veoli i Warszawa informacje o wstrzymaniu postępowań przed stosownymi organami w sprawie pozwolenia na wybudowanie źródła ciepła w ramach Projektu Jagoda [pkt (120) ]. Dodatko wo jak ustalono w toku postępowania p. [informacja chroniona] na spotkaniu zorganizowanym w ramach Projektu Accord informował przedstawicieli Veolii Warszawa, że PGNiG Termika nie będzie rozwijała sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych , korzystając z zasa dy TPA [p kt (142) ] . (387) Z dokonanych przez Prezesa Urzędu ustaleń wynika również, że p. [informacja chroniona] w wiadomości e - mail z 15 stycznia 2015 r. zwrócił się o [informacja chroniona] . W uzasadnieniu powyższego p. [informacja chroniona] powołał się na zawarte między PGNiG Termika i Veolia Warszawa porozumienie i przyjęte w nim założenie o podziale rynku [pkt (146) ]. Dodatkowo w t reś ci ww. wiadomości zaznaczył, że „ W ra zie dalszych pytań w tym zakresie (ze względu na poufność tematyki) proponuje spotkanie lub rozmowę telefoniczną ”, co z daniem Prezesa Urzędu wskazuje na to, że p. [informacja chroniona] miał świadomość sprzeczności z prawem działań podejmowanych przez spół ki. Nie sposób bowiem uznać, że w korespondencji wymienianej wewnątrz spółki PGNiG Termika p. [informacja chroniona] obawiałby się pisać o szczegół ach współpracy z innym przedsiębiorcą, któr ą uważałby za w pełni legalną. (388) W tym względzie należy zauważyć , ż e również pracownicy PGNiG Termika niższego szczebla podejmowali działania mające na celu zachowanie w poufności szczegółów współpracy z Veoli ą Warszawa. Jak wynika z dokonanych ustaleń, p racownicy uważali , aby w treści protokołu posiedzenia Z arzą du spółki nie wpisywać decyzji Z arządu o zaniechaniu aktywnej sprzedaży do odbiorców końcowych, powołując się przy tym na „ dbałość o dobro ” p. [informacja chroniona] [pkt (150) ]. (389) W spółpraca PGNiG Termika i Veolia Warszawa był a kontynuowan a po 18 stycznia 2015 r., tj. w dniu wejścia w życie ustawy ustanawiającej odpowiedzialność osób zarządzających za 118 naruszenia reguł konkurencji. P. [informacja chroniona] jako Prezes Z arządu posiadał wiedzę o tym, że PGNiG Termika jest ucz estnikiem antykonkurencyjnych ustaleń z Veoli ą Warszawa . Mimo to zobowiązania PGNiG Termika wynikające z tych ustaleń w postaci zaniechania sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych były po 18 stycznia 2015 r. realizowane [pkt (144) i (153) ] . Jednocześnie b rak jest dowodów, aby 18 stycznia 2015 r. lub w okresie późniejszym p. [informacja chroniona] podjął działania mające na celu zaprzestanie respektowania warunków porozum ienia z Veolią Warszawa. (390) W podpisanym przez p. [informacja chroniona] Porozumieniu w sprawie Partnerstwa Energetycznego zawarty został fragment dotyczący taryf, zgodnie z którym: „ Strony, mając na uwadze ochronę interesów odbiorców przed nieuzasadnionym p oziomem cen i stawek opłat określonych taryfami przedsiębiorstw ciepłowniczych, będą informowały się o strukturze swoich taryf każdorazowo przed złożeniem wniosków taryfowych do Prezesa URE. Strony będą informować się o wszelkich zmianach w taryfach zatwie rdzonych przez Prezesa URE”. Jak zostało wskazane pełne założenia stron w zakresie kształtowania wniosków taryfowych odzwierciedla pkt 3.1.3 Drugiego projektu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego, zgodnie z którym: „ Strony, mając na uwadze oc hronę interesów odbiorców przed nieuzasadnionym poziomem cen i stawek opłat określonych taryfami przedsiębiorstw ciepłowniczych, będą konsultować strukturę swoich taryf, ograniczając obciążanie odbiorcy z tytułu opłat zmiennych w sposób analogiczny do tary f obowiązujących w I połowie 2014 r. W tym celu, Strony powołają grupę konsultacyjną, która do dnia 30 kwietnia każdego roku, uzgodni ostateczną strukturę taryf. Uzgodnienie ostatecznej struktury taryf, powinno ograniczyć koszty ponoszone przez odbiorców k ońcowych. Strony będą informować się o wszelkich zmianach w taryfach przedstawionych Prezesowi URE ”. Dnia 7 kwietnia 2015 r. doszło do spotkania Komitetu Sterującego w ramach projektu Accord, podczas którego przedstawiciele PGNiG Termika i Veolia Warszawa dokonali podsumowania przebiegu prac w poszczególnych strumieniach. Podsumowując prace w strumieniu 3 odpowiedzialnym za „Optymalizację oferty dla odbiorców ciepła systemowego” wskazano, że PGNiG Termika planuje złożyć nowy wniosek taryfowy w dniu 15 kwiet nia 2015 r., w którym przewiduje wzrost cen ciepła o [informacja chroniona] %, w tym planuje wzrost opłaty stałej oraz utrzymanie opłaty zmiennej. Na skutek dokonanych uzgodnień PGNiG Termika w dniu 22 kwietnia 2015 r. złożyła wniosek do Prezesa URE w wers ji uzgodnionej z Veolia Polska [pkt (164) ]. Ostatecznie w zatwierdzonej przez Prezesa URE taryfie PGNiG Termika wzrosły zarówno opłaty zmienne, jak i opłaty stałe, lecz w mniejszym stopniu niż było to wnioskowane przez PGNiG Termikę. Nowa taryfa ciepła PGNiG Termika weszła w życie 15 sierpnia 2015 r. i obowiązywała do 16 marca 2017 r., przewidywała wzrost opłat stałych w elektrociepłowniach Siekierki i Żerań o odpowiednio 5,5% i 14,5% oraz wzrost opłat 119 zmiennych o 5,7% i spowodowała ogólną podwyżkę cen ciepła dla odbiorców końcowych o 5,2% [pkt (167) ]. (391) Prezes Urzędu uznał , że opisane powyżej działania i zaniechanie polegające na niezaprzestaniu współpracy PGNiG Termika z Veoli ą Warszawa miały charakter umyślny, tj. p. [informacja chroniona] zmierzał do ograniczenia konkurencji na rynku podejmując kontakty i ustalenia z Veolią Warszawa, będącą potencjalnym konkurentem PGNiG Termika na rynku wytwarzania ciepła i konkurentem na rynku sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych. Działanie polegające na przypisani u sobie rynków na wyłączność oraz uzgadnianiu struktury taryf , bezpośrednio i w sposób naturalny przekłada ły się na redukowanie atmosfery konkurencji rynkowej i z tych wzgl ędów należy przyjąć, że działania te miały charakter umyślny, tj. należy przyjąć, że p. [informacja chroniona] zmierzał do ograniczenia konkurencji na wspomnianych rynk ach i podjął stosowne działania w tym kierunku. (392) Mając na względzie powyższe Prezes Urzę du przypisał p. [informacja chroniona] odpowiedzialność na podstawie art. 6a u.o.k.k. uznając, że przez swoje działanie i zaniechanie umyślnie doprowadził PGNiG Termika do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję. Odpowiedzialność ta jest przypisy wana za działania podejmowane przez p. [informacja chroniona] od 18 stycznia 2015 r. do 26 stycznia 2016 r. w ramach funkcji pełnionej w PGNiG Termika , polegające na dzieleniu rynku i uzgadniani u cen oraz z a zaniechanie w postaci braku odstąpienia od ww. p raktyk z dniem 18 stycznia 2015 r. Z uwagi na to, że część z uzgodnień została podjęta przed 18 stycznia 2015 r. ( tj. dniem wejścia w życie ustawy ustanawiającej odpowiedzialność osób zarządzających za naruszenia reguł konkurencji ) , Prezes Urzędu przypisał p. [informacja chroniona] odpowiedzialność za brak odstąpienia od naruszenia dokonanego przez PGNiG Termika . 10.5.2.2. Pan [informacja chroniona] (393) Prezes Urzędu przypisał p. [informacja chroniona] odpowiedzialność za naruszenie dokonane przez Veolia Warszawa w okresie od 18 stycznia 2015 r. do czerwca 2017 r. Prezes Urzędu uznał , że zachowanie p. [informacja chroniona] bezpośrednio prowadziło do naruszenia dokonanego przez Veolia Warszawa w zakresie podziału rynku i ustalania cen . (394) P an [informacja chroniona] był zaangażowany w rozmowy na temat możliwych wariantów współpracy z PGNiG Termika od chwili powołania go na stanowisko Prezesa Zarządu Veolii Warszawa w dniu 26 czerwca 2014 r. Jak wynika z materiału dowodowego, powołanie p. [informacja chroniona] na tę funkcję przyczynił o się do powrotu PGNiG Termika i Veoli i Warszaw a do rozmów o współpracy [pkt (88) ] , zawieszonych u przednio na skutek 120 przekazania przez Veolię Warszawa informacji o zami arze samodzielnej realizacji Projektu Jagoda [pkt (85) ] . (395) P an [informacja chroniona] co najmniej od 18 września 2014 r. aktywnie uczestniczył w podejmowaniu uzgodni eń z przedstawicielami PGNiG Termika dotyczących zaniechania budowy nowego źródła ciepła przez Veolię Warszawa [pkt (98) ] . Był również zaangażowany w prace nad dalszą koordynacją działań spółek. Mianowicie uczestniczył w spotkani u , na którym Prezes Z arządu PGNiG Termika p. [informacja chroniona] przekazał mu projekt porozumie nia [pkt (100) ] . Uczestniczył w pracach nad założeniami Drugiego projektu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego , które ukształtowało faktyczne ramy współpracy mię dzy spółkami . Świadczy o tym wiadomość e - mail pracownika Veolii Warszawa wysłana do p. [informacja chroniona] , w której przekazał treść ww. projektu, a także podsumow ał jego podstawowe warunki w postaci zaniechania przez Veolię Warszawa Projektu Jagoda oraz zaniechania przez PGNiG Termika aktywne j sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych [pkt (106) ] . Dodatkowo p. [informacja chroniona] był osobą, która w imieniu Veolii Warszawa podpisała się pod finalną wersją Porozumieni a w Sprawie Partnerstwa Energetycznego [pkt (113) ]. (396) Po podpisaniu porozumienia, p. [informacja chroniona] podjął aktywne działania w zakresie realizacji podjętych uzgodnień. W szczególności dzień po podpisaniu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego wys łał wiadomość e - mail do Prezesa Zarządu PGNiG Termika , w której przesłał skany dokumentów potwierdzających wstrzymanie działań zmierzających do budowy nowego źródła ciepła przez Veolię Warszawa [pkt (120) ] . Dodat kowo jak wynika z dowodu w postaci wiadomości e - mail z 20 marca 2015 r., p. [informacja chroniona] osobiście rekomendował spółce matce (Veolii Polska) rezygnację z budowy nowego źródła ciepła. Ponadto ww. wiadomość wskazuje, że powodem tej rezygnacji było nawiązani e współpracy z PGNiG Termika oraz, że w zamian za to p. [informacja chroniona] oczekiwał korzyści finansowych dla Veolii Warszawa kompens u jących wynik i finansow e przewidziane w związku z realizacją P rojektu Jagoda [pkt (121) ] . Wiadomości te całościowo wskazują , że p. [informacja chroniona] , w imieniu kierowanej przez siebie spółki podejmował się realizacji porozumienia w zakresie rezygnacji przez Veolię Warszawa z budowy nowego źródła ciepła i wejścia na rynek jego wytwarzania. Dzi ałania te, opisane w pkt . (120) - (125) , stanowiły przejaw niedozwolonych uzgodnień między Veolią Warszawa i PGNiG Termika, zmierzających do podziału między nimi rynków w ytwarzania i obrotu detalicznego energią cieplną. Cel i przyczyna wysłania tych wiadomości przez p. [informacja chroniona] w świetle całości zebranego materiału dowodowego dotyczącego rezygnacji z realizacji Projektu Jagoda, nie budzą w ocenie Prezesa Urzędu żadnych wątpliwości, a oceny tej nie zmieniają 121 wskazywane przez p. [informacja chroniona] drobne nieścisłości językowe omawianych e - maili. (397) Wiadomość e - m ail z dnia 16 stycznia 2015 r. wskazuje, że p. [informacja chroniona] był również informowany o postępie prac spółe k nad znalezieniem spo sobu na realizacj ę przez PGNiG Termika zobowiązania dotyczącego całkowitego zaniechania sprzedaży ciepła przez t ę spółkę klientom końcowym [pkt (147) ] . (398) P an [informacja chroniona] podejmował również d ziałania dyscyplinujące wobec PGNiG Termika, w zakresie przestrzegania ustaleń dotyczących zaniechania sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych. Mianowicie , jak wynika z wiadomości e - mail z 6 lutego 2017 r., w sytuacji wygrania przez PGNiG Termika przetargu na dostawy ciepła p. [informacja chroniona] zwrócił się do Prezesa Zarządu PGNiG Termika ze wskazaniem, że sprzedaż do odbiorców końcowych to „ graniczna linia, której nie należy przekraczać w myśl warunków naszego porozumienia z dnia 14/11/2014 ” oraz zwrócił się o zapobieganie w przyszłości występowaniu takich sytuacji „(…) liczę na to, że swoim autorytetem zapobiegnie Pan występowaniu takich sytuacj i w swoim zespole w przyszłości” [pkt (154) ] . Działania p. [informacja chroniona] w tym zakresie stanowiły przejaw dokonanego przez Veolia Warszawa i PGNiG Termika podziału rynku, w ramach które go jedynie Veolia Warszawa miała zajmować się dostarczaniem ciepła do klientów końcowych. Wiadomość ta świadczy, że p. [informacja chroniona] w imieniu k ierowanej przez siebie spółki, świadomie „ dopuścił ” do naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 3 u.o.k.k. (399) Jednocześnie p. [informacja chroniona] miał świadomość niezgodności z prawem współpracy podjętej z PGNiG Termika, na co wskazuje dowód z wiadomoś ci e - mail z dnia 22 września 2014 r., w której Prezes Zarządu Veolii Polska p. [ informacja chroniona ] ostrzega, aby w komunikacji z mediami nie mówić , że „ dzielimy rynek pomiędzy podmiotem wytwarzającym i dystrybutorem, gdyż jest to wbrew zasadom konkurenc ji ” [pkt (99) ]. Prezes Urzędu nie zgadza się równocześnie z podnoszonymi przez p. [informacja chroniona] twierdzeniami, że wiadomość ta mogła zostać niedokładnie przetłumaczona na język polski przez któregoś z praco wników spółki i w związku z tym mogła nie oddawać rzeczywistej intencji zawartego w niej przekazu oraz że e - mail kierowany nie był bezpośrednio do p. [informacja chroniona] więc nie można zakładać, że w ogóle go przeczytał. Pierwsze z powyższych twierdzeń jest niezrozu miałe, gdyż e - mail ten był w oryginale sformułowany w języku angielskim 78 , który jak wynika z całokształtu materiału dowodowego był jednym z przyjętych języków komunikacji wewnętrznej w ramach spółek z grupy Veolia (wcześniej Dalkia). Jeżeli chodzi o drugi zarzut, to o ile pierwotna wiadomość w ramach przedmiotowej 78 Jego treść brzmi: „ Take care in the communication, we cannot say we split the market between generator and distributor, as it is against competition” . 122 korespondencji z dnia 19 września 2014 r. dotycząca zreferowania przebiegu konferencji prasowej z udziałem przedstawicieli Veolia Warszawa i PGNiG Termika była kierowana od p. [informacja chronion a] ( [informacja chroniona] ) do p. [informacja chroniona] (VEP) , to odpowiedź p. [informacja chroniona] (VEP) , zawierająca omawiane powyżej ostrzeżenie, została skierowana również do wiadomości p. [informacja chroniona] . W związku z tym nie może ulec zmianie k onkluzja, że p. [informacja chroniona] miał świadomość niezgodności z prawem współpracy podjętej z PGNiG Termika. Umieszczenie p. [informacja chroniona] jako jednego z adresatów przedmiotowej wiadomości świadczy również o wadze uwagi zgłaszanej przez p. [informacja ch roniona] (VEP) , w związku z czym wbrew twierdzeniom p. [informacja chroniona] nie można jej traktować jako jedynie rutynow ego e - mail a do [informacja chroniona] z poucz e niem o obowiązujących regulacjach prawa konkurencji. (400) W podpisanym przez p. [informacja chroniona] Poroz umieniu w sprawie Partnerstwa Energetycznego zawarty został fragment dotyczący taryf, zgodnie z którym: „ Strony, mając na uwadze ochronę interesów odbiorców przed nieuzasadnionym poziomem cen i stawek opłat określonych taryfami przedsiębiorstw ciepłowniczy ch, będą informowały się o strukturze swoich taryf każdorazowo przed złożeniem wniosków taryfowych do Prezesa URE. Strony będą informować się o wszelkich zmianach w taryfach zatwierdzonych przez Prezesa URE”. Jak zostało wskazane pełne założenia stron w z akresie kształtowania wniosków taryfowych odzwierciedla pkt 3.1.3 Drugiego projektu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego, zgodnie z którym: „ Strony, mając na uwadze ochronę interesów odbiorców przed nieuzasadnionym poziomem cen i stawek opłat określonych taryfami przedsiębiorstw ciepłowniczych, będą konsultować strukturę swoich taryf, ograniczając obciążanie odbiorcy z tytułu opłat zmiennych w sposób analogiczny do taryf obowiązujących w I połowie 2014 r. W tym celu, Strony powołają grupę konsu ltacyjną, która do dnia 30 kwietnia każdego roku, uzgodni ostateczną strukturę taryf. Uzgodnienie ostatecznej struktury taryf, powinno ograniczyć koszty ponoszone przez odbiorców końcowych. Strony będą informować się o wszelkich zmianach w taryfach przedst awionych Prezesowi URE ”. Dnia 7 kwietnia 2015 r. doszło do spotkania Komitetu Sterującego w ramach projektu Accord, podczas którego przedstawiciele PGNiG Termika i Veolia Warszawa dokonali podsumowania przebiegu prac w poszczególnych strumieniach. Podsumow ując prace w strumieniu 3 odpowiedzialnym za „Optymalizację oferty dla odbiorców ciepła systemowego” wskazano, że PGNiG Termika planuje złożyć nowy wniosek taryfowy w dniu 15 kwietnia 2015 r., w którym przewiduje wzrost cen ciepła o [informacja chroniona] %, w tym planuje wzrost opłaty stałej oraz utrzymanie opłaty zmiennej. Na skutek dokonanych uzgodnień PGNiG Termika w dniu 22 kwietnia 2015 r. złożyła wniosek do Prezesa URE w wersji uzgodnionej z Veoli ą Polska [pkt 123 (164) ]. Ostatecznie w zatwierdzonej przez Prezesa URE taryfie PGNiG Termika wzrosły zarówno opłaty zmienne, jak i opłaty stałe, lecz w mniejszym stopniu niż było to wnioskowane przez PGNiG Termikę. Nowa taryfa ciepła PGNiG Termika weszła w życie 15 sie rpnia 2015 r. i obowiązywała do 16 marca 2017 r., przewidywała wzrost opłat stałych w elektrociepłowniach Siekierki i Żerań o odpowiednio 5,5% i 14,5% oraz wzrost opłat zmiennych o 5,7% i spowodowała ogólną podwyżkę cen ciepła dla odbiorców końcowych o 5,2 % [pkt (167) ]. P an [informacja chroniona] miał świadomość toczących się rozmów i uzgodnień między Veoli ą Warszawa , a PGNiG Termika w przedmiocie kształtu taryfy tej ostatniej spółki (co m.in. wynika z pkt . 10 protokołu nr 4/5/2015 z posiedzenia Rady Nadzorczej, które odbyło się w dniu 25 czerwca 2015 r. [pkt (166) ] . J ako Prezes Zarządu Veoli i Warszawa nie podjął działań w celu zapobieżenia niedozwolonemu procederowi uzgadniania i koordynowania między spółkami prac nad przygotowaniem nowych taryf dla odbiorców ciepła [pkt (162) , (164) ], czym przez swoje umyślne zaniechanie dopuścił do naruszenia przez Veoli ę Warszawa zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. (401) Powyższe działania, podjęte po 18 stycznia 2015 r., tj. w dniu wejścia w życie ustawy ustanawiającej odpowiedzialność osób zarządzających za naruszenia reguł konkurencji , wskazują , że p. [informacja chroniona] kontynuował współpracę z PGNiG Termika mimo świadomości jej antykonkurencyjnego charakteru . P an [informacja chroniona] jako Prezes Z arządu aktywnie angażował się w podejmowanie antykonkurencyjnych ustaleń z PGNiG Termika , podejmował działania w zakresie ich realizacji oraz przestrzegania poczynionych ustaleń . Jednocześnie brak jest dowodów, aby 18 stycznia 2015 r. lub w okresie późniejszym p. [informacja chroniona] podjął działania w celu zaprzestani a respektowania warunków porozumienia z PGNiG Termika . (402) Prezes Urzędu nie podziela natomiast stanowiska prezentowanego przez p. [informacja chroniona] , że do naruszenia reguł konkurencji w niniejszej sprawie doszło jedynie przed dniem 18 stycznia 2015 r., czyli wraz z zawarciem Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego, a kolejne działania stron stanowiły jedynie skutek i efekt uzgodnionej wcześniej praktyki. Jak to zostało szerzej omówione w rozdziale 10.6 uzasadnienia decyzji, praktyka stwierdzana w niniejszej decyzji ma charakter ciągły, co oznacza, że tak długo, jak trwają uzgodnione przez strony antykonkurencyjne zachowania, tak długo dochodzi do naruszenia zakaz ów. Po wtóre, jak ustalił Prezes Urzędu antykonkurencyjne działania stron nie przejawiały się wył ącznie w samym fakcie zawarcia Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego, gdyż Veolia Warszawa i PGNiG Termika po jego zawarciu aktywnie je realizowały i koordynowały swoje zachowania rynkowe w ramach Projektu Accord [pkt (114) ]. Zgodnie ze swoją treścią art. 6a u.o.k.k., mówiący o „ dopuszczeniu do naruszenia ” nie wyklucza, że „ naruszenie ” (zakazana praktyka) było porozumieniem ciągłym i jednolitym (na 124 co również wskazuje zawarte w tym przepisie sformułowa nie „ w czasie trwania stwierdzonego naruszenia tych zakazów ”), a w konsekwencji „ dopuszczenie do naruszenia ” , czyli zachowanie osoby zarządzającej , mogło również stanowić zachowanie o charakterze ciągłym. Ponadto, osoba zarządzająca ponosi odpowiedzialność nie tylko za swoje umyślne działania, lecz również za umyślne zaniechania, które doprowadziły do naruszenia przez przedsiębiorcę przedmiotowych zakazów. Oznacza to, że sankcjonowany przez ustawodawcę jest również umyślny, trwający w czasie brak podjęcia p rzez osobę zarządzającą działań zmierzających do zaprzestania przez przedsiębiorcę naruszeń reguł konkurencji, co nie jest wszakże tożsame z brakiem podjęcia aktywnych działań w celu zapobieżenia antykonkurencyjnemu skutkowi naruszeń, czy brakiem przywróce nia stanu rzeczy, jaki istniał przed zawarciem porozumienia. W sprawie niniejszej p. [informacja chroniona] nie tylko zaniechał po 18 stycznia 2015 r. podjęcia jakichkolwiek działań, w celu zaprzestania wykonywania przez Veolia Warszawa niedozwolonych aspektów porozumien ia, ale wręcz podejmował aktywne działania, w celu ich dalszej realizacji [pkt (398) , (400) ]. (403) Prezes Urzędu uznał , że zachowanie p. [informacja chroniona] nosiło cechę umy ślności. Podjęcie kontaktów z PGNiG Termika , będącą potencjalnym konkurentem na rynku wytwarzania ciepła i konkurentem na rynku sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych, miało bezpośrednio służyć ograniczeniu konkurencji, a co za tym idzie odznaczało się um yślnością . P an [informacja chroniona] zmierzał do ograniczenia konkurencji na rynku podejmując kontakty i ustalenia z PGNiG Termika . Działanie polegające na ustalaniu z konkurentem przypisania sobie rynków bezpośrednio i w sposób naturalny przekłada się na redukowa nie atmosfery konkurencji rynkowej i z tych względów należy przyjąć, że działania te miały charakter umyślny, tj. należy przyjąć, że p. [informacja chroniona] zmierzał do ograniczenia konkurencji na rynku i podjął stosowne działania w tym kierunku. (404) Prezes Urzędu n ie podzielił zarzutu p. [informacja chroniona] o braku możliwości przypisania mu umyślności ze względu na brak świadomości p. [informacja chroniona] co do bezprawności podejmowanych działań. Dla odpowiedzialności uregulowanej w art. 6a u.o.k.k. istotne jest bowiem czy określone ant ykonkurencyjne działania (zaniechania) osoby zrządzającej podejmowane były umyślnie, a nie, czy osoba ta świadomie dążyła do naruszenia zakazów przewidzianych w art. 6 u.o.k.k. i art. 101 TFUE, ani nawet, czy była ona świadoma treści tych zakazów. Należy r ównież zauważyć, że u.o.k.k., nie posługuje się prawno - karną koncepcją winy umyślnej z rozróżnieniem na zamiar bezpośredni i zamiar ewentualny, gdyż odpowiedzialność przewidziana w art. 6a u.o.k.k. ma charakter odpowiedzialności administracyjnej, a nie kar nej. Wreszcie, w ocenie Prezesa Urzędu brak i tak jest jakichkolwiek przesłanek wskazujących na usprawiedliwioną nieświadomość p. [informacja chroniona] bezprawności (w rozumieniu art. 6 u.o.k.k. i art. 101 TFUE) podejmowanych 125 przez Veoli ę Warszawa działań. Prezes Urzę du za takie okoliczności w szczególności nie uznaje faktu, że p . [informacja chroniona] jest obywatelem Francji i nie włada biegle językiem polskim, ani faktu, że w ramach wykonywanych obowiązków zawodowych korzystał z usług kancelarii prawnych i prawników, jak również, że działał w zaufaniu do PGNiG, jako spółki kontrolowanej przez Skarb Państwa. Żadna z powyższych okoliczności nie może przemawiać za wyłączeniem jego indywidualnej odpowiedzialności za własne działania podejmowane w ramach sprawowanej funkcji w zarządzie spółki prawa handlowego. P an [informacja chroniona] podejmując pracę w spółce operującej na terytorium Polski musiał liczyć się z okolicznością, że część komunikacji w ramach tej spółki i pomiędzy tą spółką, a podmiotami zewnętrznymi będzie odbywała się w języku po lskim oraz, że zastosowanie będą miały polskie regulacje prawne i uwarunkowania wykonywania działalności gospodarczej w Polsce, w szczególności z zakresu energetyki. To do niego, jako członka zarządu, a następnie prezesa zarządu należało odpowiednie zorgan izowanie sobie pracy i dobranie współpracowników, którzy wspieraliby go jego działaniach. Analogicznie potraktować należy fakt korzystania ze wsparcia kancelarii prawnych i doradców. Już zupełnie na marginesie należy dodać, że w niniejszej sprawie zdaniem Prezesa Urzędu p. [informacja chroniona] dopuścił do naruszenia nie tylko prawa polskiego , ale także prawa unijnego. (405) Niezależnie od powyższego, należy zwrócić uwagę, że Prezes Urzędu przypisał p. [informacja chroniona] odpowiedzialność za jego działania i zaniechan ia wykraczające poza sam fakt zawarcia Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego, a przejawiające się m.in. w faktycznych działaniach zmierzających do rezygnacji przez Veoli ę Warszawa z realizacji alternatywnego w stosunku do PGNiG Termika źródła c iepła, czy wywieraniu wpływu na PGNiG Termika, co do rezygnacji ze sprzedaży ciepła odbiorcom końcowym [pkt (121) , (154) , (394) - (396) ]. Prezes Urzędu nie ustalił również żadnych okoliczności świadczących, że p . [informacja chroniona] działał pod przymusem rozumianym, jako stan wyłączający możliwość kierowania swoim postępowaniem. Za stan taki nie mo że zostać uznana zewnętrzna presja na zarządzaną przez niego spółkę, w szczególności presja ekonomiczna wywierana przez konkurenta tej spółki. (406) Z uwagi na podnoszony przez p. [informacja chroniona] zarzut niezgodności art. 6a u.o.k.k. z Konstytucją Rzeczypospo litej Polskiej, Prezes Urzędu wyjaśnia, że jako organ administracji publicznej, zgodnie z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 6 k.p.a. zobowiązany jest stosować przepisy prawa zgodnie z katalogiem ich źródeł określonym w art. 87 Konstytu cji Rzeczypospolitej Polskiej i nie ma kompetencji do badania konstytucyjności ustaw i innych aktów prawa powszechnie obowiązującego mającego stanowić podstawę 126 rozstrzygnięcia w danej sprawie . 79 Niezależnie jednak od powyższego, Prezes Urzędu nie zgadza się z podnoszonymi zarzutami, jako niemającymi zastosowania do niniejszego postępowania. (407) Po pierwsze, Prezes Urzędu wskazuje, że zgodnie ze stanowiskiem wynikającym z orzeczeń Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, karny (penalny) charakter sankcji administr acyjnych w postaci kar pieniężnych przewidzianych w przepisach o ochronie konkurencji nie oznacza automatycznie konieczności stosowania materialnoprawnych instytucji prawa karnego. Należy podkreślić, że spraw antymonopolowych nie traktuje się jako spraw ka rnych w ścisłym znaczeniu i łagodniej traktuje się również wymagania stawiane przez art. 6 Europejskiej Konwencji Prawa Człowieka takim sprawom. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na wyrok Sądu Najwyższego , w którym Sąd przesądził, że: „odwołanie do sta ndardu konwencyjnego służy [...] zapewnieniu odpowiednich gwarancji proceduralnych, a nie zrównaniu standardu administracyjnego z karnym w zakresie przesłanek odpowiedzialności” . 80 Stosowanie więc materialnych instytucji prawa karnego, takich jak znamiona s trony podmiotowej (zamiar bezpośredni/ewentualny), kontratypy, podstawy wymiaru kary, itd . jest nieuzasadnione, uwzględniając różnice między specyfiką odpowiedzialności przewidzianej prawem karnym, a prawem administracyjnym. (408) Prezes Urzędu stoi na stanowisk u, że art. 6a u.o.k.k. w wystarczająco precyzyjny sposób określa podstawę odpowiedzialności osoby zarządzającej , poprzez odwołanie do unormowań art. 6 ust. 1 pkt 1 - 6 u.o.k.k. (oraz art. 101 TFUE). Pamiętając, że zakazy określone w tej normie, stanowią wyra z administracyjno - prawnej regulacji mającej na celu ochronę gospodarki wolnorynkowej opartej o zasadę swobodnej konkurencji, a nie element wymiaru sprawiedliwości, czy konkretniej polityki karnej państwa, brak jest podstaw do przenoszenia zasad dotyczących ustalania i przypisywania odpowiedzialności karnej, przewidzianych Kodeksem karnym. Odpowiedzialność osoby zarządzającej ma w tym zakresie charakter pochodny w stosunku do odpowiedzialności przedsiębiorcy za naruszenie omawianych zakazów. Nie ma aksjologi cznego uzasadnienia, dla którego wobec osoby zarządzającej należałoby stosować inne kryteria oceny, czy doszło do naruszenia zakazów zawierania antykonkurencyjnego porozumienia, niż wobec samego przedsiębiorcy. (409) Po wtóre, art. 6a u.o.k.k. nie nakłada na os obę zarządzającą odpowiedzialności za dopuszczenie do powstania, a zwłaszcza za zaniechanie zapobieżenia, antykonkurencyjnego 79 Zob. wyr ok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 czerwca 2013 r., s ygn. akt I OSK 15/12; wyr ok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 802/11; wyr ok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z 20 września 2007 r., sygn. akt III SA/Łd 382/07; wyr ok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 marca 2008 r., sygn. akt III SA/Wa 30/08. 80 W yrok Sądu Najwyższego z 5 stycznia 2011 r. , sygn. akt III SK 32/10 . 127 skutku, lecz za samo dopuszczenie do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazów określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1 - 6 u.o.k.k. i 101 TF UE . (410) Po trzecie, nie ma żadnych wątpliwości, że osoby fizyczne, w stosunku do których skierowane zostało niniejsze postępowanie [pkt (377) i (378) ] były osobami zarządz ającymi w rozumieniu art. 4 pkt 3a u.o.k.k., gdyż w okresie trwania zarzucanych naruszeń, sprawowały one funkcje prezesów zarządów kierowanych przez siebie spółek. (411) W zakresie zapewnienia należytego standardu prawa do o b rony, wskazać należy, że osoba zarzą dzająca, wobec której prowadzone jest postępowanie, występuje w nim jako strona, na równi z przedsiębiorcą, którego dotyczy ta sprawa (art. 88 ust. 3 u.o.k.k.). W związku z tym posiada w pełnym zakresie wszystkie gwarancje procesowe wynikające z przepisów u.o.k.k. oraz k.p.a., w tym prawo wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu do sądu. Należy też dodać, że dzięki takiemu rozwiązaniu osoba zarządzająca ma zapewnione odpowiednie gwarancje procesowe nie tylko w wymiarze formalnym, ale również materialn ym, gdyż ma pełną możliwość udziału w postępowaniu również na etapie ustalania okoliczności mogących świadczyć o naruszeniu przez przedsiębiorcę zakazów, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 - 6 u.o.k.k. i 101 TFUE, której to możliwości nie miałaby, gdyby po stępowanie administracyjne w sprawie odpowiedzialności z tytułu art. 6a u.o.k.k. było prowadzone odrębnie, dopiero po uprawomocnieniu się decyzji przeciwko przedsiębiorcy. W ocenie Prezesa Urzędu brak jest również związku między zasadą odpowiedzialności pr zewidzianą w art. 6a u.o.k.k., a kwestią wolności osoby zarządzającej od samooskarżania się. Wolności tej, w analizowanym przypadku nie narusza treść art. 50 u.o.k.k., gdyż z przepisu tego wynika obowiązek „przedsiębiorców”, a nie „osób zarządzających” do przekazywania Prezesowi Urzędu żądanych przez niego informacji. Ponadto, ze sformułowanej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości tzw. wolności od samooskarżania się 81 nie wynika absolutny zakaz zbierania przez organ ochrony konkurencji materiału dowodowe go poprzez żądanie udzielenia mu określonych informacji, lecz jedynie wymóg, ażeby organ ochrony konkurencji formułując pytania nie zmuszał przedsiębiorcy do dostarczenia odpowiedzi, które mogłyby wymagać przyznania się do popełnienia naruszenia. W ocenie Prezesa Urzędu, ani treść art. 50 u.o.k.k., ani obowiązujący model postępowania związany z odpowiedzialnością osób zarządzających, wynikający z art. 88 ust. 3 u.o.k.k. nie mają wpływu na gwarancje procesowe stron postępowania antymonopolowego, gdyż są one zachowane w takim samym stopniu dla przedsiębiorców, jak i dla osób zarządzających. (412) Mając na względzie powyższe Prezes Urzędu przypisał p. [informacja chroniona] odpowiedzialność na podstawie art. 6a u.o.k.k. uznając, że przez swoje działanie i zaniechanie 81 Podstawowe znaczenie ma tu wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 18 października 1989 r. w sprawie 374/87, Orkem przeciwko Komis j i , EU:C:1989:387. 128 umyślnie doprowadził Veolia Warszawa do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję. Odpowiedzialność ta jest przypisywana za działania podejmowane przez p. [informacja chroniona] od 18 stycznia 2015 r. do czerwca 2017 r. w ramach funkcji pełnionej w V eolia Warszawa , polegające na dzieleniu rynku i uzgadniani u cen oraz za zaniechanie w postaci braku odstąpienia od ww. praktyk z dniem 18 stycznia 2015 r . Z uwagi na to, że część z uzgodnień została podjęta przed 18 stycznia 2015 r. (tj. dniem wejścia w ży cie ustawy ustanawiającej odpowiedzialność osób zarządzających za naruszenia reguł konkurencji), Prezes Urzędu przypisał p. [informacja chroniona] odpowiedzialność za brak odstąpienia od naruszenia dokonanego przez Veoli ę Warszawa. 10.6. Porozumienie jako jednoli te i ciągłe naruszenie Ramy prawne (413) Naruszenia art. 101 TFUE wynikają z koordynacji zachowań między dwoma lub więcej przedsiębiorstwami, które są współsprawcami naruszenia, ale których uczestnictwo w naruszeniu może przyjmować różne formy, w szczególności w związku z charakterem rynku, którego dotyczy to naruszenie, pozycją przedsiębiorstw na rynku, zamierzonych celów naruszenia oraz zastosowanych lub przewidzianych środków jego realizacji. 82 W konsekwencji naruszenie takie może wynikać nie tylko z pojedyncze go działania, ale również z serii działań lub działania o charakterze ciągłym, nawet jeżeli jeden lub kilka aspektów tego rodzaju działań mogłyby same w sobie i w oderwaniu od innych działań, stanowić naruszenie normy wynikającej z tego przepisu. 83 Innymi s łowy możliwe jest uznanie, że kilka działań lub działanie ciągłe stanowi samo w sobie (w całości) naruszenie reguł konkurencji, nawet jeżeli jego poszczególne elementy mogłyby stanowić odrębne naruszenia i stać się przedmiotem odrębnych postępowań. Nie jes t przy tym konieczne, aby każde działanie składające się na jednolite i ciągłe naruszenie stanowiło samodzielne naruszenie. 84 (414) Jeżeli przedsiębiorstwo uczestniczyło w jednolitym i ciągłym naruszeniu poprzez własne zachowanie, które stanowiło porozumienie i k tóre przyczyniało się do realizacji naruszenia jako całości, to możliwe jest przypisanie mu odpowiedzialności za całość naruszenia w odniesieniu do okresu, w którym uczestniczyło w tym naruszeniu. 85 Powyższe ma miejsce, 82 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 8 lipca 1999 r. w sprawie C - 49/92 P, Anic Partecipazioni , EU:C:1999:356, pkt 79. 83 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 8 lipca 1999 r. w sprawie C - 49/92 P, Anic Partecipazioni , EU:C:1999:356, pkt 81; wyr ok Trybunału Sprawiedliwości z 24 czerwca 2015 r. w sprawach połączonych C - 293/13 P oraz C - 294/13 P, Fresh Del Monte , EU:C:2015:416, pkt 156; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 6 grudnia 2012 r. w sprawie C - 441/11 P, Verhuizingen Coppens , ECLI:EU:C:2012:778 , pkt 41. 84 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 1 lipca 2010 r. w sprawie C - 407/08 P, Knauf Gips , EU:C:2010:389, pkt 48. 85 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 24 czerwca 2015 r. w sprawach połączonych C - 293/13 P oraz C - 294/13 P, Fresh Del Monte , EU:C:2015:416, pkt 157. 129 gdy przedsiębiorstwo zamierzało własn ym zachowaniem przyczynić się do realizacji celów naruszenia, a zarazem znało działania planowane lub wdrażane przez innych uczestników naruszenia lub mogło je przewidzieć. 86 (415) Mając na względzie zasadniczą równoważność art. 6 u.o.k.k. oraz art. 101 TFUE nal eży stwierdzić, że koncepcja jednolitego i ciągłego naruszenia znajduje zastosowanie również w prawie polskim. Zastosowanie prawa w niniejszej sprawie (416) Prezes Urzędu uznał , że uzgodnienia, o których mowa w pkt . (113) - (167) niniejszej decyzji , stanowiły jednolite i ciągłe naruszenie, którego istotą było ograniczenie konkurencji między PGNiG Termika a Veoli ą Warszawa. Naruszenie to trwało nieprzerwanie od co najmniej 18 wrz eśnia 2014 r. do czerwca 2017 r. (417) Prezes Urzędu uznał , że naruszenie zostało zapoczątkowane przez ustalenie, że Veolia Warszawa wycofa się z Projektu Jagoda podjęte przez PGNiG Termika i Veolia Warszawa najpóźniej w dniu 18 września 2014 r. [pkt (98) ]. Ustalenie to zostało następnie podtrzymane i przestrzegane w kolejnych latach, a dodatkowo zostało uzupełniane o kolejne ustalenia czynione w ramach bieżących kontaktów między przedstawicielami przedsiębiorstw. (418) Opisa nym wyżej działaniom należy przypisać wspólny cel, którym było skoncentrowanie się na podstawowej działalności przy jednoczesnym zaniechaniu prowadzenia działalności na rynku macierzystym drugiej strony, a także ukształtowanie struktury taryfy w sposób pre ferowany dla stron. Działania te zmierzały zatem do ograniczenia wynikającej z konkurencji niepewności w zakresie prowadzenia działalności na rynku. (419) W odniesieniu do ciągłości naruszenia należy stwierdzić, że PGNiG Termika oraz Veolia Warszawa utrzymywały kontakty przez cały okres trwania porozumienia. Przy czym po podpisaniu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego kontakty te przybrały sformalizowaną formę w postaci Projektu Accord. W ramach funkcjonowania Projektu Accord dochodziło do spotkań ze społów (strumieni) przedstawicieli spółek rożnego szczebla, a także Komitetu Sterującego i Komitetu Wykonawczego, które odbywały się z różną częstotliwością [pkt (11 7) i (118) ]. (420) W tym kontekście należy wskazać, że porozumienia o podziale rynku opierają się na prostym założeniu, którego wdrożenie często nie jest trudne i jako takie nie muszą wymagać 86 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 8 lipca 1999 r. w sprawie C - 49/92 P, Anic Partecipazioni , EU:C:1999:356, pkt 87; Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 7 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych C - 204/00 P, C - 205/00 P, C - 211/00 P, C - 213/00 P, C - 217 /00 P oraz C - 219/00 P, Aalborg , pkt 83. 130 intensywnych interakcji między uczestnikami naruszenia. 87 W związku z tym największa intensywność kontaktów stron dotyczących podziału rynku miała miejsce przy ustalaniu warunków tego podziału, a więc przed i zaraz po podpisaniu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego. Po osiągnięciu porozumienia, realizacja uzgodnień dotyczących poszanowania obszarów macierzystych poprzez zaniechanie określonych działań nie wymagała szczególnie intensywnych kontaktów. Z chwilą podjęcia takich uzgodnień każda ze spółek mogła liczyć na brak ekspansji konkurenta na swoim rynku macierzysty m, nawet jeżeli druga strona nie potwierdzała każdego dnia/tygodnia/miesiąca, że nadal respektuje poczynione ustalenia. (421) Kontakty stron po podpisaniu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego w ramach Projektu Accord dotyczyły przede wszystkim tych obszarów współpracy, w tym również związanych z przypisaniem rynków macierzystych, które nie zostały ostatecznie uzgodnione przy zawieraniu ww. porozumienia. Mianowicie był to obszar współpracy dotyczący postępowania upadłościowego Energetyki Ursus, rozwi ązania umowy przesyłowej oraz kształtowania struktury taryf. (422) Dodatkowo należy stwierdzić, że działania stron miały charakter nieprzerwany. W szczególności we wskazanym okresie trwania naruszenia Veolia Warszawa nie powróciła do realizacji Projektu Jagoda, a PGNiG Termika nie zwiększała sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych. (423) Należy wskazać, że chociaż kwestionowane w przedmiotowej sprawie działania stron składały się z kilku zachowań, które mogłyby same w sobie stanowić odrębne naruszenia w postaci podzi ału rynku, zmowy przetargowej i uzgadniania cen, zdaniem Prezesa Urzędu tworzyły jednolite naruszenie , ponieważ posiadały identyczny cel w postaci zmniejszenia presji konkurencyjnej między przedsiębiorcami na rynku wytwarzania ciepła i rynku sprzedaży ciep ła. (424) Prezes Urzędu uznał , że rozpatrywane w przedmiotowej sprawie naruszenie zostało zaniechane w czerwcu 2017 r. Na pow yższą okoliczność wskazuje fakt złożenia w dniu 7 czerwca 2017 r. przez PGNiG Termika skróconego wniosku o odstąpienie od wymierzenia lu b obniżenie kary pieniężnej, w treści którego przedsiębiorca ten zobowiązał się zaprzestać uczestnictwa w porozumieniu niezwłocznie po złożeniu wniosku [pkt (2) ]. W konsekwencji [informacja chroniona] [pkt (126) i (135) ]. 87 Wyrok Sądu Unii Europejskiej z 12 lipca 2011 r. w sprawie T - 113/07, Toshiba Corp. przeciwko Komisji , EU:T:2011:343, pkt 123. 131 10.7. Niepodleganie wyłączeniom spod zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję (425) Dla stwierdzenia naruszenia zakazu określonego w art. 6 u.o.k.k. oraz art. 101 TFUE konieczne jest wykazanie, że rozpatrywane porozumienie nie wchodzi w zakres wyjątków w zakresie zastosowania ww. przepisów (tj. wyłączeniu spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję). Powyższe dotyczy trzech rodzajów sytuacji : a) tzw. zastosowania reguły de minimis , która określona została w art. 7 u.o.k.k.; b) tzw. spełniania warunków wyłączenia grupowego, które wydane zostało na podstawie art. 8 ust. 3 u.o.k.k; c) tzw. indywidualnego spełniania przez porozumienie przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 1 u.o.k.k. 10.7.1. Brak zastosowania reguły de minimis Ramy prawne (426) Sądy unijne przyjmują, że zakaz określony w art. 101 TFUE znajduje zastosowanie do naruszeń o charakterze odczuwalnym. Jednocześnie przyjmuje się, że jeżeli naruszenie posiada wpływ n a handel między Państwami Członkowskimi i jest naruszeniem „ze względu na cel”, to zapobiega, ogranicza lub zakłóca konkurencję w sposób odczuwalny. 88 (427) W prawie polskim ustawodawca określił regułę de minimis w art. 7 u.o.k.k. Zgodnie z art. 7 ust. 3 u.o.k.k. reguła ta nie znajduje zastosowania do porozumień podziałowych i cenowych oraz zmów przetargowych . Zastosowanie prawa w niniejszej spr awie (428) Z uwagi na fakt, że naruszenie będące przedmiotem niniejszej decyzji ma wpływ w ocenie Prezesa Urzędu na handel międ zy Państwami Członkowskimi i zapobiega, ogranicza lub zakłóca konkurencję ze względu na cel, Prezes Urzędu uznał , że naruszenie to ma charakter odczuwalny w rozumieniu prawa unijnego. (429) Mając jednocześnie na względzie, że reguła de minimis zgodnie z art. 7 u st. 3 u.o.k.k. nie znajduje w prawie polskim zastosowania do porozumień podziałowych, zmów przetargowych oraz cenowych, a naruszenie będące przedmiotem niniejszej decyzji ma w ocenie Prezesa Urzędu taki charakter, Prezes Urzędu stwierdz ił , że naruszenie to ma charakter odczuwalny w rozumieniu prawa polskiego i nie podlega przedmiotowemu wyłączeniu . 88 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C - 226/11, Expedia , EU:C: 2012:795, pkt 37. 132 10.7.2. Brak zastosowania wyłączenia grupowego Ramy prawne (430) Stosownie do art. 8 ust. 3 u.o.k.k. Rada Ministrów może, w drodze rozporządzenia, wyłączyć określone rodzaje p orozumień spełniające przesłanki, o których mowa w ust. 1, spod zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 u.o.k.k., biorąc pod uwagę korzyści, jakie mogą przynieść określone rodzaje porozumień. Z kolei w unijnym prawie ochrony konkurencji wyłączenie może wynik ać ze stosownego rozporządzenia Komisji. Zastosowanie prawa w niniejszej spr awie (431) W ocenie Prezesa Urzędu strony postępowania zawarły porozumienie o charakterze horyzontalnym (między co najmniej potencjalnymi konkurentami), polegające na podziale rynku , w tym zmowie przetargowej oraz ustalaniu cen. Żadne z rozporządzeń – polskich i unijnych – przewidujących wyłączenie grupowe spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję nie wyłącza spod zakazu porozumienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania . 10.7.3. Brak spełnienia warunków wyłączenia indywidualnego Ramy prawne (432) Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 u.o.k.k. oraz art. 101 ust. 3 TFUE w odniesieniu do porozumień, które spełniają warunki określone w tych przepisach, nie stosuje się zakazu określonego odpowiedni o w art. 6 u.o.k.k. oraz art. 101 ust. 1 TFUE. (433) W odniesieniu do indywidualnego spełniania przez porozumienie przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 1 u.o.k.k. należy wskazać, że koncepcja tego rodzaju wyłączeń opiera się na założeniu o względnym charakt erze zakazu porozumień ograniczających konkurencję. 89 Co do zasady wszystkie porozumienia ograniczające konkurencję, które spełniają łącznie wskazane w art. 8 ust. 1 u.o.k.k. oraz art. 101 ust. 3 TFUE przesłanki są objęte wyłączeniem spod zakazu. (434) Zgodnie z art. 8 ust. 1 u.o.k.k. możliwość zastosowania wyłączenia indywidualnego zależy od łącznego spełnienia przez porozumienie następujących przesłanek: (i) przyczynia się ono do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarcze go; 89 A. Jurkowska, Porozumienia kooperacyjne w świetle wspólnotowego i polskiego prawa ochrony konkurencji. Od formalizmu do ekonomizacji , Warszawa 2005, s. 106. 133 (ii) zapewnia nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumienia korzyści; (iii) nie nakłada na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów; (iv) nie stwarza tym przedsiębiorcom możliwości wyelimin owania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów. (435) Analogicznie powyższe przesłanki są sformułowane w art. 101 ust. 3 TFUE. (436) Zgodnie z art. 8 ust. 2 u.o.k.k. oraz art. 2 Rozporządzenia 1/2003 ciężar dowodowy w zakresie wyk azania spełnienia warunków określonych odpowiednio w art. 8 ust. 1 u.o.k.k. oraz 101 ust. 3 TFUE spoczywa na odpowiednio przedsiębiorcy lub przedsiębiorstwie. Zastosowanie prawa w niniejszej sprawie (437) Prezes Urzędu stwierdził, że rozpatrywane w niniejszej sp rawie porozumienie nie jest objęte wyłączeniem indywidualnym. (438) Veolia Warszawa , Veolia Polska oraz p. [informacja chroniona] podję li próbę wykazania, że istnieją podstawy do indywidualnego wyłączenia porozumienia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Argumenty w tym zakresie stron y przedstawił y w piśmie Veoli i Warszawa z dnia 18 września 2020 r., piśmie Veoli i Warszawa z dnia 23 września 2020 r. oraz załączniku do pisma zatytułowanym: „ Wyłączenie współpracy pomiędzy VEW i PT spod zakazu zawierania poro zumień ograniczających konkurencję, na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE i art. 8 ust. 1 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ” (dalej jako: „ Analiza dot. wyłączenia indywidualnego ”) , a także w piśmie p. [informacja chroniona] z dnia 19 października 2020 r . (439) W opinii Prezesa Urzędu s tron y postępowania nie udowodnił y , że w odniesieniu do porozumienia będącego przedmiotem postępowania zostały spełni one warunk i wskazan e w art. 8 ust. 1 u.o.k.k. oraz w art. 101 ust. 3 TFUE. Jednocześnie należy wskazać, że przed stawione przez ww. strony postępowania argumenty są zbieżne, dlatego też w poniższym omówieniu Prezes Urzędu będzie odnosił się do argumentów według systematyki wskazanej w Analizie dot. wyłączenia indywidualnego. (440) W odniesieniu do A naliz y dot. wyłączania indywidualnego , na wstępie należy wskazać, że zawiera ona błędy w określeniu obszarów monopolu naturalnego . P onadto w analizie nie dokonano rozłączenia działalności Veolii Warszawa w obszarze dystrybucji i sprzedaży detalicznej ciepła. Prezes Urzędu wskazu je, że w przedmiotowej sprawie do ograniczenia konkurencji doszło pomiędzy podmiotem, który działa na szczeblu wytwarzania 134 (wprowadzania do obrotu) i sprzedaży detalicznej energii cieplnej oraz podmiotem działającym na rynku sprzedaży detalicznej energii c ieplnej, który zamierzał wejść na rynek wytwarzania (wprowadzania do obrotu). Fakt prowadzenia przez Veoli ę Warszawa działalności na rynku dystrybucji (dostaw) energii cieplnej jest nieistotny dla oceny kwestionowanych zachowań. Dystrybucja energii ciepln ej jest obszarem, na którym istnieje monopol naturalny i nie istnieje możliwość wprowadzania mechanizmów konkurencji. (441) W odniesieniu do pierwszej przesłanki wyłączenia indywidualnego, tj. przyczynienia się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego, Analiza dot. wyłączenia indywidualnego wskazuje, że korzyścią ma być modernizacja warszawskiej sieci ciepłowniczej sfinansowana przez przedsiębiorcę ze środków zaoszczędzonych na skutek rezygnacji z Projektu Jagod a oraz zaoszczędzonych przez PGNiG Termika , z uwagi na nie ponoszenie kosztów obsługi odbiorcy końcowego energii cieplnej. Prezes Urzędu stoi na stanowisku, że nieprawidłowe jest wskazywanie, że porozumienie doprowadziło do rozwoju sieci ciepłowniczej . 90 W z możona aktywność inwestycyjna Veolii Warszawa, nie świadczy o zwiększonych możliwościach ekonomicznych spółki spowodowanych zawiesze nie m Projektu Jagoda . Duże podmioty gospodarcze często realizują więcej niż jeden projekt inwestycyjny jednocześnie, zwłaszc za w zakresie obszarów, na których istnieje monopol naturalny i taryfikowanie cen. Zatwierdzane przez regulatora stawki w taryfach uwzględniają koszt y i nwestycji infrastrukturalnych, wobec czego inwestycje takie obarczone są niskim ryzykiem i są zupełnie niezależne od działalności takich spółek na innych rynkach. Fakt, ż e Veolia Warszawa zrealizowała w latach 2012 - 2019 inwestycje o wartości wyższej o [informacja chroniona] % od przyjętego zobowiązania 91 wykazują, że zapisy tzw. inwestycji gwarantowanych nie determinowały wartości inwestycji. (442) W zakresie zapewnia nabywcy odpowiedniej części wynikających z porozumienia korzyści w Analizie dot. wyłączenia indywidualnego wskazane zostało, że odbiorcy końcowi uniknęli wyższych cen za energię cieplną, które ponie śli by na skutek nierentownej inwestycji w Projekt Jagoda oraz korzystają z nowocześniejszej infrastruktury, natomiast w zakresie porozumienia dotyczącego ustalania cen jego skutki były, w ocenie autorów analizy, neutralne dla odbiorców końcowych. Prezes Ur zędu kwestionuje zasadność twierdzeń, jakoby skutkiem realizacji Projektu Jagoda był wzrost cen na rynku, co w konsekwencji miałoby się przyczynić do uzyskania korzyści przez konsumentów. 92 W tym zakresie szczegółowa argumentacja przedstawiona została w pkt . (322) oraz pkt . (454) i n. decyzji. W zakresie nowocześniejszej infrastruktury, z której mogą korzystać odbiorcy końcowi, aktualna pozostaje argumentacja 90 Analiza dot. wyłączenia indywidualnego , pkt 36 - 39. 91 Analiza dot. wyłączenia indywidualnego , pkt 35. 92 Ibidem , pkt 58 - 63. 135 przedstawion a w pkt . (441) powyżej. Natomiast w zakresie rzekomo neutralnego wpływu ustaleń dotyczących taryf na sytuację odbiorców końcowych wskazać należ y, że dla wyłączenia indywidualnego przepisy wymagają, żeby porozumie nie nie tyle nie miało wpływu na odbiorców , co powinno im przynosić korzyści . Niezależnie od powyższego ustalenia dotyczą taryf spowodowały podniesienie cen sprzedaży energii cieplnej dla odbiorców końcowych . W tym zakresie należy wskazać na pkt (283) decyzji. Okoliczność ta nie może zatem zostać uznana nawet za neutralną względem odbiorców. (443) W ocenie Prezesa Urzędu nie można także uznać, że doszło do spełnienia przesłanki niezbędności określonej w art. 8 ust. 1 pk t 3 u.o.k.k. i art. 101 ust. 3 lit. a) TFUE. Mając na uwadze przedstawione w Analizie dot. wyłączenia indywidualnego twierdzenia , wątpliwym jest by zawarcie porozumienia było niezbędne do osiągnięcia korzyści wynikających z rozwoju infrastruktury sieci cie płowniczej. Prezes Urzędu nie zgadza się z postawioną tezą, zgodnie z którą żadne oszczędności w Veolii Warszawa nie byłyby możliwe, gdyby Projekt Jagoda był kontynuowany. 93 Przyjęcie założenia, że Projekt Jagoda faktycznie był nieopłacalnym przedsięwzięcie m inwestycyjnym, prowadzi do wniosku, że inwestycja ta mogła zostać zawieszona w sposób jednostronny na późniejszym etapie jej realizacji. Tym samym zasadne jest stwierdzenie, że zawarcie przedmiotowego porozumienia nie było niezbędnym środkiem do zaistnie nia domniemanych skutków niepojawienia się nowego źródła w warszawskim systemie ciepłowniczym. (444) W odniesieniu do argumentacji przedstawionej przez Veolię Warszawa w zakresie przesłanki z art. 8 ust. 1 pkt 4 u.o.k.k. i art. 101 ust. 3 lit. b) TFUE, Prezes Ur zędu wbrew twierdzeniom spółki stoi na stanowisku, że porozumienie wyeliminowało potencjalną konkurencję na rynku wytwarzania ciepła oraz ograniczyło istniejącą konkurencję na rynku sprzedaży do odbiorców końcowych . Brak lub niewielkie udziały rynkowe konk urentów nie mogą być jedynym wyznacznikiem istnienia konkurencji. Częściowe wycofanie się PGN i G Termika ze sprzedaży bezpośredniej ograniczyło klientom wybór dostawców ciepła. Dodatkowo w wyniku zawartego porozumienia rynek wytwarzania ciepła po został zmon opolizowany, a konkurencja została wyłączona w odniesieniu do całego rynku wytwarzania energii cieplnej. (445) Podsumowując w ocenie Prezesa Urzędu żadna z przesłanek wyłączenia indywidualnego nie została spełniona w odniesieniu do stwierdzonego porozumienia. Na leży przy tym mieć na względzie, że dla wyłączenia porozumienia spod zakazu konieczne jest, żeby wszystkie przesłanki zaistniały kumulatywnie. W opinii Prezesa Urzędu przedstawione przez Veolię Warszawa , Veolię Polska, a także p. [informacja chroniona] argume nty nie pozwalają na 93 Ibidem , pkt 79. 136 stwierdzenie, że wyłączenie indywidualne z art. 8 ust. 1 u.o.k.k. i art. 101 ust. 3 TFUE ma zastosowanie do przedmiotowego porozumienia. 11. Ustosunkowanie się Prezesa Urzędu do stanowiska Veolii Warszawa (446) W przedmiotowym punkcie Prezes Urz ędu odn osi się do argumentów stron postęp owania podniesionych w toku postępowania , do których nie odniósł się w innych częściach decyzji. (447) W pierwszej kolejności należy wskazać, że Veolia Warszawa podniosła, że przedstawiony SUZ nie zawierał odniesienia si ę Prezesa Urzędu do argumentów i zarzutów prezentowanych przez spółkę w toku postępowania. Prezes Urzędu wskazuje, że wydanie SUZ miało na celu przedstawienie stron om postępowania , w oparciu o zgromadzony na etapie wydania SUZ materiał dowodowy, istotnych faktów i dowodów, które mogły stać się podstawą decyzji kończącej postępowanie . Jest to więc dokument, który przedstawia stronom ocenę sprawy dokonaną przez Prezesa Urzędu, natomiast nie ma na celu przedstawienia polemiki z zarzutami stron. Doręczenie wska zanego pisma dało stronom postępowania dodatkową możliwość oraz czas na sformułowanie swoich stanowisk odnośnie do zebranego materiału dowodowego. Podkreślenia wymaga fakt, że wydanie SUZ przez organ antymonopolowy nie stanowi zgodnie z przepisami u.o.k.k. obligatoryjnego elementu postępowania toczącego się przed Prezesem Urzędu. Dopiero niniejsza decyzja stanowi rozstrzygnięcie Prezesa Urzędu sprawy co do istoty w całości i w jej uzasadnieniu Prezes Urzędu odnosi się do twierdzeń spółki. Z arzuty Veolii War szawa przedstawione w odpowiedzi na SUZ, odnoszące się do zaniechania przez Prezesa Urzędu odniesienia się do twierdzeń spółki w SUZ , uznać więc należy za bezzasadne. (448) Należy również na wstępie wskazać, ż e Veolia Warszawa przedstawi ła opini e ekonomiczn e spo rządzon e na jej zlecenie w toku postępowania antymonopolowego. W tym zakresie , Prezes Urzędu wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem unijnym 94 jedynym kryterium istotnym dla oceny swobodnie przedstawionych przez strony dowodów jest ich wiarygodność. W niniejsz ej sprawie przedstawione przez Veolię Warszawa analizy zostały opracowane na zlecenie samej spółk i . W ocenie Prezesa Urzędu przedstawienie przedmiotowych analiz przez Veolię Warszawa jest w rzeczywistości wyrażeniem własnego stanowiska strony przy zaakcent owaniu, że poglądy zawarte w analizach odpowiadają stanowisku podmiotów zewnętrznych. W tym względzie należy wskazać na wyrok w sprawie Siemens , w którym Sąd odmówił wiarygodności prywatnej analizie sporządzonej na zlecenie strony z uwagi na fakt, że anali za ta: „została zamówiona i opłacona przez Siemens oraz sporządzona na podstawie 94 Wyrok Sądu Unii Europejskiej z 3 marca 2011 r. w sprawie T - 110/07, Siemens przeciwko Komisj i , EU:T:2011:68, pkt 54; wyrok Sądu Pierwszej Instancji z 8 lipca 2011 r. w sprawie T - 50/00, Dalmine SpA przeciwko Komisj i , EU:T:2004:220 , pkt 72, w yrok Sądu Pierwszej Instancji z 8 lipca 2004 r. w sprawie T - 44/00, Mannesmannröhren - Werke AG przeciwko Komisj i , EU:T:2004:218, pkt 84 . 137 danych udostępnionych przez tę spółkę, a prawdziwość lub znaczenie tych danych nie zostały zweryfikowane w niezależny sposób. Dlatego też należy uznać, że omawiana analiza nie odznacza się wiarygodnością, a zatem wartością dowodową, które wykraczałyby poza wiarygodność i wartość dowodową zwykłego oświadczenia Siemens.” 95 Tym samym przyjąć należy, że przedstawione przez Veolię Warszawa opinie zewnętrznych podmiotów mają taką samą moc dowodową jak oświadczenia samej spółki złożone w toku postępowania, co wpływa na ocenę ich wiarygodności. Prezes Urzędu wziął również pod uwagę, że przygotowanie ww. analiz ekonomicznych zostało zlecone po wszczęciu postępowania antymonopolowego . Na p rzedstawioną okoliczność wskazał Sąd w wyroku w sprawie Hitachi Ltd i inni , w którym zakwestionował wiarygodność przedstawionego przez skarżące zewnętrznego sprawozdania, z uwagi na fakt, że zostało ono opracowane ex post na potrzeby obrony stron w ramach toczącego się postępowania. 96 Zdaniem Prezesa Urzędu na zmniejszenie mocy dowodowej przedstawionych analiz wpływa więc fakt, że powstały one w związku z toczącym się postępowaniem. Dokonując powyższej oceny Prezes Urzędu miał na względzie wypracowane przez orzecznictwo unijne zasady przeprowadzania dowodów, zgodnie z którymi wartość dowodowa dokumentu zależy m.in. od okoliczności jego sporządzenia, w tym czy dokument został sporządzony w bezpośrednim związku ze zdarzeniami. 97 11.1. Ustosunkowanie się do analizy ek onomicznej zatytułowanej „Analiza warszawskiego rynku ciepła systemowego w latach 2011 - 2015” dołączonej do pi sma z dnia 2 kwietnia 2020 r. (449) Do pi sma z dnia 2 kwietnia 2020 r. Veolia Warszawa dołączyła opini ę ekonomiczną z dnia 1 kwietnia 2020 r. zatytułowan ą „Analiza warszawskiego rynku ciepła systemowego w latach 2011 - 2015” (dalej: „ Analiza I ”) . Argumentacja przedstawiona w Analizie I skupia się na trzech głównych twierdzeniach, mianowicie, że: (i) budowa źródła ciepła była finansowo nieopłacalna dla Veolii Warszawa, (ii) korzystanie przez wytwórcę ciepła z zasady TPA nie przynosi korzyści odbior c om końcowym oraz (iii) współpraca przedsiębiorców świadczących usługi komplementarne na rynku ciepła jest dla odbior c ów ciepła korzystna. (450) W pierwszej kolejności na leży zaznaczyć, że przedstawion a przez stronę zewnętrzna analiza została opracowana ex post w odpowiedzi na szczególne potrzeby obrony w ramach przedmiotowego postępowania. 95 Wyrok Sądu Unii Europejskiej z 3 marca 2011 r. w sprawie T - 110/07 , Siem ens przeciwko Komisj i , EU:T:2011:68, pkt 137. 96 Wyrok Sądu Unii Europejskiej z 12 lipca 2011 r. w sprawie T - 112/07, Hitachi Ltd i inni przeciwko Komisj i , EU:T:2011:342, pkt 320. 97 Wyrok Sądu Unii Europejskiej z 3 marca 2011 r. w sprawie T - 110/07, Siemens p rzeciwko Komisj i , EU:T:2011:68, pkt 54; wyrok Sądu Pierwszej Instancji z 16 grudnia 2003 r. w sprawach połączonych T - 5/00 i T - 6/00, Nederlandse Federative Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied, Technische Unie BV przeciwko Komisj i , EU:T :2003:342 , pkt 181. 138 (451) W odniesieniu do rozważań dotyczących nieopłacalności Projektu Jagoda należy zazna czyć, że wszelkie analizy w tym zakresie przygotowane po podjęciu decyzji o zaniechaniu budowy źródła ciepła są dla przedmiotowego postępowania nieistotne i polemika z nimi nie ma wartości dla oceny zachowań Veolii Warszawa i PGNiG Termika. (452) W świetle powy ższego, a rgumentacja , że inwestycja przyniosłaby starty dowodzić może jedynie, że w przypadku podjęcia decyzji o realizacji Projektu Jagoda okazałby się on nieopłacaln y , a nie że zaniechanie inwestycji wynikało z autonomicznej decyzji Veolii Warszawa . Dzia łalność gospodarcza zawsze związana jest z ryzykiem i nie wszystkie decyzje podejmowane przez przedsiębiorców okazują się trafne. Dowodzenie, że jakaś decyzja była słuszna lub nie, opierając się m.in na regulacjach wprowadzonych cztery lata po jej podjęciu (w analizowanym przypadku w grudniu 2018 r. ), w żaden sposób nie tłumaczy jej poprawności czy motywów w momencie, gdy była ona podejmowana. (453) Z powyższych względów Prezes Urzędu odniesie się wyłącznie do oryginalnych analiz opłacalności inwestycji Veolii W arszawa przeprowadzonych przed podjęciem decyzji o zaniechaniu budowy źródła ciepła, 98 z wyłączeniem analiz powstałych po 13 listopada 2014 r., w tym powstałych wyłącznie na potrzeby przedstawionej Analizy I. (454) Zgodnie z analizami z 2011 r. 99 Projekt Jagoda mi ał wysoki dodatni [informacja chroniona] , analizy te jednoznacznie wskazywały na opłacalność tej inwestycji. Również późniejsze analizy z 2014 r. 100 wskazywały na opłacalność tego projektu. Jedynie scenariusz, [informacja chroniona] 101 . (455) Należy również zauważyć , że na ocenę projektu Jagoda nie powinna wpływać rezygnacja innych przedsiębiorców z projektów inwestycyjnych w kogeneracyjne źródła gazowe. Analizy z 2014 r., mimo że uwzględniały pogorszenie warunków rynkowych [informacja chroniona] , nadal wskazywały na opłacalność inwestycji. Fakt, że część innych inwestycji planowanych w latach 2011 - 2012 zostało zawieszonych w wyniku pogorszenia się tych warunków nie ma związku z tym, że Projekt Jagoda, zgodnie z aktualnymi wówczas prognozami, był nadal opłacalny. W pr zypadku pozostałych ryzyk wymienionych w Analizie I, nie wykazano by ich realizacja prowadziła do nieopłacalności projektu. (456) Wymaga jednakże podkreślenia , że w ramach niniejszego postępowania przedsiębiorcom nie zostały postawione zarzuty dotyczące podjęcia nieracjonalnej decyzji biznesowej, lecz dotyczące zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję. Z punktu widzenia tego 98 Okoliczność , że w ocenie autorów Analizy I były one zbyt optymistyczne, w żaden sposób nie mogło wpływać na wstrzymanie inwestycji w 2014 r. 99 Analiza I, pkt 146. 100 Ibidem , pkt 169 - 176. 101 Ibidem , rysunek 13 w pkt. 163. 139 ostatniego poprawność podejmowanych przez przedsiębiorców decyzji pozostaje bez znaczenia. Jeżeli przedsiębiorcy uzgadniają, że jed en z nich zaniecha wejścia na dany rynek, to zachowanie takie będzie naruszać prawo konkurencji, nawet jeśli analizy, którymi dysponował w momencie podejmowania decyzji wskazywały na nieopłacalność takiego wejścia. Istotne bowiem jest to, że decyzja taka n ie była wynikiem autonomicznych zachowań uczestników rynku, lecz skoordynowanym działaniem. (457) Tym samym nawet gdyby Projekt Jagoda był wysoce nieopłacalny, a jego istnienie w przestrzeni publicznej miało na celu jedynie wywarcie presji na PGNiG Termika i sk łonienie tego podmiotu do zawarcia porozumienia i wycofania się z rynku sprzedaży energii cieplnej do odbiorców końcowych , w żaden sposób nie wpłynęłoby to na ocenę zaobserwowanych zachowań. Również w takiej sytuacji ocena Prezesa Urzędu po zo stałaby niezmi enna , porozumienie ograniczało by konkurencję. (458) Odnosząc się z kolei do zawartych w Analizie I argumentów dotyczących zasady TPA Prezes Urzędu wyjaśnia, że nie ocenia zasadności wprowadzania w Polsce rozwiązań opartych na zasadzie TPA w ciepłownictwie, popra wności taryf, ani sposobu ich zatwierdzania przez regulatora. Stąd nie ma potrzeby przeprowadzania analizy zasadności wprowadzenia istniejących rozwiązań prawnych dotyczących ciepłownictwa, ani przyczyny zastosowania odmiennych rozwiązań w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej. Istotnym dla sprawy jest, ż e ustawodawca uznał, że rozwiązanie oparte na zasadzie TPA ma mieć zastosowanie do rynków energii cieplnej. Jak zresztą przyznają sami autorzy Analizy I, celem wprowadzenia regulacji TPA jest zwi ększenie konkurencji na rynku wytwarzania energii, poprzez ograniczenie pozycji monopolistycznej dystrybutora . 102 Ponadto możliwe do uzyskania korzyści z organizacji rynku na zasadzie TPA są tym większe, im większy jest rynek, na którym wprowadzana jest konk urencja, co oznacza, że jeżeli na jakimkolwiek rynku w Polsce możliwe jest uzyskanie korzyści z wprowadzenia TPA w ciepłownictwie jest to warszawski rynek ciepła, na którym działa największa w Polsce sieć ciepłownicza należąca do Veolii Warszawa. (459) Dodatkowo należy zauważyć, że autorzy Analizy I wskazując, że zasada TPA nie przyniosła odbior c om końcowym żadnych korzyści pomijają, że w okresie , w którym między PGNiG Termika a Veoli ą Warszawa doszło do zawarcia porozumienia, PGNiG Termika oferowała niższe ceny ciepła dla odbiorców końcowych niż Veolia Warszawa. W związku z tym umowy kompleksowe zawierane przez odbiorców końcowych z ww. podmiotami różniły się ceną. Niemniej jednak dla stwierdzenia praktyki wystarczająca jest możliwość pojawienia się 102 Analiza I, p kt 245. 140 konkurencji , a ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że konkurencja taka w wyniku działań podejmowanych przed zawarciem porozumienia istniała. (460) Na marginesie Prezes Urzędu pragnie podkreślić, że Veolia Warszawa nie porzuciła planów budowy nowego ź ródła ciepła. Zgodnie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, w listopadzie 2016 r. spółka ponownie wyszła z inicjatywą realizacji nowego źródła ciepła na ternie Ursusa [pkt (127) ]. Działania spółki potwierdza ją, że rezygnacja z realizacji Projektu Jagoda nie była umotywowana charakterystyką rynku ciepła w Warszawie , czy nierentownością inwestycji , lecz założeniami podjętej z PGNiG Termika współpracy. (461) Jednocześnie należy zaznaczyć, że przedstawiona Analiza I ca łkowicie abstrahuje od korzyści z funkcjonowania konkurencji tam, gdzie może być ona wprowadzona, wskazując jedynie na koszty związane z funkcjonowaniem na rynku więcej niż jednego przedsiębiorcy (np. wynikające z dublowania infrastruktury służącej do obsł ugi klientów). Przyjmując taką perspektywę należałoby uznać, że na żadnym rynku konkurencja nie jest wskazana. (462) Analiza I zawiera twierdzenie, zgodnie z którym pojawieni e się konkurencji na rynku doprowadziłoby do wzrostu cen. 103 W opinii Prezesa Urzędu reali zacja Projektu Jagoda nie spowodowałaby wzrostu cen ciepła na rynku, a argumenty przywoływane przez Veolię Warszawa są całkowicie nietrafione i sprzeczne z mechanizmami rynkowymi. Przedstawiona w Analizie I teza, że monopolista (PGNiG Termika) w reakcji we jścia konkurenta na rynek podniósłby ceny jest błędna. 104 Monopoliści w reakcji na wejście nowych konkurentów obniżają ceny w obawie przed masowym odejściem swoich dotychczasowych klientów. Co więcej, pojawienie się konkurentów zmusza monopolistów do działań na rzecz ograniczenia kosztów, co oznacza, że nie tylko rezygnują oni w takiej sytuacji z części swojej dotychczasowej marży, ale w wyniku presji zwiększają swoją efektywność. (463) Odnosząc się do wskazanych w Analizie I korzyści wynikających ze współpracy PGN iG Termika i Veolia Warszawa, jako podmiotów świadczących usługi komplementarne, należy wskazać, że kwestionowane w przedmiotowej sprawie porozumienie polegające na podziale rynku i uzgadnianiu struktury taryf nie mieści się w zakresie koniecznej współprac y podmiotów świadczących usługi komplementarne. Świadczenie komplementarnych usług nie stanowi uzasadnienia dla zmniejszenia lub wyeliminowania niepewności związanej z normalnie funkcjonującą konkurencją. Współpraca stron powinna być prowadzona zgodnie z p ierwotnie przypisanym im celem i nie przechodzić na grunt czynienia ustaleń zabronionych na gruncie prawa konkurencji. Natomiast w przedmiotowej sprawie ustalenie podjęte przez strony, dotyczące zaniechania wejścia na rynek wytwarzania ciepła, zaprzestania działalności 103 Analiza I , pkt 226 - 238. 104 Ibidem , pkt 238. 141 na rynku sprzedaży ciepła oraz uzgadniania struktury taryf wykraczały w istocie poza kontekst koniecznej współpracy stron. (464) Dodatkowo należy wskazać, że ustalenia lub w ymiana informacji między wytwórcą i dystrybutorem ciepła na etapie kształto wania przez wytwórcę własnego wniosku taryfowego nie stanowiła niezbędnego, ani prawnie uzasadnionego działania. W praktyce bowiem tylko obowiązująca (zatwierdzona przez Prezesa URE) taryfa PGNiG Termiki mogła stanowić podstawę dla przygotowania przez Veol ię Warszawa wniosku taryfowego na kolejny okres. Natomiast informacja o dopiero planowanym przez wytwórcę poziomie cen i stawek w żadnym wypadku nie mogła determinować treści wniosku taryfowego dystrybutora. Proponowane przez wytwórcę ceny i stawki podlega ją bowiem weryfikacji przez Prezesa URE, który może odmówić ich zatwierdzenia w pierwotnym kształcie. W związku z tym brak było jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia dla przygotowania przez dystrybutora własnej taryfy, w oparciu o projektowany przez wyt wórcę wniosek taryfowy. Prezes URE nie miałby podstaw dla uznania dopiero co projektowanych przez wytwórcę ciepła cen i stawek za uzasadnione koszty dystrybutora. Powyższy brak zasadności dokonywania ustaleń i wymiany informacji między wytwórcą a dystrybut orem na etapie projektowania wniosku taryfowego przez wytwórcę, potwierdza również fakt, że postępowania taryfowe prowadzone przed Prezesem URE są niejawne. Informacje i dane przedkładane Prezesowi URE przez stronę takiego postępowania objęte są ochroną i nie są udostępniane innym uczestnikom rynku. Procedura ta dotyczy także podmiotów działających na rynku wyższego bądź niższego szczebla, niebędących konkurentami strony postępowania. Przyjęcie powyższego rozwiązania świadczy o tym, że wytwórca i dystrybuto r ciepła powinni opracowywać wnioski taryfowe samodzielnie, każdy we własnym zakresie i na podstawie publicznie dostępnych informacji. (465) Podsumowując ocena rentowności inwestycji po podjęciu decyzji o zaniechaniu kontynuowania planowanego projektu jest nieis totna z punktu widzenia oceny zachowań stron postępowania. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, że stanowisko Veolii Warszawa wyrażone w powyższych analizach ekonomicznych, jakoby planowane przez spółkę projekty biznesowe ocenione zostały w momencie podejmowa nia decyzji jako nieopłacalne, nie znajduje uzasadnienia w opracowaniach z jakimi mogli się zapoznać decydenci przed rezygnacją z Projektu Jagoda. 11.2. Ustosunkowanie się do analiz ekonomicznych strony dołączonych do pisma z dnia 8 czerwca 2020 r. (466) W tym miejsc u Prezes Urzędu odniesie się do stanowiska Veolii Warszawa zawartego w piśmie z dnia 8 czerwca 2020 r., do którego załączone zostały trzy opracowane w 2020 r. opinie ekonomiczne zatytułowane: „Rynki ciepła systemowego w wybranych miastach w 142 Polsce”, „Zasad a TPA w systemach ciepłowniczych – analiza możliwości i zasadności zastosowania a praktyka rynkowa w kontekście funkcjonowania rynku ciepła systemowego na terenie Warszawy i okolic” oraz „Podstawowe cechy i zasady funkcjonowania rynku ciepła systemowego, w tym rynku ciepła systemowego na terenie Warszawy i okolic” (dalej również łącznie: „ Analiza II ”). (467) Również w tym przypadku należy wyjść od podkreślenia, że przedstawiona przez stronę analiza została opracowana ex post w odpowiedzi na potrzeby obrony w rama ch przedmiotowego postępowania. Ponadto Analiza II stanowi w większości powtórzenie twierdzeń zawartych w Analizie I. Jak wskazano powyżej, Prezes Urzędu nie widzi podstaw do przeprowadzania analizy zasadności wprowadzenia do polskiego systemu prawnego zas ady TPA oraz poprawności i sposobu zatwierdzania taryf. Zaznaczyć należy, że zawarte w Analizie II twierdzenia zawierają liczne nieprawidłowości polegające m.in. na błędnym określeniu szczebla obrotu i obszarów monopolu naturalnego i konkurencji, a także w adliwym określeniu struktury rynków. Wskazane błędy podważają wiarygodność przedstawionych twierdzeń. (468) Opracowanie zatytułowane „Rynki ciepła systemowego w wybranych miastach w Polsce” odnosi się do warunków stosowania zasady TPA na rynkach ciepła siecioweg o w Polsce. Autor publikacji w oparciu o opracowane przez siebie warunki stosowania zasady TPA dochodzi do wniosku, że na żadnym z przeanalizowanych rynków nie występuje konkurencja pomiędzy jego uczestnikami. Wskazać należy, że opracowana przez autora pub likacji metoda badania rynku, w ocenie Prezesa Urzędu nie jest wiarygodna. Przedstawiony zestaw warunków zawiera liczne pozycje, które nie muszą być spełnione by zasada TPA mogła zostać zastosowana. Przedstawione we wskazanym opracowaniu 105 warunki takie jak „niepogorszenie sytuacji ekonomicznej tych odbiorców końcowych, którzy nie korzystają z zasady TPA”, „stworzenie mechanizmów bilansowania ciepła”, „opomiarowanie wszystkich odbiorców ciepła przy wykorzystaniu liczników ze zdalnym odczytem” lub „brak regul acji cenowej ze strony regulatora rynku w przypadku, gdy uznaje on dany rynek za konkurencyjne” są w ocenie Prezesa Urzędu wątpliwe i dyskusyjne. (469) Ponadto Prezes Urzędu wskazuje, że zasada TPA została wprowadzona na rynku gazu ziemnego i energii elektryczn ej mimo istnienia regulacji cen (obowiązek taryfowania), jak również mimo braku powszechnego wyposażenia odbiorców w liczniki ze zdalnym odczytem. Oznacza to, że zasadę TPA z powodzeniem wdrożono na innych rynkach w warunkach , w któr ych w opinii autora pub likacji nie jest możliwe jej zastosowanie. 105 Opracowanie pt. „Rynki ciepła systemowego w wybranych miastach w Polsce”, s. 60 - 61. 143 (470) Zgodnie z twierdzeniami zawartymi w publikacji, warunkiem zastosowania zasady TPA jest „konieczność unbundlingu, czyli wydzielenia operatora sieci przesyłowej do niezależnego podmiotu” . 106 Wyjaśnić należy, że unbund ling, jakkolwiek sprzyjający rozwojowi konkurencji i z tego powodu wdrażany na rynkach infrastrukturalnych, jest oddzielnym rozwiązaniem od TPA i nie jest konieczne stosowanie obu tych rozwiązań jednocześnie. Unbundling może przybierać różne formy, od księ gowego (rozdzielność sprawozdań finansowych działalności dedykowanej zarządzaniu siecią i pozostałej) po własnościowy (wydzielenie niezależnych, czyli niepowiązanych kapitałowo spółek), a wydzielenie operatora sieci do niezależnego podmiotu oznacza najbard ziej radykalne rozwiązanie, które w praktyce nie zostało zastosowane chociażby w odniesieniu do dystrybucji gazu ziemnego i energii elektrycznej. W świetle powyższe go stwierdzić należy, że przedstawione twierdzenia oparte są na błędnych założeniach. (471) Dodat kowo w odniesieniu do powyższego opracowania zauważyć należy, że autor prezentuje sprzeczne ze sobą stanowisko w odniesieniu do konkurowania źród e ł ciepła na obszarze działalności [informacja chroniona] . Zgodnie z przedstawionymi twierdzeniami 107 nie można m ówić o konkurencji pomiędzy tymi źródłami podczas, gdy wśród kryteriów wyboru źródeł tego sprzedawcy wymienione zostały m. in. ceny ciepła z poszczególnych źródeł . 108 Tak więc w sytuacji, gdy źródła konkurują ze sobą, autor opinii twierdzi, że nie można mówi ć o konkurencji pomiędzy nimi. (472) W odniesieniu do rozważań zawartych w opracowaniu zatytułowanym „Zasada TPA w systemach ciepłowniczych – analiza możliwości i zasadności zastosowania a praktyka rynkowa w kontekście funkcjonowania rynku ciepła systemowego na terenie Warszawy i okolic”, należy zaznaczyć, że autor publikacji błędnie określił relacje pomiędzy zasadą TPA, a unbundlingiem, ponieważ określił unbundling jako cel wprowadzenia zasady TPA . 109 Wskazuje się również, że przedstawiona w sprawie opinia jest s przeczna z opisanym powyżej opracowaniem zatytułowanym „Rynki ciepła systemowego w wybranych miastach w Polsce”. (473) W opracowaniu zatytułowanym „Podstawowe cechy i zasady funkcjonowania rynku ciepła systemowego, w tym rynku ciepła systemowego na terenie Wars zawy i okolic” autorzy twierdzą , że na rynku wprowadzania do obrotu energii cieplnej istnieje monopol naturalny, co ma prowadzić do konkluzji, że w obszarze tym nie jest możliwe zaistnienie konkurencji. Wskazać należy, że opracowana przez autora publikacji analiza cech monopolu naturalnego w segmencie wytwarzania ciepła, w ocenie Prezesa Urzędu jest błędna. 106 Ibidem , s 7. 107 Opracowanie pt. „Rynki ciepła systemowego w wybranych miastach w Polsce”, s . 21. 108 Ibidem , s. 19 - 20 . 109 Opracowanie pt. „Zasada TPA w systemach ciepłowniczych – analiza możliwości i zasadności zastosowania a praktyka rynkowa w kontekście funkcjonowania rynku ciepła systemowego na terenie Warszawy i okolic”, s. 4 - 5. 144 (474) Przywołana publikacja opiera się na analizie pięciu elementów, które służą udowodnieniu tezy o istnieniu monopolu naturalnego w segmencie wytwarzania c iepła: korzyści skali, niższych cenach jednego producenta, substytucyjności, elastyczności popytu oraz barier wejścia. (475) Należy wskazać, że w przypadku dwóch pierwszych elementów 110 (tj. korzyści skali i niższ ych cen jednego producenta), odsetek kosztów stałyc h w koszcie całkowitym nie musi świadczyć o efektach skali sprawiających, że produkcja jednego producenta skutkuje niższymi cenami. Korzyści skali prowadzą do monopoli naturalnych jedynie wówczas gdy jednostkowy koszt stały maleje w sposób ciągły przy wzro ście produkcji do poziomu, jaki pozwala na zaspokojenie całości popytu na rynku. Inaczej mówiąc - gdy całość popytu rynkowego można zaspokoić produkcją z jednego zakładu. Nawet jeśli koszty stałe stanowią bardzo znaczący odsetek kosztów produkcji, jednak e fektywną skalę działalności jest w stanie osiągnąć więcej niż jeden zakład, nie będziemy mieć do czynienia z monopolem naturalnym, ponieważ możliwe jest prowadzenie efektywnej kosztowo produkcji przez więcej niż jednego wytwórcę. W odniesieniu do rynku cie pła, za rynki, gdzie może faktycznie istnieć monopol naturalny na poziomie wytwarzania, mogą uchodzić wyłącznie rynki, na których całość popytu zaspokajana jest z jednego źródła wytwórczego. Do warszawskiego systemu ciepłowniczego podłączone były cztery źr ódła ciepła (Ciepłownia Kawęczyn, Ciepłownia Wola, Elektrociepłownia Siekierki, Elektrociepłownia Żerań) wobec czego nie może być w tym przypadku mowy o monopolu naturalnym. (476) Biorąc pod uwagę trzy kolejne elementy będące przedmiotem rozważań autorów opraco wania, tj. substytucyjność, elastyczność cenową i bariery wejścia na rynek, należy wskazać że kwestie te mają niewiele wspólnego z monopolem naturalnym i dotyczą kwestii definicji rynków. Fakt, że dany produkt nie ma substytutów, charakteryzuje się niską e lastycznością cenową, a wejście do branży wiąże się z wysokimi barierami wejścia związanymi z wysokimi kosztami w żaden sposób nie wskazuje na to, iż wytwarzanie tego produktu jest monopolem naturalnym i na rynku tym nie może istnieć konkurencja. (477) W świetl e powyższych okoliczności nie można dowodzić, że na rynku wytwarzania ciepła mamy do czynienia z monopolem naturalnym. (478) Na szczególną uwagę zasługuje też fakt, że w arszawska s ieć c iepłownicza jest największą siecią ciepłowniczą w Unii Europejskiej. Co do z asady sieci ciepłownicze są mniejsze, wobec czego mniejsze są możliwości wykorzystania TPA na tych sieciach. W systemach ciepłowniczych, do których podłączona jest jedna jednostka wytwarzania ciepła, zaspokajająca całość popytu na ciepło, istotnie trudno m ówić o konkurencji na rynku 110 Opracowanie pt. „Podstawowe cechy i z asady funkcjonowania rynku ciepła systemowego, w tym rynku ciepła systemowego na terenie Warszawy i okolic”, s. 14 - 20. 145 wytwarzania. Niewielkie rozmiary systemów ciepłowniczych mogą więc być podstawowym powodem, dla którego rozwiązania przyjęte w celu promowania konkurencji na rynkach o charakterystyce sieciowej w ograniczonym stopniu mają zastos owanie w odniesieniu do rynku ciepła. Tym niemniej należy podkreślić, że wszystkie cechy warszawskiego systemu ciepłowniczego (tj. rozmiar, liczba i moc jednostek wytwórczych, struktura pierścieniowa) wskazują, że na tym właśnie rynku konkurencja może istn ieć . (479) Podsumowując, Prezes Urzędu wskazuje, że w ramach niniejszego postępowania organ antymonopolowy ocenia zachowanie przedsiębiorców pod kątem naruszenia przepisów u.o.k.k. i TFUE. Tym samym Prezes Urzędu bada kwestię stosowania praktyk antykonkurencyjn ych , a nie racjonalność przyjętych regulacji prawnych czy też zasadność decyzji inwestycyjnych podejmowanych przez strony postępowania. 11.3. Ustosunkowanie się do analizy ekonomicznej zatytułowanej „ Raport wykazujący brak ograniczenia konkurencji na skutek zmi an struktury taryf za ciepło PGNiG Termika ” dołączonej do pisma z dnia 23 września 2020 r. (480) Do pisma Veolii Warszawa z 23 września 2020 r. dołączona została analiza z 22 września 2020 r. pn. „ Raport wykazujący brak ograniczenia konkurencji na skutek zmian struktury taryf za ciepło PGNiG Termika ” (dalej: „ Analiza I II ”). (481) Analiza III zawiera omówienie aspektu ekonomicznego zmian struktury taryfy PGNiG Termika oraz ich wpływu na Veolię Warszawa i odbiorców końcowych. W opinii Prezesa Urzędu przedstawione opraco wanie w niewielkim stopniu ukazuje analizowane przez organ antymonopolowy zależności, gdyż w sposób nieprawidłowy identyfikuje rynki, których dotyczyło porozumienie. Analiza I II , podobnie jak omówiona powyżej Analiza dot. wyłączenia indywidualnego, zawiera nieprawidłowy obraz relacji pomiędzy sprzedawcą detalicznym a wytwórcą ciepła. Niepoprawne posługiwanie się terminem „dystrybutor” wprowadza w błąd i utrudnia zrozumienie ekspertyzy, ponieważ nie jest jasne, które argumenty autorów odnoszą się do sprzedaw cy detalicznego, a które do podmiotu zarządzając ego siecią dystrybucyjną. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania przedstawione w odniesieniu do Analizy dot. wyłączenia indywidualnego zawarte w pkt . (440) de cyzji. Z tego powodu wszelkie kwestie związane z ustanawianiem taryf za dystrybucję i sposobem uwzględniania w tych taryfach kosztów strat ciepła nie stanowią przedmiotu niniejszego postępowania, a organem właściwym w tej sprawie jest Prezes URE. To w komp etencjach wskazanego organu mieści się analizowanie i weryfikowanie czy uzasadnione koszty dystrybutora ciepła są pokrywane z opłat zatwierdzonych w taryfie. (482) Przywołana Analiza I II opisuje sposób wdrażania kolejnych wniosk ów taryfowych, a także wpływ taryf PGNiG Termika na wyniki finansowe Veolii Warszawa . W opinii Prezesa Urzędu 146 opisane zagadnienia nie dotyczą przedmi otu niniejsze go postępowania . Należy zwrócić uwagę, że kluczowym dla ocen y zawartego porozumienia jest okoliczność , że w zamian za rezygnację przez Veolia Warszawa z wejścia na rynek wytwarzania energii , PGNiG Termika zgodziła się zmienić taryfę za wytwarzanie ciepła , z czego korzyść odniosła Veolia Warszawa . Prezes Urzędu nie ocenia przy tym poprawności działań Prezesa URE. Organ antymonopolow y nie kwestionuje wysokości cen określonych w taryfach zatwierdzonych przez Prezesa URE . Zagadnieniem istotnym z punktu widzenia ochrony konkurencji jest jedynie, czy taryfy były ukształtowane w sposób nieskoordynowany, czy też zawartość wniosków taryfowyc h stanowiła przedmiot uzgodnie ń . (483) W odniesieniu do kwestii wpływu wysokości opłat zmiennych i stałych na rynek sprzedaży energii cieplnej do odbiorców końcowych należy zwróci ć uwagę, że taryfy, w których przyjęte zostały względnie wysokie ceny mocy i względ nie niskie ceny ciepła są niekorzystne dla odbiorców końcowych. Stała o płata za moc zakłada wyższe niż faktyczn i e zgłaszane (w przypadku standardowych w ostatnich latach ciepłych zim) zapotrzebowanie na ciepło i nie jest redukowana, w sytuacji gdy z powodu ciepłej temperatury powietrza nabywcy w niewielkim stopniu korzystają z dostarczanego im ciepła. Zmienna o płata za ciepło z drugiej strony maleje wraz ze zmniejszaniem się faktycznego zużycia ciepła. Tym samym taryfa zakładająca względnie wysokie ceny sta łe i niskie zmienne , może być korzystna dla nabywców wyłącznie w przypadku bardzo mroźnych zim ( niespotykanych w ostatnich latach ) . Jednocześnie należy pamiętać, że obowiązujące w czasie trwania porozumienia rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 17 wrz eśnia 2010 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń z tytułu zaopatrzenia w ciepło (Dz. U. Nr 194, poz. 1291) nie zawierało regulacji analogicznej do tej, którą zawiera § 11 ust. 3 aktualnie obowiązującego rozporządz enia Ministra Klimatu z dnia 7 kwietnia 2020 r. o takim samym tytule (Dz. U. z 2020 r., poz. 718) . 111 Zgodnie z tym przepisem, w chwili obecnej dystrybutor nie jest w stanie czerpać zysku na tzw. niejednoczesności wynikającej z różnicy między mocą zamówioną przez klientów detalicznych u dystrybutora (sprzedawcy detalicznego), a mocą jaką on sam zamawia u wytwórcy ciepła – co było jeszcze możliwe przed 2017 r . (484) Z drugiej strony należy zaznaczyć , że względnie wysokie ceny za moc i względnie niskie za ciepło uzn awać należy za ceny korzystne dla sprzedawców energii cieplnej . Tego typu struktura taryfy stabilizuje wysokość ich przychodów w przypadku ciepłych zim. Wysokości 111 Paragraf 11 ust. 3 rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 7 kwietnia 2020 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji t aryf oraz rozliczeń z tytułu zaopatrzenia w ciepło stanowi:„ W kalkulacji stawek opłat w taryfie dystrybutora ciepła prowadzącego równocześnie działalność gospodarczą w zakresie obrotu ciepłem uzasadniony planowany przychód będący podstawą kalkulacji stawek opłat za usługi przesyłowe pomniejsza się o przychody uzyskiwane z tytułu różnicy pomiędzy wielkością mocy cieplnej zamówionej przez odbiorców zaopatrywanych z sieci ciepłowniczej na podstawie umów kompleksowych a wielkością mocy cieplnej zamówionej w obc ych źródłach zasilających sieć ciepłowniczą dystrybutora ciepła”. 147 cen za moc i za ciepło powinny wynikać ze struktury kosztów u wytwórcy ciepła – cena za moc p owinna odpowiadać kosztom utrzymania mocy wytwórczych, a cena za ciepło zmiennych kosztów zmiennych wytworzenia ciepła. Wynikające z porozumienia, a nie ze struktury faktycznych kosztów, zmiany wysokości tych cen dawać mogą korzyści sprzedawcom detalicznym – w analizowanym przypadku PGNIG Termika i Veolii Warszawa w części działalności związanej ze sprzedażą detaliczną. (485) Na marginesie wskazać należy, że względnie wysokie ceny ciepła i niskie ceny mocy sprawiają, że zarówno odbiorcy końcowi, jak i dystrybuto r, mają silniejsze bodźce do ograniczania zużycia ciepła oraz zwiększania efektywności energetycznej budynków i infrastruktury. Również ze społecznego punktu widzenia wydaje się być niekorzystny nieuzasadniony kosztami wzrost cen mocy połączony ze spadkiem cen za ciepło. (486) Jednocześnie podkreślenia wymaga fakt, że na działalność dystrybucyjną Veolii Warszawa wpływ ma jedynie poziom cen sprzedaży energii cieplnej , ponieważ od tych cen zależy koszt związany ze stratami na przesyle. Koszty te są jednak w całości kosztami, które mogą być uwzględniane w taryfie, wobec czego zakładać należy, że dla działalności w zakresie dystrybucji zmiany poziomu cen za moc i ciepło są nieistotne. 11.4. Ustosunkowanie się do analizy ekonomicznej zatytułowanej „Współpraca pomiędzy wytwór cą a dystrybutorem ciepła sieciowego – kluczowe aspekty, zasadność oraz praktyka rynkowa” dołączonej do pisma z dnia 25 listopada 2020 r. (487) W tym miejscu Prezes Urzędu odniesie się do opinii pt. „Współpraca pomiędzy wytwórcą a dystrybutorem ciepła sieciowego – kluczowe aspekty, zasadność oraz praktyka rynkowa”, załączonej do pisma Veolii Warszawa z dnia 25 listopada 2020 r. (dalej: „ Analiza IV ”). (488) Prezes Urzędu wskazuje, że również i ta przedstawiona przez stronę opinia, opracowana została ex post w odpowiedz i na potrzeby obrony w ramach przedmiotowego postępowania. Ponadto Analiza IV stanowi w większości powtórzenie twierdzeń zawartych w Analizie II, a zawarte w niej tezy nie ujawniają nowych okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. (489) Analiza IV zawi era w dużej mierze bardzo ogólne i teoretyczne rozważania na temat funkcjonowania systemów ciepłowniczych. Po wtóre, Prezes Urzędu nie kwestionuje co do zasady, wskazywanej w Analizie IV, konieczności współpracy między wytwórcą, a dystrybutorem ciepła, szc zególnie w zakresie, w jakim ta współpraca jest niezbędna do zapewnienia bezpieczeństwa dostaw energii i niezawodności funkcjonowania systemu ciepłowniczego. Konieczność takiej współpracy wynika również z przepisów Prawa energetycznego. Natomiast Prezes Ur zędu kwestionuje konkretnie wskazane w niniejszej decyzji antykonkurencyjne praktyki stron postępowania, które nie mieściły się w zakresie 148 współpracy, jaka jest pożądana od wytwórcy i dystrybutora ciepła, a w przedmiocie tych praktyk, autorzy Analizy IV si ę nie wypowiadają. (490) Wreszcie, odnosząc się do argumentu o potencjalnych korzyściach dla odbiorów ciepła wynikających ze współpracy między wytwórcą, a dystrybutorem, autorzy Analizy IV zupełnie pomijają okoliczność, że na skutek antykonkurencyjnych praktyk d oszło w istocie do wzrostu cen energii dla jej odbiorców, co nakazuje uznać, że rozważania zawarte w tym opracowaniu mają charakter wyłącznie teoretyczny i nie odnoszą się do sytuacji będącej przedmiotem niniejszej decyzji. (491) Z tych też przyczyn Analizę IV należy uznać za nieprzydatną w niniejszym postępowaniu. (492) W tym miejscu Prezes Urzędu zaznacza, że Veolia Warszawa w toku postępowania przedłożyła również inne niż wskazane w pkt. 11.1 - 11.4 powyżej analizy. Wskazać w tym zakresie należy, że podnoszone w pozostałych opracowaniach argumenty powielały twierdzenia prezentowane przez Veolię Warszawa w toku prowadzonego postępowania. Prezes Urzędu zaznacza, że wydanie przedmiot owego rozstrzygnięcia poprzedziła kompleksowa analiza całości materiału dowodowego przedstawianego przez stronę w toku postępowania. Prezes Urzędu odniósł się do stanowiska strony w treści uzasadnienia niniejszej decyzji. 12. Kary pieniężne nałożone na podstaw ie art. 106 u.o.k.k. Ramy prawne (493) Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary , jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 u.o.k.k., w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i art. 8 u.o.k.k.. (494) Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 2 u.o.k.k. karę w tej samej maksymalnej wysokości P rezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, który naruszył art. 101 TFUE. (495) Zgodnie z orzecznictwem unijnym, w sprawach, w których narodowy organ ochrony konkurencji stwierdza jednocześnie naruszenie prawa unijnego i prawa krajowego, możliwe jest przyjęcie różnych sposobów nałożenia kary. 112 Możliwe jest nałożenie dwóch odrębnych kar w jednej sprawie – jednej za naruszenie prawa unijnego i jednej za naruszenie prawa ustanowionego przez Państwo Członkowskie – lub nałożenie jednej kary za oba naruszenia. 112 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 3 kwietnia 2019 r. w sprawie C‑617/17, Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie S.A. , EU:C:2019:283 . 149 (496) Zgodni e z art. 111 ust. 1 u.o.k.k. Prezes Urzędu, ustalając wysokość nakładanych kar pieniężnych, uwzględnia w szczególności okoliczności naruszenia przepisów tej ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także okres, stopień oraz skutki rynkowe narus zenia przepisów ustawy, przy czym stopień naruszenia Prezes Urzędu ocenia biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące natury naruszenia, działalności przedsiębiorcy, która stanowiła przedmiot naruszenia oraz specyfiki rynku, na którym doszło do naruszenia. (497) Ust awodawca wymaga od Prezesa Urzędu wzięcia pod uwagę przy wymierzaniu kar pieniężnych okoliczności obciążających i łagodzących, o których mowa w art. 111 ust. 3 - 4 u.o.k.k. (498) Wymierzając kary Prezes Urzędu posługuje się zasadami określonymi w wydanych przez si ebie, zgodnie z art. 31a u.o.k.k., „Wyjaśnieniach dotyczących ustalania wysokości kar pieniężnych w sprawach związanych z naruszeniem zakazu praktyk ograniczających konkurencję (2015)” (dalej: „ Wyjaśnienia w sprawie kar dla przedsiębiorców ”). Zastosowanie prawa w niniejszej sprawie (499) W niniejszej sprawie Prezes Urzędu wymierzył każdemu z określonych w decyzji podmiotów jedną karę, która jest karą za udział w praktyce, naruszającej zarówno unijne, jak i polskie reguły konkurencji. Kary nie podlegają podwyższen iu ze względu na liczbę kwalifikacji prawnych (podwójna kwalifikacja związana z zastosowaniem prawa unijnego i polskiego), co oznacza, że całość kar Prezes Urzędu uznaje za adekwatne niezależnie od występowania podwójnej kwalifikacji prawnej naruszenia. Ja k też wskazano w pkt. (358) i (365) decyzji, niektórym podmiotom (PGNiG i Veolia Polska) Prezes Urzędu zamierza przypisać dwie formy odpowiedzialności za naruszenie. Ka ry, które zostały nałożone na te podmioty, Prezes Urzędu uznaje za adekwatne w kontekście uczestnictwa w naruszeniu, niezależnie od współwystępowania różnych form odpowiedzialności. Powyższe oznacza, że kara nałożona na każdy ze wskazanych wyżej podmiotów nie podlegała zwielokrotnieniu ze względu na występowanie dwóch form odpowiedzialności. 12.1. Przesłanka „choćby nieumyślnego” naruszenia przepisów (500) Możliwość nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej z art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. wymaga stwierdzenia, że na ruszenie zakazu określonego w przepisach ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów było „choćby nieumyślne”. W n iniejszej sprawie Prezes Urzędu uznał, że działania każdej strony postępowania miały charakter umyślny, a co za tym idzie spełniona została pr zesłanka „choćby nieumyślnego” naruszenia reguł konkurencji. 150 (501) Dokonując oceny zaistnienia ww. przesłanki Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że strony postępowania dokonując podziału rynku (w tym w ramach przetarg ów ) i ustalając ceny świadomie dążyły do ogranicz enia konkurencji. W ramach podziału rynku spółki uzgodniły, że Veolia Warszawa oraz podmioty z nią powiązane zaniechają wejścia na rynek wytwarzania ciepła, będący macierzystym rynkiem PGNiG Termika, a w zamian za to PGNiG Termika zaprzestanie prowadzenia działalności na rynku sprzedaży ciepła, będącym macierzystym rynkiem Veoli i Warszawa. Powyższe ustalenie dotyczyło również zawierania umów sprzedaży ciepła w ramach przetargów. Ponadto strony uzgodniły strukturę taryfy PGNiG Termika dla odbiorców końcowych . (502) Element umyślności działania stron można utożsamiać także ze świadomością przedsiębiorców naruszenia prawa ochrony konkurencji. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, element subiektywny w postaci umyślności lub nieumyślności naruszenia przepisów u.o. k.k. wyraża się w tym, że przedsiębiorca działa mając świadomość, że swoim zachowaniem narusza zakaz stosowania praktyk ograniczających konkurencję, lub gdy jako profesjonalny uczestnik obrotu mógł (powinien był) taką świadomość posiadać . 113 Dokonując oceny zaistnienia ww. przesłanki w niniejszej sprawie, Prezes Urzędu uznał , że PGNiG Termika, PGNiG, Veolia Warszawa oraz Veolia Polska posiadały odpowiednie rozeznanie rynkowe wynikające zarówno ze skali ich działalności, jak i okresu prowadzenia działalności g ospodarczej dla należytego rozpoznania podejmowanych przez siebie działań , na co wskazują okoliczności opisane w pkt . (355) i n. n iniejszej decyzji . (503) Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Prezes Urzędu stoi na s tanowisku, że strony postępowania działały umyślnie, o czym świadczy: (i) świadomość i dążenie stron do ograniczenia konkurencji między nimi; (ii) świadomość stron, że ich działanie narusza przepisy zakazujące zawierania antykonkurencyjnych porozumień. 12.2. Wy sokość kar pieniężnych 12.2.1. Stopień i skutki rynkowe naruszenia przepisów (504) Prezes Urzędu uznał opisane w niniejszej decyzji naruszenie za bardzo poważne naruszenie polskich i unijnych reguł konkurencji. Powyższe wynika z faktu, że stwierdzone naruszenie, polegał o na podejmowaniu przez konkurentów szerokiego spektrum działań służących podziałowi rynku, w tym również zmowie przetargowej oraz obejmowało uzgadnianie cen, tj. należało do kategorii najpoważniejszych naruszeń reguł konkurencji. Z tych względów na potrze by wymierzania kar Prezes Urzędu w pierwszej kolejności określ ił w odniesieniu do 113 Wyrok Sądu Najwyższego z 21 kwietnia 2011 r., sygn. a kt III SK 45/10, niepubl. 151 każdego podmiotu odsetek obrotu w wysokości od 1 do 3%, który służył dalszemu określeniu wysokości kary. (505) W poniższej tabeli określona została kwota bazowa do dalszego wylicza nia wysokości kary pieniężnej dla każdej ze stron porozumienia. Podmiot Wymiar kary Natura naruszenia Kwota bazowa kary (w zł) Veolia Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie bardzo poważna 33 775 852,59 zł Veolia Energia Polska S.A. z siedzibą w W arszawie bardzo poważna 32 793 120,65 zł PGNiG Termika S.A. z siedzibą w Warszawie bardzo poważna 39 229 380 ,00 zł Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie bardzo poważna 412 340 000,00 zł (506) Oceniając stopień naruszenia przepis ów ustawy, Prezes Urzędu przyjął, że wymiar kary nie może abstrahować od specyfiki rynku właściwego oraz działalnoś ci przedsiębiorców na tym rynku, a zatem kwota wyjściowa powinna podlegać dalszej modyfikacji. Stosując ustawową przesłankę stopnia naruszeni a, Prezes Urzędu przyjmuje jednocześnie w Wyjaśnieniach w sprawie kar dla przedsiębiorców, że dla zachowania spójności w polityce karania naruszeń reguł konkurencji okoliczności związane ze stopniem naruszenia inne niż natura naruszenia mogą skutkować zwię kszeniem albo zmniejszeniem kwoty ustalonej w pierwszym etapie obliczania wysokości kary o maksymalnie 80%. (507) Określając poziom kar wynikający ze stopnia naruszenia Prezes Urzędu wziął pod uwagę okoliczności wpływające na zwiększenie wysokości kar nakładanyc h na wszystkie strony post ę powania mianowicie , że: a) ciepło sieciowe , które go dotyczyła praktyk a ma szczególnie istotne znaczenie dla odbiorców końcowych; b) naruszenie zostało wprowadzone w życie . (508) W przypadku PGNiG Termika i Veoli i Warszawa Prezes Urzędu wziął również pod uwagę, że przedsiębiorcy ci posiada li praktycznie monopolistyczną pozycję na rynkach objętych praktyką . (509) W przypadku natomiast PGNiG oraz Veoli i Polska , Prezes Urzędu wziął pod uwagę wpływającą na obniżenie kary okoliczność niskiego udziału ob rotów z rynku właściwego w obrocie tych przedsiębiorców. (510) W poniższej tabeli przedstawiona została wysokość kar po wzięciu pod uwagę całokształtu okoliczności relewantnych na tym etapie wyliczania kary. 152 Podmiot Wymiar kary Natura naruszenia Specyfika rynk u Po modyfikacji Veolia Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie 33 775 852,59 zł ↑ 30 % 43 908 608,36 zł Veolia Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie 32 793 120,65 zł ↓ 60 % 13 117 248,26 zł PGNiG Termika S.A. z siedzibą w Warszawie 39 229 380 ,00 zł ↑ 30 % 50 998 194 ,00 zł Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie 412 340 000,00 zł ↓ 60 % 164 936 000,00 zł 12.2.2. Okres naruszenia (511) Dokonując oceny wpływu okresu naruszenia na wymiar kary, Prezes Urzędu przyjmuje, że kwota baz owa kar może ulec zwiększeniu ze względu na długotrwałe stosowanie praktyki ograniczającej konkurencję. Jako długotrwałe traktowane są naruszenia trwające dłużej niż rok. (512) Prezes Urzędu ustalił, że porozumienie będące przedmiotem niniejszej decyzji funkcjo nowało od najpóźniej 18 września 2014 r. do czerwca 2017 r. Tym samym w niniejszej sprawie dochodziło do ograniczenia konkurencji na przestrzeni prawie 3 lat. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że istnieją uzasadnione podstawy do podwyższeni a kwot y bazowej na tym etap ie obliczania wysokości kary o 100 % . 12.2.3. Okoliczności łagodzące oraz obciążające (513) Oceniając okoliczności naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu dokonuje podziału tych okoliczności na mające wpływ na zwiększenie (okoliczności obciążające) i zmniejszenie (okoliczności łagodzące) wymiaru kary. Prezes Urzędu przyjmuje, że z uwagi na te okoliczności kwoty ustalone na wcześniejszym etapie obliczania wysokości kar mogą ulec zwiększeniu bądź zmniejszeniu maksymalnie o 80%. Podmiot Wymiar kary Kwota z drugiego etapu naliczania wysokości kary Długotrwałość naruszenia Po modyfikacji Veolia Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie w Warszawie 43 908 608,36 zł ↑ 100 % 87 817 216,7 2 zł Veolia Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie 13 117 248,26 zł ↑ 100 % 26 234 496,52 zł PGNiG Termika S.A. z siedzibą w Warszawie 50 998 194 ,00 zł ↑ 100 % 101 99 6 388 ,00 zł Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzib ą w Warszawie 164 936 000,00 zł ↑ 100 % 329 872 000,00 zł 153 (514) Okolicznością łagodzącą, którą Prezes Urzędu wziął pod uwagę w odniesieniu do wszystkich stron jest zaniechanie stosowania praktyk ograniczających konkurencję przed wszczęciem postępowania antymonopolowego. (515) Jako okoliczność obciążającą w odniesieniu do wszystkich stron organ antymonopolowy potraktował fakt, że dokonane naruszenie miało charakter umyślny. Szersze ustalenia w tym zakresie znajdują się w pkt . (500) i n. niniejszej decyzji. (516) W ocen ie Prezesa Urzędu w rozpatrywanej sprawie występuje dodatkowa okoliczność obciążająca, któr a ma zastosowanie wyłącznie wobec PGNiG. Prezes Urzędu przyjął, że na zwiększenie wymiaru kary wpływ ma okoliczność dokonania uprzednio przez tego przedsiębiorcę pod obnego naruszenia. 114 (517) Biorąc pod uwagę powyższe, Prezes Urzędu na tym etapie wymierzenia kar uznał za zasadne podwyższenie ich wysokości w sposób podany w poniższej tabeli. Podmiot Wymiar kary Kwota z trzeciego etapu naliczania wysokości kary Okolicznośc i łagodzące i obciążające Po modyfikacji Veolia Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie w Warszawie 87 817 216,7 2 zł ↑ 5 % 92 208 077,56 zł Veolia Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie 26 234 496,52 zł ↑ 5 % 27 546 221,35 zł PGNiG Termika S. A. z siedzibą w Warszawie 101 99 6 388 ,00 zł ↑ 5 % 107 09 6 207 , 4 0 zł Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie 329 872 000,00 zł ↑ 15 % 379 352 800,00 zł 12.2.4. Zastosowanie progu maksymalnego wymiaru kar (518) Wymierzając wysokość nakładan ych kar Prezes Urzędu miał na uwadze maksymalny, możliwy do wymierzenia wymiar kar. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. W związku z powyższym Prezes Urzędu ustalił wysokość obrotów osiągniętych przez strony postępowania w 2019 r. i ustalił, że wymiar kar wyliczony w oparciu o obroty z 2017 r. nie przekracza maksymalnego p rogu. 114 Decyzja Prezesa Urzędu z 29 września 2004, nr RLU - 30/2004. 154 12.2.5. W ymiar kar (519) Prezes Urzędu biorąc pod uwagę maksymalny próg kary wynikający z ww. przepisu ustalił kary w wysokościach przedstawionych w poniższej tabeli. Podmiot Wysokość kar pieniężnych Veolia Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie 92 208 077, 56 zł Veolia Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie 27 546 221,35 zł PGNiG Termika S.A. z siedzibą w Warszawie 107 09 6 207 , 4 0 zł Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie 379 352 800,00 zł (520) W ocenie Prezesa Urzędu wskazane powyżej wysokości kar odzwierciedlają stopień, okres i okoliczności naruszenia przepisów u.o.k.k. , a także fakt uprzednich naruszeń tej ustawy. (521) Należy podkreślić, że zdaniem Prezesa Urzędu tylko kary w ustalonej wyżej wysokości pozwolą osiągnąć cele, jakie są związane z tym rodzajem sankcji. Nakładając karę pieniężną Prezes Urzędu kieruje się bowiem założeniem, że powinna ona spełniać funkcję represyjną, jak i prewencyjną (dyscyplinującą). Nałożone kary pieniężne powinny przyczynić się do zapewnienia trwałe go zaprzestania w przyszłości naruszania przez strony reguł konkurencji. Aby skutecznie zapobiegać próbom pojawienia się w przyszłości takich niekorzystnych zjawisk, muszą być ostrzeżeniem odczuwalnym. Wobec powyższego w niniejszej sprawie kary pieniężne p owinny być na tyle dolegliwe, by uczestnicy stwierdzonego porozumienia odczuli je w sposób wymierny. Kary w ustalonych wysokościach będą miały wobec ww. spółek taki właśnie wymiar. 12.3. Zastosowanie programu łagodzenia kar względem PGNiG Termika i PGNiG (522) Zgodni e z art. 113 a u.o.k.k. możliwe jest złożenie wniosku o odstąpienie od wymierzenia lub o obniżenie kary pieniężnej. Powyższa regulacja przewiduje, że podmiot , który współpracuje z Prezesem Urzędu w ujawnieniu i wykazaniu zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję, jest traktowany łagodniej. To łagodniejsze traktowanie przejawia się w możliwości odstąpienia od wymierzenia kary albo obniżenia wymiaru kary pieniężnej za udział w antykonkurencyjnym porozumieniu. (523) PGNiG Termika jako pierwsza z uczestników porozumienia złożyła wniosek, w którym dostarczyła dowody i informacje dotyczące charakteru oraz mechanizmu funkcjonowania porozumienia. W momencie złożenia wniosku, Prezes Urzędu nie miał wiedzy na temat zawartego przez strony postępowania p orozumienia, a więc nie mógł wszcząć postępowania antymonopolowego lub wydać decyzji, o której mowa w art. 10 lub 11 u.o.k.k. Ustalając 155 znaczenie oświadczeń i dowodów przedłożonych przez wnioskodawcę , orga n ochrony konkurencji uwzględnia ich wartość i moc dowodową. Prezes Urzędu pozytywnie ocenił i uznał za posiadające istotną wartość dodaną informacje pr zedstawione przez PGNiG Termika . Przekazane informacje pozwoliły Prezesowi Urzędu na przeprowadzenie ukierunkowanego przeszukania w siedzibie Veolii Warsza wa, a następnie wszczęcie postępowania antymonopolowego. Wnios e k złożony przez PGNiG Termika objął również PGNiG jako spółk ę matk ę wobec PGNiG Termika oraz p. [informacja chroniona] jako osob ę zarządzając ą PGNiG Termika . 12.3.1. Warunki zastosowania programu łagodzenia kar (524) St osownie do art. 113b u.o.k.k Prezes Urzędu odstępuje od nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 lub 2 u.o.k.k, na przedsiębiorcę, który zawarł porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 u.o.k.k. lub w art. 1 01 TFUE i który złożył wniosek o odstąpienie od wymierzenia lub o obniżenie kary pieniężnej ( dalej: „ w nioskodawca leniency ”), w przypadku, gdy przedsiębiorca ten łącznie: a) jako pierwszy z uczestników porozumienia złożył wniosek zgodny z wymogami, określonymi w art. 113a ust. 2 u. o.k.k 115 oraz spełnił warunki określone w art. 113a ust. 3 116 , 5 i 6 117 u.o.k.k; b) przedstawił: dowód wystarczający do wszczęcia postępowania antymonopolowego lub informacje umożliwiające Prezesowi Urzędu uzyskanie takiego dowodu, o ile Prezes Urzędu nie posiadał w tym czasie tych informacji lub dowodów; c) nie nakłaniał innych przedsiębiorców do uczestnictwa w porozumieniu. 12.3.2. Kolejność z łożeni a wniosku i spełnienie wymagań formalnych (525) W dniu 7 czerwca 2017 r. PGNiG Termika złożyła wniosek skrócony o odstąpienie lub obn iżenie kary pieniężnej na podstawie art. 113e u.o.k.k. Wniosek ten został następnie uzupełniony do formy wniosku pełnego pismami z dnia 13 lipca 2017 r., z dnia 31 lipca 2017 r. oraz z dnia 10 sierpnia 2017 r. 115 Art. 113a ust. 2 u.o.k.k. stanowi: Wniosek zawiera opis porozumienia wskazujący w szczególności; 1) przedsiębiorców, którzy zawarli porozumienie; 2) produkty lub usług i, których dotyczy porozumienie; 3) terytorium objęte porozumieniem; 4) cel porozumienia; 5) okoliczności zawarcia porozumienia; 6) okoliczności i sposób funkcjonowania porozumienia; 7) czas trwania porozumienia; 8) rolę poszczególnych przedsiębiorców ucze stniczących w porozumieniu; 9) imiona, nazwiska i stanowiska służbowe osób pełniących w porozumieniu znaczącą rolę wraz z jej opisem; 10) czy wniosek został złożony również do organów ochrony konkurencji państw członkowskich Unii Europejskiej lub Komisji E uropejskiej . 116 Art. 113a ust. 3 u.o.k.k. stanowi: Przedsiębiorca o którym mowa ust. 1, jest obowiązany nie ujawniać zamiaru złożenia wniosku. 117 Art. 113a ust. 6 u.o.k.k. stanowi: Wnioskodawca, który nie zaprzestał uczestnictwa w porozumieniu przed złożenie m wniosku, jest obowiązany zaprzestać tego uczestnictwa niezwłocznie po złożeniu wniosku . 156 (526) W dniu 14 czerwca 2018 r. Prezes Urzędu zawiad omił wnioskodawcę, że wstępna analiza wniosku oraz materiału dowodowego dostarczonego przez niego wskazywała, że może on spełniać warunki określone w art. 113a - 113c u.o.k.k. (527) Wniosek złożony przez PGNiG Termika był pierwszym wnioskiem złożonym w przedmioto wej sprawie. Wniosek spełniał również wymagania formalne dotyczące elementów składowych wynikające z art. 113a ust. 2 u.o.k.k. Ponadto zostało spełnione wymaganie wynikające z art. 113a ust. 3 u.o.k.k. dotyczące nieujawniania zamiaru złożenia wniosku. 12.3.3. Prze dstawienie dowod ów (528) Prezes Urzędu oceniając, czy wnioskodawca leniency spełnił przesłanki do odstąpienia od nałożenia kary za udział w sprzecznym z prawem konkurencji porozumieniu, wziął pod uwagę – stosownie do art. 113b pkt 2 lit. a u.o.k.k. – czy przedst awił on dowód wystarczający do wszczęcia postępowania antymonopolowego lub informacje umożliwiające Prezesowi Urzędu uzyskanie takiego dowodu , o ile Prezes Urzędu takich dowodów lub informacji nie posiadał . (529) Należy wskazać, że przedmiotowy wniosek został z łożony przed wszczęciem postępowania wyjaśniającego w sprawie. Prezes Urz ędu uznał, że wśród zawartych we wniosku informacji i dowodów znajdowały się bezpośrednie i pośrednie dowody wskazujące na funkcjonowanie niedozwolonego porozumienia. P rzedstawi one ró wnież zostały liczne wyjaśnienia dotyczące przedmiotowego porozumienia m.in. ogólny opis funkcjonowania porozumienia, w szczególności korespondencję elektroniczną pomiędzy przedstawicielami PGNiG Termika i Veolii Warszawa dotyczącą szczegółów współpracy. N a podstawie informacji i dowodów przedstawionych przez wnioskodawcę leniency , Prezes Urzędu przeprowadził przeszukanie pomieszczeń i rzeczy Veolia Energia Warszawa. Jednocześnie Prezesa Urzędu przez złożeniem przedmiotowego wniosku nie posiadał dowodów wys tarczających do wszczęcia postępowania antymonopolowego lub informacji umożliwiających uzyskanie taki ch dowod ów . (530) Mając na uwadze powyższe rozważenia, Prezes Urzędu ocenił pozytywnie i uznał za posiadające istotną wartość dodaną informacje i dowody przedst awione we wniosku leniency . 12.3.4. Nienakłanianie innych do udziału w porozumieni u (531) Stosownie do art. 113b pkt 3 u.o.k.k., Prezes Urzędu odstępuje od nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 lub 2 u.o.k.k. , na przedsiębiorcę, który zawarł porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 u.o.k.k. lub w art. 101 ust. 1 TFUE, w przypadku gdy przedsiębiorca ten nie nakłaniał innych przedsiębiorców do uczestnictwa w porozumieniu. 157 (532) W związku z powyższym, interpretacja pojęcia nakłaniana przywołanego w art. 113b pkt 3 u.o.k.k. ma znaczenie dla oceny, czy Prezes Urzędu może odstąpić od nałożenia kary pieniężnej na wnioskodawcę leniency. (533) Z językowego punktu widzenia „nakłanianie” oznacza „ wpłynąć na czyjąś decyzję, namówić, przekonać, zachęcić, skłonić ” . 118 Tym samym, nakłanianie do uczestnictwa w porozumieniu może mieć postać wpływania na decyzje innych przedsiębiorców co do uczestnictwa w porozumieniu, namawiania, przekonywania, zachęcania do uczestnictwa w porozumieniu. (534) W zgromadzon ym w sprawie materia le dowodow ym brak jest dowodów na nakłanianie przez wnioskodawcę leniency innych przedsiębiorców do uczestnictwa w porozumieniu zawartym przez strony niniejszego postępowania. T wierdzenia Veolii Warszawa jakoby PGNiG Termika wywierała presję na tę spółkę, ni e znalazły odzwierciedlenia w zebranym materiale dowodowym . Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że spełniony został określony w art. 113b pkt 3 u.o.k.k warunek nienakłaniania innych przedsiębiorców do uczestnictwa w porozumieniu. 12.3.5. Współpraca z Preze sem Urzędu (535) Zgodnie z art. 113a ust. 5 u.o.k.k. wnioskodawca ma obowiązek w spółpracować z Prezesem Urzędu w pełnym zakresie od złożenia wniosku. (536) PGNiG Termika współpracowała z Prezesem Urzędu, dostarczając dowody, którymi dysponowała, a także udzielając inf ormacji związanych ze sprawą. (537) Również PGNiG w toku prowadzonego postępowania spółka przedstawiała z własnej inicjatywy, jak i na żądanie Prezesa Urzędu, informacje i dowody potwierdzające istnienie niedozwolonego porozumienia, a także udzielała informacji związanych ze sprawą. Prezes Urzędu zwraca uwagę, że dostarczany przez PGNiG materiał dowodowy uzupełniał oświadczenia i dowody dostarczane przez PGNiG Termika . (538) W spółprac a z Prezesem Urzędu PGNiG Termika i PGNiG w toku postępowania spełniła warunki, o któ rych mowa w art. 113a ust. 5 u.o.k.k. 12.3.6. Zaprzestanie udziału w porozumieniu (539) Kolejnym wymogiem warunkującym możliwość odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej jest zaprzestanie przez wnioskodawcę udziału w porozumieniu niezwłocznie po złożeniu wniosku. (540) W nin iejszej sprawie wniosek został złożony w dniu 7 czerwca 2017 r. Prezes Urzędu uznał, że porozumienie zostało zaniechane w czerwcu 2017 r. [por. pkt (424) decyzji] . W związku z 118 M. Szymczak (red.), Słownik języka polskiego. Tom drugi : L - P, PWN, Warszawa 1993, s. 264. 158 tym przesłanka zaprzestania uczestni ctwa w porozumieniu niezwłocznie po złożeniu wniosku została spełniona. 12.3.7. Odstąpienie od nałożenia kary względem PGNiG Termika i PGNiG (541) Mając na względzie powyższe, należy stwierdzić, że spełn ione zostały przesłanki, odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej, która zostałaby na niego nałożona w przypadku braku współpracy z Prezesem Urzędu w ramach programu łagodzenia kar. (542) Prezes Urzędu przyjął przy tym , że wniosek PGNiG Termika o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej obejmuje również PGNiG , jako spółk ę m atk ę wobec PGNiG Termika. Z godnie z „ Wyjaśnieniami Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawie programu łagodzenia kar ” 119 wniosek o odstąpienie od wymierzenia lub o obniżenie kary pieniężnej złożony przez spółkę zależną, z uwagi na przynależn ość do jednej grupy kapitałowej, obejmuje swoim zakresem również spółkę matk ę . Podejście Prezesa Urzędu wynikające z ww. wyjaśnień opiera się m.in. na założeniu, że istotą grupy kapitałowej jest wspólne działanie formalnie odrębnych podmiotów, nastawione n a realizację wspólnego celu gospodarczego. Tak więc na rynku uczestnicy grupy kapitałowej występują jako jeden organizm gospodarczy. Nie może zatem ulegać wątpliwości, że PGNiG jako podmiot dominujący w grupie kapitałowej posiada wiedzę o działalności spół ki zależn ej, tj. PGNiG Termika . Przyjąć należy, że PGNiG Termika składając wniosek o odstąpienie od wymierzenia kary lub jej obniżenie działała w interesie całej grupy kapitałowej PGNiG. (543) Wobec wszystkich powyższych okoliczności Prezes Urzędu odstąpił od n ałożenia kary na PGNiG Termika i PGNiG . 13. K ar y pieniężne nałożone na podstawie art. 106a u.o.k.k. Ramy prawne (544) Zgodnie z art. 106a ust. 1 u.o.k.k. Prezes Urzędu może nałożyć na osobę zarządzającą, o której mowa w art. 6a u.o.k.k., karę pieniężną w wysokości d o 2 000 000 zł, jeżeli osoba ta umyślnie dopuściła do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazów określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1 - 6 u.o.k.k. lub w art. 101 ust. 1 lit. a - e TFUE. (545) Ustawodawca wymaga , że by wymierzając osobie zarządzającej karę pieniężną Prezes Urzędu uwzględni ł w szczególności okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także stopień wpływu zachowania osoby zarządzającej na naruszenie, którego dokonał przedsiębiorca, przychody uzyskane przez osobę zarzą dzającą u 119 Wyjaśnienia Prezesa Urzędu w sprawie programu łagodzenia kar, pkt 71. 159 danego przedsiębiorcy, z uwzględnieniem okresu trwania naruszenia, oraz okres i skutki rynkowe naruszenia lub skutki naruszenia dla konsumentów. (546) Przy wymierzaniu kar pieniężnych dla osób zarządzających Prezes Urzędu uwzględnia okoliczności obciąż ające i łagodzące, o których mowa w art. 111 ust. 3 - 4 u.o.k.k. (547) Wymierzając kary dla osób zarządzających, Prezes Urzędu miał na względzie przesłanki określone przez ustawodawcę . Prezes Urzędu posługiwał się również zasadami określonymi w wydanych przez sieb ie, zgodnie z art. 31a u. o.k.k. „ Wyjaśnieniach w sprawie sposobu wymierzania kar pieniężnych dla osób zarządzających na podstawie art. 106a i 111 u.o.k.k.” (dalej: „ Wyjaśnienia w sprawie kar dl a osób zarządzających ”). C ałość analizy służącej wymierzeniu adekwatnych kar Prezes Urzędu przeprowadził uwzględniając kolejno: 1. charakter naruszenia, tj. jego wagę, skutki oraz inne okoliczności naruszenia nieodnoszące się jednak do stopnia wpływu zachowan ia osoby zarządzającej na naruszenie oraz jego okresu, a także niestanowiących okoliczności obciążających i łagodzących; 2. stop ień wpływu osoby zarządzającej na naruszenie; 3. okoliczności obciążających i łagodzących; 4. okres naruszenia; 5. uprzedn ie narusze nia usta wy o ochronie konkurencji i konsumentów inn e niż naruszenia podobne do naruszenia, za które jest nakładana kara pieniężna; 6. adekwatnoś ć kary wynikającej z rozważań poczynionych we wcześniejszych krokach do naruszenia postrzeganego jako całość, w tym uwzględ nienie przychodów uzyskanych przez osobę zarządzającą u danego przedsiębiorcy (z uwzględnieniem okresu trwania naruszenia); 7. maksymaln y wymiar kary. Zastosowanie prawa w niniejszej sprawie 13.1. Przesłanka „umyślnego” naruszenia przepisów (548) Możliwość nałożenia na p rzedsiębiorcę kary pieniężnej z art. 106a ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. wymaga stwierdzenia, że doprowadzenie do naruszeni a przez przedsiębiorców zakazu określonego w przepisach ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów było umyślne. (549) Prezes Urzędu uznał, że p. [informacja chroniona] i p. [informacja chroniona] umyślnie przez swoje działania i zaniechani a zmierzali do ograniczenia konkurencji na rynku. Szczegółowa argumentacja w tym zakresie znajduje się w pkt . (381) i n. decyzji. 160 13.1.1. Pan [informacja chroniona] Charakter naruszenia (550) Prezes Urzędu uznał, że zachowanie p. [informacja chroniona] doprowadziło do bardzo poważnego naruszenia reguł konkurencji przez PGNiG Termika. Naruszenie to polegało na podejmowaniu przez konkurentów szerokiego spektrum działań służących podz iałowi rynku oraz obejmowało uzgadnianie cen, tj. należało do kategorii najpoważniejszych naruszeń reguł konkurencji. Ponadto Prezes Urzędu wziął pod uwagę fakt , że porozumienie wyeliminowa ło potencjal ną konkurencj ę na rynku wytwarzania ciepła oraz ograni c zyło konkurencj ę na rynku sprzedaży detalicznej . (551) W odniesieniu do p. [informacja chroniona] Prezes Urzędu uznał za uzasadnione określenie następującej kwoty początkowej: Osoba zarządzająca Kwota początkowa służąca określeniu kary [informacja chroniona] 100 000,00 zł Stopień wpływu na naruszenie (552) Prezes Urzędu uznał , że stopień wpływu p. [informacja chroniona] na naruszenie PGNiG Termika był wysoki. (553) P an [informacja chroniona] był Prezesem Za rządu PGNiG Termika , odpowiadającym za prowadzenie spraw spółki . Jak wynika z materiału dowodowego powołanie p. [informacja chroniona] na stanowisko Prezesa Zarządu był o ocenia ne w ramach grupy kapitałowej jako okoliczność, która ułatwiła rozpoczęcie współpracy PGNiG Termika z Veoli ą Warszawa [pkt (88) ]. Prezes Urzędu uznał, że powoła nie p. [informacja chroniona] na funkcję Prezesa Zarządu miało istotny wpływ na nawiązanie oraz określenie warunków niedozwolonej współpracy pomiędzy spółkami. (554) W ocenie Prezesa Urzędu p. [informacja chroniona] miał decydujący wpływ na naruszenie, tj. bez jego działań do naruszenia mogłoby nie dojść lub naruszenie byłoby znacznie utrudnione. P an [informacja chroniona] jako członek organu zarządzającego PGNiG Termika, miał realny wpływ na proces podejmowania głównych decyzji biznesowych w spółce. (555) W tym zakresie , Prezes Urzędu wziął pod uwagę , że p. [informacja chroniona] wyraził zgodę na rozwiązanie umowy przesyłowej, bez której nie była możliwa sprzedaż ciepła przez PGNiG Termika do odbiorców końcowych. Również na polecenie p. [informacja chroniona] PGNiG 161 Termika zaniechała sprzedaży ciepła do odbiorców końcowych. Należy również wskazać na zaangażowanie p. [informacja chroniona] w kontynuowanie współpracy pomiędzy PGNiG Termika i Veolia Warszawa. P an [informacja chroniona] pozostawał w stałym kontakcie z przedstawicielami Veoli i W arszawa , w ramach których otrzymywał i przekazywał informacje na te mat realizacji przyjętych ustaleń. (556) P an [informacja chroniona] w związku z pełnioną funkcją posiadał pełną wiedzę o tym, że spółka prowadzi politykę wyeliminowania potencjalnej konkurencji na rynku wytwarzania ciepła i ograniczenia konkurencji na rynku sprzedaży ciepła. (557) Z powyższych względów przy dokonywaniu oceny stopnia wpływu p. [informacja chroniona] na naruszenie, Prezes Urzędu zastosował następujący mnożnik : Osoba zarządzająca Kwota początkowa służąca określeniu kary Mnożnik służący odzwierciedleniu stopnia wpływu na naruszen ie Kwota po uwzględnieniu stopnia wpływu na naruszenie [informacja chroniona] 100 000,00 zł 1 100 000,00 zł Okoliczności łagodzące i obciążające (558) Okoliczności obciążające przemawiają za wymierzeniem kary bardziej dolegliwej, okoliczności łagodzące za karą niższego wym iaru . Prezes Urzędu ocenia okoliczności te łącznie, indywidualnie dla każdej sprawy oraz dla każdego przedsiębiorcy, przyjmując zarazem, że poszczególne okoliczności obciążające lub łagodzące mogą mieć różną wagę. (559) Prezes Urzędu po przeanalizowaniu zebrane go w sprawie materiału dowodowego nie zidentyfikował występowania w sprawie okoliczności łagodzących i obciążających w odniesieniu do p. [informacja chroniona] . Okres naruszenia (560) Prezes Urzędu przypisał p. [informacja chroniona] odpowiedzialność za naruszenie dokonane przez PG NiG Termika w okresie od 18 stycznia 2015 r. do 26 stycznia 2016 r., tj. okres naruszenia wynikający z art. 6a u.o.k.k. wynosił niewiele ponad rok . W konsekwencji okres uczestnictwa w naruszeniu wpłynął następująco na określenie wymiaru kar y : 162 Osoba zarządz ająca Kwota po uwzględnieniu stopnia wpływu na naruszenie Mnożnik służący odzwierciedleniu okresu naruszenia Kwota po uwzględnieniu okresu naruszenia [informacja chroniona] 100 000,00 zł 1 100 000,00 zł Uprzednie naruszenie (561) Prezes Urzędu nie zidentyfikował uprzednic h naruszeń ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, które wymagałyby wzięcia pod uwagę przy wymierzaniu kary pieniężnej w odniesieniu do p. [informacja chroniona] . Adekwatność (562) Określając wysokość kary pieniężnej Prezes Urzędu uwzględnił , czy kwota będąca wynikiem analizy na poprzednich etapach nie będzie pozostawać rażąco nieadekwatna w warunkach rozpatrywanej sprawy. W powyższym zakresie Prezes Urzędu wziął pod uwagę przychody (w okresie naruszenia) p. [informacja chroniona] w PGNiG Termika . Przychody te Prezes Urzędu ustalił na podstawie informacji przekazanych przez PGNiG Termika. Dowód: [informacja chroniona] , k. 6996 - 6997 . (563) W ocenie Prezesa Urzędu kara wyliczona na poprzednich etapach spełnia wymó g adekwatności i nie powinna być modyfikowana na obecnym etapie. Maksymalny w ymiar kary (564) Prezes Urzędu przy nałożeniu kary na p. [informacja chroniona] uwzględni ł maksymalny wymiar kary, o którym mowa w p kt. (544) , w którym wskazano, że kara nie może przekroczyć kwoty 2 000 000 zł . Kara wyliczona na p odstawie zaprezentowanej metodyki jest znacznie poniżej progu kary maksymalnej. Wysokość kary pieniężnej (565) Mając na uwadze stopień wpływu p. [informacja chroniona] na naruszenie PGNiG Termika , Prezes Urzędu określił następującą wysokość kary pieniężnej: 163 Osoba zarządzają ca Wysokość kary pieniężnej [informacja chroniona] 100 000,00 zł 13.1.1.1. Zastosowanie programu łagodzenia kar względem Pana [informacja chroniona] (566) Prezes Urzędu odstąpił od nakładania kary na p. [informacja chroniona] zgodnie z art. 113b u.o.k.k. w związku z art. 113j u.o.k.k. , z uwagi na uwzględni enie wniosku o odstąpienie od nałożenia kary złożonego w ramach programu łagodzenia kar przez PGNiG Termika. 13.2. Pan [informacja chroniona] Charakter naruszenia (567) Prezes Urzędu uznał, że zachowanie p. [informacja chroniona] doprowadziło do bardzo poważnego naruszenia reguł konkurencji przez Veolia Warszawa. Naruszenie to polegało na podejmowaniu przez konkurentów szerokiego spektrum działań służących podziałowi rynku oraz obejmowało uzgadnianie cen, tj. należało do kategorii najpoważniejszych naruszeń reguł konkurencji. Pona dto Prezes Urzędu wziął pod uwagę fakt, że porozumienie wyeliminowało potencjalną konkurencję na rynku wytwarzania ciepła oraz ograniczyło konkurencję na rynku sprzedaży detalicznej. (568) Z tego względu Prezes Urzędu określił następującą kwotę bazową kary pien iężnej : Osoba zarządzająca Kwota początkowa służąca określeniu kary [informacja chroniona] 100 000,00 zł Stopień wpływu na naruszenie (569) Prezes Urzędu uznał , że stopień wpływu p. [informacja chroniona] na naruszenie Veolii Warszawa był wysoki. P an [informacja chroniona] był Pre zesem Z arządu Veoli i Warszawa , zaangażowanym w prowadzenie spraw spółki. W związku z pełnioną funkcją w organie zarządzającym Veoli i Warszawa, odpowiadał za strategię spółki, w tym wszelkie projekty inwestycyjne. (570) W ocenie Prezesa Urzędu p. [informacja chroniona] mi ał decydujący wpływ na naruszenie, tj. bez jego działań do naruszenia mogłoby nie dojść lub naruszenie byłoby znacznie utrudnione. P an [informacja chroniona] jako członek organu zarządzającego Veoli i Warszawa , miał realny wpływ na proces podejmowania głównych decy zji biznesowych w spółce. 164 (571) P an [informacja chroniona] dążył do wznowienia współpracy PGNiG Termika i Veolia Warszawa. Jak wynika z materiału dowodowego powołanie p. [informacja chroniona] na stanowisko przyczyniło się do powrotu PGNiG Termika i Veoli i Warszawa do rozmó w o współpracy [pkt (88) ]. Od momentu objęcia funkcji Prezesa Zarządu Veoli i Warszawa p. [informacja chroniona] aktywnie uczestniczył w spotkaniach z przedstawicielami PGNiG Termika. Uczestniczył też w uzgodnieniach Drugi ego Projektu Porozumienia w Sprawie Partnerstwa Energetycznego , które ukształtowały faktyczne ramy współpracy między spółkami [pkt (106) ] . P an [informacja chroniona] , dzień po podpisaniu Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego , wysłał do p . [informacja chroniona] e - maila potwierdzającego wstrzymanie budowy nowego źródła ciepła w Warszawie [pkt (120) ] . Ponadto p. [informacja chroniona] rekomendował spółce matce rezygnację z budowy nowego źró dła ciepła, której powodem miało być podjęcie przez Veoli ę Warszawa współpracy z PGNiG Termika [pkt (121) ] . (572) Mając na uwadze powyższe, Prezes Urzędu uznał , że p. [informacja chroniona] ponosi pełną odpowiedzialność za prow adzoną p rzez Veoli ę Warszawa politykę wyeliminowania poten cjalnej konkurencji na rynku wytwarzania ciepła i ograniczenia konkurencji na rynku sprzedaży ciepła . Z tego względu przy dokonywaniu oceny stopnia wpływu p. [informacja chroniona] na naruszenie, Preze s Urzędu zastosował następujący mnożnik: Osoba zarządzająca Kwota początkowa służąca określeniu kary Mnożnik służący odzwierciedleniu stopnia wpływu na naruszenie Kwota po uwzględnieniu stopnia wpływu na naruszenie [informacja chroniona] 100 000,00 zł 1 100 000,00 zł Okoliczności łagodzące i obciążające (573) Okoliczności obciążające przemawiają za wymierzeniem kary bardziej dolegliwej, okoliczności łagodzące za karą niższego wymiaru . Prezes Urzędu ocenia okoliczności te łącznie, indywidualnie dla każdej sprawy oraz dla każdego przedsiębiorcy, przyjmując zarazem, że poszczególne okoliczności obciążające lub łagodzące mogą mieć różną wagę. (574) Prezes Urzędu po przeanalizowaniu materiału dowodowego nie zidentyfikował występowania w sprawie okoliczności obciążających i łagodzą cych w odniesieniu do p. [informacja chroniona] . 165 Okres naruszenia (575) Prezes Urzędu przypisał p. [informacja chroniona] odpowiedzialność za naruszenie dokonane przez Veoli ę Warszawa w okresie od 18 stycznia 2015 r. do czerwca 201 7 r . , tj. okres naruszenia wynikają cy z art. 6a u.o.k.k. wynosił ponad 2 lata . (576) W konsekwencji okres uczestnictwa w naruszeniu wpływał następująco na określenie wymiaru kary: Osoba zarządzająca Kwota po uwzględnieniu stopnia wpływu na naruszenie Mnożnik służący odzwierciedleniu okresu narusz enia Kwota po uwzględnieniu okresu naruszenia [informacja chroniona] 100 000,00 zł 2 200 000,00 zł Uprzednie naruszenie (577) Prezes Urzędu nie zidentyfikował uprzednich naruszeń u.o.k.k. , które wymagałyby wzięcia pod uwagę przy wymierzaniu kary p [informacja chroniona] . Adekwatność (578) Określając wysokość kary pieniężnej Prezes Urzędu uwzględnił, czy kwota będąca wynikiem analizy na poprzednich etapach nie będzie pozostawać rażąco nieadekwatna w warunkach rozpatrywanej sprawy. W powyższym zakresie Prezes Urzędu wziął pod uwagę przychody (w okresie naruszenia) p. [informacja chroniona] w Veolii Warszawa. Przychody te Prezes Urzędu ustalił na podstawie informacji przekazanych przez Veolię Warszawa. Dowód: [informacja chroniona] , k. 6940 - 6944 . (579) W ocenie Prezesa Urzędu kara wylic zona na poprzednich etapach spełnia wymóg adekwatności i nie powinna być modyfikowana na obecnym etapie. Maksymalny wymiar kary (580) Prezes Urzędu uwzględni ł maksymalny wymiar kary, o którym mowa w p kt. (544) , w który m wskazano, że kara nie może przekroczyć kwoty 2 000 000 zł. Kara wyliczona na podstawie zaprezentowanej metodyki jest znacznie poniżej progu kary maksymalnej. Wysokość kary pieniężnej (581) Mając na uwadze stopień wpływu p. [informacja chroniona] na naruszenie PGNiG Termik a, Prezes Urzędu określił następującą wysokość kary pieniężnej: 166 Osoba zarządzająca Wysokość kary pieniężnej [informacja chroniona] 200 000,00 zł 14. Koszty postępowania (582) Zgodnie z art. 77 ust. 1 u.o.k.k., jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszeni e przepisów u.o.k.k. , przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia oraz osoba zarządzająca, która do naruszania dopuściła są obowiązan i ponieść koszty postępowania. Natomiast w świetle art. 80 u.o.k.k., Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze po stanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. (583) Z przepisów u.o.k.k. nie wynika, co składa się na koszty postępowania, o których mowa w art. 77 u.o.k.k. Wobec wyrażonego w art. 83 u.o.k.k. generalnego odesłania w sprawach nieureg ulowanych do przepisów k.p.a., należy przyjąć, że zakres tych kosztów wyznacza art. 263 § 1 k.p.a . Tym samym, do kosztów postępowania należy zaliczyć: (i) koszty podróży i inne należności świadków i biegłych oraz stron; (ii) koszty doręczania stronom pism urzędowych; (iii) inne koszty bezpośrednio związane z rozstrzygnięciem sprawy. (584) W decyzji stwierdzono stosowanie praktyki ograniczającej konkurencję. Na koszty w niniejszym postępowaniu składają się wydatki związane z prowadzoną w toku postępowania korespon dencją. W związku z powyższym postanowiono obciążyć: 1. Veolię Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie w kwocie 296,40 zł (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt sześć złotych czterdzieści groszy); 2. Veolię Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w kwocie 2 19,60 z ł (słownie: dwieście dziewiętnaście złotych sześćdziesiąt groszy); 3. PGNiG Termika S.A. z siedzibą w Warszawie w kwocie 244,80 zł (słownie: dwieście czterdzieści cztery złote osiemdziesiąt groszy); 4. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzi bą w Warszawie w kwocie 228,10 zł (słownie: dwieście dwadzieścia osiem złotych dziesięć groszy); 5. p. [informacja chroniona] w kwocie 208,60 zł (słownie: dwieście osiem złotych sześćdziesiąt groszy); 6. p. [informacja chroniona] w kwocie 239,90 zł (słownie: dwieście trzydzieś ci dziewięć złotych dziewięćdziesiąt groszy) 167 (585) Koszty postępowania należy uiścić w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 (586) Zgodnie z art. 112 ust. 3 u.o.k.k. karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 (587) Przy dokonywaniu wpłaty należy dop isać numer decyzji Prezesa Urzędu stanowiącej podstawę jej dokonania. (588) Zgodnie z art. 81 ust. 1 u.o.k.k. w zw. z art. 479 28 § 2 k.p.c. od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za p ośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie miesiąca od dnia doręczenia niniejszej decyzji. (589) W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach postępowania zawartego w pkt . VIII sentencji niniejszej decyzji, na podstawie art. 264 § 2 k.p.a., w związku z art. 83 u.o.k.k., jak również stosownie do art. 81 ust. 5 u.o.k.k., w związku z art. 479 32 §1 oraz § 2 k.p.c. , stronie przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji z postanowieniem. (590) Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 9 w związku z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy z dni a 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. : Dz. U. z 2020 r. , poz. 755 ze zm.), odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podlega opłacie stałej w kwocie 1000 zł, a zażalenie na postanowienie Prezesa Urzęd u w kwocie 500 zł. (591) Zgodnie z art. 103 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, sąd może przyznać zwolnienie od kosztów sądowych osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej niebędącej osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, jeżeli wyk azała, że nie ma dostatecznych środków na ich uiszczenie. (592) Zgodnie z art. 105 ust. 1 zd. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, wniosek o przyznanie zwolnienia od kosztów sądowych należy zgłosić na piśmie lub ustnie do protokołu w sądzie, w któr ym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. (593) Stosownie do treści art. 117 § 1 k.p.c. strona zwolniona przez sąd od kosztów sądowych w całości lub części, może domagać się ustanowienia adwokata lub radcy prawnego. Zgodnie z 168 art. 117 § 2 k.p.c. osoba fizycz na, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli złoży oświadczenie, z którego wynika, że nie jest w stanie ponieść kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego bez uszczerbku utrzymania koniecznego dla siebie i rodziny. Zgodnie z art. 117 § 3 k.p.c. osoba prawna lub inna jednostka organizacyjna, której ustawa przyznaje zdolność sądową, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli wykaże, że nie ma dostatecznych środków na poniesienie kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego. (594) Zgodnie z art. 117 § 4 k.p.c. wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego strona zgłasza wraz z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądow ych lub osobno, na piśmie lub ustnie do protokołu, w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Osoba fizyczna, która nie ma miejsca zamieszkania w siedzibie tego sądu, może złożyć wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego w sądzi e rejonowym właściwym ze względu na miejsce swego zamieszkania, który niezwłocznie przesyła ten wniosek sądowi właściwemu. (595) Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w punktach I - VIII sentencji niniejszej decyzji. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Departamentu Ochrony Konkurencji Tomasz Bagdziński 169 Załącznik 1 Struktura decyzji Spis treści UZASADNIENIE ________________________________ ________________________________ ________ 4 P REZES U RZĘDU NA PODSTAWIE ZEBRAN EGO MATERIAŁU DOWODO WEGO USTALIŁ , CO NASTĘPUJE _______ 6 1. S TRONY POSTĘPOWANIA ________________________________ ___________________________ 7 1.1. PGNiG Termika ________________________________ ________________________________ __ 7 1.2. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo ________________________________ ____________ 7 1.3. Veolia Warszawa ________________________________ ________________________________ _ 8 1.4. Veolia Polska ________________________________ ________________________________ ____ 8 1.5. Pan [informacja chroniona] ________________________________ _________________________ 8 1.6. Pan [informacja chroniona] ________________________________ _________________________ 9 2. O PIS PRODUKTU ________________________________ ________________________________ __ 9 2.1. Energia cieplna ________________________________ ________________________________ ___ 9 2.2. Funkcjonowanie sieci ciepłowniczych ________________________________ ________________ 10 2.3. Kształtowanie cen ciepła ________________________________ __________________________ 12 2.4. Charakterystyka warszawskiego rynku ciepła ________________________________ __________ 13 3. W P ROWADZENIE DO TREŚCI DECYZJI ________________________________ _______________ 17 3.1. Słownik pojęć ________________________________ ________________________________ ___ 17 4. P RAKTYKA BĘDĄCA PRZED MIOTEM NINIEJSZEJ DE CYZJI ________________________________ 18 4.1. Umowa o Zachowaniu Poufności z 2012 r. ________________________________ ____________ 19 4.2. Umow a o Zachowaniu Poufności z 2014 r. ________________________________ ____________ 26 4.3. Pierwszy projekt Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego _____________________ 29 4.4. Drugi projekt Porozumienia w sprawie Partnerstwa Energetycznego ________________________ 32 4.5. Porozumienie w sprawie Partnerstwa Energetycznego ________________________________ ___ 36 4.5.1. Projekt Accord ________________________________ ________________________________ __ 37 4.5.2. Działania stron na szczeblu wytwarzania ciepła ________________________________ ________ 39 4.5.3. Działania stron na szczeblu dostaw ciepła ________________________________ _____________ 45 4.5.4. Działania stron dotycząca kształtowania cen za zamówioną moc i ciepło _____________________ 51 5. S TANOWISKA STRON POST ĘPOWANIA ________________________________ ________________ 56 5.1. Stanowisko Veoli i Warszawa ________________________________ _______________________ 56 5.2. Stanowisko Veolii Polska ________________________________ __________________________ 63 170 5.3. Stanowisko PGNiG Termika ________________________________ _______________________ 64 5.4. Stanowisko PGNiG ________________________________ ______________________________ 65 5.5. Stanowisko Pana [informacja chroniona] ________________________________ ______________ 65 5.6. Stan owisko Pana [informacja chroniona] ________________________________ ______________ 65 6. I NTERES PUBLICZNY ________________________________ _____________________________ 67 7. P ODMIOTY NARUSZAJĄCE REGUŁY KONKURENCJI ________________________________ _____ 68 7.1. Przedsiębiorstwa ________________________________ ________________________________ 68 7.1.1. PGNiG Termika i PGNiG ________________________________ _________________________ 69 7.1.2. Veolia Warszawa i Veolia Polska ________________________________ ___________________ 69 7.2. Przedsiębiorcy ________________________________ ________________________________ __ 70 8. R YNEK WŁAŚCIWY ________________________________ ______________________________ 71 9. W PŁYW NA HANDEL MIĘDZ Y P AŃSTWAMI C ZŁONKOWSKIMI _____________________________ 75 10. N ARUSZENIE ART . 6 U . O . K . K . I ART . 101 TFUE ________________________________ ________ 78 10.1. Porozumienia i praktyki uzgodnione ________________________________ _________________ 78 10.2. Standard dowodu ________________________________ ________________________________ 90 10.3. Antykonkurencyjny cel por ozumienia ________________________________ ________________ 92 10.3.1. Kontekst prawny i gospodarczy ________________________________ _____________________ 94 10.3.2. Treść porozumienia ________________________________ _____________________________ 102 10.3.3. Intencje stron porozumienia ________________________________ _______________________ 106 10.4. Okres funkc jonowania porozumienia oraz odpowiedzialność za naruszenie podmiotów korporacyjnych 108 10.4.1. PGNiG Termika i PGNiG ________________________________ ________________________ 109 10.4.2. Veolia Warszawa i Veolia Polska ________________________________ __________________ 111 10.5. Odpowiedzialność za naruszenie osób zarządzających ________________________________ __ 114 10.5.1. Status osoby zarządzającej ________________________________ ________________________ 114 10.5.2. Dopuszczenie do naruszenia ________________________________ ______________________ 115 10.6. Porozumienie jako jednolite i ciągłe naruszenie ________________________________ _______ 128 10.7. Niepodleganie wyłączeniom spod zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję _ 131 10.7.1. Brak zastosowania reg uły de minimis ________________________________ _______________ 131 10.7.2. Brak zastosowania wyłączenia grupowego ________________________________ ___________ 132 10.7.3. Brak spełnienia warunków wyłączenia indywidualnego ________________________________ _ 132 11. U STOSUNKOWANIE SIĘ P REZESA U RZĘDU DO STANOWISKA V EOLII W ARSZAWA ____________ 136 11.1. Ustosunkowanie się do analizy ekonomicznej zatytułowa nej „Analiza warszawskiego rynku ciepła systemowego w latach 2011 - 2015” dołączonej do pisma z dnia 2 kwietnia 2020 r. ____________ 137 11.2. Ust osunkowanie się do analiz ekonomicznych strony dołączonych do pisma z dnia 8 czerwca 2020 r. 141 171 11.3. Ustosunkowanie się do anali zy ekonomicznej zatytułowanej „ Raport wykazujący brak ograniczenia konkurencji na skutek zmian struktury taryf za ciepło PGNiG Termika ” dołączonej do pisma z dnia 23 września 2020 r. ________________________________ ________________________________ 145 11.4. Ustosunkowanie się do analizy ekonomicznej zatytułowanej „Współpraca pomiędzy wytwórcą a dystrybutorem ciepła sieciowego – kluczowe aspekty, zasadność oraz praktyka rynkowa” dołączonej do pisma z dnia 25 listopada 2020 r. ________________________________ ________________ 147 12. K ARY PIENIĘŻNE NAŁOŻO NE NA PODSTAWIE ART . 106 U . O . K . K . __________________________ 148 12.1. Przesłanka „choćby nieumyślnego” naruszenia przepisów _______________________________ 149 12.2. Wysokość kar pieniężnych ________________________________ ________________________ 150 12.2.1. Stopień i skutki rynkowe naruszenia przepisów ________________________________ _______ 150 12.2.2. Okres naruszenia ________________________________ _______________________________ 152 12.2.3. Okoliczności łagodząc e oraz obciążające ________________________________ ____________ 152 12.2.4. Zastosowanie progu maksymalnego wymiaru kar ________________________________ ______ 153 12.2.5. Wymiar kar ________________________________ ________________________________ ___ 154 12.3. Zastosowanie programu łagodzenia kar względem PGNiG Termika i PGNiG ________________ 154 12.3.1. Warunki zastosowania programu łagodzenia kar ________________________________ _______ 155 12.3.2. Kolejność złożenia wniosku i spełnienie wymagań formalnych ___________________________ 155 12.3.3. Przedstawienie dowodów ________________________________ _________________________ 156 12.3.4. Nienakłanianie innych do udziału w porozumieniu ________________________________ _____ 156 12.3.5. Współpraca z Prezesem Urzędu ________________________________ ____________________ 157 12.3.6. Zaprzestanie udziału w porozumieniu ________________________________ _______________ 157 12.3.7. Odstąpienie od nałożenia kary względem PGNiG Termika i PGNiG _______________________ 158 13. K ARY PIENIĘŻNE NAŁOŻO NE NA PODSTAWIE ART . 106 A U . O . K . K . _________________________ 158 13.1. Przesłanka „umyślnego” naruszenia przepisów ________________________________ ________ 159 13.1.1. Pan [informacja chroniona] ________________________________ _______________________ 160 13.2. Pan [informac ja chroniona] ________________________________ _______________________ 163 14. K OSZTY POSTĘPOWANIA ________________________________ _________________________ 166