DOK-6/2009

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK2-410-2/09/KR Warszawa, 13 listopada 2009 r. Decyzja Nr DOK -6/2009 I. Na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego, w którego toku uprawdopodobniono, ż e Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie oraz P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie zawarli porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę na krajowym hurtowym rynku ś wiadczenia us ł ug dost ę pu i rozpoczynania po łą cze ń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych, polegaj ą ce na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem, poprzez: a. stosowanie klauzuli wy łą czno ś ci zakupu us ł ug roamingu krajowego lub innych zbli ż onych form dost ę pu telekomunikacyjnego przez P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie od Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie oraz b. zagwarantowanie Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie prawa pierwsze ń stwa ś wiadczenia us ł ug roamingu krajowego na rzecz P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, przed innymi operatorami publicznej ruchomej sieci telekomunikacyjnej, którzy z ł o ż yli P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie oferty ś wiadczenia ww. us ł ug, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji na krajowym hurtowym rynku ś wiadczenia us ł ug dost ę pu i rozpoczynania po łą cze ń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz po przyj ę ciu zobowi ą zania: 1. Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie i P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie do wykre ś lenia, z zawartej pomi ę dzy nimi, w dniu 8 czerwca 2006 r., Umowy o Roamingu Krajowym, klauzuli wy łą czno ś ci zakupu us ł ug roamingu krajowego lub innych zbli ż onych form dost ę pu telekomunikacyjnego przez P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie od Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie oraz klauzuli gwarantuj ą cej Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie prawo pierwsze ń stwa ś wiadczenia us ł ug roamingu krajowego na rzecz P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, przed innymi operatorami publicznej ruchomej sieci telekomunikacyjnej, którzy z ł o ż yli P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie oferty ś wiadczenia ww. us ł ug, 2. Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie i P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie do niestosowania w ramach wzajemnej wspó ł pracy na krajowym hurtowym rynku ś wiadczenia us ł ug dost ę pu i rozpoczynania po łą cze ń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych klauzuli wy łą czno ś ci zakupu us ł ug roamingu krajowego 2 lub innych zbli ż onych form dost ę pu telekomunikacyjnego przez P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie od Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie oraz klauzuli gwarantuj ą cej Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie prawo pierwsze ń stwa ś wiadczenia us ł ug roamingu krajowego na rzecz P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, przed innymi operatorami publicznej ruchomej sieci telekomunikacyjnej, którzy z ł o ż yli P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie oferty ś wiadczenia ww. us ł ug, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nak ł ada na: Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie i P4 Sp. z o.o. siedzib ą w Warszawie obowi ą zek wykonania zobowi ą za ń , o których mowa w punktach I1. i I2., w tym zobowi ą zania, o którym mowa w punkcie I1., w terminie 21 dni od daty dor ę czenia decyzji. II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na: Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie i P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, obowi ą zek z ł o ż enia sprawozdania: 1. o zrealizowaniu, na ł o ż onego w punkcie I1. decyzji, zobowi ą zania, w terminie miesi ą ca od daty dor ę czenia decyzji, poprzez przekazanie przez Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie i P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, potwierdzonej za zgodno ść z orygina ł em kopii aneksu zmieniaj ą cego Umow ę o Roamingu Krajowym z 8 czerwca 2006 r. zgodnie z ww. zobowi ą zaniem, 2. o realizowaniu, na ł o ż onego w punkcie I2. decyzji, zobowi ą zania, poprzez przekazywanie, w formie pisemnej, przez Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie i P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, informacji o ka ż dorazowej zmianie zasad ich wzajemnej wspó ł pracy na krajowym hurtowym rynku ś wiadczenia us ł ug dost ę pu i rozpoczynania po łą cze ń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych, a tak ż e o zako ń czeniu lub podj ę ciu takiej wspó ł pracy, wraz z za łą czeniem potwierdzonej za zgodno ść z orygina ł em kopii zawartej mi ę dzy nimi umowy, aneksu do umowy lub innego dokumentu reguluj ą cego warunki wzajemnej wspó ł pracy Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie i P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie na ww. rynku, przez okres trzech lat od daty dor ę czenia decyzji. Uzasadnienie W dniu 4 grudnia 2008 r. P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (dalej P4) wyst ą pi ł a do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z wnioskiem o odst ą pienie od wymierzenia kary pieni ęż nej lub o jej obni ż enie, w zwi ą zku z zawarciem przez P4 i Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie (dalej Polkomtel) porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . W dniu 27 lutego 2009 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej Prezes UOKiK/Urz ę du lub organ antymonopolowy) wszcz ął , na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm. – dalej równie ż jako ustawa) post ę powanie antymonopolowe przeciwko Polkomtel oraz P4 w zwi ą zku z zawarciem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym hurtowym rynku ś wiadczenia us ł ug dost ę pu i rozpoczynania po łą cze ń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych polegaj ą cego na ograniczaniu dost ę pu do 3 rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem, poprzez stosowanie klauzuli wy łą czno ś ci zakupu us ł ug roamingu krajowego lub innych zbli ż onych form dost ę pu telekomunikacyjnego przez P4 od Polkomtel oraz zagwarantowanie Polkomtel prawa pierwsze ń stwa ś wiadczenia us ł ug roamingu krajowego na rzecz P4, przed innymi operatorami publicznej ruchomej sieci telekomunikacyjnej, którzy z ł o ż yli tej spó ł ce ofert ę ś wiadczenia ww. us ł ug, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W dniu 27 lutego 2009 r. Prezes Urz ę du zawiadomi ł Polkomtel i P4 o wszcz ę ciu przeciwko nim ww. post ę powania antymonopolowego. Pismem z dnia 28 sierpnia 2009 r. strony post ę powania z ł o ż y ł y wspólny wniosek o wydanie w niniejszej sprawie decyzji w trybie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przedstawi ł y propozycje zobowi ą za ń , które Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na Polkomtel i P4 w drodze ww. decyzji. Pismem z dnia 8 wrze ś nia 2009 r., po dodatkowych ustaleniach dokonanych przez strony post ę powania z organem antymonopolowym, Polkomtel i P4 zobowi ą za ł y si ę do wykre ś lenia z Umowy o Roamingu Krajowym, zawartej mi ę dzy nimi 8 czerwca 2006 r. (dalej równie ż jako Umowa), klauzuli wy łą czno ś ci zakupu us ł ug roamingu krajowego lub innych zbli ż onych form dost ę pu telekomunikacyjnego przez P4 od Polkomtel oraz klauzuli gwarantuj ą cej Polkomtel prawo pierwsze ń stwa ś wiadczenia us ł ug roamingu krajowego na rzecz P4, przed innymi operatorami publicznej ruchomej sieci telekomunikacyjnej, którzy z ł o ż yli tej spó ł ce oferty ś wiadczenia ww. us ł ug oraz do niestosowania w ramach wzajemnej wspó ł pracy na krajowym hurtowym rynku ś wiadczenia us ł ug dost ę pu i rozpoczynania po łą cze ń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych ww. klauzul, a tak ż e do z ł o ż enia Prezesowi Urz ę du sprawozdania o zrealizowaniu tych zobowi ą za ń . Pismem z dnia 1 pa ź dziernika 2009 r. Prezes UOKiK poinformowa ł Polkomtel i P4 o zako ń czeniu post ę powania dowodowego oraz wezwa ł je do zapoznania si ę z aktami post ę powania i z ł o ż enia ewentualnego ostatecznego stanowiska w sprawie. Pismem z dnia 15 pa ź dziernika 2009 r. P4 przedstawi ł a Prezesowi Urz ę du ostateczne stanowisko w niniejszej sprawie. W toku post ę powania antymonopolowego zosta ł y przedstawione informacje i dokumenty stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, do których Prezes Urz ę du, moc ą stosownych postanowie ń , ograniczy ł prawo wgl ą du. Okoliczno ść ta wp ł yn ęł a na fakt, ż e niniejsza decyzja sk ł ada si ę z nast ę puj ą cych cz ęś ci: - w ł a ś ciwej decyzji, niezawieraj ą cej informacji stanowi ą cych tajemnice przedsi ę biorstwa, tj. jawnej dla wszystkich; - za łą cznika nr 1, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnice przedsi ę biorstwa niejawne dla stron post ę powania, tj. dla Polkomtel i P4; - za łą cznika nr 2, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnice przedsi ę biorstwa jawne dla stron post ę powania. Za łą czniki nr 1 i 2 decyzji stanowi ą integraln ą cz ęść decyzji w ł a ś ciwej. Organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje: Strony post ę powania 4 Polkomtel Spó ł ka rozpocz ęł a dzia ł alno ść w 1996 r. na podstawie Koncesji nr 3/96/GSM1. Obecnie dzia ł a na podstawie wpisu do rejestru przedsi ę biorców telekomunikacyjnych. Akcjonariuszami Polkomtel s ą przedsi ę biorstwa dzia ł aj ą ce zarówno w bran ż y telekomunikacyjnej, jak równie ż w innych sektorach gospodarki – przede wszystkim w sektorze energetycznym. S ą to: KGHM Polska Mied ź S.A. – 24, 39%, Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. – 24,39%, PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. – 21,85%, Vodafone Americas, Inc. – 19,61%, W ę glokoks S.A. – 4,98% oraz Vodafone International Holdings B.V. – 4,78%. Spó ł ka dysponuje zestawem pasm w cz ę stotliwo ś ciach GSM 900, GSM 1800 i UMTS 2000. Daty wa ż no ś ci koncesji dla operatora ko ń cz ą si ę odpowiednio: dla GSM 900 w 2011 r., dla GSM 1800 w 2015 r., dla UMTS 2000 w 2023 r. Obecnie, Polkomtel oferuje us ł ugi, m.in., pod nast ę puj ą cymi markami: Plus, MixPlus, Simplus, Sami Swoi, 36,6 czy iPlus . Spó ł ka ś wiadczy us ł ugi w systemie abonamentowym i przedp ł aconym. Operator udost ę pnia klientom równie ż us ł ugi mobilnego dost ę pu do Internetu. P4 Spó ł ka powsta ł a w 2005 r. pod firm ą Netia Mobile Sp. z o.o., a w pa ź dzierniku 2005 r. zmieni ł a nazw ę na P4. Udzia ł owcami P4 s ą dwa fundusze inwestycyjne: islandzki Novator Telecom – 49,7% udzia ł ów oraz grecki Tollerton – 50,3% udzia ł ów. W maju 2005 r. spó ł ka (jeszcze pod nazw ą Netia Mobile) wygra ł a przetarg na rezerwacj ę cz ę stotliwo ś ci w systemie UMTS, a 23 sierpnia 2005 r. Prezes Urz ę du Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE) dokona ł na jej rzecz rezerwacji tych cz ę stotliwo ś ci do 31 grudnia 2022 r. W listopadzie 2008 r. P4, obok Aero2 Sp. z o.o., zosta ł a zwyci ę zc ą przetargu na rezerwacj ę cz ę stotliwo ś ci z zakresu 880 – 890 MHz/925 – 935 MHz na obszarze ca ł ego kraju i 9 grudnia 2008 r. otrzyma ł a od Prezesa UKE ich rezerwacj ę . Komercyjn ą dzia ł alno ść na rynku telefonii mobilnej spó ł ka rozpocz ęł a w marcu 2007 r. pod mark ą Play . P4 ś wiadczy us ł ugi w technologii UMTS (3G) oraz GSM 900/1800. Operator posiada ofert ę zarówno w systemie abonamentowym, jak i przedp ł aconym. Spó ł ka ś wiadczy równie ż us ł ugi mobilnego dost ę pu do Internetu. Porozumienie Na detalicznym rynku telefonii ruchomej w Polsce, na koniec grudnia 2008 r., dzia ł a ł o szesnastu operatorów telekomunikacyjnych. Czterech z nich to tzw. operatorzy sieciowi – MNO (ang. Mobile Network Operator ), przy czym trzej posiadaj ą pe ł n ą infrastruktur ę sieci komórkowej o zasi ę gu krajowym (w tym rezerwacj ę cz ę stotliwo ś ci radiowych). S ą to: Polkomtel - Plus , Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o. (dalej jako PTC) - Era i Polska Telefonia Komórkowa Centertel Sp. z o.o. (dalej jako PTK Centertel) - Orange 1 . Czwarty MNO, tj. P4 - Play równie ż posiada pe ł n ą infrastruktur ę sieci komórkowej, ale za wzgl ę du na wej ś cie tej spó ł ki na rynek w marcu 2007 r., ma ona ograniczony zasi ę g geograficzny (tzw. wyspowa sie ć dost ę powa). Dwunastu pozosta ł ych przedsi ę biorców prowadzi dzia ł alno ść jako tzw. operatorzy wirtualnych sieci ruchomych – MVNO (ang. Mobile Virtual Network Operator ). Charakteryzuj ą si ę oni tym, ż e – w zale ż no ś ci od przyj ę tego modelu MVNO – nie 1 Czcionk ą pochy łą zaznaczono g ł ówne (najbardziej rozpowszechnione) marki, pod którymi funkcjonuj ą na rynku Polkomtel, Polska Telefonia Cyfrowa oraz Polska Telefonia Komórkowa Centertel. 5 posiadaj ą w ogóle lub tylko w ograniczonym zakresie dysponuj ą w ł asn ą infrastruktur ą sieciow ą i w ż adnym przypadku nie posiadaj ą rezerwacji cz ę stotliwo ś ci radiowych. S ą to: Aster Sp. z o.o. ( Aster ), Avon Mobile Sp. z o.o. ( myAvon ), CP Telecom Sp. z o.o. ( Carrefour Mova ), Crowley Data Poland Sp. z o.o. ( CROWLEY TeleMobile ), Cyfrowy Polsat S.A. ( Cyfrowy Polsat ), emFinanse Sp. z o.o. ( mBank mobile ), Mars Polska Sp. z o.o. ( Snickers Mobile ), Mediatel S.A. ( Telepin Mobi) , MNI Telecom S.A. ( Simfonia i Ezo Mobile ), Mobile Enetertainment Company Sp. z o.o. ( Mobilking ), Netia S.A. ( Netia Mobile ), Wirtualna Polska S.A. 2 ( WPmobi ). 3 Wszyscy ww. operatorzy telekomunikacyjni ś wiadcz ą na rzecz swoich klientów detalicznych (u ż ytkowników ko ń cowych) us ł ugi telefonii ruchomej o zasi ę gu ogólnopolskim. Nale ż y jednak wskaza ć , ż e tylko trzech MNO – Polkomtel, PTC oraz PTK Centertel – dzia ł a wy łą cznie w oparciu o w ł asn ą infrastruktur ę . Pozostali przedsi ę biorcy natomiast, ś wiadcz ą us ł ugi przy wykorzystaniu, w mniejszym b ą d ź wi ę kszym zakresie (w zale ż no ś ci od zapotrzebowania), sieci trzech ww. operatorów MNO. Dochodzi wi ę c do wspó ł pracy handlowej na szczeblu hurtowym mi ę dzy operatorem nabywaj ą cym us ł ug ę dost ę pu do takiej sieci i tym przedsi ę biorc ą , który t ę sie ć udost ę pnia (tzw. host lub dostawca). O ile po stronie operatorów udost ę pniaj ą cych swoj ą sie ć innym przedsi ę biorcom telekomunikacyjnym wyst ę puj ą zawsze MNO posiadaj ą cy pe ł n ą infrastruktur ę ruchomej sieci telefonicznej, o tyle po stronie przedsi ę biorców nabywaj ą cych dost ę p do tej sieci mog ą wyst ą pi ć ró ż ne podmioty, w zale ż no ś ci od tego jak ą infrastruktur ę posiadaj ą , a w konsekwencji, do jakich elementów sieci MNO potrzebuj ą naby ć dost ę p. W zwi ą zku z tym wyró ż nia si ę po ś ród nich (nabywców) nast ę puj ą ce podmioty: - MVNO SP (ang. Service Provider ) – MVNO Dostawca Us ł ug, - MVNO ESP (ang. Enhanced Service Provider ) – MVNO Zaawansowany Dostawca Us ł ug, - Full/Pure MVNO – Pe ł ny/Czysty MVNO - MNO dzia ł aj ą cy w modelu roamingu krajowego 4 . Zakwestionowane przez Prezesa Urz ę du porozumienie mi ę dzy Polkomtel i P4 dotyczy ustalenia warunków wspó ł pracy tych spó ł ek w zakresie ś wiadczenia przez Polkomtel us ł ugi dost ę pu do swojej sieci na rzecz P4 . Nale ż y wskaza ć , ż e P4 jest operatorem MNO dzia ł aj ą cym w modelu roamingu krajowego. Oznacza to, ż e spó ł ka ta posiada rezerwacj ę cz ę stotliwo ś ci radiowych oraz rozbudowuje w ł asn ą sie ć dost ę pow ą , jednak ze wzgl ę du na fakt, ż e wesz ł a na rynek w marcu 2007 r. sie ć P4 nie ma zasi ę gu krajowego. Dysponuj ą c ww. infrastruktur ą , P4, ż eby móc rozpocz ąć w 2007 r. ś wiadczenie detalicznych us ł ug telefonii ruchomej o zasi ę gu krajowym, musia ł a uzyska ć dost ę p do sieci innego 2 Z dniem 24 czerwca 2009 r., w ramach Grupy Kapita ł owej Telekomunikacja Polska, podj ę ta zosta ł a decyzja o wycofaniu si ę Wirtualnej Polski S.A. ze ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych w modelu MVNO pod mark ą WPmobi – informacja pochodzi ze Sprawozdania Zarz ą du z dzia ł alno ś ci Grupy Telekomunikacja Polska w pierwszym pó ł roczu 2009 r., s. 27, w: Skonsolidowanym Raporcie Grupy Kapita ł owej Telekomunikacji Polskiej za pierwsze pó ł rocze 2009 r. 3 Dane pochodz ą z Raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego w 2008 r. , przygotowanego przez Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej, opublikowanego 24 kwietnia 2009 r. na stronie internetowej: www.uke.gov.pl, s. 53-54. 4 Charakterystyka wskazanych modeli dzia ł alno ś ci operatorów telefonii ruchomych znajduje si ę w cz ęś ci decyzji dotycz ą cej rynku w ł a ś ciwego. 6 operatora telekomunikacyjnego, posiadaj ą cego sie ć o takim zasi ę gu. W tym celu P4 podj ęł a wspó ł prac ę z Polkomtel na podstawie Umowy o Roamingu Krajowym. Organ antymonopolowy zakwestionowa ł porozumienie Polkomtel i P4 polegaj ą ce na wprowadzeniu do Umowy klauzuli wy łą czno ś ci zakupu us ł ug roamingu krajowego lub innych zbli ż onych form dost ę pu telekomunikacyjnego przez P4 od Polkomtel oraz klauzuli gwarantuj ą cej Polkomtel prawo pierwsze ń stwa ś wiadczenia us ł ug roamingu krajowego na rzecz P4, przed innymi operatorami publicznej ruchomej sieci telekomunikacyjnej, którzy z ł o ż yli P4 oferty ś wiadczenia ww. us ł ug. [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] – za łą cznik nr 2 do Decyzji Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Interes publicznoprawny Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż y do sfery prawa publicznego. Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 1 ustawy, okre ś la ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów . Podstaw ą do zastosowania przepisów ww. ustawy jest uprzednie stwierdzenie, ż e w niniejszej sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. Oznacza to, ż e mechanizmy s ł u żą ce ochronie konkurencji mog ą by ć wykorzystane jedynie wówczas, gdy dzia ł ania przedsi ę biorców narusza ł yby interes publicznoprawny, czyli dotycz ą cy ogó ł u, a nie jednostki czy oznaczonej grupy podmiotów. Ustawa znajduje wi ę c zastosowanie, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. 5 Ponadto, jak podkre ś la S ą d Najwy ż szy 6 , ochrona konkurencji – jako cel wskazany organowi antymonopolowemu w ustawie – wymaga nie tylko reakcji na pokrzywdzenie jakiegokolwiek kontrahenta, ale równie ż reakcji na istnienie samego stanu realnego zagro ż enia dla zasad swobodnej konkurencji. Stan takiego potencjalnego zagro ż enia jest bowiem oceniany z punktu widzenia interesu publicznego, jako stan niew ł a ś ciwy, a tym samym niedopuszczalny. Nale ż y jednocze ś nie podkre ś li ć , ż e interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. W ka ż dej sprawie winien on by ć ustalony i skonkretyzowany co do swoich wymaga ń . Maj ą c na uwadze, ż e Polkomtel, jako dostawca us ł ug, posiada ok. [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] – za łą cznik nr 1 do Decyzji - udzia ł w rynku w ł a ś ciwym, tj. krajowym hurtowym rynku ś wiadczenia us ł ug dost ę pu i rozpoczynania po łą cze ń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych a P4, jako nabywca, dysponuje ok. 86,4% udzia ł em w tym rynku 7 , mo ż na przyj ąć , ż e operatorzy ci mog ą naruszy ć regu ł y wolnej 5 Zob. wyrok SN z 29 maja 2001 r., I CKN 1217/98. 6 Zob. wyrok SN z 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01. 7 Informacje dotycz ą ce udzia ł ów rynkowych przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych po stronie poda ż owej i popytowej rynku w ł a ś ciwego zosta ł y szerzej omówione w cz ęś ci decyzji dotycz ą cej porozumienia mi ę dzy Polkomtel i P4. 7 konkurencji, w przypadku gdy zawarte mi ę dzy nimi porozumienie wp ł ywa na prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej przez innych przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych na ww. rynku us ł ugi. Ustalenie bowiem mi ę dzy Polkomtel i P4 warunków ich wspó ł pracy na rynku w ł a ś ciwym w oparciu o wy łą czno ść zakupów us ł ug roamingu krajowego lub innych zbli ż onych form dost ę pu telekomunikacyjnego przez P4 od Polkomtel oraz zagwarantowanie Polkomtel prawa pierwsze ń stwa ś wiadczenia us ł ug roamingu krajowego na rzecz P4, przed innymi operatorami publicznej ruchomej sieci telekomunikacyjnej, którzy z ł o ż yli tej spó ł ce oferty ś wiadczenia ww. us ł ug, mo ż e ogranicza ć innym przedsi ę biorcom telekomunikacyjnym dost ę p do tego rynku. Maj ą c na uwadze powy ż sze, organ antymonopolowy uzna ł , ż e naruszenie przez Polkomtel i P4 zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy spe ł nia przes ł ank ę interesu publicznego. Rynek w ł a ś ciwy w sprawie Wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego (relewantnego) ma kluczowe znaczenie dla stosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Rynek w ł a ś ciwy wyznacza p ł aszczyzn ę wspó ł zawodnictwa konkurentów w zakresie prowadzonej przez nich dzia ł alno ś ci gospodarczej na okre ś lonym terytorium geograficznym. 8 Wyznaczenie jego granic jest wi ę c niezb ę dne dla oceny dzia ł a ń przedsi ę biorców z punktu widzenia ich zgodno ś ci z prawem antymonopolowym. Przez rynek w ł a ś ciwy, stosownie do art. 4 pkt 9 ustawy, rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji . Ustawowa definicja rynku w ł a ś ciwego wskazuje zatem na dwa aspekty, jakie powinny by ć brane pod uwag ę podczas jego okre ś lania, a mianowicie aspekt produktowy i geograficzny. Pierwszy stanowi, które towary s ą zaliczane do tego samego rynku w ł a ś ciwego, a drugi – jaki jest zakres terytorialny tego rynku. Nale ż y przy tym wskaza ć , ż e pod poj ę ciem towaru , w ś wietle art. 4 pkt 7 ustawy, rozumie si ę , m.in., wszelkiego typu us ł ugi. Uwzgl ę dniaj ą c informacje i dokumenty zgromadzone w niniejszym post ę powaniu, Prezes Urz ę du ustali ł , ż e rynkiem w ł a ś ciwym, na którym Polkomtel i P4 zawar ł y porozumienie, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji, jest krajowy hurtowy rynek ś wiadczenia us ł ug dost ę pu i rozpoczynania po łą cze ń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych. Rynek produktowy Regu ł y definiowania rynku w ł a ś ciwego w uj ę ciu produktowym oparte s ą na koncepcji substytucyjno ś ci, rozumianej jako mo ż liwo ść zamiennego stosowania produktów lub us ł ug przez nabywców, których potrzeby maj ą one zaspokaja ć . To oznacza, ż e podstawowe znaczenie dla wyznaczenia rynku produktowego ma substytucyjno ść po stronie popytu (tzw. substytucyjno ść popytowa). 8 Zob. wyrok SOKiK z 18 grudnia 2002 r., XVII Ama 19/01, niepubl. 8 Ponadto, zgodnie z orzecznictwem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, przy okre ś laniu rynku nale ż y m.in., obok towaru na nim oferowanego wzi ąć pod uwag ę szczebel obrotu (hurt, detal) 9 . Nale ż y jednocze ś nie pami ę ta ć , ż e aby w ogóle mówi ć o rynku, musimy mie ć do czynienia z transakcjami gospodarczymi łą cz ą cymi jego uczestników. Nie mo ż emy mówi ć o rynku w sytuacji, w której pomi ę dzy jego domniemanymi uczestnikami nie dochodzi do ż adnej wymiany gospodarczej. Uwzgl ę dniaj ą c informacje i dokumenty zgromadzone w niniejszym post ę powaniu, Prezes Urz ę du ustali ł ż e rynkiem w ł a ś ciwym jest hurtowy rynek ś wiadczenia us ł ug dost ę pu i rozpoczynania po łą cze ń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych. Organ antymonopolowy uzna ł , ż e ze wzgl ę du na zakres produktowy, w sk ł ad tego rynku wchodz ą nast ę puj ą ce us ł ugi: 1. rozpoczynanie po łą cze ń – umo ż liwia innym operatorom po ś redni dost ę p do publicznej ruchomej sieci telefonicznej przedsi ę biorcy telekomunikacyjnego oraz pozwala tym operatorom na oferowanie, przy wykorzystaniu numeru dost ę powego lub preselekcji, us ł ug po łą cze ń telefonicznych w technologii ruchomej u ż ytkownikom ko ń cowym, b ę d ą cym abonentami publicznej ruchomej sieci telefonicznej operatora uzyskuj ą cego ww. po ś redni dost ę p; 2. rozpoczynanie po łą cze ń powi ą zane z dost ę pem – umo ż liwia innym operatorom dost ę p do publicznej ruchomej sieci telefonicznej przedsi ę biorcy telekomunikacyjnego oraz pozwala tym operatorom na oferowanie swoim u ż ytkownikom ko ń cowym kompletnego zestawu us ł ug w technologii ruchomej, w oparciu o udost ę pnion ą sie ć ; 3. czas po łą cze ń (airtime) powi ą zany z dost ę pem – sprzeda ż , przez przedsi ę biorc ę telekomunikacyjnego posiadaj ą cego ruchom ą publiczn ą sie ć telefoniczn ą , pakietów minut lub pojemno ś ci we w ł asnej sieci innym przedsi ę biorcom telekomunikacyjnym. Us ł uga ta umo ż liwia dostawcom us ł ug oferowanie u ż ytkownikom ko ń cowym us ł ug telefonicznych w technologii ruchomej, poprzez odsprzeda ż na rynku detalicznym zakupionego hurtowo czasu, np. w formie us ł ug przedp ł aconych (pre-paid); 4. krajowy roaming 10 – hurtowa sprzeda ż us ł ug przez operatora sieci ruchomej posiadaj ą cego pe ł ne pokrycie sieci ą dost ę pow ą na terytorium kraju na rzecz innego operatora sieci telefonii ruchomej, który w celu obs ł ugi w ł asnych abonentów kupuje dost ę p do sieci pierwszego operatora na obszarach, które nie zosta ł y przez niego pokryte w ł asn ą sieci ą dost ę pow ą . Wszystkie ww. us ł ugi maj ą na celu zapewnienie nabywcom mo ż liwo ść oferowania ich klientom detalicznym (u ż ytkownikom ko ń cowym) us ł ug telefonii ruchomej, za po ś rednictwem sieci operatora - dostawcy. Strona poda ż owa 9 Wyrok SOKiK z 23 marca 2006 r., XVII Ama 130/04. 10 Roaming krajowy (ang. National roaming ) - to mechanizm w bezprzewodowych sieciach telekomunikacyjnych (np. komórkowych lub Wi-Fi), umo ż liwiaj ą cy korzystanie z us ł ug obcych sieci, b ą d ź punktów dost ę powych, w momencie gdy abonent znajduje si ę poza zasi ę giem sieci operatora lub dostawcy Internetu, z którym podpisa ł umow ę o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych. 9 Stron ę poda ż ow ą , tj. dostawców us ł ug na rynku w ł a ś ciwym wyznaczonym w niniejszej sprawie stanowi ą operatorzy MNO, posiadaj ą cy w ł asn ą , pe ł n ą infrastruktur ę tworz ą c ą publiczn ą ruchom ą sie ć telefoniczn ą o zasi ę gu krajowym. Strona popytowa Stron ę popytow ą rynku w ł a ś ciwego wyznaczonego w niniejszej sprawie stanowi ą : 1. operatorzy wirtualnych ruchomych sieci telefonicznych, tzw. MVNO , prowadz ą cy dzia ł alno ść w oparciu o jeden z trzech poni ż szych modeli wspó ł pracy z operatorami ruchomych sieci telefonicznych posiadaj ą cymi w ł asn ą infrastruktur ę , tworz ą c ą publiczn ą ruchom ą sie ć telefoniczn ą , tj. MNO. W ś ród MVNO wyró ż nia si ę nast ę puj ą ce modele: a. dostawca us ł ug, tzw. SP – przedsi ę biorca telekomunikacyjny, który nie posiada w ł asnej infrastruktury sieciowej, a z powodu braku w ł asnego zakresu numeracyjnego i kodu sieci, nie posiada równie ż w ł asnych kart SIM. Korzysta on z kart SIM operatora MNO, z którym wspó ł pracuje na rynku w ł a ś ciwym. Taki model wspó ł pracy z MNO dopuszcza mo ż liwo ść posiadania przez SP w ł asnego systemu bilingowego, co wi ąż e si ę z jego utrzymaniem i implementacj ą w ł asnych taryf detalicznych. Jego dzia ł alno ść sprowadza si ę do dostarczania us ł ug telekomunikacyjnych pod w ł asn ą mark ą oraz realizacji procesów zwi ą zanych z marketingiem, sprzeda żą i obs ł ug ą w ł asnych u ż ytkowników ko ń cowych; b. zaawansowany dostawca us ł ug, tzw. ESP – przedsi ę biorca telekomunikacyjny posiadaj ą cy w ł asn ą infrastruktur ę umo ż liwiaj ą c ą taryfikacj ę i biling u ż ytkowników ko ń cowych, ś wiadczenie us ł ug dodatkowych oraz zarz ą dzanie dost ę pem do us ł ug. Ponadto, ESP posiada w ł asny zakres numeracyjny z indywidualnym kodem sieci – NDC oraz dysponuje w ł asnymi kartami SIM. Model wspó ł pracy ESP stanowi rozszerzenie modelu SP; c. pe ł ny MVNO – przedsi ę biorca telekomunikacyjny posiadaj ą cy infrastruktur ę telekomunikacyjn ą , za wyj ą tkiem podsystemu radiowego BSS 11 (brak BTS 12 , BSC 13 i transmisji) w sieci dost ę powej. Posiada on pe ł n ą infrastruktur ę szkieletow ą realizuj ą c ą funkcje komutacyjne. Infrastruktura komutacyjna pozwala mu na samodzielne zestawianie i kierowanie po łą cze ń . Ponadto, dzi ę ki posiadaniu elementów komutacyjnych pe ł ny MVNO mo ż e samodzielnie realizowa ć punkty styku z innymi operatorami sieci telekomunikacyjnych. Operator ten posiada w ł asne centrale MSC 14 oraz SGSN 15 . Przedsi ę biorca ten w pe ł ni kontroluje dost ę p do sieci swoich abonentów, posiadaj ą c w ł asne rejestry HLR 16 , VLR 17 , AuC 18 oraz systemy bilingowe. 11 BSS – ang. Base Station Subsystem. 12 BTS – ang. Base Transceiver Station - stacje bazowe systemu GSM stanowi ą interfejs pomi ę dzy infrastruktur ą sieciow ą operatora a terminalami u ż ytkowników. 13 BSC – ang. Base Station Controller – sterowniki stacji bazowych steruj ą ce prac ą BTS. 14 MSC – ang. Mobile Switching Centre – centrala systemu komórkowego która realizuje podstawowe funkcje komutacyjne systemu, tj. odpowiada za zestawianie po łą cze ń w ramach danego systemu GSM, a tak ż e po łą cze ń pomi ę dzy abonentami tego systemu a abonentami zewn ę trznych sieci telekomunikacyjnych. Nadzoruje ona zestawione po łą czenia oraz nalicza op ł aty. 15 SGSN – ang. Serving GPRS Suport Node – w ę ze ł sieci GSM odpowiedzialny za odpowiednie procesy. 16 HLR – ang. Home Location Register – rejestr stacji w ł asnych zawiera informacje o abonentach systemu zarejestrowanych w danej sieci telefonii komórkowej, niezale ż nie od ich aktualnego po ł o ż enia. 17 VLR – ang. Visitors Location Register – rejestr stacji obcych zawiera informacje o abonentach aktualnie znajduj ą cych si ę w obszarze obs ł ugiwanym przez skojarzon ą z nim central ę MSC. 18 AuC – ang. Authentication Center – jest baz ą danych posiadaj ą c ą łą czno ść sygnalizacyjn ą z g ł ównym rejestrem HLR. AuC uczestniczy w procedurach zabezpieczaj ą cych, przy identyfikacji u ż ytkowników oraz szyfrowaniu transmisji w kanale radiowym. 10 Podobnie jak ESP, pe ł ny MVNO posiada równie ż w ł asne karty SIM oraz zakres numeracyjny. Model pe ł nego MVNO stanowi najbardziej zaawansowan ą form ę operatorów sieci wirtualnej; 2. operatorzy MNO korzystaj ą cy z us ł ugi roamingu krajowego – przedsi ę biorcy telekomunikacyjni b ę d ą cy w pe ł ni samodzielnymi MNO w zakresie ś wiadczonych us ł ug, jednak zasi ę g ich infrastruktury dost ę powej czasowo lub trwale nie pokrywa obszaru ca ł ego kraju, a jedynie niektóre obszary (tzw. wyspowa sie ć dost ę powa). W zwi ą zku z tym, w celu ś wiadczenia us ł ug w skali krajowej, operatorzy ci musz ą skorzysta ć z sieci innego MNO, posiadaj ą cego ruchom ą sie ć telekomunikacyjn ą , uzupe ł niaj ą c ą zasi ę g ich sieci w oparciu o us ł ug ę roamingu krajowego. Z powy ż szego wynika, ż e operatorzy dzia ł aj ą cy po stronie popytowej rynku w ł a ś ciwego korzystaj ą z us ł ug dost ę pu do sieci MNO w ró ż nym zakresie, w zale ż no ś ci od tego jak rozbudowan ą posiadaj ą infrastruktur ę w ł asn ą . Nale ż y jednak podkre ś li ć , ż e w ka ż dym przypadku dostawcami ww. us ł ug s ą operatorzy MNO, poniewa ż tylko oni maj ą techniczne mo ż liwo ś ci ich ś wiadczenia, z uwagi na to, ż e obecnie wy łą cznie oni dysponuj ą pe ł n ą infrastruktur ą telekomunikacyjn ą o zasi ę gu krajowym. W ocenie Prezesa Urz ę du, maj ą c na uwadze informacje i dokumenty zgromadzone w niniejszym post ę powaniu, mo ż na przyj ąć , ż e rynkiem w ł a ś ciwym w uj ę ciu produktowym, na którym Polkomtel i P4 zawar ł y porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę , jest hurtowy rynek ś wiadczenia us ł ug dost ę pu i rozpoczynania po łą cze ń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych. Nale ż y równie ż podkre ś li ć , ż e strony post ę powania antymonopolowego nie kwestionowa ł y w jego toku post ę powania tak okre ś lonego rynku w ł a ś ciwego. Rynek geograficzny Rynkiem w znaczeniu geograficznym jest obszar, na którym warunki konkurencji dotycz ą ce danego towaru s ą dostatecznie jednolite i który mo ż na odró ż ni ć od obszarów s ą siaduj ą cych przez wzgl ą d na odmienne warunki prowadzenia dzia ł alno ś ci oferowane przedsi ę biorcom. Na wielko ść rynku geograficznego maj ą przede wszystkim wp ł yw naturalne cechy badanego towaru. Na granice rynku geograficznego mog ą mie ć tak ż e wp ł yw czynniki natury prawnej, przyk ł adowo bariery dost ę pu do rynku. W niniejszej sprawie, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e geograficzny zasi ę g rynku w ł a ś ciwego obejmuje terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Za takim wyznaczeniem rynku geograficznego przemawia fakt, ż e do ś wiadczenia przez MNO, na rzecz hurtowych odbiorców, us ł ug wchodz ą cych w zakres produktowy rynku w ł a ś ciwego niezb ę dne jest posiadanie przez MNO ruchomej publicznej sieci telefonicznej na obszarze Polski. Wynika to równie ż z umów zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami telekomunikacyjnymi na hurtowym rynku ś wiadczenia us ł ug dost ę pu i rozpoczynania po łą cze ń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych, zgodnie z którymi, zarówno pod poj ę ciem sieci operatora –dostawcy, jak i nabywcy nale ż y rozumie ć publiczn ą ruchom ą sie ć telekomunikacyjn ą eksploatowan ą przez tych operatorów w Polsce, w okre ś lonym standardzie (np. GSM 900, GSM 1800 lub UMTS). W konsekwencji, podmioty nieposiadaj ą ce ww. sieci na terytorium RP nie mog ą wywiera ć presji konkurencyjnej na przedsi ę biorców telekomunikacyjnych dzia ł aj ą cych w oparciu o tak ą sie ć w Polsce. Ponadto, organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , ż e w ś wietle tre ś ci art. 10 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z pó ź n. zm.) dzia ł alno ść 11 telekomunikacyjna jest dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą regulowan ą i podlega wpisowi do rejestru przedsi ę biorców telekomunikacyjnych, prowadzonego przez Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej. Na podstawie uzyskanego wpisu przedsi ę biorca telekomunikacyjny jest uprawniony do podj ę cia oraz prowadzenia dzia ł alno ś ci wy łą cznie na terytorium RP. Dzia ł alno ść telekomunikacyjna polega, m.in., na dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, co oznacza: przygotowywanie sieci telekomunikacyjnej w sposób umo ż liwiaj ą cy ś wiadczenie w niej us ł ug, jej eksploatacj ę , nadzór nad ni ą lub umo ż liwienie dost ę pu telekomunikacyjnego. Nale ż y jednocze ś nie wskaza ć , ż e zgodnie z tre ś ci ą art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , fakt naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 tej ustawy wymaga jedynie uprawdopodobnienia, a nie udowodnienia. Istotne jest przy tym, ż e uprawdopodobnienie dotyczy wszystkich elementów decyzji, w tym równie ż rynku w ł a ś ciwego. Uprawdopodobnienie naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy Zgodnie z tre ś ci ą art. 12 ust. 1 ustawy, do wydania przez Prezesa Urz ę du decyzji zobowi ą zuj ą cej wystarczaj ą ce jest uprawdopodobnienie naruszenia przez stron ę /strony post ę powania zakazu okre ś lonego w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą . Instytucja uprawdopodobnienia wyst ę puje w wielu przepisach prawa, ale w ż adnym z nich nie zosta ł a okre ś lona ani co do istoty, ani charakteru. Z postanowienia S ą du Najwy ż szego z 11 stycznia 2006 r., II CNP 13/05 wynika, ż e jedynie art. 243 k.p.c. stanowi, i ż zachowanie szczegó ł owych przepisów o post ę powaniu dowodowym nie jest konieczne, ilekro ć ustawa przewiduje uprawdopodobnienie zamiast dowodu. S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł ponadto, ż e skoro ustawodawca nie zdefiniowa ł poj ę cia uprawdopodobnienie , nale ż y przyj ąć , ż e mia ł na wzgl ę dzie potoczne rozumienie tego okre ś lenia. Odno ś nie do uprawdopodobnienia wypowiedzia ł si ę równie ż Naczelny S ą d Administracyjny 19 , który stwierdzi ł , ż e uprawdopodobnienie okre ś lonej okoliczno ś ci nie jest równoznaczne z jej pe ł nym udowodnieniem. Wystarczaj ą tak ż e dowody po ś rednie i domniemania faktyczne, czyli wyci ą ganie logicznych wniosków o faktach na podstawie innych ustalonych faktów. Gdy przepisy prawa wymagaj ą , aby uprawdopodobni ć okre ś lon ą okoliczno ść , nale ż y wykaza ć , ż e istnieje realna mo ż liwo ść przyj ę tego domniemania. Naczelny S ą d Administracyjny 20 przyj ął równie ż , ż e uprawdopodobnienie stanowi ś rodek zast ę pczy dowodu w znaczeniu ś cis ł ym, a zatem ś rodek niedaj ą cy pewno ś ci, lecz tylko wiarygodno ść (prawdopodobie ń stwo) twierdzenia o jakim ś fakcie. Podobne stanowisko przyj ęł a doktryna. Przyk ł adowo, E. Iserzon wyrazi ł pogl ą d, zgodnie z którym uprawdopodobnienie jest to czynno ść procesowa stwarzaj ą ca w ś wiadomo ś ci organu orzekaj ą cego mniejszy lub wi ę kszy stopie ń przekonania o prawdopodobie ń stwie jakiego ś faktu. 21 19 Wyrok Naczelnego S ą du Administracyjnego z 20 kwietnia 1995 r., SA/Gd 340/94. 20 Wyrok Naczelnego S ą du Administracyjnego z 5 maja 1995 r., SA/Wr 2223/94. 21 E. Iserzon, J. Staro ś ciak, Kodeks post ę powania administracyjnego. Komentarz, teksty, wzory i formularze , Warszawa 1970. 12 W ś wietle art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , uprawdopodobnienie stwierdza si ę na podstawie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub b ę d ą cych podstaw ą wszcz ę cia post ę powania z urz ę du. Wynika z tego, ż e ź ród ł em uprawdopodobnienia mo ż e by ć w istocie ka ż da informacja, dokument, okoliczno ść , która jest znana organowi antymonopolowemu. 22 W niniejszej sprawie Prezes Urz ę du zgromadzi ł informacje i dokumenty umo ż liwiaj ą ce uprawdopodobnienie, ż e Polkomtel i P4 naruszy ł y zakaz okre ś lony w art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Porozumienie Stronom post ę powania antymonopolowego postawiono zarzut stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Przepis ten stanowi, ż e zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce w szczególno ś ci na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy, zakazu, o którym mowa w ww. art. 6 ust. 1, nie stosuje si ę do porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5% oraz do porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami, którzy nie s ą konkurentami, je ż eli udzia ł w rynku posiadany przez któregokolwiek z nich w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. Z tre ś ci art. 7 ust. 1 ustawy wynika zatem wy łą czenie spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , okre ś lanego równie ż jako zasada de minimis . Zasada ta stosowana jest do porozumie ń , które nie zagra ż aj ą konkurencji w stopniu uzasadniaj ą cym ingerencj ę organu antymonopolowego. 23 Porozumienia takie okre ś la si ę jako bagatelne. Nale ż y zaznaczy ć , ż e kryterium udzia ł u w rynku, o którym mowa w art. 7 ust. 1 pkt 1 i 2, odnosi si ę do rynków w ł a ś ciwych, których dotyczy porozumienie. W ocenie Prezesa Urz ę du przes ł anki wskazane w tre ś ci art. 7 ust. 1 ustawy nie znajduj ą zastosowania do stanu faktycznego w niniejszej sprawie. Porozumienie zawarte mi ę dzy Polkomtel i P4 organ antymonopolowy przeanalizowa ł równie ż w ś wietle przepisów Rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 19 listopada 2007 r. w sprawie wy łą czenia niektórych rodzajów porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz. U. z 2007 r., Nr 230, poz. 1691 - dalej Rozporz ą dzenie) . Ma ono bowiem charakter wertykalny (Polkomtel jest dostawc ą us ł ugi roamingu krajowego, P4 natomiast, jej nabywc ą ). Zgodnie z § 4 ust. 1 Rozporz ą dzenia wy łą czenie stosuje si ę do porozumie ń wertykalnych, je ś li udzia ł dostawcy w rynku w ł a ś ciwym sprzeda ż y towarów obj ę tych porozumieniem nie przekracza 30%. Dostawc ą w zakwestionowanym porozumieniu jest Polkomtel, który posiada wy ż szy ni ż 30% udzia ł w rynku w ł a ś ciwym. Z tego wzgl ę du, na gruncie Rozporz ą dzenia, 22 C. Banasi ń ski, E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , LexisNexis 2009, s. 311. 23 R. Whish, Competition Law , Oxford University Press 2009, s. 137. 13 porozumienie zawarte mi ę dzy Polkomtel i P4 nie podlega wy łą czeniu spod zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 6. Cel lub skutek Zgodnie z brzmieniem art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Cel lub skutek wskazane s ą jako przes ł anki alternatywne. Oznacza to, ż e wystarczy, aby w rozstrzygni ę ciu sprawy organ antymonopolowy wykaza ł któr ą kolwiek z nich. Cel porozumienia mo ż na okre ś li ć jako wol ę jego uczestników wyra ż on ą w tre ś ci okre ś lonego dokumentu, jak równie ż to, czego strony porozumienia wyra ź nie nie okre ś li ł y w umowie, ale zamierzaj ą osi ą gn ąć . Warto przy tym zauwa ż y ć , ż e dla okre ś lenia celu porozumienia podstawowe znaczenie ma jego obiektywny charakter, a nie subiektywne wyobra ż enia jego stron o zamiarach czy motywach dzia ł ania. Cel porozumienia wynika zatem wprost z ca ł okszta ł tu albo z przynajmniej cz ęś ci postanowie ń umowy, przy czym dla jego oceny nale ż y tak ż e uwzgl ę dni ć okoliczno ś ci jego realizacji. 24 Ponadto, dla okre ś lenia czy porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji nie tylko nale ż y uwzgl ę dni ć tre ść porozumienia, ale tak ż e inne czynniki, takie jak cele porozumienia jako takiego w danym kontek ś cie gospodarczym i prawnym. 25 Nale ż y równie ż wskaza ć , ż e cel porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę nie musi zosta ć osi ą gni ę ty, tzn. nie musi sta ć si ę jego skutkiem w taki sposób jak zaplanowano w umowie. 26 Zakazem okre ś lonym w art. 6 ust. 1 ustawy obj ę te s ą równie ż porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie taki skutek wywo ł a ł y lub te ż mog ą taki skutek wywo ł a ć w niedalekiej przysz ł o ś ci. Nie ma zatem znaczenia brak wyst ą pienia po stronie przedsi ę biorców zamiaru ograniczenia konkurencji. Zamiar taki nie musi tak ż e wynika ć z – ocenianej obiektywnie – tre ś ci porozumienia. Z powy ż szego wynika zatem, ż e porozumienia, których celem samym w sobie nie by ł o ograniczenie konkurencji mog ą by ć zakazane, je ś li wywo ł uj ą taki skutek. Negatywny skutek nie musi od razu wyst ą pi ć , wystarczy ż e porozumienie zosta ł o zawarte i ż e istnieje prawdopodobie ń stwo, i ż skutek wyst ą pi w najbli ż szej przysz ł o ś ci. 27 Porozumienie mi ę dzy Polkomtel i P4 zosta ł o zawarte na krajowym hurtowym rynku ś wiadczenia us ł ug dost ę pu i rozpoczynania po łą cze ń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych i polega na wprowadzeniu do Umowy klauzuli wy łą czno ś ci zakupu us ł ug roamingu krajowego lub innych zbli ż onych form dost ę pu telekomunikacyjnego przez P4 od Polkomtel (dalej klauzula wy łą czno ś ci zakupu) oraz klauzuli gwarantuj ą cej Polkomtel prawo pierwsze ń stwa ś wiadczenia us ł ug roamingu krajowego na rzecz P4, przed innymi operatorami publicznej ruchomej sieci telekomunikacyjnej, którzy z ł o ż yli P4 oferty ś wiadczenia ww. us ł ug (dalej klauzula gwarantuj ą ca Polkomtel prawo pierwsze ń stwa). Zarzut dotycz ą cy klauzuli wy łą czno ś ci zakupu 24 T. Skoczny, W. Szpringer, Zakaz Porozumie ń Ograniczaj ą cych Konkurencj ę I , Urz ą d Antymonopolowy, Warszawa 1996. 25 Wyrok ETS z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C-551/03 P General Motors BV v. Comision . 26 J. Faull, A. Nikpay, The EC Law of Competition , Oxford University Press 1999. 27 T. Skoczny, W. Szpringer, op. cit . 14 Prezes Urz ę du uprawdopodobni ł , ż e celem i skutkiem wprowadzenia do Umowy klauzuli wy łą czno ś ci zakupu jest ograniczenie konkurencji poprzez ograniczenie dost ę pu do rynku przedsi ę biorcom nieobj ę tym porozumieniem. Uprawdopodobnienie to organ antymonopolowy opar ł o nast ę puj ą ce okoliczno ś ci. Na rynku w ł a ś ciwym przedsi ę biorcami, którzy ś wiadcz ą us ł ugi dost ę pu do swojej sieci s ą trzej MNO, tj. Polkomtel, PTC oraz PTK Centertel. Ich faktyczne udzia ł y w hurtowym rynku ś wiadczenia us ł ug dost ę pu i rozpoczynania po łą cze ń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych, liczone wg przychodów uzyskanych w 2008 r. z tytu ł u sprzeda ż y us ł ug ś wiadczonych na tym rynku, przedstawiaj ą si ę odpowiednio w nast ę puj ą cy sposób: [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] – za łą cznik nr 1 do Decyzji. Warto ś ci te jednoznacznie wskazuj ą na siln ą pozycj ę Polkomtel na wskazanym rynku. Nale ż y przy tym wskaza ć , ż e tak wysoki udzia ł tej spó ł ki w rynku w ł a ś ciwym wynika przede wszystkim z faktu, ż e jednym z jej kontrahentów jest P4, która jednocze ś nie jest najwi ę kszym nabywc ą us ł ug na tym rynku. Na koniec 2008 r., obok P4, po stronie popytowej na rynku w ł a ś ciwym, dzia ł a ł o dwunastu operatorów MVNO. Trzech z nich – CP Telecom Sp. z o.o. ( Carrefour Mova ), emFinanse Sp. z o.o. ( mBank mobile ) oraz Netia S.A. ( Netia Mobile ), bezpo ś rednio lub po ś rednio, korzysta z sieci Polkomtel, siedmiu - Avon Mobile Sp. z o.o. ( myAvon ), Aster Sp. z o.o. ( Aster ), Crowley Data Poland Sp. z o.o. ( Crowley TeleMobile ), Mars Polska Sp. z o.o. ( Snickers Mobile ), MediaTel S.A. ( Telepin Mobi) , MNI Telecom S.A. ( Simfonia i Ezo Mobile ) oraz Wirtualna Polska S.A. (WPmobi) – ś wiadczy lub ś wiadczy ł o detaliczne us ł ugi telefonii ruchomej, bezpo ś rednio lub po ś rednio, w oparciu o sie ć PTK Centertel i dwóch operatorów - Cyfrowy Polsat S.A. ( Cyfrowy Polsat ) oraz Mobile Enetertainment Company Sp. z o.o. ( Mobilking ) – korzysta z sieci PTC. Dwunastu ww. operatorów MVNO (bez P4), na koniec 2008 r. posiada ł o ogó ł em ponad 300 tys. u ż ytkowników ko ń cowych, z detalicznych us ł ug P4 natomiast, korzysta ł o w tym czasie ok. 2 mln klientów. Nale ż y przy tym zaznaczy ć , ż e liczba obs ł ugiwanych klientów detalicznych bezpo ś rednio przek ł ada si ę na warto ść us ł ug nabywanych przez operatorów na rynku w ł a ś ciwym od MNO. Czym wi ę ksza bowiem liczba u ż ytkowników ko ń cowych korzysta z detalicznych us ł ug telefonii ruchomej danego operatora MVNO lub MNO korzystaj ą cego z roamingu krajowego, tym wi ę cej, pod wzgl ę dem warto ś ci, przedsi ę biorca ten nabywa us ł ug od operatora MNO, z którego sieci korzysta. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze dane, udzia ł P4 po stronie popytowej rynku w ł a ś ciwego wynosi ok. 86,4%, podczas gdy pozostali nabywcy us ł ug na tym rynku posiadaj ą łą cznie ok. 13,6% udzia ł rynkowy. Przy takiej strukturze podmiotowej i udzia ł owej rynku w ł a ś ciwego, zarówno po jego stronie poda ż owej, jak i popytowej, uprawdopodobniono, ż e wprowadzenie do Umowy klauzuli wy łą czno ś ci zakupu mia ł o na celu i wywo ł a ł o skutek ograniczaj ą cy konkurencj ę , w postaci ograniczenia dost ę pu do rynku przedsi ę biorcom nieobj ę tym porozumieniem, którzy ś wiadcz ą hurtowe us ł ugi dost ę pu i rozpoczynania po łą cze ń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych, tj. PTC i PTK Centertel. Operatorzy ci (jako dostawcy us ł ug) nie maj ą bowiem dost ę pu do ponad 80% rynku w ł a ś ciwego a przy jego strukturze poda ż owo- popytowej oraz stosowaniu przez Polkomtel i P4 klauzuli wy łą czno ś ci zakupu, sytuacja ta nie mo ż e ulec zmianie. Zw ł aszcza, je ś li we ź mie si ę pod uwag ę , ż e strony porozumienia zobowi ą za ł y si ę do stosowania tej klauzuli przez ca ł y czas trwania Umowy. Zgodnie bowiem z Wytycznymi Komisji w sprawie ogranicze ń wertykalnych (2000/C 291/01), analizuj ą c porozumienia wertykalne zawieraj ą ce klauzule wy łą czno ś ci zakupu, z punktu widzenia ich 15 zgodno ś ci z prawem antymonopolowym, nale ż y bra ć pod uwag ę nie tylko pozycj ę rynkow ą dostawcy, ale równie ż zakres i czas przez jaki klauzula ta jest stosowana. Tego rodzaju zobowi ą zania trwaj ą ce d ł u ż ej ni ż pi ęć lat, w przypadku wi ę kszo ś ci rodzajów inwestycji nie s ą uznawane za konieczne dla uzyskania domniemanych efektywno ś ci b ą d ź efektywno ś ci s ą niedostateczne, aby zrównowa ż y ć ich wykluczaj ą cy efekt na rynku. 28 W ocenie Prezesa Urz ę du, wprowadzenia klauzuli wy łą czno ś ci zakupu nie uzasadniania równie ż ch ęć zminimalizowania ewentualnych ryzyk wynikaj ą cych z wykonywania Umowy przez Polkomtel i P4, polegaj ą cych, m.in., na poniesieniu przez Polkomtel nak ł adów inwestycyjnych w rozbudow ę swojej sieci w celu ś wiadczenia na rzecz P4 us ł ugi roamingu krajowego i pó ź niejszego ewentualnego zrezygnowaniu przez P4 z nabywania tej us ł ugi od Polkomtel oraz podj ę cia wspó ł pracy z innym MNO. Nale ż y jednocze ś nie podkre ś li ć , ż e strony porozumienia nie wykaza ł y w toku post ę powania, ż e wprowadzenie klauzuli wy łą czno ś ci zakupu by ł o konieczne w celu zminimalizowania ww. ryzyk. Ponadto, Polkomtel i P4 wprowadzi ł y w Umowie szereg regulacji, których celem by ł o zabezpieczenie, przede wszystkim, ryzyka finansowego zwi ą zanego z podj ę ciem mi ę dzy nimi wspó ł pracy na rynku w ł a ś ciwym. [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA] – za łą cznik nr 2 do Decyzji. Ponadto, nale ż y zauwa ż y ć , ż e ryzyko zwi ą zane z ponoszeniem przez przedsi ę biorc ę ś wiadcz ą cego us ł ugi na rynku w ł a ś ciwym nak ł adów na rozbudow ę swojej sieci, mog ą w znacznym stopniu minimalizowa ć prognozy ruchu i przewidywana liczba u ż ytkowników ko ń cowych obs ł ugiwanych przez operatora korzystaj ą cego z jego sieci, które operator ten ma obowi ą zek przedstawi ć dostawcy zazwyczaj na kilka lub kilkana ś cie kolejnych miesi ę cy. Dzi ę ki temu dostawca nie ryzykuje, ż e b łę dnie oszacuje lub oceni o ile oraz w jaki sposób powinien rozbudowa ć sie ć . Jednocze ś nie, nale ż y podkre ś li ć , ż e zarówno koszt przedstawienia zawy ż onych prognoz, jak i przeszacowania liczby abonentów obci ąż a operatora korzystaj ą cego z dost ę pu do sieci, który jest wówczas obowi ą zany ui ś ci ć na rzecz dostawcy op ł aty minimalne lub dodatkowe. Ponadto, przy tego rodzaju wspó ł pracy stosuje si ę d ł ugie (kilkunastomiesi ę czne) okresy wypowiedzenia, co równie ż w znacznym stopniu mo ż e minimalizowa ć ryzyko zwi ą zane z rozbudow ą sieci dostawcy. Nale ż y przy tym wskaza ć , ż e mimo, i ż rozbudowa sieci przez operatora ś wiadcz ą cego us ł ugi na rynku w ł a ś ciwym cz ę sto wi ąż e si ę z podj ę ciem wspó ł pracy z konkretnym nabywc ą tych us ł ug, nie oznacza to, ż e po zako ń czeniu tej wspó ł pracy, przedsi ę biorca ten nie b ę dzie móg ł wykorzysta ć tej sieci w inny sposób, np. na obs ł ug ę ruchu generowanego przez jego w ł asnych u ż ytkowników ko ń cowych czy przez klientów detalicznych innego kontrahenta hurtowego. Maj ą c na uwadze wskazane okoliczno ś ci, organ antymonopolowy uprawdopodobni ł antykonkurencyjny cel i skutek porozumienia mi ę dzy Polkomtel i P4, polegaj ą cego na wprowadzeniu do Umowy o Roamingu Krajowym klauzuli wy łą czno ś ci zakupu. Zarzut dotycz ą cy klauzuli gwarantuj ą cej Polkomtel prawo pierwsze ń stwa Prezes Urz ę du uprawdopodobni ł , ż e celem i skutkiem wprowadzenia do Umowy klauzuli gwarantuj ą cej Polkomtel prawo pierwsze ń stwa jest ograniczenie konkurencji poprzez ograniczenie dost ę pu do rynku przedsi ę biorcom nieobj ę tym porozumieniem, którzy ś wiadcz ą hurtowe us ł ugi dost ę pu i rozpoczynania po łą cze ń w ruchomych publicznych sieciach 28 Wytyczne Komisji w sprawie ogranicze ń wertykalnych (2000/C 291/01), punkt 141. 16 telefonicznych, tj. PTC i PTK Centertel. Uprawdopodobnienie to organ antymonopolowy opar ł o nast ę puj ą ce okoliczno ś ci. Klauzula gwarantuj ą ca Polkomtel prawo pierwsze ń stwa ś wiadczenia us ł ug roamingu krajowego na rzecz P4, przed innymi operatorami publicznej ruchomej sieci telekomunikacyjnej, którzy z ł o ż yli tej spó ł ce oferty ś wiadczenia ww. us ł ug stanowi przyk ł ad tzw. klauzuli angielskiej. Zobowi ą zuje ona nabywc ę do informowania przedsi ę biorcy dostarczaj ą cego us ł ug ę o ka ż dej lepszej ofercie i zezwala mu na jej przyj ę cie tylko wówczas, gdy dostawca nie mo ż e lub nie chce jej sprosta ć . Zgodnie z Wytycznymi Komisji w sprawie ogranicze ń wertykalnych , tego rodzaju postanowienia mog ą ogranicza ć konkurencj ę . Przy ocenie antykonkurencyjno ś ci porozumienia zawartego mi ę dzy stronami niniejszego post ę powania, istotny jest fakt, ż e wprowadzenie do Umowy klauzuli gwarantuj ą cej Polkomtel prawo pierwsze ń stwa postawi ł o t ę spó ł k ę w uprzywilejowanej pozycji negocjacyjnej wobec jej konkurentów, tj. PTC i PTK Centertel. Wprowadzenie ww. klauzuli do Umowy, w praktyce, gwarantuje Polkomtel prawo ci ą g ł ej wspó ł pracy z P4 na rynku w ł a ś ciwym, w tym równie ż na warunkach dostosowanych do tych, które oferuj ą P4 konkurenci Polkomtel. Tym samym, przedsi ę biorcy ci w praktyce nie maj ą szans na ś wiadczenie us ł ug dost ę pu do ich sieci na rzecz P4. Taka sytuacja powoduje ograniczenie po stronie Polkomtel ryzyka ekonomicznego zwi ą zanego z prowadzeniem dzia ł alno ś ci telekomunikacyjnej na ww. rynku. Na mocy porozumienia Polkomtel jest zwolniony z konieczno ś ci podejmowania rywalizacji na rynku na takich samych zasadach, jak jego konkurenci. Spó ł ka ta nie musi bowiem szacowa ć ich mo ż liwo ś ci finansowych oraz obawia ć si ę , ż e który ś z nich zaoferuje P4 lepsze warunki ś wiadczenia us ł ug roamingu krajowego i pozbawi w ten sposób Polkomtel najwi ę kszego nabywcy us ł ug na tym rynku. Obowi ą zek poinformowania swojego kontrahenta przez P4 o ofercie innych przedsi ę biorców skutkuje asymetri ą informacji pomi ę dzy Polkomtel i innymi oferentami. W rezultacie, konkurent Polkomtel, aby mie ć mo ż liwo ść podj ę cia wspó ł pracy z P4, musia ł by z ł o ż y ć ofert ę na tyle atrakcyjn ą , aby by ć pewnym, ż e Polkomtel nie zdecyduje si ę na takie warunki wspó ł pracy z P4. W ocenie Prezesa Urz ę du, wprowadzenia klauzuli gwarantuj ą cej Polkomtel prawo pierwsze ń stwa, podobnie jak w przypadku wy łą czno ś ci zakupu, nie uzasadniania ch ęć zminimalizowania ewentualnych ryzyk wynikaj ą cych z wykonywania Umowy przez Polkomtel i P4. Strony skorzysta ł y bowiem z szeregu innych – wskazanych wcze ś niej – sposobów zabezpieczenia swoich interesów, zw ł aszcza finansowych, zwi ą zanych z podj ę t ą wspó ł prac ą na podstawie Umowy. Maj ą c na uwadze powy ż sze, organ antymonopolowy uprawdopodobni ł antykonkurencyjny cel i skutek porozumienia mi ę dzy Polkomtel i P4, polegaj ą cego na wprowadzeniu do Umowy o Roamingu Krajowym klauzuli gwarantuj ą cej Polkomtel prawo pierwsze ń stwa ś wiadczenia us ł ug roamingu krajowego na rzecz P4 przed innymi operatorami, którzy z ł o ż yli tej spó ł ce oferty ś wiadczenia ww. us ł ug. Organ antymonopolowy podkre ś la jednocze ś nie, ż e uprawdopodobnienie antykonurencyjnego celu i skutku, zarówno klauzuli wy łą czno ś ci zakupu, jak i gwarantuj ą cej Polkomtel prawo pierwsze ń stwa, nie kwestionuje pozytywnego efektu, jaki przynios ł o zawarcie przez Polkomtel i P4 Umowy o Roamingu Krajowym. Bezsporne jest bowiem, ż e korzystnym, zw ł aszcza z punktu widzenia u ż ytkowników ko ń cowych, jest pojawienie si ę na detalicznym rynku telefonii ruchomej czwartego, licz ą cego si ę operatora, tj. P4. 17 Zobowi ą zanie przedsi ę biorców do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Przepis art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje, ż e je ż eli przedsi ę biorca, któremu zarzucane jest naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 6, art. 9 ustawy, art. 81 lub art. 82 TWE, zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń , zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, zobowi ą za ć przedsi ę biorc ę do wykonania tych zobowi ą za ń . Strony niniejszego post ę powania z ł o ż y ł y wspólny wniosek o wydanie decyzji w trybie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i na ł o ż enie na nie zobowi ą zania do wykre ś lenia z Umowy klauzuli wy łą czno ś ci zakupu us ł ug roamingu krajowego lub innych zbli ż onych form dost ę pu telekomunikacyjnego przez P4 od Polkomtel oraz klauzuli gwarantuj ą cej Polkomtel prawo pierwsze ń stwa ś wiadczenia us ł ug roamingu krajowego na rzecz P4, przed innymi operatorami publicznej ruchomej sieci telekomunikacyjnej, którzy z ł o ż yli tej spó ł ce oferty ś wiadczenia ww. us ł ug oraz do niestosowania w ramach wzajemnej wspó ł pracy na krajowym hurtowym rynku ś wiadczenia us ł ug dost ę pu i rozpoczynania po łą cze ń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych ww. klauzul, a tak ż e do z ł o ż enia Prezesowi Urz ę du sprawozdania o zrealizowaniu i realizowaniu tych zobowi ą za ń . Z uwagi na powy ż sze, organ antymonopolowy mo ż e skorzysta ć z instrumentu prawnego przewidzianego w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Jednocze ś nie, ze wzgl ę du na fakt, ż e w toku post ę powania antymonopolowego zosta ł o uprawdopodobnione naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy, a strony post ę powania z w ł asnej inicjatywy podj ęł y dzia ł ania maj ą ce na celu eliminacj ę zachowa ń naruszaj ą cych ww. przepis ustawy, celowa i uzasadniona wydaje si ę by ć akceptacja z ł o ż onych przez Polkomtel i P4 zobowi ą za ń . Nale ż y wzi ąć pod uwag ę , ż e celem z ł o ż onych zobowi ą za ń jest wyeliminowanie dzia ł a ń stron porozumienia, kwestionowanych poprzez postawienie zarzutów w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego. Jednocze ś nie, tre ść zobowi ą za ń Polkomtel i P4 pozostaje w funkcjonalnym zwi ą zku z zakwestionowan ą praktyk ą . Strony post ę powania zobowi ą za ł y si ę bowiem do wykre ś lenia zakwestionowanych przez Prezesa Urz ę du klauzul z Umowy o Roamingu Krajowym oraz do ich niestosowania w ramach wzajemnej wspó ł pracy na krajowym hurtowym rynku ś wiadczenia us ł ug dost ę pu i rozpoczynania po łą cze ń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych. Organ antymonopolowy uprawdopodobni ł , ż e wprowadzenie ww. klauzul do Umowy okre ś laj ą cej warunki wspó ł pracy Polkomtel i P4 na rynku w ł a ś ciwym mia ł o na celu i spowodowa ł o ograniczenie dost ę pu do rynku przedsi ę biorcom nieobj ę tym porozumieniem. Nale ż y jednocze ś nie zauwa ż y ć , ż e stosowanie tych klauzul mog ł oby mie ć antykonkurencyjny charakter w perspektywie d ł ugookresowej i w coraz wi ę kszym stopniu ogranicza ć dost ę p do rynku przedsi ę biorcom nieobj ę tym porozumieniem. Na ł o ż enie na strony post ę powania ww. zobowi ą za ń pozwoli wyeliminowa ć kwestionowane klauzule, w sposób szybszy, ni ż mia ł oby to miejsce w przypadku wydania decyzji stwierdzaj ą cej stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , a jednocze ś nie pozwoli osi ą gn ąć stan rynku zgodny z prawem konkurencji znacznie wcze ś niej. 18 Po dokonaniu przez Prezesa Urz ę du analizy zobowi ą za ń z ł o ż onych przez strony niniejszego post ę powania, organ antymonopolowy uzna ł , ż e s ą one wystarczaj ą ce, proporcjonalne i adekwatne oraz, ż e w sposób niebudz ą cy w ą tpliwo ś ci doprowadz ą do wyeliminowania narusze ń zarzucanych Polkomtel i P4. Ponadto, w celu skutecznego monitorowania wykonania przyj ę tych przez spó ł ki zobowi ą za ń , organ antymonopolowy na ł o ż y ł na nie obowi ą zek z ł o ż enia sprawozdania o zrealizowaniu zobowi ą zania polegaj ą cego na wykre ś leniu z Umowy o Roamingu Krajowym klauzuli wy łą czno ś ci zakupu us ł ug roamingu krajowego lub innych zbli ż onych form dost ę pu telekomunikacyjnego przez P4 od Polkomtel oraz klauzuli gwarantuj ą cej Polkomtel prawo pierwsze ń stwa ś wiadczenia us ł ug roamingu krajowego na rzecz P4, przed innymi operatorami publicznej ruchomej sieci telekomunikacyjnej, którzy z ł o ż yli P4 oferty ś wiadczenia ww. us ł ug oraz o realizowaniu zobowi ą zania polegaj ą cego na niestosowaniu przez nie w ramach wzajemnej wspó ł pracy na krajowym hurtowym rynku ś wiadczenia us ł ug dost ę pu i rozpoczynania po łą cze ń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych ww. klauzul, przez okres trzech lat od daty dor ę czenia decyzji. Dzi ę ki na ł o ż onemu obowi ą zkowi sprawozdawczo ś ci w ww. sposób, Prezes Urz ę du b ę dzie mia ł mo ż liwo ść sprawdzenia czy strony post ę powania wyeliminowa ł y zakwestionowane klauzule, tak w przypadku obecnie wi ążą cej je Umowy, jak i przez okres trzech kolejnych lat trwania wspó ł pracy Polkomtel i P4 na rynku w ł a ś ciwym. Zgodnie z brzmieniem art. 12 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du nie nak ł ada na strony post ę powania kary pieni ęż nej. Pouczenie: Na podstawie art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kodeksu post ę powania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.), od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwóch tygodni od daty dor ę czenia decyzji, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymuj ą : 1. Polkomtel S.A. pe ł nomocnik Pani Ma ł gorzata Szwaj Kancelaria Linklaters C. Wi ś niewski i Wspólnicy Spó ł ka komandytowa ul. Sienna 39 00-121 Warszawa 19 2. P4 Sp. z o.o. pe ł nomocnik Pani Marta Sendrowicz Allen & Overy A. P ę dzich spó ł ka komandytowa Rondo ONZ 1 00-124 Warszawa