DOK-7/2011

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK1 – 410/ 6 /10 /SJ Warszawa, dnia 6 września 2011 r. DECYZJA Nr DOK - 7/2011 Na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawarcie na krajowym rynku zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie lub konie przez Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego z siedzibą w Warszawie porozumienia ograniczającego konkurencję na ww. rynku polegającego na ustalaniu treści ofert cenowych kierowanych przez zrzeszonych w tym związku przedsiębiorców do Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w związku z umowami zawieranymi z tą Agencją w zakresie pośrednictwa w udzielaniu pomocy polegającej na finansowaniu lub dofinansowaniu przez nią ponoszonych przez producentów rolnych kosztów usług zbioru, transportu lub unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 5 stycznia 2010 r. UZASADNIENIE 1) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej także jako: „Prezes Urzędu” oraz „Prezes UOKiK”) uzyskał informacje świadczące o tym, że w procesie kontraktowania przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (dalej także jako: „Agencja” oraz „ARiMR”) umów w zakresie pośrednictwa w udzielaniu pomocy polegającej na finansowaniu lub dofinansowaniu przez Agencję ponoszonych przez producentów rolnych kosztów usług zbioru, transportu, lub unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie, przedsiębiorcy świadczący te usługi skierowali do Agencji pisma z tożsamym stanowiskiem co do oferowanych Agencji warunków cenowych zawartych w ww. umowach. 2) W związku z powyższym, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczął postępowanie wyjaśniające (sygn. akt: DOK1-400/9/10/ZP/SJ) mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działaniami przedsiębiorców na rynku zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie lub konie mogło dość do naruszenia przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm., dalej także jako: „ustawa” oraz 2 „ustawa antymonopolowa”). 3) W trakcie postępowania wyjaśniającego, zostały zebrane dokumenty i informacje na temat relacji między przedsiębiorcami świadczącymi usługi zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie lub konie zrzeszonymi w Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego z siedzibą w Warszawie (dalej także jako: „ZPPU”, lub „Związek”) a Agencją Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa dotyczących finansowania lub dofinansowania przez Agencję ponoszonych przez producentów rolnych kosztów usług zbioru, transportu lub unieszkodliwiania ww. padłych zwierząt gospodarskich. 4) Na podstawie zgromadzonych informacji i dokumentów Prezes UOKiK uznał, że okoliczności badanej sprawy stwarzają podejrzenie naruszenia przez Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazu porozumień ograniczających konkurencję. 5) W związku z powyższym, postanowieniem z dnia 30 grudnia 2010 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczął postępowanie antymonopolowe (sygn. akt: DOK1–410/6/10/SJ) w sprawie podejrzenia zawarcia na krajowym rynku zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie przez Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego z siedzibą w Warszawie porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na ustalaniu treści ofert cenowych kierowanych przez zrzeszonych w tym związku przedsiębiorców do Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w związku z umowami zawieranymi z tą Agencją w zakresie pośrednictwa w udzielaniu pomocy polegającej na finansowaniu lub dofinansowaniu przez nią ponoszonych przez producentów rolnych kosztów usług zbioru, transportu lub unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie, co może naruszać art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 6) Postanowieniem z dnia 30 grudnia 2010 r. Prezes UOKiK zaliczył w poczet dowodów w postępowaniu w niniejszej sprawie – o czym ZPPU został poinformowany – informacje i dokumenty przekazane przez Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego, przedsiębiorców świadczących usługi zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie będących członkami ZPPU, jak i niemających takiego statusu oraz przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa stanowiące część akt ww. postępowania wyjaśniającego. 7) W trakcie postępowania antymonopolowego Prezes UOKiK wzywał ZPPU do przekazania dodatkowych informacji i dokumentów niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego i oceny sprawy w aspekcie stawianych zarzutów. 8) W trakcie postępowania antymonopolowego Prezes UOKiK uzyskał również informacje istotne dla przedmiotowego postępowania od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa. 9) Pismem z dnia 14 czerwca 2011 r. ZPPU został zawiadomiony o zakończeniu zbierania materiału dowodowego w niniejszym postępowaniu oraz o możliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie. 10) Strona skorzystała z ww. prawa do zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy i wypowiedzenia co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, co następuje: 3 11) Niniejsza sprawa dotyczy działania Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego zrzeszającego przedsiębiorców świadczących usługi zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie lub konie związanego ze skierowanym między innymi do przedsiębiorców zrzeszonych w tym Związku wezwaniem Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa do uzupełnienia uprzednio złożonych przez nich ofert cenowych dotyczących umów zawieranych na 2010 r. w zakresie pośrednictwa w udzielaniu pomocy polegającej na finansowaniu lub dofinansowaniu przez Agencję ponoszonych przez producentów rolnych kosztów usług zbioru, transportu lub unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie. I. Strona postępowania 12) Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego powstał w dniu 12 października 2006 r. i działa w oparciu o ustawę z dnia 23 maja 1991 r. o organizacjach pracodawców (Dz. U. Nr 55, poz. 235, ze zm.). Ustawa ta reguluje zasady zrzeszania się pracodawców; przy czym pod pojęciem pracodawcy rozumie się jednostkę organizacyjną, choćby nie posiadała osobowości prawnej, a także osobę fizyczną, jeżeli zatrudniają one pracowników (art. 3 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, t.j. Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94, ze zm.). Związek zrzesza pracodawców będących przetwórcami ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego oraz prowadzących działalność gospodarczą w zakresie unieszkodliwiania produktów powstałych po ich przetworzeniu. Dowód: Tekst jednolity Statutu Związku ze zmianami uchwalonymi przez Walne Zgromadzenie Członków w dniu 28 kwietnia 2010 r. stanowiący załącznik do pisma ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r., k. 16-22. 13) Ustawa o organizacjach pracodawców określa reżim prawny organizacji pracodawców. Zgodnie z ww. ustawą pracodawcy mają prawo tworzyć, bez uzyskania uprzedniego zezwolenia, związki według swego uznania, jak też przystępować do tych organizacji, z zastrzeżeniem stosowania się do ich statutów (art. 1 ust. 1 ww. ustawy). Związek pracodawców powstaje z mocy uchwały o jego założeniu, podjętej przez co najmniej 10 pracodawców. Związki pracodawców mają status osoby prawnej. Związki pracodawców stanowią więc organizacje korporacyjne, oparte na zbiorowości ich członków, decydujących - w granicach określonych przepisami prawa - o funkcjonowaniu korporacji 1 . 14) Zgodnie z ustawą o organizacjach pracodawców, podstawowym zadaniem związków pracodawców, ich federacji i konfederacji jest ochrona praw i reprezentowanie interesów, w tym gospodarczych, zrzeszonych członków wobec związków zawodowych, organów władzy i administracji rządowej oraz organów samorządu terytorialnego. W związku z powyższym, podstawowymi statutowymi celami Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego są między innymi „ dbanie o wizerunek branży” oraz „ tworzenie strategii działania dla branży ” (§ 5 ust. 1 pkt 1 i 6 Statutu). Zadaniami Związku, służącymi realizacji jego podstawowych celów, są: „reprezentowanie wspólnych interesów członków wobec organów władzy samorządowej, państwowej oraz instytucji krajowych 1 K. Baran, Komentarz do art. 1 ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o organizacjach pracodawców, w: K. Baran (red.), Zbiorowe prawo pracy. Komentarz, E-Lex 2010. 4 i międzynarodowych” (§ 5 ust. 2 pkt 1 Statutu) oraz „udzielanie pomocy członkom Związku w realizacji ich działalności gospodarczej” (§ 5 ust. 2 pkt 2 Statutu) i „budowanie rosnącej pozycji rynkowej i konkurencyjnej członków Związku oraz ich ochrona przed nieuczciwą konkurencją” (§ 5 ust. 2 pkt 3 Statutu) , między innymi poprzez „ tworzenie wspólnych planów marketingowych i megamarketingowych na poziomie zadań i celów Związku” (§ 5 ust. 2 pkt 3.4 Statutu). Ponadto inne dokumenty sporządzane i przyjmowane przez Zarząd Związku wymieniają jako jeden z celów Związku wymianę pomiędzy jego członkami informacji dotyczących np. „ kosztów utylizacji i logistyki z nią związanej, produkcji i cen transakcyjnych ”. Dowód: Tekst jednolity Statutu Związku ze zmianami uchwalonymi przez Walne Zgromadzenie Członków w dniu 28 kwietnia 2010 r., stanowiący załącznik do pisma ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r., k.16-22. Strategiczne Cele i Kierunki Działania Wiodące do Rozwoju Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego – dokument rozpatrzony przez Zarząd ZPPU w dniu 9 września 2009 r. i zarekomendowany Walnemu Zgromadzeniu Członków, stanowiący załącznik do pisma ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r., k. 56-58. 15) Związki pracodawców działają poprzez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie o organizacjach pracodawców i oparty na statucie 2 . Organami ZPPU są Walne Zgromadzenie Członków, Rada Główna, Zarząd oraz Komisja Rewizyjna, których skład, zakres działania i kompetencje określają § 11 – 24 Statutu. Statut określa ponadto funkcje Biura Związku . Zgodnie z § 17 ust. 2 Statutu „Zarząd kieruje Związkiem i zarządza jego mieniem korzystając ze wsparcia Biura Zarządu, które jest administracją mu przydatną do wykonywania tych zadań pod jego kierownictwem”. Na podstawie § 23 Statutu „ do podpisywania korespondencji i dokumentów niezwiązanych z zaciąganiem zobowiązań cywilno-prawnych są upoważnieni Zarząd i pracownik biura w granicach pełnomocnictwa udzielonego mu przez Zarząd”. Dowód: Tekst jednolity Statutu Związku ze zmianami uchwalonymi przez Walne Zgromadzenie Członków w dniu 28 kwietnia 2010 r. stanowiący załącznik do pisma ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r., oznaczony jako k16-k22. 16) Prezes Urzędu dokonał ustaleń co do warunków członkostwa w ZPPU i obowiązków członków Związku. Zgodnie z § 1 Statutu Związku, Związek „ zrzesza na zasadzie dobrowolności osoby fizyczne i prawne, będące przetwórcami ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego oraz podmioty gospodarcze prowadzące działalność gospodarczą w zakresie unieszkodliwiania produktów powstałych po ich przetworzeniu umieszczone na liście Głównego Inspektoratu Weterynarii” . Dowód: Tekst jednolity Statutu Związku ze zmianami uchwalonymi przez Walne Zgromadzenie Członków w dniu 28 kwietnia 2010 r. stanowiący załącznik do pisma ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r., oznaczony jako k16- k22 17) Zgodnie ze Statutem do obowiązków członka Związku należy m.in. przestrzeganie postanowień Statutu i uchwał organów Związku (§ 9 pkt 1 Statutu) oraz branie czynnego udziału we wszystkich pracach i inicjatywach podejmowanych przez Związek (§ 9 pkt 2 Statutu), a także dbanie o dobre imię organizacji (§ 9 pkt 4 Statutu). 2 K. Baran, Komentarz do art. 10 ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o organizacjach pracodawców, w: ibidem. 5 Dowód: Tekst jednolity Statutu Związku ze zmianami uchwalonymi przez Walne Zgromadzenie Członków w dniu 28 kwietnia 2010 r. stanowiący załącznik do pisma ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r., oznaczony jako k16-k22. 18) Członkostwo w Związku wygasa na przykład przez wykluczenie na podstawie uchwały Zarządu (§ 10 ust. 1 pkt 3 Statutu) oraz skreślenie na podstawie uchwały Zarządu z powodu nieprzestrzegania obowiązków członka Związku (§ 10 ust. 1 pkt 5 Statutu). Od uchwały Zarządu dotyczącej wykluczenia lub skreślenia członkowi przysługuje prawo odwołania do Walnego Zgromadzenia Członków Organizacji (§ 10 ust. 2 Statutu). Dowód: Tekst jednolity Statutu Związku ze zmianami uchwalonymi przez Walne Zgromadzenie Członków w dniu 28 kwietnia 2010 r. stanowiący załącznik do pisma ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r., oznaczony jako k16-k22. 19) Obecnie członkami Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego jest czternaście podmiotów , z czego dziesięć podmiotów jest wpisanych na listę Głównego Inspektora Weterynarii oraz uprawnionych do świadczenia usług, których dotyczy postępowanie w niniejszej sprawie. Dowód: Pismo ZPPU z dnia 2 marca 2011 r. Pismo ZPPU z dnia 11 maja 2011 r. II. Usługi, których dotyczy postępowanie 20) Będące przedmiotem niniejszej decyzji działania Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego związane są z usługami świadczonymi przez jego członków, a polegającymi na zbiorze, transporcie i unieszkodliwianiu padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie lub konie. 21) Według zasad ogólnych padłe zwierzęta stanowić mogą odpady w rozumieniu ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 185 poz. 1243). Zgodnie z ww. ustawą, odpady oznaczają każdą substancję lub przedmiot należący do jednej z szesnastu kategorii, określonych w załączniku nr 1 do ustawy, których posiadacz pozbywa się, zamierza pozbyć się lub do ich pozbycia się jest obowiązany (art. 3 ust. 1 ww. ustawy). Na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 września 2001 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. Nr 112 poz. 1206) padłe zwierzęta gospodarskie zaliczyć można do jednej z wymienionych w nim grup odpadów. 22) Ustawa o odpadach określa zasady postępowania z odpadami w sposób zapewniający ochronę życia i zdrowia ludzi oraz ochronę środowiska 3 zgodnie z zasadą zrównoważonego rozwoju; w szczególności normuje ona zasady zapobiegania powstawaniu odpadów lub ograniczania ilości odpadów i ich negatywnego oddziaływania na środowisko, a także 3 Pojęcie ochrony środowiska jest kategorią prawną i zgodnie z art. 3 pkt 13 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150, ze zm.) oznacza podjęcie lub zaniechanie działań, umożliwiające zachowanie lub przywracanie równowagi przyrodniczej; ochrona ta polega w szczególności na racjonalnym kształtowaniu środowiska i gospodarowaniu zasobami środowiska zgodnie z zasadą zrównoważonego rozwoju, przeciwdziałaniu zanieczyszczeniom, przywracaniu elementów przyrodniczych do stanu właściwego. Zob. W. Radecki, Komentarz do art.1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach , w: W. Kadecki (red.), Ustawa o odpadach. Komentarz, E-Lex. 6 odzysku lub unieszkodliwiania odpadów (art. 1 ust. 1 ww. ustawy). Ustawa o odpadach przewiduje dla posiadacza odpadów obowiązek poddania odpadów unieszkodliwieniu w sposób zgodny z wymaganiami ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami, jeżeli poddanie odpadów odzyskowi jest niemożliwe z przyczyn technologicznych, lub nieuzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych (art. 7 ust. 2 ww. ustawy). Unieszkodliwianie stanowi ostateczny sposób postępowania z odpadami , a zgodnie z definicją legalną zawartą w ww. ustawie przez unieszkodliwianie odpadów rozumie się poddanie odpadów procesom przekształceń biologicznych, fizycznych lub chemicznych określonym w załączniku nr 6 do ustawy w celu doprowadzenia ich do stanu, który nie stwarza zagrożenia dla życia, zdrowia ludzi lub dla środowiska 4 . 23) W tym miejscu trzeba zaznaczyć, że ustawą z dnia 22 stycznia 2010 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 28, poz. 145) wprowadzono do ustawy o odpadach art. 2 ust 2 pkt 6a, mocą którego jej zastosowanie do zwłok padłych zwierząt zostało ograniczone. Zgodnie z ww. przepisem, przepisów ustawy o odpadach nie stosuje się do zwłok zwierząt , w zakresie w jakim ich zbiór, transport i unieszkodliwianie uregulowane są przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1774/2002 z dnia 3 października 2002 r. ustanawiającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi (Dz. Urz. WE L 273 z dnia 10 października 2002 r., ze zm.) . Tym samym przepisy ww. rozporządzenia stanowią lex specialis w stosunku do ustawy o odpadach, której w zakresie określonym przepisami rozporządzenia nr 1774/2002 nie stosuje się. Ponadto, zgodnie z art. 2 ust. 3 pkt 6 ustawy o odpadach, przepisy ww. ustawy nie naruszają w zakresie postępowania z odpadami przepisów ww. rozporządzenia. 24) Wskazane rozporządzenie obowiązywało w okresie, którego dotyczy niniejsza decyzja. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że rozporządzenie nr 1774/2002 zostało z dniem 4 marca 2011 r. zastąpione przez rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r. określające przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia zwierzęcego) Dz. Urz. UE L 300/1 z dnia 14 listopada 2009 r.) Zgodnie z art. 54 nowego rozporządzenia odesłania do rozporządzenia nr 1774/2002 interpretuje się jako odesłania do rozporządzenia nr 1069/2009 i odczytuje zgodnie z tabelą korelacji zawartą w załączniku do tego rozporządzenia. Bezpośrednio stosowane przepisy ww. rozporządzeń mają pierwszeństwo przed przepisami krajowymi w tym zakresie. 25) Rozporządzenie nr 1774/2002 określało zwłaszcza zasady gromadzenia, transportu, przechowywania, przeładunku, przetwarzania oraz wykorzystywania lub usuwania produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, w celu uniknięcia ryzyka, jakie stwarzają one dla zdrowia ludzi lub zwierząt. Zgodnie z definicją rozporządzenia przez produkty uboczne pochodzenia zwierzęcego należało rozumieć całe tusze, części zwierząt lub produkty pochodzenia zwierzęcego stanowiące tzw. surowiec kategorii 1, surowiec kategorii 2, lub surowiec kategorii 3 nie przeznaczone do spożycia przez ludzi, obejmujące komórki jajowe, zarodki i nasienie. Rozporządzenie zapewniało rozwiązania by produkty uboczne pochodzenia zwierzęcego, wytworzone z osobników nie nadających się według badania weterynaryjnego do spożycia przez ludzi, nie trafiały do łańcucha pokarmowego. 26) Zgodnie z przepisami ww. rozporządzenia, padłe zwierzęta gospodarskie z gatunku 4 Trzeba wyjaśnić, iż ustawowe pojęcie unieszkodliwiania bywa stosowane wymiennie z pozaustawowym pojęciem „utylizacji”. W taki też sposób pojęcia te mogą być stosowane w niniejszej decyzji. 7 bydło, owce, kozy, świnie lub konie, stanowiły tzw. surowiec kategorii 1 lub 2, podlegający unieszkodliwieniu, to jest przetwarzaniu lub spalaniu. Szczegółowe zasady świadczenia usług zbioru, transportu i unieszkodliwiania takich padłych zwierząt określone zostały w art. 4 oraz 5 ww. rozporządzenia oraz w załącznikach do niego. Zgodnie z ww. przepisami, surowce kategorii 1 i 2 powinny być gromadzone, przewożone i niezwłocznie identyfikowane oraz zasadniczo podlegały bezpośredniemu usuwaniu w zakładach utylizacyjnych; poprzez spopielanie w zatwierdzonej spalarni lub przetworzeniu w zatwierdzonych zakładach przetwórczych. 27) Rozporządzenie nr 1774/2002 określało również sposób zatwierdzania poszczególnych przedsiębiorstw zajmujących się przetwarzaniem lub spalaniem produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, a więc również padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie lub konie. Art. 13 określał wymagania, jakie powinny spełnić zakłady przetwórcze kategorii 1 i 2, by zostać zatwierdzane przez właściwe władze krajowe. 28) W Polsce zwłaszcza ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 213 poz. 1342) określa wymagania weterynaryjne dla podejmowania i prowadzenia działalności w zakresie zbierania, transportowania, przechowywania, operowania, przetwarzania oraz wykorzystywania lub usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi. Art. 4 ust. 3 ww. ustawy stanowi, iż działalność ta stanowi działalność nadzorowaną, a w zakresie wymagań weterynaryjnych dla jej prowadzenia odsyła do odpowiednich przepisów UE. Zgodnie z art. 6 ww. ustawy zatwierdzenia zakładów do prowadzenia działalności w zakresie zbierania, transportowania, przechowywania, operowania, przetwarzania oraz wykorzystywania lub usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, dokonuje, w drodze decyzji, powiatowy lekarz weterynarii na wniosek podmiotu zamierzającego prowadzić taką działalność. Lista zakładów sektora utylizacyjnego zatwierdzonych zgodnie z art. 12 oraz 13 i art. 17 rozporządzenia nr 1774/2002 prowadzona jest przez Główny Inspektorat Weterynarii i publikowana na jego stronach internetowych. 29) Jak wyżej wskazano, unieszkodliwianie padłych zwierząt gospodarskich poprzedzają kolejno ich zbiór i transport. Posiadacz padłego zwierzęcia gospodarskiego powinien poinformować o tym fakcie powiatowego lekarza weterynarii oraz zakład utylizacyjny, który dokonuje zbioru i transportu zwierzęcia, a następnie ich spalenia lub przetworzenia. Zgodnie z przepisami rozporządzenia nr 1774/2002, podczas przewożenia produktom ubocznym pochodzenia zwierzęcego oraz produktom przetworzonym towarzyszyć winien dokument handlowy lub, w określonych przypadkach świadectwo weterynaryjne. Dokumenty handlowe i świadectwa weterynaryjne zawierać powinny w szczególności informacje dotyczące ilości oraz opisu surowca i jego oznaczenia. Rozporządzenie nakładało na Państwa Członkowskie obowiązek dokonanie stosownych regulacji w celu zagwarantowania gromadzenia i przewożenia surowca kategorii 1 i 2 zgodnie z przepisami rozporządzenia. Wymagania weterynaryjne przy przewozie, wyłącznie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ubocznych produktów zwierzęcych oraz sposób wykorzystania tych produktów w Polsce określa rozporządzenie Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 20 października 2005 r. w sprawie wymagań weterynaryjnych przy przewozie, wyłącznie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ubocznych produktów zwierzęcych oraz sposobu wykorzystania tych produktów (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 217 poz.1839). 30) Usługobiorcami ww. opisanych usług polegających na zbiorze, transporcie i unieszkodliwianiu padłych zwierząt gospodarskich są w rozumieniu rozporządzenia nr 1774/2002 te podmioty, których działalność prowadzi do wytworzenia produktów 8 ubocznych pochodzenia zwierzęcego. 31) W tym miejscu należy zwrócić uwagę na szczególną relację między podmiotami świadczącymi usługi zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, kozy, owce, świnie lub konie, a grupą usługobiorców, tj. określonych przez obowiązujące przepisy prawne producentów rolnych. Zgodnie z tymi przepisami producenci ci nie pokrywają w całości kosztów ww. usług świadczonych przez podmioty zajmujące się utylizacją, takie jak przedsiębiorcy zrzeszeni w ZPPU. Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w ramach realizacji swoich zadań, na podstawie § 2 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 stycznia 2009 r. w sprawie realizacji niektórych zadań Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (Dz. U. Nr 22, poz. 121, ze zm., dalej także jako: „Rozporządzenie”) , udziela bowiem pomocy finansowej z przeznaczeniem na zbiór, transport i unieszkodliwianie padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie lub konie (dalej także jako: „pomoc”). Zgodnie z § 14 ust. 1 Rozporządzenia, pomoc ta polega na finansowaniu lub dofinansowaniu kosztów ww. usług . 32) Zgodnie z § 14 ust. 3 Rozporządzenia, beneficjentami pomocy są producenci rolni prowadzący gospodarstwo rolne lub dział specjalny produkcji rolnej będące małym lub średnim przedsiębiorstwem w rozumieniu przepisów załącznika I do rozporządzenia Komisji nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) (Dz. Urz. UE L 214 z dnia 9 sierpnia 2008 r.). 33) Jak wyżej wskazano, w zakresie czasowym rozpatrywanym w niniejszej sprawie, pomoc ww. producentom rolnym była udzielana przez Agencję za pośrednictwem podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie przetwarzania lub spalania padłych zwierząt gospodarskich zgodnie z przepisami rozporządzenia nr 1774/2002 (dalej także jako: „podmioty utylizacyjne”), z którymi Agencja zawiera umowę o udzielenie tej pomocy na dany rok (dalej także jako: „umowy o udzielenie pomocy”) (§ 14 ust. 3 Rozporządzenia). 34) Zgodnie z § 14 ust. 7 Rozporządzenia, umowa o udzielenie pomocy może być przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa zawarta z podmiotem utylizacyjnym , który nie wprowadza do obrotu produktów przetworzonych z zebranych padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie lub konie, z wyłączeniem tłuszczów i mączek zwierzęcych wykorzystywanych wyłącznie do spalania oraz pozostałości powstałych w wyniku spalania; wykonuje działalność na obszarze co najmniej jednego województwa; oraz złożył w formie pisemnej wniosek o jej zawarcie do dnia 30 września roku poprzedzającego rok, na który ma być udzielona pomoc (dalej także jako: „wniosek o finansowanie lub dofinansowanie”). Do ww. wniosku dołącza się zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej lub odpis z Krajowego Rejestru Sądowego. Przykładowo do wniosków o finansowanie lub dofinansowanie składanych w latach 2009 – 2010 należało załączyć: odpis z rejestru potwierdzającego prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania ubocznych produktów zwierzęcych, wydany nie wcześniej niż 3 miesiące przed datą złożenia wniosku o finansowanie lub dofinansowanie oraz wypis z Rejestru Podmiotów Powiatowego Lekarza Weterynarii, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 11 lipca 2007 r. w sprawie rejestru podmiotów prowadzących działalność nadzorowaną (Dz. U. Nr 134 poz. 946) wydany nie wcześniej niż 3 miesiące przed datą złożenia wniosku o finansowanie lub dofinansowanie. 35) Wnioski o finansowanie lub dofinansowanie kierowane do Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa przez podmioty utylizacyjne powinny zawierać w swej treści 9 w szczególności określenie jednostkowych cen oferowanych producentom rolnym za wykonanie usług w zakresie zbioru, transportu lub unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie lub konie; wskazanie obszaru, z którego zbierane będą ww. zwierzęta oraz przewidywanej liczby zbioru, transportu lub unieszkodliwiania ww. zwierząt (§ 14 ust. 8 Rozporządzenia). 36) W umowach o udzielenie pomocy zawieranych przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z podmiotami utylizacyjnymi określone są w szczególności warunki, sposób i terminy przekazania przez Agencję środków na finansowanie lub dofinansowanie producentom rolnym kosztów zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie lub konie, sposób i terminy rozliczania ww. środków, oraz ceny jednostkowe netto za wykonanie usług w zakresie zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt (§ 14 ust. 10 Rozporządzenia). 37) Rozporządzenie określa maksymalne ceny usług wykonanych przez podmiot utylizacyjny za jedną sztukę padłego zwierzęcia gospodarskiego (odrębnie w zakresie zbioru i transportu oraz unieszkodliwiania). Zgodnie z § 14 ust. 6 Rozporządzenia pomoc może być udzielona, jeżeli cena usługi wykonanej przez podmiot utylizacyjny za jedną sztukę padłego zwierzęcia gospodarskiego nie przekroczyła: a) w zakresie zbioru i transportu: - 127,55 zł - w przypadku bydła, owiec, kóz lub koni, - 114,04 zł - w przypadku świń o masie ciała powyżej 110 kg, - 62,72 zł - w przypadku świń o masie ciała powyżej 50 do 110 kg, - 28,51 zł - w przypadku świń o masie ciała powyżej 20 do 50 kg, - 5,70 zł - w przypadku świń o masie ciała do 20 kg; b) w zakresie unieszkodliwiania: - 195,52 zł - w przypadku bydła lub koni mających co najmniej 12 miesięcy życia, - 58,66 zł - w przypadku owiec lub kóz oraz bydła lub koni mających mniej niż 12 miesięcy życia, - 58,66 zł - w przypadku świń o masie ciała powyżej 110 kg, - 32,26 zł - w przypadku świń o masie ciała powyżej 50 do 110 kg, - 14,66 zł - w przypadku świń o masie ciała powyżej 20 do 50 kg, - 2,93 zł - w przypadku świń o masie ciała do 20 kg. 38) Rozporządzenie wyznacza ponadto procentowo wartość dostępnej pomocy , która opiewać może na 100 % lub 75 % kosztów, rozumianych jako opłaty ponoszone przez producentów rolnych za usługi świadczone przez podmioty utylizacyjne; dla producentów rolnych będących rolnikami ryczałtowymi w rozumieniu przepisów o podatku od towarów i usług - według ceny brutto, a dla pozostałych producentów rolnych - według ceny netto. Pomoc ta nie może przekroczyć: - 100 % kosztów zbioru i transportu każdej sztuki padłej zwierzęcia gospodarskiego z gatunku bydło, owce, kozy, świnie lub konie; - 100 % kosztów unieszkodliwienia każdej sztuki padłej zwierzęcia gospodarskiego z gatunku bydło, owce lub kozy, podlegającej badaniu w kierunku zakaźnych encefalopatii zwierząt (TSE) zgodnie z przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 999/2001 z dnia 22 maja 2001 r. ustanawiającego zasady dotyczące zapobiegania, kontroli i zwalczania niektórych przenośnych gąbczastych encefalopatii (Dz. Urz. WE L 147 z dnia 31 maja 2001, ze zm.); - 75 % kosztów unieszkodliwienia każdej sztuki padłej zwierzęcia gospodarskiego z gatunku bydło, owce lub kozy, niepodlegającej badaniu w kierunku zakaźnych 10 encefalopatii zwierząt, lub z gatunku świnie lub konie (§ 14 ust. 4 Rozporządzenia). 39) Członkowie Związku Producentów Przemysłu Utylizacyjnego, będący podmiotami utylizacyjnymi w rozumieniu ww. przepisów, a także inni przedsiębiorcy mający taki status, w ramach swej działalności i po spełnieniu ww. warunków formalnych wynikających z Rozporządzenia, mogą zawierać z Agencją Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa umowy o udzielenie pomocy. Przedmiotowe umowy zawierane są więc przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa między innymi z przedsiębiorcami zrzeszonymi w Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego. 40) Jak zostało wskazane przez Agencję, pomimo, iż zgodnie z brzmieniem § 14 ust. 7 Rozporządzenia, umowa o udzielnie pomocy może być zawarta z podmiotem utylizacyjnym, który spełnia warunki w nim określone, to, o ile w stosunku do danego przedsiębiorcy nie można było wykazać uchybienia któremukolwiek z warunków zawarcia umowy o udzielenie pomocy, Agencja nie posiadała de facto możliwości odmowy zawarcia umowy o udzielenie pomocy z takim podmiotem. Przyczynami takiego stanu faktycznego są przykładowo fakt, iż Agencja chcąc zrealizować swe, wynikające z Rozporządzenia, zadania w zakresie pomocy producentom rolnym, powinna zawrzeć umowy z taką liczbą podmiotów, która gwarantuje wykonanie tych zadań. Tymczasem, trzeba zaznaczyć, iż wnioski o finansowanie lub dofinansowanie składane są jedynie przez ograniczoną liczbę uprawnionych przedsiębiorców wpisanych na listę Głównego Inspektoratu Weterynarii. Należy ponadto podkreślić, iż Rozporządzenie nie reguluje szczegółowo procedury naboru wniosków i kryteriów wyboru ofert. Dowód: Pismo ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. Pismo ARiMR z dnia 12 maja 2011 r. 41) Wyżej opisane umowy o udzielenie pomocy zawierane są obecnie przez Agencję z podmiotami utylizacyjnymi na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 stycznia 2009 r. w sprawie realizacji niektórych zadań Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa . Na podstawie ww. Rozporządzenia umowy zawierane były na okres od drugiego do czwartego kwartału 2009 r., na 2010 r. i na 2011 r. Na 2008 r. oraz pierwszy kwartał 2009 r., udzielanie pomocy przez Agencję regulowały przepisy nieobowiązującego już rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 kwietnia 2007 r. w sprawie szczegółowego zakresu i kierunków działań Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa oraz sposobów ich realizacji (Dz. U. Nr 77, poz. 514, ze zm., dalej także jako: „Rozporządzenie z 2007 r.”). Trzeba więc zaznaczyć, iż umowy w roku 2009 zawierane były przez ARiMR dwukrotnie z tymi samymi podmiotami. Umowy dotyczące działalności w pierwszym kwartale 2009 r. zawarte zostały na podstawie Rozporządzenia z 2007 r., a umowy dotyczące działalności od drugiego do czwartego kwartału 2009 r. zawarto na podstawie nowego Rozporządzenia . Wymóg taki wynikał z przepisu przejściowego zawartego w § 16 ust. 1 Rozporządzenia. Dowód: Pismo ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. III. Porozumienie w niniejszej sprawie – zakres podmiotowy, przedmiotowy i czasowy 11 42) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że w zakresie zawierania i wykonywania umów o udzielenie pomocy Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego wspierał, koordynował lub weryfikował działania swoich członków w relacjach z Agencją Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w okresie co najmniej od 2009 r. Świadczą o tym następujące okoliczności związane z negocjowaniem i zawieraniem ww. umów przez członków ZPPU z Agencją. 43) Początkowo, na okres pierwszego kwartału 2009 r. i następnie na okres od drugiego do czwartego kwartału 2009 r., wnioski o zawarcie umów w zakresie pośrednictwa w finansowaniu lub dofinansowywaniu kosztów usług zbioru, transportu lub unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie ponoszonych przez producentów rolnych złożyło do Agencji dziesięć podmiotów utylizacyjnych , tj. Barbara Rakowska prowadząca działalność pod nazwą Barbara Rakowska – Zakład Produkcyjno-Handlowy w Krobi (dalej jako: „Barbara Rakowska”); „AMBA” Sp. z o.o. z siedzibą w Radzanowie (dalej jako: „Amba”); Przedsiębiorstwo Przetwórstwa Paszowego „BACUTIL” Szpetko Stanisław, Szpetko Tomasz Spółka Jawna z siedzibą w Puławach (dalej jako: „Bacutil”); „Elkur” Franciszek Kurowski Spółka Jawna z siedzibą w Nowym Krasnosielcu (dalej jako: „Elkur”); Zakład Rolniczo-Przemysłowy „FARMUTIL HS” S.A. z siedzibą w Śmiłowie (dalej jako: „Farmultil”); Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Handlowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą we Florianowie (dalej jako: „Hetman”); PROMAROL PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Ciepielówku (dalej jako: „Promarol Plus”); „STRUGA SPÓŁKA AKCYJNA” z siedzibą w Jezuickiej Strudze (dalej jako: „Struga”); „Utires” Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Sp. z o.o. z siedzibą w Leżachowie (dalej jako: „Utires”) oraz Saria Małopolska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej jako: „Saria”). Wszystkie ww. podmioty, poza Elkur, były w czasie składania wniosków o finansowanie lub dofinansowanie i zawierania oraz wykonywania umów, członkami Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego, choć niektóre w ograniczonym okresie. Dowód: Lista podmiotów współpracujących w 2009 r. z ARiMR w zakresie dofinansowania kosztów utylizacji padłych zwierząt ponoszonych przez producentów rolnych – stanowiąca załącznik numer 2a do pisma ARiMR z dnia 18 lutego 2010 r. Lista podmiotów, które od 1 kwietnia 2009 r. na podstawie umowy z ARiMR świadczą usługi w zakresie zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich na obszarze poszczególnych województw – stanowiąca załącznik numer 2b do pisma ARiMR z dnia 18 lutego 2010 r. Pismo ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. Wnioski o finansowanie lub dofinansowanie złożone do ARiMR na rok 2009 – I nabór – stanowiące załącznik numer 7.2 do Pisma ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. Wnioski o finansowanie lub dofinansowanie złożone do ARiMR na rok 2009 – II nabór – stanowiące załącznik numer 7.3 do Pisma ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. 44) Na okres pierwszego kwartału 2009 r. sześć spośród wskazanych wyżej podmiotów złożyło wnioski o finansowanie lub dofinansowanie zawierające oferty cenowe równe cenom maksymalnym określonym w Rozporządzeniu z 2007 r. Cztery podmioty utylizacyjne, tj. Amba, Bacutil, Farmutil, oraz Saria wskazały zaś w pewnym zakresie ceny niższe, aniżeli te wynikające z Rozporządzenia z 2007 r. Natomiast już na okres od drugiego do czwartego kwartału 2009 r., wszystkie podmioty, z wyjątkiem Saria, zgodnie ze złożonymi w tym zakresie wnioskami, wykonywały usługi na podstawie umów o udzielenie pomocy po cenach maksymalnych określonych w Rozporządzeniu. 45) Jak wyżej wskazano, ze względu na spełnienie wszystkich kryteriów formalnych, Agencja zawarła umowy o udzielenie pomocy ze wszystkimi ww. podmiotami 12 uwzględniające ceny określone w złożonych wnioskach o finansowanie lub dofinansowanie. Poniższa Tabela 1 przedstawia przynależność do Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego podmiotów utylizacyjnych, z którymi Agencja zawarła umowy o udzielenie pomocy na rok 2009, oraz wykonywanie przez nie usług na podstawie umów o udzielenie pomocy po cenach maksymalnych określonych w Rozporządzeniu z 2007 r. i w Rozporządzeniu (w Tabeli określenie „członkowie ZPPU” odnosi się do podmiotów utylizacyjnych, które obecnie są lub przez określony czas pozostawały członkami Związku). Tabela 1. Przynależność do ZPPU podmiotów utylizacyjnych, z którymi Agencja zawarła umowy o udzielenie pomocy na okres pierwszego kwartału 2009 r. oraz od drugiego do czwartego kwartału 2009 r. oraz wykonywanie przez nie usług na podstawie umów o udzielenie pomocy po cenach maksymalnych określonych w Rozporządzeniu z 2007 r. i w Rozporządzeniu. Dowód: Lista podmiotów współpracujących w 2009 r. z ARiMR w zakresie dofinansowania kosztów utylizacji padłych zwierząt ponoszonych przez producentów rolnych – stanowiąca załącznik numer 2a do pisma ARiMR z dnia 18 lutego 2010 r. Lista podmiotów, które od 1 kwietnia 2009 r. na podstawie umowy z ARiMR świadczą usługi w zakresie zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich na obszarze poszczególnych województw – stanowiąca załącznik numer 2b do pisma ARiMR z dnia 18 lutego 2010 r. Pismo ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. Wnioski o finansowanie lub dofinansowanie złożone do ARiMR na rok 2009 – I nabór – stanowiące załącznik numer 7.2 do Pisma ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. Wnioski o finansowanie lub dofinansowanie złożone do ARiMR na rok 2009 – II nabór – stanowiące załącznik numer 7.3 do Pisma ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. Pismo ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. L.p.: Członkowie ZPPU, z którymi ARiMR zawarła umowy na rok 2009: Członkostwo w ZPPU – data przystąpienia : Członkostwo w ZPPU – data wystąpienia lub wykluczenia: Wykonywanie usług po cenach maksymalnych określonych w Rozporządzeniu z 2007 r.: Wykonywanie usług po cenach maksymalnych określonych w Rozporządzeniu: 12.10.2006 r. 11.02.2009 r. 1. Hetman ponowne przystąpienie: 28.08.2009 r. - x x 25.06.2007 r. 31.07.2009 r. 2. Barbara Rakowska ponowne przystąpienie: 12.11.2009 r. - x x 3. Farmutil 12.10.2006 r. 30.06.2009 r. - x 4. Bacutil 8.01.2007 r. - - x 5. Utires 18.02.2008 r. 31.08.2010 r. x x 6. Struga 12.10.2006 r. - x x 7. Promarol Plus 12.10.2006 r. - x x 8. Amba 12.10.2006 r. - - x 9. Saria 12.10.2006 r. 30.06.2009 r. - - 13 46) W czasie zmiany obowiązujących przepisów i wypracowywania treści umów o udzielenie pomocy w 2009 r. Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego podejmował próby prowadzenia wewnętrznej dyskusji, jak i rozmów z Agencją dotyczących proponowanych umów z Agencją a także propozycji stawek na 2009 rok. Przykładowo w protokole z zebrania członków Zarządu Związku z dnia 15 października 2008 r., w pkt 7 stwierdzono: „ Zarząd przedyskutował sprawę umów z ARIMR i proponowanych aneksów oraz propozycji stawek na 2009 rok. Podstawą do zmiany stawek jest zmiana rozporządzenia jednakże z uwagi na brak wyliczeń wszystkich zainteresowanych podmiotów co do zmiany stawek, negocjacje Dyrektora Biura w tej sprawie są utrudnione. ”. Związek starał się również wypracować wspólne stanowisko dotyczące przyszłych postaw jego członków co do wniosków składanych do Agencji. Ówczesny Prezes Zarządu Związku, w wiadomości elektronicznej z dnia 21 stycznia 2009 r. do m.in. Saria, Struga, Bacutil, Amba, Barbary Rakowskiej, Farmutil, Promarol Plus, Hetman, Utires, Profet, Polutil i Eko-Stok stwierdził, że: „ jest niedopuszczalne aby w trakcie wypracowywania stanowiska co do nieskładania wniosków (12.01) jedna z firm zataiła, że sama tenże wniosek złożyła już przed 05.01. Jest to brak szacunku dla pozostałych i marnowanie czasu wszystkich. (…) Wg mnie jeżeli któryś z członków nie potrafi zgadzać się (…) z wolą większości powinien przemyśleć celowość swojego uczestnictwa w ZPPU. ” Dowód: Protokół z zebrania członków Zarządu ZPPU z dnia 15 października 2008 r. – stanowiący załącznik do pisma ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. Wydruk wiadomości elektronicznej z dnia 21 stycznia 2009 r. – stanowiący załącznik do pisma ZPPU z dnia 20 września 2010 r. k. 45. 47) Prezes Urzędu ustalił ponadto, że w 2009 r. miały miejsce konflikty w łonie Związku, które wiązały się między innymi z prowadzeniem przez jednego z jego członków, tj. Amba, określonej polityki cenowej oraz zarzutem niepobierania od producentów rolnych przez innego członka, tj. Hetman, należnych opłat w wysokości 25 % kosztów usług w przypadku pomocy wynoszącej 75% kosztów usług. Zarząd ZPPU dyscyplinował swoich członków. Przykładowo wobec Amba, która w okresie pierwszego naboru wniosków na 2009 r. spośród wszystkich podmiotów zaoferowała ceny najbardziej poniżej tych maksymalnych określonych w Rozporządzeniu, skierowano zarzuty działania niezgodnego z interesami pozostałych członków Związku oraz całej branży. W protokole z zebrania członków zarządu ZPPU w dniu 11 lutego 2009 r., w pkt. 5 odnotowano: „ Zarząd z niepokojem przyjmuje zachowania podmiotów na rynku godzących w interesy całej branży czy też jej poszczególnych członków i zastanawia się, co może zrobić by firmy nie szkodziły sobie wzajemnie”. Przykładowo ówczesny członek Zarządu ZPPU, obecnie pełniący również funkcję członka Komisji Rewizyjnej Związku podkreślił, że „(…) firma Amba złożyła na niektóre województwa zaniżone stawki i co gorsza nie zbiera w tym terenie po zaproponowanych przez siebie stawkach”. W związku z powyższym, uchwałą Zarządu nr 4/2009 z dnia 11 lutego 2009 r., podjęto bezskuteczną próbę wykluczenia Amba ze Związku (głosy za: 2, głosy przeciw: 2, głosy wstrzymujące się: 3, przeważył głos Prezesa Związku). Ponadto, uchwałą Zarządu nr 2/2009 z dnia 11 lutego 2009 r. spółka Hetman została wykluczona z grona członków ZPPU. W protokole z zebrania członków Zarządu z tego dnia stwierdzono również „ wielokrotne próby Zarządu mające na celu zdyscyplinowanie tej firmy (…) ”. Dowód: Protokół z zebrania członków Zarządu z dnia 11 lutego 2009 r., stanowiący załącznik do pisma ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. Uchwała Zarządu nr 4/2009 z dnia 11 lutego 2009 w sprawie wykluczenia firmy Przedsiębiorstwo 14 Wielobranżowe Amba Sp. z o.o. z siedzibą w Radzanowie stanowiąca załącznik do pisma ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. Protokół z posiedzenia Zarządu z dnia 10 października 2009 r., stanowiący załącznik do pisma ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. Uchwała Zarządu nr 2/2009 z dnia 11 lutego 2009 w sprawie wykluczenia z grona członków ZPPU firmy PPH Hetman z siedzibą we Florianowie s tanowiąca załącznik do pisma ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. 48) Jak wynika z ww. Tabeli 1, w czerwcu 2009 r. część członków ZPPU wystąpiła ze Związku i przystąpiła do odrębnego związku branżowego – Animal By Products – Polski Związek Przetwórców. Dowód: Pismo ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. 49) Na rok 2010 wnioski o zawarcie umów o udzielenie pomocy złożyło dwanaście podmiotów utylizacyjnych. Poza podmiotami, które zawarły z Agencją umowy na 2009 r., wnioski złożyli również następujący, będący członkami ZPPU, przedsiębiorcy: Eko-Stok Sp. z o.o. z siedzibą w Górskich Ponikłach Stok (dalej jako: „Eko-Stok”) oraz Jan Laskowski prowadzący działalność pod nazwą Wytwórnia Pasz i Mączek Mięsno-Kostnych Jan Laskowski w Nowej Wsi Ełckiej (dalej jako: „Jan Laskowski”). Dowód: Lista podmiotów współpracujących w 2010 r. z ARiMR w zakresie dofinansowania kosztów utylizacji padłych zwierząt ponoszonych przez producentów rolnych – stanowiąca załącznik numer 3 do pisma ARiMR z dnia 18 lutego 2010 r. Lista podmiotów, które od 1 stycznia 2010 r. na podstawie umowy z ARiMR świadczą usługi w zakresie zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich na obszarze poszczególnych województw – stanowiąca załącznik numer 2b do pisma ARiMR z dnia 18 lutego 2010 r. Pismo ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. Wnioski o finansowanie lub dofinansowanie złożone do ARiMR na rok 2010 – I nabór – stanowiące załącznik numer 7.4 do Pisma ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. 50) Ceny usług równe cenom maksymalnym , określonym w § 14 ust. 6 Rozporządzenia, zostały zaoferowane przez wszystkich przedsiębiorców , którzy złożyli wnioski o finansowanie lub dofinansowanie na rok 2010. Dowód: Lista podmiotów współpracujących w 2010 r. z ARiMR w zakresie dofinansowania kosztów utylizacji padłych zwierząt ponoszonych przez producentów rolnych – stanowiąca załącznik numer 3 do pisma ARiMR z dnia 18 lutego 2010 r. Lista podmiotów, które od 1 stycznia 2010 r. na podstawie umowy z ARiMR świadczą usługi w zakresie zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich na obszarze poszczególnych województw – stanowiąca załącznik numer 2b do pisma ARiMR z dnia 18 lutego 2010 r. Pismo ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. Wnioski o finansowanie lub dofinansowanie złożone do ARiMR na rok 2010 – stanowiące załącznik numer 7.4 do Pisma ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. 51) W związku z powyższym, w toku postępowania dotyczącego wyboru podmiotów, z którymi miały być przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa zawarte umowy o dofinansowanie na 2010 r., ARiMR wystąpiła, w pismach z dnia 16 listopada 2009 r. w sprawie uzupełnienia złożonego wniosku o finansowanie lub dofinansowanie kosztów utylizacji w roku 2010, do wszystkich dwunastu wnioskodawców o uzupełnienie złożonych wniosków o ofertę cenową , która zawierałaby stawki nie wyższe, niż maksymalne wynikające z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 stycznia 2009 r. w sprawie realizacji niektórych zadań Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa według wzoru załączonego do pisma Agencji (dalej także jako: „wezwanie do uzupełnienia 15 wniosków”). Tym samym, Agencja zwróciła się z prośbą o faktyczne obniżenie zaoferowanych cen za świadczone usługi. W ww. piśmie ARiMR zmierzała do wskazania podmiotom utylizacyjnym kryteriów, jakimi będzie się kierować przy wyborze podmiotów, z którymi zawierać będzie umowy o udzielenie pomocy. Agencja poinformowała, iż „ przewiduje zawarcie umów na 2010 w pierwszej kolejności z tymi podmiotami, które zaoferują najwyższą średnią różnicę między cenami oferowanymi a maksymalnymi cenami jednostkowymi w kategoriach gatunkowych i wagowych, o których mowa w art. 14 ust. 6 pkt. 1 i 2 Rozporządzenia”. Jako powody wezwania do weryfikacji ofert cenowych Agencja podała między innymi, że „oferty współpracy z Agencją na rok 2010 złożyło więcej podmiotów, niż na rok 2009”, oraz że „oferowane ilości zwierząt gospodarskich, które mogą być zutylizowane według wszystkich złożonych wniosków łącznie są większe niż statystycznie uzasadniona ilość zwierząt, których upadki mogą nastąpić w roku 2010, a których utylizacja byłaby objęta pomocą Agencji”, a także iż „Agencja otrzymała informacje o stosowaniu przez zakłady utylizacyjne praktyk polegających na stosowaniu różnego typu bonusów, dopłat oraz zaniechaniu poboru części należności za utylizację płatnej przez producentów rolnych”. Dowód: Pismo ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. Wnioski o finansowanie lub dofinansowanie złożone do ARiMR na rok 2010 – stanowiące załącznik numer 7.4 do Pisma ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. Pisma ARiMR z dnia 16 listopada 2009 r. – stanowiące załącznik do wniosków o finansowanie lub dofinansowanie złożonych do ARiMR na rok 2010. 52) W odpowiedzi na to wezwanie dziewięć podmiotów utylizacyjnych , tj.: Jan Laskowski, Barbara Rakowska, Amba, Elkur, Farmutil, Hetman, Utires, Struga, oraz Eko-Stok, odmówiło obniżenia cen i podtrzymało wcześniejsze oferty cenowe, deklarując wykonywanie usług na podstawie umów o udzielenie pomocy po cenach maksymalnych określonych w Rozporządzeniu. Sześć z podmiotów utylizacyjnych, które odmówiły obniżenia cen były w tym czasie członkami Związku. Natomiast trzy podmioty utylizacyjne obniżyły swoje ceny na wezwanie do uzupełnienia wniosków . Dwa z nich były w tym czasie członkami Związku (por. Tabela 2). Dowód: Pismo ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. Wnioski o finansowanie lub dofinansowanie złożone do ARiMR na rok 2010 – stanowiące załącznik numer 7.4 do Pisma ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. 53) Ponadto, należy zauważyć że treść odpowiedzi czterech podmiotów utylizacyjnych będących członkami Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego, które odmówiły obniżenia cen poniżej cen maksymalnych określonych w Rozporządzeniu; tj.: Jana Laskowskiego, Amba, Barbary Rakowskiej oraz Utires, wykazywała duży stopień tożsamości . Jedna z tożsamych części odpowiedzi brzmiała następująco: „Według naszej najlepszej wiedzy i woli jego [wniosku o dofinansowanie na rok 2010 – przyp. Prezes Urzędu] treść wyczerpuje wszelkie wymogi i warunki, które dla rzeczonego dokumentu określono w wyżej przywołanym Rozporządzeniu. Zatem, nie znajdując uzasadnienia dla działania, o które Pan nas uprzejmie prosi w piśmie przywołanym w zdaniu pierwszym, innej podstawy i możliwości prawnej niż wyżej wskazana, niniejszym podtrzymujemy naszą ofertę cenową wcześniej ustaloną i złożoną na warunkach i w duchu litery prawa wynikających z § 14 ust. 6 tego aktu prawnego”. Taka treść odpowiedzi przesłana została do ARiMR również przez pozostający poza ZPPU Elkur. Dowód: 16 Pismo ARiMR z dnia 18 lutego 2010 r. wraz z załącznikami. Pismo ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. Wnioski o finansowanie lub dofinansowanie złożone do ARiMR na rok 2010 – stanowiące załącznik numer 7.4 do Pisma ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. 54) Prezes Urzędu ustalił, że wzór odpowiedzi na wezwanie Agencji do uzupełnienia uprzednio złożonych ofert i obniżenie zaoferowanych cen za świadczone usługi, został opracowany oraz przekazany podmiotom utylizacyjnym przez Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego . Dowód: Pismo Elkur z dnia 8 czerwca 2010 r. Pismo Utires z dnia 9 czerwca 2010 r. Pismo Barbary Rakowskiej z dnia 18 czerwca 2010 r. Pismo Jana Laskowskiego z dnia 24 czerwca 2010 r. Pismo Amba z dnia 25 czerwca 2010 r. 55) Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, w dniu 19 listopada 2009 r. w siedzibie ZPPU w Warszawie odbyło się spotkanie członków Związku. Na spotkaniu dyskutowano między innymi kwestię pism ARiMR z dnia 16 listopada 2009 r., przesłanych do podmiotów utylizacyjnych będących członkami Związku, zawierających wezwanie do uzupełnienia uprzednio złożonych ofert i obniżenia zaoferowanych cen za świadczone usługi. Wszyscy obecni na spotkaniu negatywnie ocenili działanie Agencji, wyrażając między innymi przekonanie, że: „Agencja zmienia praktykę dotychczasowego stosowania rozporządzenia Rady Ministrów z 30 stycznia 1996 roku w sprawie szczegółowych kierunków działań Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa oraz sposobów ich realizacji oraz aktów po tym Rozporządzeniu następujących w tym w szczególności przepisów (np. § 14 ust. 6 i 8), w których wg ich zwyczajowej interpretacji i stosowania, stawki za unieszkodliwianie uznawano za ceny wiążące Agencję i przedsiębiorstwa utylizacyjne” . Dowód: Pismo ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. 56) W następstwie ww. spotkania ówczesny Dyrektor Biura Związku , a obecnie Prezes Zarządu Związku, sporządził pismo pt. Analiza stanu faktycznego dotyczącego wezwań Agencji do uzupełniania ofert cenowych - stan na 19.11.2009 rok (dalej także jako: „Analiza”). W punkcie 3 Analizy, jako „ możliwe sposoby reakcji na żądanie Agencji ”, wskazane zostało, iż „branża powinna rozważyć możliwość zneutralizowania przewagi Agencji poprzez wymianę informacji pomiędzy jej członkami, po to aby dysponować jej podobnym zakresem”. Jako drugą grupę sposobów reakcji na wezwanie Agencji wskazano zignorowanie oczekiwań Agencji lub skoordynowanie „ prognozy oczekiwanej ceny ”, a także iż „ przedsiębiorstwa powinny do prezesa Agencji wystąpić z pismami podtrzymującymi warunki ofertowe zawarte w wcześniej złożonych wnioskach ”. Dowód: Pismo ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. Dokument Analiza stanu faktycznego dotyczącego wezwań Agencji do uzupełniania ofert cenowych - stan na 19.11.2009 rok – oznaczony jako załącznik k 4 do pisma ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. 57) Dokument Analizy załączony został następnie do wiadomości elektronicznej , przesłanej w dniu 19 listopada 2009 r., o godz. 22.48 przez Dyrektora Biura Związku na adresy mailowe Hetman, Struga, Utires, Promarol Plus, ówczesnego Prezesa Zarządu Związku, oraz Amba, a także w kopii do wiadomości do Biura Związku. Do wiadomości tej załączono także wzór odmownej odpowiedzi na wezwanie ARiMR , to jest odpowiedzi 17 podtrzymującej ofertę cenową złożoną wcześniej przez podmiot utylizacyjny (dalej także jako: „wzór odpowiedzi”). Wzór odpowiedzi brzmiał następująco: „W odpowiedzi na pismo Pana Prezesa z dnia… o sygn. akt:… uprzejmie Pana informuję o tym, że działając na podstawie i w zgodzie z § 14 ust. 8 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 stycznia 2009 roku (Dz. U. Nr 22 poz. 121) przedsiębiorstwo nasze … września br. w Agencji, którą Pan kieruje złożyło wniosek o zawarcie umowy w przedmiocie udzielenia pomocy określonej w tutaj przywołanym akcie prawnym. Według naszej najlepszej wiedzy i woli jego treść wyczerpuje wszelkie wymogi i warunki, które dla rzeczonego dokumentu określono w wyżej przywołanym Rozporządzeniu. Zatem, nie znajdując uzasadnienia dla działania, o które Pan nas uprzejmie prosi w piśmie przywołanym w zdaniu pierwszym, innej podstawy i możliwości prawnej niż wyżej wskazana, niniejszym podtrzymujemy naszą ofertę cenową wcześniej ustaloną i złożoną na warunkach i w duchu litery prawa wynikających z § 14 ust. 6 tego aktu prawnego. Będąc przekonanym o tym, że współpraca Agencji z naszym przedsiębiorstwem będzie przebiegała z zachowaniem wzajemnie osiąganych korzyści i satysfakcji, pozostaję z wyrazami czynnego szacunku…”. Dowód: Pismo ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. Dokument wzoru pisma do Pana Bogusława Nadolnika, Wiceprezesa Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa – oznaczony jako załącznik k 1 do pisma ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. Dokument wiadomości elektronicznej z dnia 19 listopada 2009 r. – oznaczony jako załącznik k 3 do pisma ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. 58) Pisma przesłane do ARiMR przez tych przedsiębiorców, którzy oparli je na wzorze odpowiedzi były tożsame w treści z wzorem odpowiedzi opracowanym przez Dyrektora Biura ZPPU, zawierając jedynie kosmetyczne zmiany . Powyższe ustalenia potwierdzają stanowiska poszczególnych przedsiębiorców – członków ZPPU. Przykładowo, przedsiębiorca będący członkiem Związku, pan Jan Laskowski wskazał, że: „wskazówki przygotowane zostały przez Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego”. Podobnie Amba wyjaśniła, że „w efekcie prowadzonej dyskusji padła propozycja, aby związek przygotował projekt pisma, które jako propozycja może zostać wykorzystane przez członków w celu opracowania własnej odpowiedzi na żądanie ARiMR”. Także Elkur, nie będący członkiem ZPPU, potwierdził, iż: „spółka wzorowała się na projekcie pisma przekazanego drogą e-mail przez (…) przedstawiciela Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego”. Dowód: Pismo Elkur z dnia 8 czerwca 2010 r. Pismo Utires z dnia 9 czerwca 2010 r. Pismo Barbary Rakowskiej z dnia 18 czerwca 2010 r. Pismo Jana Laskowskiego z dnia 24 czerwca 2010 r. Pismo Amba z dnia 25 czerwca 2010 r. Dokument wzoru pisma do Pana Bogusława Nadolnika, Wiceprezesa Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa – oznaczony jako załącznik k 1 do pisma ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. 59) W konsekwencji opisanych wyżej działań, Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa ostatecznie w grudniu 2009 r. i styczniu 2010 r. zawarła umowy o udzielenie pomocy na 2010 r. ze wszystkimi podmiotami, które złożyły wnioski o finansowanie lub dofinansowanie. Dnia 5 stycznia 2010 r. zawarta została ostatnia z umów o udzielenie pomocy zawieranych na 2010 r. pomiędzy ARiMR a podmiotami utylizacyjnymi . Jednocześnie stroną tej umowy był podmiot będący członkiem ZPPU, który skierował do ZPPU pismo o tożsamej treści do wzoru odpowiedzi przesłanego przez Dyrektora Biura ZPPU do jego członków. 18 Dowód: Lista podmiotów, które od 1 stycznia 2010 r. na podstawie umowy z ARiMR świadczą usługi w zakresie zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich na obszarze poszczególnych województw – zał. nr 3 do pisma ARiMR z dnia 18 lutego 2010 r. Pismo ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. Pismo ARiMR z dnia 18 lutego 2010 r. Pismo ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. Pismo ZPPU z dnia 2 lutego 2011 r. Pismo ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. 60) W odniesieniu do dziewięciu podmiotów utylizacyjnych, które odpowiedziały negatywnie na wezwanie Agencji do uzupełnienia wniosków, umowy o udzielenie pomocy na okres od 1 stycznia 2010 r. do 31 grudnia 2010 r. uwzględniały ceny jednostkowe oferowane za wykonanie usług utylizacyjnych określone w pierwotnych wnioskach przedsiębiorców złożonych przed wezwaniem Agencji do uzupełnienia wniosków. W odniesieniu zaś do trzech podmiotów, które zmieniły ceny usług w odpowiedzi na wezwanie Agencji, umowy uwzględniały zmienione, tj. obniżone ceny . Wszystkie podmioty, z którymi Agencja zawarła umowy o udzielenie pomocy na rok 2010, poza Elkur, były, chociażby w ograniczonym okresie w 2009 r., członkami Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego. Na dzień 19 listopada 2009 r., a więc w dacie przesłania przez Dyrektora Biura ZPPU Analizy oraz wzoru odpowiedzi na wezwanie Agencji , członkami ZPPU były następujące podmioty, z którymi Agencja zawarła umowy o udzielenie pomocy: Hetman, Bacutil, Utires, Struga, Promarol Plus, Amba, Jan Laskowski oraz Barbara Rakowska. Poniższa Tabela 2 przedstawia przynależność do Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego przedsiębiorców, którzy zawarli z ARiMR umowy o udzielenie pomocy na rok 2010, wskazuje tych przedsiębiorców, którzy otrzymali od Dyrektora Biura ZPPU wiadomość elektroniczną zawierającą pismo pt. Analiza stanu faktycznego dotyczącego wezwań Agencji do uzupełniania ofert cenowych - stan na 19.11.2009 rok oraz wzór pisma, tych, którzy wystosowali do Agencji pisma o tożsamej treści oraz tych, którzy na wezwanie Agencji nie obniżyli cen usług (w Tabeli określenie „członkowie ZPPU” odnosi się do podmiotów utylizacyjnych, które obecnie lub przez określony czas w przeszłości pozostawały członkami Związku). Tabela 2. Przynależność do ZPPU podmiotów utylizacyjnych, z którymi Agencja zawarła umowy o udzielenie pomocy na rok 2010, fakt otrzymania od Dyrektora Biura ZPPU wiadomości elektronicznej z dnia 19 listopada 2009 r. zawierającej dokument Analiza oraz wzór pisma i sposób odpowiedzi na wezwanie ARiMR. 19 Dowód: Lista podmiotów, które od 1 stycznia 2010 r. na podstawie umowy z ARiMR świadczą usługi w zakresie zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich na obszarze poszczególnych województw – zał. nr 3 do pisma ARiMR z dnia 18 lutego 2010 r. Pismo ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. Pismo ARiMR z dnia 18 lutego 2010 r. Pismo ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. Pismo ZPPU z dnia 2 lutego 2011 r. Pismo ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. 61) Prezes Urzędu ustalił, iż łączna wartość umów (z uwzględnieniem aneksów) zawartych przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z podmiotami utylizacyjnymi na 2010 r. wynosiła 67 110 391, 65 PLN. Przy czym łączna wartość umów (z uwzględnieniem aneksów) zawartych przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z podmiotami utylizacyjnymi, które odpowiedziały negatywnie na wezwanie Agencji wynosiła 55 140 091, 65 PLN. Z czego łączna wartość umów (z uwzględnieniem aneksów) zawartych przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z podmiotami utylizacyjnymi, które przesłały do ARiMR odpowiedź opartą na wzorcu odpowiedzi opracowanym przez ZPPU wynosiła 4 480 091, 65 PLN. L.p.: Członkowie ZPPU, z którymi ARiMR zawarła umowy na rok 2010: Członkostwo w ZPPU – data przystąpienia : Członkostwo w ZPPU – data wystąpienia lub wykluczenia: Członkowie ZPPU, do których dyrektor biura przesłał drogą e-mail z dnia 19.11.2009 r. Analizę i wzór pisma: Członkowie ZPPU, którzy przesłali do ARiMR pisma oparte na wzorze odpowiedzi: Członkowie ZPPU, którzy nie obniżyli ceny na wezwanie ARiMR i wykonywali usługi po cenach maksymalnych: 12.10.2006 r. 11.02.2009 r. 1. Hetman ponowne przystąpienie: 28.08.2009 r. - x - x 25.06.2007 r. 31.07.2009 r. 2. Barbara Rakowska ponowne przystąpienie: 12.11.2009 r. - - x x 3. Farmutil 12.10.2006 r. 30.06.2009 r. - - x 4. Bacutil 8.01.2007 r. - - - - 5. Utires 18.02.2008 r. 31.08.2010 r. x x x 6. Struga 12.10.2006 r. - x - x 7. Promarol Plus 12.10.2006 r. - x - - 8. Amba 12.10.2006 r. - x x x 9. Saria 12.10.2006 r. 30.06.2009 r. - - - 10. Jan Laskowski 12.10.2006 r. - - x x 11. Eko-Stok 12.10.2006 r. 31.10.2009 r. - - x 20 Dowód: Lista podmiotów, które od 1 stycznia 2010 r. na podstawie umowy z ARiMR świadczą usługi w zakresie zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich na obszarze poszczególnych województw – zał. nr 3 do pisma ARiMR z dnia 18 lutego 2010 r. 62) W tym miejscu należy przedstawić ustalenia Prezesa Urzędu w kwestii zawarcia przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa umów o udzielenie pomocy na koszty świadczeń będących przedmiotem niniejszego postępowania w kolejnym roku. Na rok 2011 Agencja zawarła umowy ze wszystkimi tymi podmiotami utylizacyjnymi, z którymi zawarte były umowy na rok 2010 . Ze względów formalnych niezawarta została umowa z jednym przedsiębiorcą, również będącym członkiem ZPPU. Odnośnie do naboru na rok 2011 Agencja opracowała i opublikowała na stronie internetowej Agencji szczegółowe kryteria oceny wniosków, to jest Informację o naborze wniosków dotyczących dofinansowania kosztów utylizacji padłych zwierząt gospodarskich w 2011r. oraz o zasadach rozpatrywania wniosków i zawierania umów z podmiotami utylizacyjnymi. Na podstawie ww. dokumentu, oferty na 2011 r. zostały uszeregowane od tych o największej, do tych o najmniejszej uzyskanej liczbie punktów, obliczonych na podstawie wzoru matematycznego, którego podstawę stanowiła w 60% średnia różnica cen zaoferowanych przez dany podmiot utylizacyjny w stosunku do cen maksymalnych określonych w Rozporządzeniu, w 30% oferowany zakres rzeczowy wniosku w stosunku do prognozowanej liczby upadków zwierząt gospodarskich i w 10% preferencja dla podmiotu utylizacyjnego, którego zakład utylizacyjny znajduje się na obszarze województwa, którego dotyczy oferta. Wysokość limitu finansowego przyznanego przez Agencję na prawidłowe wykonanie usług utylizacyjnych przez dany podmiot utylizacyjny zależała od ilości uzyskanych w wyniku oceny ofert punktów i wyniosła 80% kwoty wynikającej z analizy oferty dla podmiotu, który uzyskał największą liczbę punktów, 60% kwoty wynikającej z analizy oferty dla podmiotu, który uzyskał drugą w kolejności liczbę punktów, 40% kwoty wynikającej z analizy oferty dla pozostałych podmiotów. Na rok 2011 ceny usług niższe aniżeli maksymalne ceny usług wynikające z Rozporządzenia zaoferowało, w różnym zakresie, jedenaście z dwunastu podmiotów utylizacyjnych. Dowód: Pismo ARiMR z dnia 28 lutego 2011 r. Informacja o naborze wniosków dotyczących dofinansowania kosztów utylizacji padłych zwierząt gospodarskich w 2011r. oraz o zasadach rozpatrywania wniosków i zawierania umów z podmiotami utylizacyjnymi opublikowana na stronie internetowej ARiMR: http://www.arimr.gov.pl/aktualnosci/artykuly/przyjmowanie-wnioskow-od-firm-chcacych-otrzymac- pieniadze-z-arimr-za-utylizacje-padlych-zwier.html Informacja o cenach netto usług objętych pomocą finansową Agencji opublikowana na stronie internetowej ARiMR: http://www.arimr.gov.pl/pomoc-unijna-i-krajowa/doplaty-do-utylizacji-padlych-zwierzat- gospodarskich.html IV. Stanowisko strony postępowania 63) Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego nie zgodził się ze stawianymi zarzutami. 64) Związek podniósł, że zamiarem zarówno członków ZPPU, jak i jego władz nie było zawieranie porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na ustalaniu treści 21 ofert cenowych kierowanych przez zrzeszonych w Związku przedsiębiorców do Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w związku z umowami zawieranymi z tą Agencją w zakresie pośrednictwa w udzielaniu pomocy polegającej na finansowaniu lub dofinansowaniu przez nią ponoszonych przez producentów rolnych kosztów usług zbioru, transportu lub unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie. Dowód: Pismo ZPPU z dnia 26 stycznia 2011 r. 65) Związek wyjaśnił, iż zgodnie z procedurami dotyczącymi przedmiotowej sprawy, w dacie złożenia wniosków przez podmioty utylizacyjne, a więc do 30 września 2009 r., kończy się postępowanie między innymi dotyczące „ostatecznych i jedynie w tym trybie i do tego czasu możliwych ustaleń cen wykonania tych usług”. Związek podkreślił ponadto, iż zgodnie z § 14 ust. 7 pkt 3 Rozporządzenia w sprawie realizacji niektórych zadań Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, umowa przez Agencję zawarta powinna zawierać takie ustalenia, jakie podmiot utylizacyjny zaproponował w formie pisemnego wniosku o jej zawarcie złożonego do 30 września 2009 roku. Związek zauważył, że termin ten jako przepisany prawem „nie będąc terminem instrukcyjnym, jako termin końcowy, z mocy obowiązującego prawa, zakończył postępowanie ofertowe w przedmiotowej sprawie”. Dowód: Pismo ZPPU z dnia 26 stycznia 2011 r. Pismo ZPPU z dnia 27 czerwca 2011 r. 66) Stąd w ocenie Związku pisma Agencji z dnia 16 listopada 2009 r. w sprawie uzupełnienia złożonego wniosku o finansowanie lub dofinansowanie kosztów utylizacji w roku 2010 są pozbawione podstaw prawnych oraz stanowią „ wezwanie do nieuprawnionych korekt cenowych ”. Takie działanie Agencji zostało przez przedsiębiorców i władze Związku uznane jako „ działanie poza-formalne, niemogące wywołać skutków prawnych ”. Związek wskazał, iż takie przekonanie jest tym bardziej uzasadnione, iż zgodnie z wcześniejszą praktyką zawierania umów przez Agencję, do ich treści „ zawsze wprost inkorporowano te propozycje cenowe , które przedsiębiorstwa utylizacyjne sygnowały we wnioskach do Agencji składanych do 30 września każdego kolejnego roku ”. Dowód: Pismo ZPPU z dnia 26 stycznia 2011 r. Pismo ZPPU z dnia 27 czerwca 2011 r. 67) Ponadto, Związek podniósł, iż proponowane przez członków Związku ceny za oferowane usługi nie powinny budzić zaskoczenia Agencji , a także, iż wysokość cen powinna pokrywać koszty świadczenia ww. usług. ZPPU wskazało, iż zgodnie z praktyką i doświadczeniem Związku oraz powszechnie obowiązującym prawem, „przedsiębiorcy proponując ceny usług za wykonanie zadań utylizacyjnych uznali je, jako wynegocjowane z władzami resortu rolnictwa i Agencji już w 2007 roku, a także zgodnie z § 14 ust. 4 pkt 1 i 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z 2009 roku, kierowali się wytyczną wg której ceny te w 100 procentach powinny im kompensować koszty zbioru transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt”. Dowód: Pismo ZPPU z dnia 26 stycznia 2011 r. Pismo ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. 22 68) Związek podniósł także, iż zachowanie przedsiębiorców utylizacyjnych wynikało z ich dobrze pojętego interesu ekonomicznego, zgodnie z którym podmioty te nie powinny zachowywać się wbrew ich doświadczeniom, zwyczajom i praktykom proceduralnym w latach wcześniejszych. Związek podkreślił też świadomość przymusu zawarcia umów o udzielenie pomocy po stronie Agencji. Według związku przedsiębiorcy mając świadomość tego, że „Agencja niezależnie od oferty cenowej i tak musi z nimi umowę zawrzeć, zachowali się tak, jak im nakazała dbałość o prowadzenie działalności gospodarczej bez strat”. Dowód: Pismo ZPPU z dnia 26 stycznia 2011 r. 69) ZPPU wskazał również na brak związku przyczynowo-skutkowego w działaniu odpowiednio Związku i podmiotów utylizacyjnych. W ocenie Związku, fakt, iż na wezwanie Agencji do uzupełnienia ofert cenowych dziewięć podmiotów podtrzymało wcześniejsze stawki zawarte we wnioskach, z czego nie wszystkie były w tym czasie członkami Związku, a trzy je obniżyły, świadczy o tym, że „nie istniał związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy działaniami związku i zachowaniami przedsiębiorstw odpowiadających na wezwania Agencji do obniżenia cen”. Związek podkreślił również, że „ nawet jeżeli przedsiębiorcy wysłali pismo według podobnego wzoru czy szablonu, to decyzje o jego wysłaniu, każdy z przedsiębiorców podejmował w pełni samodzielnie”. Dowód: Pismo ZPPU z dnia 26 stycznia 2011 r. Pismo ZPPU z dnia 27 czerwca 2011 r. 70) Kwestionując fakt zawarcia przez Związek niedozwolonego porozumienia, ZPPU wyjaśniło, iż ani w piśmie przewodnim przesłanym przez Dyrektora Biura Związku do członków ZPPU w wiadomości elektronicznej z dnia 19 listopada 2009 r., ani w dołączonych do niego wzorcu odpowiedzi, jak i Analizie nie znajdują się polecenia do antykonkurencyjnego działania, a zawarte w nich treści stanowią jedynie „obiektywne oceny o charakterze ogólnym i zdroworozsądkowym”. Dowód: Pismo ZPPU z dnia 26 stycznia 2011 r. 71) Odnosząc się do powodów opracowania przez Dyrektora Biura Związku dokumentu Analiza oraz wzoru odpowiedzi na wezwanie ARiMR do uzupełnienia ofert cenowych, Związek wskazał także, iż w związku z twierdzeniem uczestników spotkania Związku w dniu 19 listopada 2009 r., wezwanie Agencji stanowiło działanie będące dublowaniem procedury ofertowej, wcześniej zrealizowanej w trybie określonym przez rzeczowo właściwe rozporządzenie, co mogło doprowadzić do dalszej zwłoki w zawieraniu umów . Dodatkowo, ZPPU wyjaśnił, że wezwanie naruszało wcześniejsze ustalenia reprezentantów Związku z ARiMR, to jest „ducha zapewnień jakie pod koniec 2008 roku złożyli przedstawiciele (…) Agencji wobec reprezentantów Związku w sprawie nieobniżania cen za usługi utylizacyjne, które wówczas, jak i obecnie nie pokrywają rzeczywistych (faktycznie ponoszonych) kosztów unieszkodliwiania, i ich corocznego waloryzowania wskaźnikiem inflacji (czego do tej pory nie realizuje się)”. Ponadto, ZPPU wskazał, że przedmiotowe wezwanie zmuszało przedsiębiorstwa utylizacyjne do „dumpingu cenowego”. Dowód: Pismo ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. 23 72) Związek wyjaśnił, że w takim stanie rzeczy jego działanie wynikało z potrzeby „zamanifestowania dezaprobaty dla takich działań Agencji”. Związek wskazał, iż działał broniąc interesów branży , co wynikało z konstatacji spotkania odbywającego się w dniu 19 listopada 2009 r., iż „ związek musi czynnie stosować się do dyspozycji art. 5 ustawy o związkach pracodawców (…) i zgodnie z tym aktem i statutem wypełniać rolę obrońcy interesów członków związku”. Dowód: Pismo ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. 73) Ponadto Związek wyjaśnił, iż dokumenty Analizy oraz wzoru odpowiedzi na wezwanie Agencji nie miały charakteru wiążącego , a ich sporządzenie miało być „nikogo niewiążącą wskazówką do odzewu na wezwanie Agencji”. Ponadto Związek podniósł, iż nawet ci przedsiębiorcy, którzy wystosowali pisma tożsame w treści z wzorcem odpowiedzi na wezwanie Agencji, decyzje o jego wysłaniu podejmowali w pełni samodzielnie. Dowód: Pismo ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. Pismo ZPPU z dnia 27 czerwca 2011 r. 74) Ponadto, już na wstępnym etapie postępowania w niniejszej sprawie ZPPU zaprezentował gotowość zmiany swego postępowania , jeżeli miałoby ono jeszcze skutkować złamaniem reguł prawa antymonopolowego. Związek zapewnił, iż jeżeli „wbrew jego intencji i woli, działanie incydentalnie wykonane i bezpowrotnie zaniechane” wyczerpywałoby znamiona zachowania określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , to „już nigdy swoim działaniem nie spowoduje naruszenia zasad, treści i ducha tego aktu prawnego” . Dowód: Pismo ZPPU z dnia 26 stycznia 2011 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje: Rozpatrywana sprawa dotyczy zarzutu naruszenia przez Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . I. Naruszenie interesu publicznego 75) Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte z uwagi na naruszenie interesu publicznego. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów należy do dziedziny prawa publicznego, a prawo to ma na celu ochronę interesu ogólnospołecznego. Publicznoprawny charakter ustawy oznacza zatem, że nie wszystkie zachowania przedsiębiorców i ich związków, uzasadniają uruchomienie przewidzianych przez nią instrumentów. Powinno to następować tylko wówczas, gdy w następstwie zachowań naruszających ustawę zagrożony jest interes ogólnospołeczny. 76) Klauzula generalna interesu publicznego jest kategorią nadrzędną , inkorporowaną przez definicje administracji publicznej, określające przedmiot jej działalności, lub 24 wskazujące jej zasadnicze funkcje 5 . Według tych definicji, klauzula interesu publicznego służy wyznaczeniu relacji między sytuacją jednostki a działalnością administracji publicznej, skierowaną na zapewnienie dobra wspólnego. Tym samym, na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów klauzula interesu publicznego określa relacje pomiędzy swobodą działalności przedsiębiorcy, a dopuszczalną interwencją antymonopolową podejmowaną przez Prezesa UOKiK w celu ochrony konkurencji i realizacji jej celów ostatecznych. 77) Zgodnie z treścią art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowania w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Zatem ochrona interesów przedsiębiorców oraz konsumentów dokonywana jest przez Prezesa UOKiK, jako organ administracji publicznej jedynie w interesie publicznym. Wynika stąd, że spełnienie przesłanki interesu publicznego stanowi warunek konieczny interwencji antymonopolowej, to jest publicznoprawnego wdrażania prawa konkurencji . 78) Sąd Najwyższy stwierdził, iż „rozważając, czy zachodzą podstawy do wszczęcia postępowania, a następnie - po jego przeprowadzeniu - wydając odpowiednią decyzję, organ antymonopolowy musi wskazać, na czym polegał interes publiczny w podjęciu interwencji w odniesieniu do konkretnej praktyki, której postępowanie dotyczyło” 6 . Klauzula interesu publicznego może więc służyć również realizacji zasady oportunizmu postępowania antymonopolowego, jako że posługując się nią Prezes UOKiK „dokonuje swoistej selekcji spraw, w których podejmie interwencje” 7 . Tym samym, w czasie postępowania i przy wydawaniu decyzji Prezes Urzędu jest więc rzecznikiem interesu publicznego. Wynika to również z jego zadań w strukturze administracji publicznej – m.in. z art.7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071, ze zm.) 8 . Decyzja administracyjna może bowiem dotyczyć nie tylko stron postępowania, lecz jej skutki mogą rozciągać się także na inne osoby 9 . 79) Jak wskazano, interes publiczny jest interesem ogólnospołecznym. Konstruując definicję interesu publicznego, trzeba pamiętać, iż zakresu tego pojęcia nie wyczerpuje jedynie „indywidualny interes”, czy też interesy uczestników „indywidualnego sporu” 10 . Takie sprawy wyłączone są spod kognicji Prezesa UOKiK, a dochodzenie roszczeń z tytułu spowodowanej nimi szkody możliwe jest przed sądami powszechnymi na drodze prywatnoprawnej. Dlatego interesu publicznego nie należy także w prosty sposób utożsamiać z sumą interesów prywatnych poszczególnych przedsiębiorców uczestniczących w sporze. 80) Interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym 11 . Pojęcie to należy interpretować uwzględniając „całość negatywnych skutków działań” przedsiębiorców na określonym rynku 12 . Interes publiczny wymaga więc oceny funkcjonalnej , dokonanej nie tylko pod względem ilościowym , ale także, jakościowym. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, naruszenie tego interesu ma miejsce wówczas, gdy po pierwsze skutkami działań sprzecznych z ustawą „dotknięty jest szerszy 5 Por. H. Izdebski, M. Kulesza, Administracja publiczna. Zagadnienia ogólne, Warszawa 2004, s. 93-99. 6 Wyrok SN z dnia 5 czerwca 2008 r., III SK 40/07, LEX nr 479320. 7 Ibidem. 8 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 4 lipca 2001 r., XVII Ama 108/00, LEX nr 56010. 9 B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1996, s. 57. 10 Wyrok SOKiK z dnia 4 czerwca 2007 r., XVII Ama 101/06, Dz. Urz. UOKiK 2007 nr 4, poz. 44. 11 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 4 lipca 2001 r., XVII Ama 108/00, LEX nr 56010. 12 Wyrok SN z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01, Dz. Urz. UOKiK 2004 nr 1, poz. 283. 25 krąg uczestników rynku, ale również gdy te działania wywołują na rynku inne niekorzystne zjawiska” 13 . 81) Działając w interesie publicznym, organ antymonopolowy podejmuje interwencję tam, gdzie konieczna jest ochrona mechanizmu konkurencji. Jako dobro chronione wskazuje się bowiem instytucję konkurencji, a więc „naruszenie interesu publicznego winno być stwierdzone, w sytuacji gdy badana praktyka oddziałuje i narusza samo zjawisko konkurencji , nawet jeżeli ten negatywny wpływ jest rezultatem działań skierowanych tylko przeciw jednemu lub niewielkiej liczbie konkurujących przedsiębiorców” 14 . Zgodnie bowiem z konkluzją Sądu Najwyższego „ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni bowiem istnienie mechanizmu konkurencji, jako optymalnego sposobu podziału dóbr w społecznej gospodarce rynkowej, zatem każde działanie wymierzone w ten mechanizm, godzi w interes publiczny” 15 . 82) Zarzuty stawiane w niniejszej sprawie dotyczą porozumienia na krajowym rynku zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie, polegającego na ustalaniu treści ofert cenowych kierowanych przez zrzeszonych w tym związku przedsiębiorców do ARiMR w związku z umowami zawieranymi z tą Agencją w zakresie pośrednictwa w udzielaniu pomocy polegającej na finansowaniu lub dofinansowaniu przez nią ponoszonych przez producentów rolnych kosztów usług zbioru, transportu lub unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie. 83) Praktyka tego rodzaju może w sposób istotny negatywnie oddziaływać na stan gry konkurencyjnej na rynku obejmującym terytorium całego kraju. Przedmiotowa praktyka, mogła bowiem zniweczyć wysiłki Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa usiłującej zapewnić efektywną konkurencję cenową na krajowym rynku zbioru, transportu lub unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie prowadziła do częściowego chociażby niepodjęcia gry konkurencyjnej przez uczestników rynku właściwego. Przedmiotowa praktyka mogła kształtować współistnienie i rywalizację przedsiębiorców na ww. rynku, obejmując dodatkowo, jak zostało wykazane, znaczną część podmiotów w nim uczestniczących. Praktyka ZPPU, zakłócając konkurencję na rynku mogła również zahamować poszukiwanie najefektywniejszych rozwiązań przez podmioty świadczące usługi ważne dla ochrony środowiska zgodnie z zasadą zrównoważonego rozwoju 16 . Ponadto, trzeba zaznaczyć, iż praktyka Związku mogła wpływać nie tylko na podmioty będące członkami ZPPU, ale również te pozostające poza Związkiem. 84) Badana praktyka przedsięwzięta przez Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego dotyczy ponadto działania, którego zasięg dotyka nie tylko relacji pomiędzy podmiotami utylizacyjnymi zrzeszonymi w ZPPU, oraz pomiędzy ww. podmiotami a ARiMR, lecz bezpośrednio wpływa na sytuację przedsiębiorców rolnych prowadzących gospodarstwo rolne lub dział specjalny produkcji rolnej będące małym lub średnim przedsiębiorstwem . Przedsiębiorcy ci będąc odbiorcami świadczeń dokonywanych przez 13 Wyrok SN z dnia 5 czerwca 2008 r., III SK 40/07, LEX nr 523243, por. także wyrok SN z dnia 29 maja 2001 r. I CKN 1217/98, OSNC 2002 r., nr 1, poz. 13, wyrok SN z dnia 28 stycznia 2002 r., I CKN 112/99, OSNC 2002 r., nr 11, poz. 144. 14 Wyrok SOKiK z dnia 16 listopada 2005 r., XVII Ama 97/04, Dz. Urz. UOKiK 2006, nr 1, poz. 16, wyrok SOKiK z dnia 21 marca 2005 r., XVII Ama 16/04, Dz. Urz. UOKiK 2005 nr 2, poz. 27. 15 Wyrok SN z dnia 5 czerwca 2008 r., III SK 40/07, LEX nr 523243. 16 Zasada zrównoważonego rozwoju jest zasadą ustrojową zawartą w art. 5 Konstytucji RP, formułującym podstawowe cele państwa, a wśród nich zapewnienie ochrony środowiska. 26 członków ZPPU, a zarazem beneficjentami pomocy przyznawanej przez Agencję w zakresie, w jakim pomoc Agencji nie pokrywała 100% kosztów świadczonych usług, pokrywali bowiem ich pozostałą część. Stąd działanie ZPPU mogło prowadzić bezpośrednio do wzrostu kosztów opłacanych przez tych przedsiębiorców rolnych. Przedmiotowa praktyka, ograniczając konkurencję, naruszać może tym samym aksjologię obowiązujących aktów prawnych będących gwarantami sprawnego funkcjonowania niezwykle ważnego sektora krajowej gospodarki jakim jest szeroko pojęte rolnictwo. 85) Ponadto należy wskazać, że przedmiotowa praktyka może prowadzić do zawyżenia cen usług, których koszty opłacane są przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w ramach wykonywania jej ustawowych funkcji ze środków publicznych. Praktyka ta może godzić w cele finansowania lub dofinansowania przedmiotowych usług, którymi są pomoc rolnikom, nie zaś dotowanie, czy opłacanie działalności innych przedsiębiorców. Tym samym praktyka ta godzić może w interes ogółu społeczeństwa. 86) W tym stanie rzeczy Prezes Urzędu uznał za bezsprzeczną możliwość naruszenia interesu publicznego, a zarazem istnienie podstaw do rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu antymonopolowym. II. Strona postępowania – legitymacja antymonopolowa 87) Postępowanie antymonopolowe w sprawie praktyk ograniczających konkurencję może być wszczęte wobec podmiotów posiadających status przedsiębiorcy. Przy pomocy norm prawa antymonopolowego realizowana jest bowiem ochrona konkurencji i uczestników rynku przed antykonkurencyjnymi praktykami podejmowanymi przez przedsiębiorców. 88) Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pod pojęciem „przedsiębiorcy” należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.), oraz: a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej; b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu; c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji; d) związek przedsiębiorców. 89) Na podstawie art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej , przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą, tj. zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Za przedsiębiorcę uznaje się więc podmiot, który spełnia łącznie określone tymi przepisami kryteria podmiotowe i przedmiotowe: po pierwsze jest osobą fizyczną, osobą prawną lub jednostką organizacyjną niebędącą osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, po drugie wykonuje we własnym imieniu działalność gospodarczą. Zgodnie z ww. definicją pojęcie działalności 27 gospodarczej obejmuje zaś działania mające łącznie następujące enumeratywnie wymienione cechy: działalności wytwórczej, budowlanej, handlowej, usługowej, poszukiwania, rozpoznawania i wydobywania kopalin ze złóż lub działalności zawodowej; działalności wykonywanej w sposób zorganizowany; działalności wykonywanej w sposób ciągły. 90) Jak zostało wskazane, pomiędzy adresatami zakazów praktyk ograniczających konkurencję posiadających status przedsiębiorcy są obok przedsiębiorców w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej oraz innych kategorii przedsiębiorców określonych w ustawie antymonopolowej, także związki przedsiębiorców. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje związki przedsiębiorców jako izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszające przedsiębiorców, jak również związki tych organizacji (art. 4 pkt 2 ustawy). Jak trafnie podkreślono w orzecznictwie przedmiotem normowania ustawy antymonopolowej jest więc godząca w wolną konkurencję działalność zrzeszeń przedsiębiorców naruszających ww. ustawę 17 . 91) Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego działa w oparciu o przepisy ustawy o organizacjach pracodawców . Jako związek pracodawców podlega obowiązkowi rejestracji w Krajowym Rejestrze Sądowym. ZPPU jest wpisany do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji i publicznych zakładów opieki zdrowotnej Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem 0000270821. Zgodnie z przepisem art. 10 ustawy o organizacjach pracodawców związek pracodawców nabywa osobowość prawną z dniem zarejestrowania. Z tą datą związek pracodawców staje się osobą prawną w rozumieniu art. 33 kodeksu cywilnego . Może zatem być podmiotem praw i obowiązków w obrocie cywilnoprawnym 18 . Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego zrzesza podmioty będące przetwórcami ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego oraz podmioty gospodarcze prowadzące działalność gospodarczą w zakresie unieszkodliwiania produktów powstałych po ich przetworzeniu; tj. podmioty utylizacyjne w ww. znaczeniu. 92) Podmioty utylizacyjne zrzeszone w związku posiadają status przedsiębiorcy. Wpisane są one do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego i prowadzą działalność gospodarczą polegającą między innymi na świadczeniu usług zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich. Działalność podmiotów zrzeszonych w Związku mieści się zatem w katalogu rodzajów działalności wymienionym w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej , a tym samym w zakresie znaczeniowym działalności gospodarczej i może być uznana za rodzaj działalności wytwórczej lub usługowej. Działalność ta ma charakter zarobkowy, dochód z niej osiągany jest albo bezpośrednio od producentów rolnych, albo też pośrednio, tj. poprzez dofinansowanie ARiMR. Ustawodawca uznaje działalność za gospodarczą pod warunkiem jej wykonywania w sposób zorganizowany i ciągły, o którym w niniejszej sprawie w przypadku podmiotów utylizacyjnych zrzeszonych w ZPPU świadczy z całą pewnością chociażby uzależnienie zawarcia umów o udzielenie pomocy na określony czas od określonych wymogów formalno-organizacyjnych zawartych w Rozporządzeniu. Wobec powyższego również podmioty utylizacyjne zrzeszone w Związku odpowiadają desygnatom pojęcia przedsiębiorcy zawartego art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 93) Tym samym, Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego, który zrzesza podmioty 17 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 6 lipca 1994 r., XVII Amr 8/94, Wokanda 1995, nr 3, s. 56. 18 K. Baran, komentarz do art.10 ustawy z dnia 23 maja 1991 r . o organizacjach pracodawców, w: K. Baran (red.), op. cit. 28 utylizacyjne będące przedsiębiorcami w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów odpowiada zatem definicji związku przedsiębiorców zawartej w przywołanym powyżej art. 4 pkt 2 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wobec powyższego nie ma wątpliwości, że ZPPU jest związkiem przedsiębiorców, którego działania podlegają ocenie w trybie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . ZPPU może być uznany na potrzeby przedmiotowego postępowania za „inną organizację zrzeszającą przedsiębiorców”, a w konsekwencji za związek przedsiębiorców, który podlega wynikającemu z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazowi zawierania porozumień ograniczających konkurencję. 94) W związku z powyższym, ZPPU posiada status związku przedsiębiorców w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Związek ten jest zatem biernie legitymowany w postępowaniu antymonopolowym w sprawie zarzutu naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję. 95) Warte podkreślenia jest, iż również we wcześniejszych orzeczeniach Prezesa Urzędu, za związek przedsiębiorców zostały uznane m.in. Lubelska Izba Lekarsko-Weterynaryjna 19 , Świętokrzyska Izba Lekarsko-Weterynaryjna 20 , Wielkopolska Izba Lekarsko- Weterynaryjna 21 , Wielkopolska Okręgowa Izba Aptekarska 22 , Izba Rzemieślnicza oraz Małej i Średniej Przedsiębiorczości 23 , Polski Związek Solaryjny 24 , Krajowa Rada Notarialna 25 , Stowarzyszenie Kupców „Gildia” 26 , czy Stowarzyszenie Dziennikarzy Polskich 27 . Także w prawie unijnym za związki przedsiębiorstw zostały uznane m.in. stowarzyszenia branżowe skupiające podmioty prowadzące działalność gospodarczą reprezentujące i wspomagające interesy danej branży. Według utrwalonego orzecznictwa sądów unijnych, pojęcie związku przedsiębiorstw obejmuje bowiem „każdą jednostkę organizacyjną niezależnie od tego, czy posiada ona osobowość prawną, która grupuje samodzielnie podejmujące decyzje gospodarcze przedsiębiorstwa” 28 . III. Rynek właściwy w sprawie 96) Działania przedsiębiorców, stanowiące praktykę ograniczającą konkurencję, ujawniają się na rynku właściwym. Rynek właściwy określa płaszczyznę współzawodnictwa konkurentów w prowadzonej przez nich działalności gospodarczej 29 . Ustalenie rynku właściwego w danej sprawie ma zatem istotne znaczenie dla prawidłowego stosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 97) Przepis art. 4 pkt 9 ustawy definiuje pojęcie rynku właściwego , jako rynku towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane 19 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 29 listopada 2004 r., nr RLU-40/2004. 20 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 14 października 2004 r., nr RŁO-9/2004. 21 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 6 kwietnia 2005 r., nr RPZ-10/2005. 22 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 15 grudnia 2005 r., nr RPZ-36/2005. 23 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 15 września 2009 r., nr RKT-27/2009. 24 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 14 grudnia 2009 r., nr RPZ-26/2009. 25 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 16 kwietnia 2010 r., nr RWA-3/2010. 26 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 24 lutego 2006 r., nr RWA-8/2006. 27 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 2 listopada 2010 r., nr RPZ-26/2010. 28 D. Miąsik (w:) A. Wróbel, K. Kowalik-Bańczyk, M. Szwarc-Kuczer (red.), Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, Tom 2, Warszawa 2009, s. 339. 29 Wyrok SOKiK z dnia 18 grudnia 2002 r., XVII Ama 19/01, Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. nr 2, poz. 260. 29 przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Natomiast towarem w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy antymonopolowej są rzeczy, jak również energia, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane. Trzeba zatem wpierw zaznaczyć, że usługi zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich są towarem w rozumieniu tej ustawy. 98) Rynek właściwy należy wyznaczyć pod względem przedmiotowym (rynek produktowy) oraz terytorialnym (rynek geograficzny). Identyfikacja rynku właściwego jest wynikiem połączenia między rynkami towarów wzajemnie wymiennych i geograficznym zasięgiem terytorium, na którym dochodzi do wymiany tych produktów. Wyznaczenie rynku polega tym samym na analizie działalności podmiotów gospodarczych pod kątem segmentacji jakiejś sfery produkcji lub obrotu, aby na tej podstawie wyodrębnić kilka rynków, w tym rynek właściwy w danej sprawie (tzw. rynek relewantny) 30 . 99) Ponadto należy wskazać, iż precyzyjne wyznaczenie rynku właściwego w sprawach dotyczących antykonkurencyjnych porozumień jest niezbędne wtedy, gdy należy poddać analizie skutki takiego porozumienia 31 . Jednakże, jeżeli można stwierdzić, iż dane porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji, nie istnieje potrzeba brania pod uwagę konkretnych skutków, jakie to porozumienie wywołuje na danym, ściśle określonym, rynku 32 . 100) Ponadto, należy zauważyć, iż definiowanie rynku właściwego w sprawach dotyczących zakazanych porozumień antykonkurencyjnych, polegających na ustalaniu cen, nie wymaga takiego stopnia precyzji, jaki konieczny jest przy rozpatrywaniu spraw dotyczących nadużywania pozycji dominującej lub koncentracji przedsiębiorców, gdzie udziały rynkowe stron posiadają istotne, ważące dla sprawy znaczenie 33 . 101) Przy analizie niniejszej sprawy, szersza, bądź węższa definicja rynku właściwego nie będzie więc miała ważącego dla rozstrzygnięcia znaczenia. Horyzontalne porozumienia cenowe, którym jest również porozumienie badane w przedmiotowej sprawie, nie korzystają bowiem z wyłączenia przewidzianego w art. 7 ustawy antymonopolowej dla tzw. porozumień bagatelnych, i są zakazane bez względu na udział w rynku poszczególnych stron porozumienia. Dlatego nawet ewentualne uchybienia w zakresie określenia rynku właściwego nie miałyby wpływu na treść zważeń 34 . III.1. Rynek produktowy 102) Pojęcie rynku właściwego odnosi się przedmiotowo do wszystkich wyrobów (usług) jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych wyrobów (usług) w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Podstawowym kryterium wyznaczania rynku właściwego produktowo jest substytucyjność określonych dóbr czy usług, z punktu widzenia nabywcy, którego potrzeby mają one zaspakajać. 30 Wyrok Sądu Antymonopolowego. z dnia 26 października 1994 r., XVII Amr 24/94, Wokanda 1995, nr 8, s. 55. 31 Por. R. Whish, Competition Law , Oxford University Press 2009 r., s. 27. 32 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009 r., nr DOK-7/09, pkt. 392-393. 33 Ibidem . 34 Wyrok SOKiK z dnia 14 lutego 2007 r., XVII Ama 98/06, Dz. Urz. UOKiK 2007, nr 2, s. 22. 30 103) Postępowanie w niniejszej sprawie dotyczy działania Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego - jako związku zrzeszającego podmioty utylizacyjne – w ramach relacji między członkami ZPPU a Agencją Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa i ma za zadanie ocenę, z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji, zasad ustalania treści ofert cenowych kierowanych przez zrzeszonych w tym związku przedsiębiorców do Agencji w związku z umowami zawieranymi z tą Agencją w zakresie pośrednictwa w udzielaniu pomocy polegającej na finansowaniu lub dofinansowaniu przez nią ponoszonych przez producentów rolnych kosztów usług zbioru, transportu lub unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie. 104) Usługi zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie stanowią bez wątpienia usługi, mieszczące się w definicji towaru z art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 105) Rynek zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie jest rynkiem określonym przedmiotowo i podmiotowo przez obowiązujące regulacje prawne. 106) Unieszkodliwianie stanowi ostateczny sposób postępowania z produktami ubocznymi pochodzenia zwierzęcego jakimi są padłe zwierzęta gospodarskie z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie. Jak ustalono, obowiązujące unijne akty prawne, jak i prawo krajowe szczegółowo regulują zasady wykorzystania produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, a także reguły ich usuwania oraz określają dokładne zasady przetwarzania lub spalania padłych zwierząt gospodarskich. Padłe zwierzęta gospodarskie z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie, stanowią surowiec podlegający unieszkodliwieniu, to jest przetwarzaniu lub spalaniu, surowiec ten powinny być gromadzony, przewożony i niezwłocznie identyfikowany oraz zasadniczo podlega bezpośredniemu usuwaniu jako tzw. surowiec kategorii 1 lub 2 przez spopielanie w zatwierdzonej spalarni lub przetworzeniu w zatwierdzonych zakładach przetwórczych. Podmiot utylizacyjny świadczący przedmiotowe usługi nie może więc wprowadzać do obrotu produktów przetworzonych z zebranych padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie lub konie, z wyłączeniem tłuszczów i mączek zwierzęcych wykorzystywanych wyłącznie do spalania oraz pozostałości powstałych w wyniku spalania. W związku z powyższym, przeznaczenie przedmiotowych usług zostało ściśle określone. 107) Unieszkodliwianie padłych zwierząt gospodarskich poprzedzają kolejno ich zbiór i transport. Zgodnie z ustaleniami Prezesa UOKiK przepisy rozporządzeń unijnych oraz krajowych aktów prawnych, również szczegółowo regulują zasady, sposób i możliwość wykonywania tych usług. 108) W tym miejscu należy zaznaczyć, iż Prezes UOKiK zdecydował o zawężeniu przedmiotowego rynku relewantnego do usług zbioru, transportu i unieszkodliwiania określonych tylko gatunków zwierząt gospodarskich ze względu na obowiązujące regulacje prawne szczegółowo normujące zasady przyznawania pomocy określonym producentom rolnym na ww. usługi, co wyróżnia je spośród tego rodzaju usług, przedmiotem których są inne gatunki zwierząt. 109) Rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie realizacji niektórych zadań Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa określa warunki przyznawania pomocy producentom rolnym prowadzącym gospodarstwo rolne lub dział specjalny produkcji rolnej będące małym lub średnim przedsiębiorstwem w przypadku, gdy są oni świadczeniobiorcami usług zbioru, transportu i unieszkodliwiania ww. padłych zwierząt gospodarskich wykonywanych w określony sposób. Tym samym, usługi te i sposób ich 31 świadczenia są silnie zestandaryzowane przez obowiązujące regulacje prawne. Przedmiotowe usługi są więc w praktyce w dużym stopniu homogeniczne. Są one jednakowe w szczególności z punktu widzenia strony popytowej – tj. ww. producentów rolnych, posiadaczy padłych zwierząt, zwłaszcza w odniesieniu do usług objętych całkowitym finansowaniem przez Agencję. Usługi te były jednorodne także z punktu widzenia ARiMR – tj. płatnika za ww. usługi, zwłaszcza do momentu podjęcia przez Agencję działań zmierzających do skłonienia podmiotów utylizacyjnych do wskazania we wnioskach na 2010 r. niższych cen niż maksymalne wynikające z Rozporządzenia, lub do momentu wprowadzenia przez Agencję dodatkowych kryteriów oceny wniosków o finansowanie lub dofinansowanie na 2011 r. 110) Z drugiej strony ww. usługi charakteryzuje brak substytucyjności. W obowiązujących regulacjach prawnych zawarte zostały zasady postępowania z padłymi zwierzętami gospodarskimi, na producentów rolnych nałożone zostały określone obowiązki informacyjne i reguły postępowania. Producent rolny, posiadacz padłego zwierzęcia gospodarskiego z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie powinien o tym fakcie poinformować powiatowego lekarza weterynarii oraz podmiot utylizacyjny. Następnie, producent rolny powinien umożliwić zbiór i transport zwierzęcia w celu poddania go unieszkodliwieniu. Regulacje prawne wymuszają więc określone zachowanie producentów rolnych, przez co nie posiadają oni wobec świadczonych przez podmioty utylizacyjne usług zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie lub konie alternatywnych możliwości pozbycia się i zutylizowania padłych zwierząt gospodarskich. Wobec powyższego należy wskazać, iż brak substytucyjności popytowej przedmiotowych usług wynika wprost z uwarunkowań prawnych. 111) Trzeba również podkreślić, iż ceny przedmiotowych usług wykazują się stabilnością , a ich maksymalna wysokość, pozwalająca na finansowanie lub dofinansowanie przez ARiMR wprost regulowana jest przepisami Rozporządzenia. Zgodnie z § 14 ust. 6 Rozporządzenia pomoc Agencji może być udzielona, jeżeli cena usługi wykonanej przez podmiot utylizacyjny za jedną sztukę padłego zwierzęcia gospodarskiego nie przekroczyła określonych wskazanych kwotowo progów. 112) Ceny faktycznie obowiązujące na rynku zbliżone są do wartości cen maksymalnych określonych w Rozporządzeniu i ulegają zmianom w rocznych interwałach . Ponadto, trzeba zaznaczyć, iż rynek właściwy w sprawie cechuje się wysoką transparentnością . Ceny oferowane przez poszczególne podmioty utylizacyjne publikowane są bowiem na stronach ARiMR. Transparentności rynku sprzyja również fakt przynależności podmiotów świadczących przedmiotowe usługi do dwóch działających związków branżowych – Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego oraz Animal by Product. 113) Jak wykazano, usługi zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie podlegają pomocy przyznawanej przez ARiMR producentom rolnym jedynie za pośrednictwem podmiotów utylizacyjnych spełniających określone warunki formalne określone w Rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie realizacji niektórych zadań Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa . Tym samym, rynek właściwy w niniejszej sprawie jest podmiotowo określony. Ww. rozporządzenie warunkuje udzielenie pomocy przez Agencję faktem, iż określony podmiot spełni szereg warunków formalnych. 114) Działalność w zakresie zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich stanowi działalność nadzorowaną . Zgodnie z art. 6 ustawy o ochronie 32 zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt zatwierdzenia zakładów do prowadzenia ww. działalności dokonuje, w drodze decyzji, powiatowy lekarz weterynarii na wniosek podmiotu zamierzającego prowadzić taką działalność. Lista zakładów sektora utylizacyjnego, zatwierdzonych zgodnie z art. 12 oraz 13 i art. 17 rozporządzenia nr 1774/2002 prowadzona jest przez Główny Inspektorat Weterynarii. 115) Rynek właściwy ze względu na okresowy charakter umów o udzielenie pomocy zawieranych przez podmioty utylizacyjne z Agencją cechuje się więc co najmniej okresowo ograniczoną stabilnością. Tym samym, wynikająca z obowiązujących przepisów, struktura strony podażowej rynku ulega niewielkim tylko zmianom w okresach rocznych. 116) W tym miejscu należy podkreślić, iż podmioty utylizacyjne zawierające z Agencją umowy o udzielenie pomocy posiadają przeważającą część udziałów w rynku właściwym określonym w sprawie. Przykładowo dane za rok 2010 pokazują, iż ww. podmioty zrealizowały 91,88% usług utylizacji padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie w stosunku do ogólnej liczby takich usług. W przypadku bydła i kóz było to 100%, w przypadku owiec 99,87%, a w przypadku świń 91,01%. 117) Jak ustalono, wszystkie podmioty, z którymi Agencja zawarła umowy o udzielenie pomocy na rok 2010, poza Elkur, były w trakcie swej działalności, chociażby w ograniczonym okresie, członkami Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego. Dowód: Pismo ARiMR z dnia 12 maja 2011 r. wraz z załącznikami. Pismo ZPPU z dnia 17 sierpnia 2010 r. Pismo ZPPU z dnia 2 lutego 2011 r. 118) Z uwagi na wszystkie powyższe okoliczności Prezes Urzędu uznał, że w niniejszej sprawie kwestionowane działania Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego ujawniają się na rynku usług zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie. III.2. Rynek geograficzny 119) Niezbędnym elementem rynku właściwego jest jego wymiar geograficzny , oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Rynkiem geograficznym jest obszar, na którym warunki konkurencji, dotyczące danego towaru, są dostatecznie jednorodne i który można odróżnić od obszarów sąsiadujących . Na wielkość rynku geograficznego mają przede wszystkim wpływ naturalne cechy badanego towaru. Na granice rynku geograficznego mogą mieć także wpływ czynniki natury prawnej, w szczególności wszelkiego rodzaju bariery dostępu do rynku, takie jak monopol prawny na prowadzenie określonej działalności gospodarczej, cła, istotne różnice w obciążeniach podatkowych, czy bariery pozataryfowe w postaci różnego rodzaju zezwoleń, atestów lub świadectw bezpieczeństwa. 120) Zwłaszcza ze względu na wyżej wskazane szczegółowe regulacje prawne, rynek właściwy w niniejszej sprawie nie obejmuje obszaru szerszego niż terytorium kraju. ZPPU zrzesza przedsiębiorców działających na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Warunki konkurencji panujące na przedmiotowym rynku produktowym w Polsce, odróżniają terytorium RP od innych, sąsiednich rynków geograficznych. 33 121) Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 stycznia 2009 r. w sprawie realizacji niektórych zadań Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa umowa o dofinansowanie może być zawarta z podmiotem utylizacyjnym, który wykonuje działalność na obszarze co najmniej jednego województwa . Przykładowo w 2010 r. aż dwóch przedsiębiorców, którzy otrzymali dofinansowanie ARiMR wykonywało ww. usługi na terenie wszystkich województw, dwóch na terenie trzynastu województw, jeden na terenie dziewięciu województw , jeden na terenie ośmiu województw, a ponad połowa ogólnej liczby podmiotów na obszarze powyżej pięciu województw . Przy czym w każdym z województw działało od trzech do ośmiu przedsiębiorców. Tym samym, również poszczególne podmioty utylizacyjne zrzeszone w Związku świadczą usługi zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie na obszarze obejmującym więcej niż jedno województwo. W związku z powyższym pod względem terytorialnym rozpatrywany rynek należy ograniczyć do terytorium Polski. W opinii Prezesa Urzędu rynek ten nie posiada także zasięgu węższego, np. lokalnego. Dowód: Pismo ARiMR z dnia 28lutego 2011 r. wraz z załącznikami. 122) Niezależnie od powyższego, nadmienić należy, iż w sprawach dotyczących zakazanych porozumień o charakterze antykonkurencyjnym, zachowania przedsiębiorców będących uczestnikami tego rodzaju porozumień, same de facto wskazują granice rynku, w ramach którego, w przypadku braku zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia, występowałaby gra konkurencyjna. Oznacza to, iż sam krąg uczestników porozumienia, czy podmiotów na które porozumienie może mieć wpływ wskazuje na sposób postrzegania rynku właściwego. 123) Wskazane powyżej okoliczności przemawiają za tym, by za rynek właściwy w niniejszej sprawie uznać krajowy rynek usług zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie. IV. Naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 124) Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Przywołany przepis zawiera także katalog porozumień, które ustawodawca uznał za mogące ograniczać konkurencję 35 . Przepis art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy expressis verbis zakazuje porozumień polegających na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. 125) Zakaz porozumień ograniczających konkurencję nie ma przy tym zastosowania do porozumień, które stanowią tzw. wyłączone spod zakazu porozumienia bagatelne określone w art. 7 ust. 1 i 2 ustawy oraz do porozumień, które spełniają określone w art. 8 ust. 1 przesłanki wyłączenia określonego porozumienia spod zakazu oraz, w stosunku do których Rada Ministrów wydała, na podstawie art. 8 ust. 3 ww. ustawy, rozporządzenie wyłączające je spod zakazu z art. 6 ww. ustawy. 126) Wobec powyższych okoliczności, rozstrzygnięcie przez Prezesa UOKiK, czy Związek 35 Katalog ten ma jednak charakter otwarty i stanowi jedynie przykładowe, nieenumeratywne wyliczenie praktyk ograniczających konkurencję, które najczęściej występują na rynku. 34 Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego stosuje praktyki ograniczające konkurencję, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , wymaga ustalenia, że kwestionowane zachowanie ZPPU: - nosi znamiona porozumienia ; - ma cel lub wywiera skutek w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia konkurencji; - nie podlega wyłączeniu w oparciu o okoliczności wskazane w art. 7 lub 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 127) W ocenie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ZPPU naruszył określony w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakaz porozumień ograniczających konkurencję polegających na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów wskutek ustalania treści ofert cenowych kierowanych przez zrzeszonych w tym związku przedsiębiorców do Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w związku z umowami zawieranymi z tą Agencją w zakresie pośrednictwa w udzielaniu pomocy polegającej na finansowaniu lub dofinansowaniu przez nią ponoszonych przez producentów rolnych kosztów usług zbioru, transportu lub unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie. IV. 1. Forma porozumienia – akt związku przedsiębiorców 128) Zgodnie z ustalonym orzecznictwem uznaje się, że porozumienie ma miejsce, gdy strony ustalają wspólny plan, który ogranicza lub może ograniczać ich indywidualne działania handlowe poprzez określanie ram ich zgodnych działań lub powstrzymania się od działań na rynku 36 . Ponadto, do stwierdzenia zawarcia porozumienia „wystarczające jest, że przedsiębiorcy wyrazili swoją wspólną intencję zachowania się na rynku w określony sposób” 37 . Zatem kluczową kwestią jest stwierdzenie zgodności woli (ang. concurrence of wills ), pomiędzy przedsiębiorcami. Badając zaś kryteria współpracy należy pamiętać, iż każdy przedsiębiorca powinien niezależnie określać politykę, którą zamierza przyjąć na danym rynku właściwym, oraz warunki, które zamierza zaoferować swoim klientom. 129) Przepis art. 4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera legalną definicję porozumienia. Zgodnie z ww. artykułem przez porozumienie rozumie się umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, a także uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Jak wynika z powyższego, ustawodawca wprowadza szeroką definicję porozumienia, przy czym kształt jego zawarcia nie odgrywa zasadniczej roli w kontekście egzekwowania zakazu z art. 6 ustawy 38 ; dla potrzeb zastosowania ww. przepisu nie ma istotnego znaczenia, w jaki sposób zostało zawarte zakazane porozumienie 39 . 130) W związku z powyższym, pojęcie porozumienia obejmuje po pierwsze, zgodnie z art. 4 36 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009 r., nr DOK-7/09, pkt 422. 37 Wyrok SPI w sprawie T-7/89 SA Herkules Chemicals NV przeciwko Komisji, Zb. Orz. z 1991 r., II-1711, pkt 2, wyrok SPI w sprawie T-305/94 etc. NV Limburgse Winyl Maatschappij przeciwko Komisji, Zb. Orz. z 1999 r., II- 931. 38 Wyrok SPI w sprawie T-41/96 Bayer AG przeciwko Komisji, Zb. Orz. z 2000 r., II-3383, pkt 69. 39 C. Banasiński. E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Warszawa 2009, s. 89. 35 pkt 5 lit. a ustawy antymonopolowej, zawierane pomiędzy przedsiębiorcami umowy, ustne i pisemne oraz ich konkretne postanowienia. Po drugie, porozumienie mogą stanowić też uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek innej formie, przyjmujące kształt tzw. praktyk uzgodnionych, w wyniku których przedsiębiorcy świadomie zastępują praktyczną współpracą ryzyko związane z konkurencją 40 . Trzecią z form porozumień są, zgodnie z art. 4 pkt 5 lit. c, uchwały, lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. 131) Zgodnie z ustaleniami w niniejszej sprawie, kwestionowane działanie ZPPU mieści się w zakresie pojęciowym porozumienia. 132) Przedmiotowe działanie Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego polegało na ustalaniu treści ofert cenowych kierowanych przez zrzeszonych w tym związku przedsiębiorców do Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w związku z umowami zawieranymi z tą Agencją w zakresie pośrednictwa w udzielaniu pomocy polegającej na finansowaniu lub dofinansowaniu przez nią ponoszonych przez producentów rolnych kosztów usług zbioru, transportu lub unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie. Ww. ustalenia zawarte zostały w dokumencie „ Analiza stanu faktycznego dotyczącego wezwań Agencji do uzupełniania ofert cenowych - stan na 19.11.2009 rok, w punkcie 3 zawierającym wyszczególnienie „ możliwych sposobów reakcji na żądanie Agencji” dotyczące obniżenia cen zawartych we wnioskach o dofinansowanie złożonych do ARiMR przez podmioty utylizacyjne zrzeszone w ZPPU. W drugim tiret punktu 3 ww. dokumentu zawarto wskazanie, iż „ przedsiębiorstwa powinny do prezesa Agencji wystąpić z pismami podtrzymującymi warunki ofertowe zawarte w wcześniej złożonych wnioskach ”. Ustalenia te zawarto też w formie wzorca negatywnej odpowiedzi na wezwanie Agencji. Oba zaś dokumenty sporządzone zostały przez Dyrektora Biura ZPPU i przesłane do członków Związku w formie wiadomości elektronicznej. W związku z powyższym, takie działanie ZPPU należy uznać za porozumienie zawarte w formie odpowiadającej definicji art. 4 pkt 5 lit. c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 133) Należy wskazać, iż ustawodawca szeroko określił, zarówno od strony podmiotowej, jak i przedmiotowej tę formę porozumienia. Należą do niej wszelkie akty związków przedsiębiorców skierowane bezpośrednio lub pośrednio do ich członków w celu wywołania określonego działania bądź zaniechania 41 . Są to w szczególności statuty, uchwały, ale również inne akty, takie jak dyrektywy, okólniki, wytyczne, wskazówki, rekomendacje, które faktycznie mają wpływ na członków związku, jeżeli tylko ich celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Pojęcie „inne akty” obejmuje również zachowania faktyczne związku przedsiębiorców, które nie muszą przyjąć formy pisemnej, w szczególności zalecenia określonego zachowania się przez członków związku, wyrażone podczas spotkania 42 . Dla oceny antymonopolowej określonych aktów związku przedsiębiorców nie ma więc ważącego znaczenia, ich formalny, lub nieformalny charakter 43 . W tym świetle, działanie ZPPU można uznać za pisemne wytyczne lub rekomendacje. 40 Wyroki ETS w sprawie C-8/08, T-Mobile Netherlands, Zb. Orz. z 2009 r., I-4529, pkt 26; i wyrok ETS w sprawach połączonych C-89/85 i in., Masa celulozowa, Zb. Orz. z 1993 r., I-01307, pkt 63. 41 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 2 listopada 2010 r., nr RPZ-26/2010. 42 C. Banasiński, E. Piontek (red.), op. cit. , Warszawa 2009, s. 100. 43 K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008, s. 177, A. Jurkowska w T. Skoczny, (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Warszawa 2009, komentarz do art. 4, Nb. 191-196, s. 172-174; C. Banasiński, E. Piontek (red.), op. cit., s. 100-101. 36 134) Ponadto, trzeba zaznaczyć, że indyferentnym jest, czy akt został podjęty niezgodnie ze statutem związku, jeżeli jest w stanie faktycznie wpłynąć na zachowania przedsiębiorców na rynku właściwym 44 . Z punktu widzenia prawa antymonopolowego nie ma znaczenia fakt, czy organ uprawniony do prowadzenia spraw przedsiębiorcy wiedział, czy też nie wiedział o działaniach niezgodnych z prawem konkurencji 45 . W związku z powyższym, opracowanie przedmiotowych aktów przez Dyrektora Biura Związku, a obecnie Prezesa Związku, faktycznie oddziałujące na przedsiębiorców zrzeszonych w Związku, wypełnia znamiona działania samego Związku. 135) Podkreślenia wymaga również, iż do traktowania określonych aktów związku przedsiębiorców jako porozumienia nie jest konieczne nadanie im wiążącego charakteru i określenie sankcji za nieprzestrzeganie określonych ustaleń, wystarczy natomiast, aby mogły one wywierać wpływ na konkurencję na rynku właściwym 46 . Jak słusznie wskazuje się w doktrynie należy uznać, że pojęcie „innych aktów” związków przedsiębiorców obejmuje również akty niewiążące 47 . W przypadku gdy związek przedsiębiorców nie przewiduje jednoznacznych sankcji za niestosowanie się do aktu związku, niemniej akt jest stosowany przez członków związku, przykładowo z obawy przed faktycznie spodziewanymi konsekwencjami niesubordynacji, lub z uwagi na lojalność wobec związku, czy wywieranie nacisków przez związek na jego członkach, art. 6 ust. 1 ustawy antymonopolowej może znaleźć zastosowanie 48 . 136) W przedmiotowej sprawie, pomimo niewyrażenia expressis verbis zastrzeżeń sankcjonujących w ww. aktach Związku, należy stwierdzić, iż członkowie Związku mogli pozostawać w przeświadczeniu o faktycznie grożących im wymiernych sankcjach ze strony Związku. Na uzasadnioną obawę przed konsekwencjami niezastosowania się do ww. aktów wskazują przykładowo względy historyczne, to jest podejmowane w 2009 r. próby dyscyplinowania członków Związku oraz próby wykluczenia i dokonane wykluczenie ze Związku przedsiębiorców stosujących między innymi politykę cenową negatywnie ocenianą przez Związek. O podstawach do istnienia takiej obawy świadczyć mogą ponadto przepisy Statutu Związku, zgodnie z którymi członkostwo w Związku wygasa na przykład przez wykluczenie na podstawie uchwały Zarządu (§ 10 ust. 1 pkt 3 Statutu) oraz skreślenie na podstawie uchwały Zarządu z powodu nieprzestrzegania obowiązków członka Związku (§ 10 ust. 1 pkt 5 Statutu). 137) Ponadto, fakt, iż niektóre podmioty utylizacyjne będące członkami ZPPU przesłały do ARiMR odpowiedzi na wezwanie Agencji tożsame z wzorcem pisma opracowanym przez Związek odmawiając obniżenia cen poniżej cen maksymalnych określonych w Rozporządzeniu, inne zaś podmioty zrzeszone w Związku odmówiły obniżenia cen poniżej cen maksymalnych określonych w Rozporządzeniu, a tylko dwóch członków Związku zdecydowało się obniżyć ceny, odzwierciedla związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy działaniem Związku, a zachowaniem jego członków. 138) W związku z powyższym, Prezes UOKiK ustalił, iż kwestionowane działanie ZPPU polegające na ustalaniu treści opisanych wyżej ofert cenowych kierowanych przez podmioty utylizacyjne do ARiMR w związku z umowami o udzielenie pomocy zawieranymi z ARiMR, nosi znamiona „innego aktu związku przedsiębiorców”, o którym mowa w art. 4 44 C. Banasiński, E. Piontek (red.), op. cit., s. 99-100. 45 Zob. Decyzja Komisji nr IV/32.725 – Viho/Parker Pen, Dz. U. WE L 233, z dnia 15 sierpnia 1992 r. 46 Wyrok SOKiK z dnia 12 października 2005 r., XVII Ama 53/04. Zob. A. Jurkowska w: T. Skoczny (red.), op. cit., komentarz do art. 4, Nb 191-194, s. 172-173 oraz R. Whish, Competition Law, Oxford 2008, s. 103. 47 A. Jurkowska w: T. Skoczny (red.), op. cit., komentarz do art. 4, Nb 194-196 s. 173-174. 48 C. Banasiński, E. Piontek (red.), op. cit., s. 99. 37 pkt 5 lit. c ustawy antymonopolowej. IV. 2. Rodzaj porozumienia – porozumienie horyzontalne 139) Porozumienia ograniczające konkurencję mogą mieć charakter wertykalny (pionowy) lub horyzontalny (poziomy). Porozumienia wertykalne są zawierane pomiędzy przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu, natomiast porozumienia horyzontalne zawierane są pomiędzy przedsiębiorcami działającymi na tym samym szczeblu obrotu gospodarczego. Należy zaznaczyć, że podział porozumień na pionowe i poziome ma charakter pozaustawowy, niemniej jednak prawidłowe zakwalifikowanie danego porozumienia rzutuje na możliwość ewentualnego wyłączenia porozumienia spod zakazu na podstawie art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz. U. Nr 81 poz. 441). Odpowiednia kwalifikacja wpływa również na wysokość ewentualnej kary. Jako porozumienia zawierane pomiędzy bezpośrednimi konkurentami, porozumienia horyzontalne oceniane są jako stanowiące potencjalnie większe zagrożenie dla konkurencji 49 . 140) W niniejszej sprawie zostało zawarte porozumienie o charakterze horyzontalnym. Zachowanie Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego przyjęło bowiem formę decyzji związku przedsiębiorców oddziałującej na konkurencję pomiędzy zrzeszonymi w tym Związku podmiotami utylizacyjnymi świadczącymi usługi zbioru, transportu lub unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie. Ww. podmioty na wyznaczonym w sprawie rynku właściwym są dla siebie konkurentami, to jest podmiotami działającymi na tym samym szczeblu obrotu. IV. 3. Treść porozumienia – porozumienie cenowe 141) Niniejsza sprawa dotyczy sposobu, w jaki Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego wpływał na treść ofert cenowych uzupełniających wnioski o finansowanie lub dofinansowanie kierowane przez jego członków do Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w związku z zawieranymi z tą Agencją na 2010 r. umowami o udzielenie pomocy polegającej na finansowaniu lub dofinansowaniu przez nią ponoszonych przez producentów rolnych kosztów usług zbioru, transportu lub unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie. Ograniczający konkurencję charakter miała opracowana przez Dyrektora Biura Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego zwłaszcza treść punktu numer 3 dokumentu Analiza stanu faktycznego dotyczącego wezwań Agencji do uzupełniania ofert cenowych - stan na 19.11.2009 rok , w której, jako możliwy sposób reakcji na wezwanie Agencji do uzupełnienia wniosków w zakresie ofert cenowych, wskazano zignorowanie oczekiwań Agencji lub skoordynowanie „ prognozy oczekiwanej ceny ”, a także, iż „ przedsiębiorstwa powinny do prezesa Agencji wystąpić z pismami podtrzymującymi warunki ofertowe zawarte w wcześniej złożonych wnioskach ”. Antykonkurencyjny charakter 49 A. Jurkowska w: T. Skoczny (red.), op. cit., komentarz do art. 6, Nb 49, s. 386. Por. też przykładowo decyzja Prezesa UOKiK z dnia 12 marca 2008 r., nr RWR-11/08. 38 miał również opracowany przez Dyrektora Biura wzorzec odmownej odpowiedzi na wezwanie ARiMR , to jest odpowiedzi podtrzymującej ofertę cenową złożoną na rok 2010 przez podmioty utylizacyjne będące członkami Związku. Ww. dokumenty zostały przez Dyrektora Biura przesłane do członków Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego i przez niektórych z nich wykorzystane w relacjach z Agencją. 142) Przepis art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje porozumień polegających na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. Porozumienia, których celem lub skutkiem jest ustalanie cen (tzw. porozumienia cenowe ) lub innych warunków sprzedaży lub zakupu towarów (tzw. porozumienia kondycjonalne ) należą do najcięższych ograniczeń konkurencji . 143) Zgodnie z legalną definicją ceny zawartą w ustawie antymonopolowej, rozumie się przez to ceny, jak również opłaty o charakterze cen, marże handlowe, prowizje i narzuty do cen (art. 4 pkt 8 ustawy). Ustalenia w zakresie cen mogą przybrać różne formy m.in. ustalania jednolitych cen lub formuł cenowych, cen minimalnych, sztywnych, docelowych lub rekomendowanych, wysokości rabatów. Poza typowymi porozumieniami cenowymi, za ustalanie bezpośrednio lub pośrednio cen, mogą zostać między innymi uznane porozumienia dotyczące sposobu kalkulacji cen, czy stanowisk negocjacyjnych 50 . Porozumienia kondycjonalne zaś mogą ograniczać konkurencję co do innych parametrów niż cena 51 . 144) Porozumienia cenowe zniekształcają konkurencję w zakresie jej podstawowego parametru , jakim jest cena. Cena jest bowiem jednym z elementów najsilniej oddziałującym na relacje konkurencyjne między przedsiębiorcami, a zarazem wpływającym na wybór określonych ofert przez odbiorców 52 . Konkurencja w zakresie cen pozwala na utrzymanie ich na możliwym do zaakceptowania przez konsumentów poziomie oraz wymusza na konkurentach wzrost efektywności i redukcje kosztów 53 . 145) Koordynacja cen prowadzi do zaburzenia funkcjonowania mechanizmu rynkowego dzięki eliminacji niepewności, co do zachowania rynkowego konkurentów. Niepewność ta jest zaś immanentną cechą konkurencji. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Apelacyjnego „istotą porozumień cenowych jest koordynacja zachowań przedsiębiorców nie w drodze nałożenia prawnie wiążącego obowiązku, lecz przez świadome wskazanie sposobu współdziałania, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Takie zachowanie przedsiębiorców pozwala na wyeliminowanie ich niepewności co do przebiegu procesów rynkowych i warunków działania konkurentów, która to niepewność jest podstawą działania konkurencji” 54 . 146) Jak słusznie wskazuje się w doktrynie, ograniczenie autonomii gospodarczej przedsiębiorców w relacjach rynkowych zawsze w praktyce oznacza ograniczenie konkurencji 55 . Tym samym jednoznacznie uznaje się „wszelkie porozumienia cenowe, zarówno horyzontalne jak i wertykalne za objęte bezwzględnym zakazem jako zasadnicze ograniczenie konkurencji, gdyż swoboda w kształtowaniu cen na rynku jest jednym z 50 A. Jurkowska w: T. Skoczny (red.), op. cit., komentarz do art. 6, Nb 69, s 393. 51 A. Jurkowska w: T. Skoczny (red.), op. cit., komentarz do art. 6, Nb 83, s. 399. 52 Zob. wyrok SN z dnia 9 sierpnia 2006 r., SN III SK 6/06, OSNP 2008, nr 1-2, poz. 25, lub wyrok SA w Warszawie z dnia 5 października 2005 r., VI ACa 1146/04, Dz. Urz. UOKiK 2006/1/18. 53 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Twigger, Warszawa 2002 r., s. 71. 54 Zob. wyrok SN z dnia 9 sierpnia 2006 r., SN III SK 6/06, OSNP 2008, nr 1-2, poz. 25, lub wyrok SA w Warszawie z dnia 5 października 2005 r., VI ACa 1146/04, Dz. Urz. UOKiK 2006/1/18. 55 A. Jurkowska w: T. Skoczny (red.), op. cit., komentarz do art. 6, Nb 72, s. 394. 39 najistotniejszych aspektów niezakłóconej konkurencji, zatem każde niedozwolone wywieranie wpływu na sposób ustalania cen podlega powyższemu zakazowi” 56 . 147) Dotychczasowa praktyka decyzyjna Prezesa UOKiK wskazuje, iż ustalania cen często dopuszczają się związki przedsiębiorców w rozumieniu art. 4 pkt 2 ustawy antymonopolowej 57 . Rozpowszechnianie określonych informacji, ustalenia dotyczące interesów zrzeszonych przedsiębiorców najczęściej stanowią legalne, statutowe działanie organizacji branżowych. Stowarzyszenia, izby, zrzeszenia czy inne organizacje grupujące przedsiębiorców mogą jednak pełnić również funkcję w stosowaniu antykonkurencyjnych praktyk występując jako (i) podmiot wiodący, inicjator, zawierający porozumienie, (ii) pośrednik instrumentalnie wykorzystany dla celów porozumienia zawartego przez zrzeszonych przedsiębiorców, bądź też (iii) podmiot samodzielnie zawierający antykonkurencyjne porozumienie z inną tego typu organizacją 58 . 148) W tym miejscu trzeba również zaznaczyć, iż antykonkurencyjna działalność związków przedsiębiorców polegająca na rekomendowaniu członkom związków określonych stanowisk w umowach zawieranych z podmiotami trzecimi była wcześniej przedmiotem decyzji Prezesa UOKiK 59 . Nie ulega zatem wątpliwości kompetencja Prezesa UOKiK do rozstrzygania również niniejszej sprawy. 149) W przedmiotowej sprawie z ustaleń Prezesa Urzędu (por. pkt. 49 – 61 decyzji) wynika, iż Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego zawarł horyzontalne porozumienie cenowe po stronie sprzedaży usług. Prezes UOKiK ustalił, że ZPPU dokonał ustaleń w zakresie treści ofert cenowych kierowanych przez członków Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego do Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w związku z umowami o udzielnie pomocy zawieranymi na rok 2010 r. Dokumenty Analizy oraz wzorca odpowiedzi na wezwanie Agencji do uzupełnienia wniosków, a w praktyce do obniżenia ofert cenowych stanowiły bowiem określenie sposobu ustalenia ceny – to jest jej nieobniżania. Ponadto, dokumenty te stanowiły określenie stanowisk negocjacyjnych odnośnie do ceny i jej nieobniżania dla członków Związku w relacjach z Agencją. Takie działanie Związku miało na celu koordynację działań członków Związku w zakresie utrzymania dotychczasowych cen zawartych we wnioskach o finansowanie lub dofinansowanie złożonych do ARiMR na rok 2010 r., powstrzymanie się od konkurencji cenowej, a tym samym nieobniżanie oferowanych cen. 150) Zgodnie z ustaleniami Prezesa Urzędu, w następstwie spotkania członków Związku w dniu 19 listopada 2009 r., Dyrektor Biura Związku, a obecnie Prezes Zarządu Związku, opracował i przesłał w wiadomości e-mail do członków Związku pismo pt. Analiza prezentujące sposoby reakcji na wezwanie Agencji – zignorowanie oczekiwań Agencji co do uzupełnienia ofert cenowych lub skoordynowanie prognozy oczekiwanej ceny. Tym samym Związek z pewnością określił kierunek stanowisk negocjacyjnych członków Związku. Ponadto, wskazanie w ww. akcie Związku, jako sposobu reakcji na wezwanie Agencji, iż „ przedsiębiorstwa powinny do prezesa Agencji wystąpić z pismami podtrzymującymi warunki ofertowe zawarte w wcześniej złożonych wnioskach ” oraz przesłanie w tej samej wiadomości e-mail wzorcowego pisma odpowiedzi do członków Związku wprost wpływały na politykę cenową członków Związku. Przedsiębiorcy ci, wobec 56 Wyrok SA w Warszawie z dnia 9 października 2009 r., sygn. akt: VI ACa 86/09, niepubl. 57 A. Jurkowska w: T. Skoczny (red.), op. cit., komentarz do art. 6, Nb 70, s. 393. 58 Zob. OECD, Policy Roundtables, Trade Associations Policy Roundtable, DAF/COMP(2007)45, zwłaszcza wkład Polski. 59 Zob. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 31 października 2003 r., nr DDI-2-55/07/2001/AS oraz wyrok SOKiK z dnia 12 października 2005 r., XVII Ama 53/04 Dz. Urz. UOKiK 2006/1/14. 40 zmniejszenia niepewności co do konkurencji cenowej ze strony innych podmiotów utylizacyjnych, do których przesłane zostały ww. akty Związku mogli nie decydować się na prowadzanie konkurencji cenowej w zakresie ofert kierowanych do Agencji w związku z umowami na rok 2010. 151) Jak pokazuje analiza przeprowadzona przez Prezesa UOKiK, ww. akty Związku w istocie wywołały ograniczenie konkurencji cenowej na rynku właściwym (zob. pkt 154 – 180 decyzji). Takie ustalenia ZPPU co do koordynacji polityki cenowej członków Związku wpływały więc na ich zachowanie i kształtowały politykę odnośnie treści ofert przedstawianych w stosunkach z Agencją, faktycznie prowadząc do nieobniżania cen proponowanych przez członków Związku. Podmioty te, których niepewność co do działania konkurentów została ograniczona, określały swoje działania na rynku w nieautonomiczny sposób. Tym samym nastąpiło więc faktyczne ograniczenie konkurencji cenowej pomiędzy tymi podmiotami. Takie ustalenie dodatkowo wzmacnia przekonanie, iż brak formalnej mocy wiążącej aktu Związku nie stanowi okoliczności łagodzącej dla antymonopolowej oceny jego działania. 152) Ponadto, trzeba dodać, iż z ustaleń Prezesa wynika, iż również we wcześniejszym okresie ZPPU mógł w pewien sposób oddziaływać na zachowania rynkowe członków Związku. Prezes UOKiK ustalił bowiem, iż ZPPU dyscyplinował bowiem swoich członków przykładowo w okresie poprzedzającym zawieranie umów o udzielenie pomocy na rok 2009. W materiale dowodowym brak jednakże wystarczających dowodów pozwalających na uczynienie z tego postępowania Związku zarzutu. Ustalenia te mają jednak znaczenie dla oceny antymonopolowej praktyk ZPPU w związku z umowami o udzielnie pomocy zawieranymi na rok 2010 r., jako że stanowią dodatkowy dowód zakresu oddziaływania Związku oraz konsekwencji grożących członkom nieprzestrzegającym ustaleń. 153) Podsumowując powyższe rozważania, należy stwierdzić, iż zostało udowodnione, że strona niniejszego postępowania zawarła horyzontalne porozumienie w przedmiocie ustalania cen usług. IV. 4. Cel lub skutek porozumienia 154) Artykuł 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest naruszenie konkurencji na rynku właściwym. Porozumienie ograniczające konkurencję powinno mieć tym samym antykonkurencyjny charakter, a więc potencjalny lub faktyczny wpływ (cel lub skutek) na konkurencję poprzez wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji. 155) Do uznania porozumienia za naruszające zakaz określony w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczające jest spełnienie tylko jednego ze wskazanych elementów, tj. antykonkurencyjnego celu porozumienia, bądź antykonkurencyjnego skutku porozumienia . Powyższe oznacza, że wystarczające dla stwierdzenia naruszenia jest wykazanie przez organ antymonopolowy, że strony porozumienia stawiały sobie za cel ograniczenie konkurencji i nie ma przy tym znaczenia, czy cel ten został osiągnięty. 156) Stosownie do utrwalonego orzecznictwa sądów unijnych, nie ma konieczności brania pod uwagę skutków porozumienia, jeżeli jego celem jest wyeliminowanie, ograniczenie 41 lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym 60 . 157) Takie stanowisko jest również prezentowane w krajowym orzecznictwie. W wyroku z dnia 15 lipca 1998 r., Sąd Antymonopolowy stwierdził, że „(…) dla uznania konkretnego działania albo zaniechania za przejaw praktyki monopolistycznej nie jest wcale konieczne, aby owo zachowanie wywoływało skutki na rynku. Dla bytu praktyki monopolistycznej wystarczająca jest już bowiem sama możliwość wystąpienia na rynku negatywnych skutków będących przejawem ograniczenia konkurencji” 61 . Stanowisko to zostało potwierdzone w wyroku SOKiK z dnia 24 marca 2004 r., w którym stwierdzono „ stosownie do treści art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest samo porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Nie jest więc koniecznym, aby wystąpił zamierzony skutek w całości lub części ” 62 . 158) Cel porozumienia można określić jako wolę jego uczestników wyrażoną w treści określonego dokumentu, jak również to, czego strony porozumienia wyraźnie nie określiły w umowie, ale zamierzają osiągnąć. Należy podkreślić, że cel ten powinien zakładać eliminację, ograniczenie lub zniekształcenie konkurencji, aby porozumienie, któremu towarzyszy zostało uznane za niezgodne z prawem. Przy czym wymóg antykonkurencyjnego charakteru porozumienia odnosi się do przedmiotu (treści) ustaleń między przedsiębiorcami 63 . Ponadto, dla określenia, czy porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji nie tylko należy uwzględnić treść porozumienia, ale także inne czynniki, takie jak cele porozumienia jako takiego w danym kontekście gospodarczym i prawnym. 159) Trzeba w tym miejscu zauważyć, że dla określenia celu porozumienia podstawowe znaczenie ma jego obiektywny charakter, a nie subiektywne wyobrażenia jego stron o zamiarach czy motywach działania. Ustawodawca uniezależnił bowiem zastosowanie zakazów określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów od rzeczywistych intencji przedsiębiorców. Również „nieumyślność” ograniczenia konkurencji nie stanowi okoliczności ekskulpacyjnej 64 . 160) Przyjmuje się, iż brak jest konieczności badania skutków porozumienia, zwłaszcza gdy wykazano jego antykonkurencyjny cel dotyczący ograniczenia konkurencji cenowej . Uznanie antykonkurencyjnego charakteru tego typu uzgodnień skutkuje obniżeniem wymogów co do przeprowadzenia szczegółowych analiz ekonomicznych dla wykazania antykonkurencyjnych skutków porozumienia zawierającego takie postanowienia 65 . 161) Odnosząc powyższe wywody do niniejszej sprawy należy stwierdzić, że porozumienia dotyczące ustalania cen w relacjach horyzontalnych – a taki charakter ma niniejsze porozumienie – są uznawane za antykonkurencyjne ze względu na samą swoją istotę 66 . 60 Wyrok ETS sprawa 56/65 Société Technique Minière v Maschinenbau Ulm, Zb. Orz. z 1966 r., 235, wyrok ETS połączone sprawy 56 i 58/64 Costen and Grundig przeciwko Komisji, Zb. Orz. z 1966 r., 299, wyrok ETS sprawa 45/85 VdS v Komisja , Zb. Orz. z 1987 r., 405, pkt 39, wyrok SPI sprawa T-62/98 Volkswagen AG przeciwko Komisji, Zb. Orz. z 2000 r., II-2707, pkt 178. 61 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 15 lipca 1998 r., sygn. akt XVII Ama 32/98. 62 Wyrok SOKiK z dnia 24 marca 2004 r., sygn. akt XVII Ama 40/02, Dz. Urz. UOKiK 2004/3/310. 63 Por. D. Miąsik, Porozumienia, których celem jest ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 TWE , EPS 8/2009, s. 53. 64 Por. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 2 listopada 2010 r., nr RPZ-26/2010. 65 Por. np. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009 r., nr DOK-7/2009. 66 Ibidem. 42 162) Porozumienie w niniejszej sprawie dotyczyło ustalania cen sprzedaży usług. Opracowanie przez Dyrektora Biura ZPPU treści dokumentu Analiza stanu faktycznego dotyczącego wezwań Agencji do uzupełnienia ofert cenowych – stan na 19.11.2009 rok oraz wzorca pisma odpowiedzi na wezwanie Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa do uzupełnienia wniosków, a następnie ich przekazanie, między innymi, członkom ZPPU miało na celu wpłynięcie na konkurencję pomiędzy podmiotami utylizacyjnymi, to jest koordynację ich stanowisk negocjacyjnych i polityki cenowej w zakresie nieobniżania cen za oferowane usługi, w okresie negocjacji treści umów o udzielenie pomocy, jakie miały być zawarte z ARiMR na rok 2010 r. Należy przy tym podkreślić, że taki cel niezależny jest od rzeczywistej woli podmiotu stosującego określoną praktykę, ale wynika z samej treści porozumienia. W przypadku tej kategorii porozumień, ich sprzeczność z prawem można zatem wywieść z samego brzmienia porozumienia. 163) Jak ustalił Prezes UOKiK, opracowany przez Dyrektora Biura ZPPU wzorzec pisma odpowiedzi na wezwanie Agencji został wykorzystany i przesłany do ARiMR przez cztery podmioty utylizacyjne respektujące ustalenia ZPPU i będące członkami ZPPU (Amba, Utires, Jan Laskowski, Barbara Rakowska) oraz jeden podmiot niebędący członkiem Związku (Elkur). Odmowna odpowiedź na wezwanie Agencji, bazująca na wzorcu opracowanym przez Dyrektora Biura ZPPU przesłana została do Agencji również przez podmioty, do których Dyrektora Biura nie przesłał jej bezpośrednio w przedmiotowej wiadomości e-mail (Jan Laskowski, Barbara Rakowska). Ponadto, czterech spośród pięciu członków Związku, do których przesłano ww. akty Związku, pomimo, że ich bezpośrednio nie wykorzystało, to nie obniżyło cen zawartych w pierwotnych wnioskach (Amba, Utires, Hetman, Struga). Ustalenia te dodatkowo obrazują szeroki zakres oddziaływania zachowań Związku na podmioty działające po stronie podażowej rynku właściwego w sprawie. Potwierdza to w praktyce stanowisko wyrażone w doktrynie, iż porozumienia cenowe często mają rozszerzony zakres oddziaływania, poprzez naśladownictwo, przenosząc się i na podmioty trzecie 67 . 164) W związku z powyższym, antykonkurencyjny cel porozumienia został osiągnięty. Należy stwierdzić, iż w następstwie działania ZPPU, odpowiedzi na wezwania do uzupełnienia wniosków skierowane do ARiMR przez niektóre podmioty utylizacyjne będące członkami ZPPU w części dotyczącej warunków cenowych nie były w pełni samodzielnie kształtowane przez strony, ale były konsekwencją działań Związku. Pomimo, iż ww. akty ZPPU nie miały charakteru formalnie wiążącego, zalecenia w nich zawarte spowodowały realizację antykonkurencyjnego celu, poprzez fakt, że wpłynęły na konkurencję cenową pomiędzy członkami Związku oraz w konsekwencji na sytuację ich kontrahentów. 165) Ponadto, porozumienie badane w niniejszej sprawie odniosło taki skutek, iż wynikające z ustaleń Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego oferty cenowe zawarte przez podmioty utylizacyjne będące członkami ZPPU we wnioskach o finansowanie lub dofinansowanie złożone do Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa zostały faktycznie inkorporowane do treści umów o udzielenie pomocy zawartych na 2010 r. pomiędzy Agencją, a tymi podmiotami utylizacyjnymi. Rozszerzony antykonkurencyjny skutek przedmiotowego porozumienia objawia się tym, iż umowa o udzielenie pomocy o treści uwzględniającej ofertę cenową wynikającą z ustaleń ZPPU została zawarta także z podmiotem pozostającym poza Związkiem, który wystosował do Agencji odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia wniosków tożsamą z wzorem odpowiedzi opracowanym przez ZPPU. 67 A. Jurkowska w: T. Skoczny (red.), op. cit., komentarz do art. 6, Nb 72, s. 394. 43 166) Prezes Urzędu uznał, że w przypadku hipotetycznego niepodjęcia przez Związek stwierdzonego tą decyzją antykonkurencyjnego działania – co musiałoby skutkować niepewnością podmiotów utylizacyjnych zrzeszonych w Związku co do przyszłego zachowania pozostałych członków - wezwanie ARiMR mogłoby spowodować zmianę dotychczasowych ofert cenowych i stąd zapewnić konkurencję na rynku właściwym. Tymczasem na skutek działania ZPPU nastąpiło faktyczne ograniczenie konkurencji cenowej pomiędzy podmiotami utylizacyjnymi świadczącymi usługi na podstawie umów zawartych z ARiMR na 2010 r., zawierających będące efektem przedmiotowego działania Związku ustalenia cenowe. Ponadto, należy zaznaczyć, iż jak wynika z ustaleń Prezesa Urzędu trzy podmioty utylizacyjne obniżyły swoje ceny na wezwanie Agencji, zatem jest prawdopodobne, że gdyby nie działanie Związku, to i inne podmioty samodzielnie kształtujące swą politykę cenową zdecydowałyby się na podjęcie gry konkurencyjnej i obniżenie cen. 167) Antykonkurencyjny skutek niniejszego porozumienia wynika tym samym z faktycznego ujednolicenia cen usług. Jak wykazano, zachowanie Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego wyeliminowało, lub utrudniło rywalizację przedsiębiorców za pomocą cen ( strona podażowa rynku ) oraz utrzymało na rynku właściwym poziom cen za usługi ( strona popytowa rynku ) wyższy niż w warunkach hipotetycznego braku antykonkurencyjnych praktyk ZPPU. 168) W związku z powyższym w niniejszej sprawie należy wyraźnie odróżnić dwa szczeble istotne dla oceny porozumienia w świetle prawa antymonopolowego – szczebel zawarcia porozumienia i szczebel, na którym mogło dojść do ograniczenia konkurencji. Pierwszy związany jest z działaniem Związku, drugi zaś z działaniem zrzeszonych w nim podmiotów w stosunkach z podmiotami trzecimi; to jest bezpośrednio Agencją Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa oraz pośrednio producentami rolnymi prowadzącymi gospodarstwo rolne lub dział specjalny produkcji rolnej będące małym lub średnim przedsiębiorstwem w rozumieniu przepisów załącznika I do rozporządzenia Komisji nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) . 169) W tym miejscu należy zaznaczyć, iż badając ograniczający konkurencję charakter określonego zachowania należy wyróżnić praktyki antykonkurencyjne i eksploatacyjne. Celem lub skutkiem praktyk antykonkurencyjnych (wyłączających, wykluczających) jest wpłynięcie na strukturę konkurencji na danym rynku, zmniejszenie konkurencji, albo niedopuszczenie do jej rozwoju. Istotą praktyk eksploatacyjnych jest uzyskanie korzyści kosztem innych podmiotów - cechuje je głównie cel lub skutek bezpośredniego naruszenia interesów, czy wykorzystanie innych, co do zasady słabszych uczestników rynku, czy to przedsiębiorców, czy też konsumentów. Należy zaznaczyć, iż często występują również praktyki o skutku mieszanym 68 . Taki podział, chociaż nieostry, został zaakceptowany również przez Sąd Najwyższy, który orzekł, iż prawo antymonopolowe dążąc do „zapewnienia realizacji założeń modelu konkurencji skutecznej i korygując poprzez interwencję organu antymonopolowego występujące w rzeczywistości nieprawidłowości i odstępstwa od modelowego rozwiązania zapobiega zarówno praktykom antykonkurencyjnym jak i eksploatacyjnym” 69 . 170) Porozumienie rozpatrywane w niniejszej sprawie ma charakter ograniczający konkurencję. Ustalenia ZPPU służyły stabilizacji rynku na warunkach z nich 68 E. Modzelewska-Wąchal, op. cit. , s. 63. 69 Zob. wyrok SN z dnia 19 października 2006 r., III SK 15/06, OSNP 2007, nr 21-22, poz. 337. 44 wynikających. Uzgodnienia o takiej treści, jak te zawarte w przedmiotowych aktach Związku, są wyraźnie sprzeczne z koncepcją konkurencji, zgodnie z którą każdy podmiot gospodarczy winien w pełni samodzielnie określać politykę, jaką zamierza realizować na rynku. Każdy przedsiębiorca powinien w sposób autonomiczny ustalać ceny za świadczone przez siebie usługi. Przedmiotowe działanie Związku zakłóciło tę konkurencyjną zasadę, co czyni uzasadnionym uznanie takiego działania ZPPU za porozumienie, którego celem jest ograniczenie konkurencji. 171) Przedmiotowe działanie ZPPU stworzyło możliwość wyeliminowania konkurencji cenowej w odniesieniu do znacznej części podmiotów utylizacyjnych pośredniczących w udzielaniu pomocy przez ARiMR kosztem kontrahentów członków Związku na rynku właściwym. Ustalenie dotyczące podtrzymania dotychczasowych ofert cenowych i nieobniżania oferowanych cen usług, a także przesłanie wzoru odpowiedzi na wezwanie Agencji do uzupełnienia ofert cenowych miały obiektywnie na celu ograniczenie konkurencji pomiędzy członkami Związku oraz dalszą petryfikację stosunków pomiędzy nimi. 172) Trzeba podkreślić, że w niniejszej sprawie przejawia się jednak zwłaszcza eksploatacyjny charakter praktyki. Działanie ZPPU pozwoliło bowiem na uzyskanie korzyści podmiotów utylizacyjnych poprzez obciążenie innych podmiotów, skutkując naruszeniem ich interesów oraz wykorzystaniem ich sytuacji faktycznej i prawnej. Eksploatacyjny charakter przedmiotowego porozumienia objawia się cenami wyższymi niżby mogły zaistnieć w niezakłóconych warunkach konkurowania. Negatywny wymiar porozumienia wynika zaś z konieczności uiszczania przez producentów rolnych będących małymi i średnimi przedsiębiorcami wyższych opłat za usługi świadczone przez podmioty utylizacyjne w części nie finansowanej przez Agencję, jak i konieczności uiszczania wyższych opłat przez ARiMR te usługi finansującą, lub dofinansowującą. 173) W związku z powyższym, w przedmiotowej sprawie, dla oceny ograniczającego konkurencję charakteru porozumienia należy rozróżnić pomiędzy celem lub skutkiem porozumienia w przypadku usług zbioru, transportu lub unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie, których koszty były w 100 % finansowane przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, oraz takimi, których koszty były w 75 % dofinansowywane przez Agencję. W przypadku tych pierwszych, ich eksploatacyjny charakter objawia się wobec ARiMR, która w całości ponosi koszty ww. usług. Agencja bezpośrednio odczuwa więc koszty eksploatacji, będąc zmuszona płacić za nie ceny, które nie wykształciły się w rezultacie swobodnej gry rynkowej pomiędzy świadczeniodawcami, ale są wynikiem wpływania przez Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego na politykę cenową jego członków i tym samym eliminacji pośród członków niepewności co do zachowania innych. Należy w tym miejscu podkreślić, iż Agencja finansuje ww. usługi ze środków publicznych . Ponadto, w przypadku usług dofinansowywanych przez Agencję eksploatacyjny charakter objawia się również dla określonych producentów rolnych, którzy w przedziale 25 % kosztów usługi musieli płacić za nie inne, wyższe ceny, aniżeli te, które potencjalnie wynikałyby z ofert podmiotów podejmujących grę konkurencyjną. Tym samym, należy wskazać, iż przedmiotowe działanie ZPPU miało szerokie spektrum oddziaływania na podmioty będące kontrahentami członków Związku. 174) Należy również zaznaczyć znaczny kwotowo wymiar ww. eksploatacji na rynku właściwym. Jak bowiem ustalono, łączna wartość umów zawartych przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z podmiotami utylizacyjnymi, które odpowiedziały negatywnie na wezwanie Agencji wynosiła 55 140 091,65 PLN. Z czego 45 łączna wartość umów (z uwzględnieniem aneksów) zawartych przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z podmiotami utylizacyjnymi, które przesłały do ARiMR odpowiedź opartą na wzorcu odpowiedzi opracowanym przez ZPPU wynosiła 4 480 091,65 PLN. 175) W tym miejscu należy zauważyć, iż, regulacja podstawowego parametru konkurencji na określonym rynku, jakim jest cena, zazwyczaj ogranicza zastany poziom konkurencji . Uczestnicy tego rodzaju rynku w praktyce stosują bowiem często ceny oscylujące wokół cen wyznaczonych przepisami prawa. Jak ustalił Prezes UOKiK, konkurencja pomiędzy podmiotami utylizacyjnymi na przedmiotowym rynku właściwym była w pewien sposób zarówno ex lege, jak i de facto ograniczona. Na rynku tym, ceny były częściowo zdeterminowane przez obowiązujące przepisy, bowiem Rozporządzenie określało stawki maksymalne za usługi świadczone przez podmioty utylizacyjne, które pośredniczyły w udzielaniu pomocy przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa. Stawki te stały się stawkami faktycznie obowiązującymi. 176) Jakkolwiek, należy podkreślić, iż w braku formalnego wyłączenia ścigania antymonopolowego , każdy element konkurencji , niezależnie od jego faktycznego, czy prawnego ograniczenia zasługuje na ochronę z punktu widzenia reguł antymonopolowych. Wydaje się, iż na rynkach, na których na konkurencję cenową wprost oddziałują obowiązujące rozwiązania prawne bezpośrednio wyznaczające określone ramy cenowe, tym bardziej należy chronić te obszary, na których konkurencja między uczestnikami rynku jest możliwa. 177) W związku z powyższym, fakt, że przepisy prawa określają maksymalne ceny za określone towary, lub usługi nie wyłącza zachowania podmiotów zawierających porozumienie ograniczające konkurencję cenową w pozostałym zakresie spod działania prawa antymonopolowego. Podobnie orzekła Komisja Europejska w potwierdzonej przez unijne sądy decyzji w sprawie Stichting Sigarettenindustrie Agreements 70 , wskazując, iż pomimo, że regulacje rządowe w danym państwie dotyczące maksymalnych detalicznych cen papierosów w pewnym stopniu ograniczały konkurencję, cały czas istnieć mogła ona na rynku, aczkolwiek w węższym zakresie. W konsekwencji, ochrona takiej pozostałej przestrzeni dla konkurencji na danym rynku właściwym, powinna być tym bardziej istotna z punktu widzenia celów prawa konkurencji 71 . 178) Nie rozstrzygając w niniejszej sprawie kwestii umocowania Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa do takiego działania, trzeba podkreślić, iż poprzez przesłanie do podmiotów utylizacyjnych wezwania do uzupełnienia wniosków w zakresie ofert cenowych, Agencja starała się ochronić, lub wzmocnić konkurencję miedzy tymi podmiotami wprowadzając element niepewności co do ich zachowania. Wezwanie Agencji do uzupełnienia ofert cenowych - a w praktyce do obniżenia oferowanych cen - stanowiąc swego rodzaju zewnętrzny szok dla przedsiębiorców - mogło skutkować zmianą spetryfikowanych stosunków pomiędzy uczestnikami rynku . Zachowanie Agencji zostało jednak zneutralizowane przez działanie Związku mające na celu koordynację ofert cenowych poprzez ich nieobniżanie. 179) W związku z powyższym, ustalenie treści ofert cenowych kierowanych przez członków Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego do Agencji Restrukturyzacji i 70 Zob. decyzja Komisji Europejskiej z dnia 15 lipca 1982 r., Stichting Sigarettenindustrie Agreements , nr IV/29.525 i IV/30.000. Zob. wyrok ETS z dnia 10 grudnia 1985 r., nr 240/82, w sprawie SSI przeciwko Komisji , Zb. Orz. z 1987 r. nr 3831. Por. także wyrok ETS z dnia nr 260/82, w sprawie NSO przeciwko Komisji, Zb. Orz. z 1988 r. 3801. 71 R. Whish, Competition law, Wydanie szóste, Oxford University Press, 2009, s. 135-136. 46 Modernizacji Rolnictwa w związku z umowami zawieranymi z tą Agencją w zakresie pośrednictwa w udzielaniu pomocy polegającej na finansowaniu lub dofinansowaniu przez nią ponoszonych przez producentów rolnych kosztów usług zbioru, transportu lub unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie miało antykonkurencyjny cel lub skutek na rynku właściwym. 180) Wobec powyższego należy stwierdzić, iż bezsprzecznie wykazano, że kwestionowane przez Prezesa UOKiK działania Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego wypełniają znamiona porozumienia ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. IV. 5. Ustosunkowanie do stanowiska strony postępowania 181) W tym miejscu Prezes Urzędu ustosunkowuje się do stanowiska strony postępowania dotyczącego postawionego zarzutu zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 182) Odnosząc się do twierdzeń Związku, iż zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na ustalaniu treści ofert cenowych kierowanych przez zrzeszonych w Związku przedsiębiorców do Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w związku z umowami zawieranymi z tą Agencją w zakresie pośrednictwa w udzielaniu pomocy polegającej na finansowaniu lub dofinansowaniu przez nią ponoszonych przez producentów rolnych kosztów usług zbioru, transportu lub unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie nie było zamiarem, ani wolą Związku, należy podkreślić, iż odpowiedzialność antymonopolowa ma charakter zobiektywizowany i intencje strony postępowania nie wpływają na antymonopolową kwalifikację określonego zachowania jako praktyki ograniczającej konkurencję . Jakkolwiek, element zawinienia w niniejszej sprawie znajduje odzwierciedlenie w zważeniach dotyczących kary. 183) Należy też wskazać, iż podobnie brak świadomości bezprawności działania nie wpływa na jego kwalifikację antymonopolową. Ponadto, jak zostało wyjaśnione powyżej, nawet jeżeli strona porozumienia nie ma świadomości bezprawności swoich działań, czy wręcz działa w dobrej wierze, ale analiza treści porozumienia pozwala na przyjęcie, iż celem jego zawarcia było naruszenie konkurencji, porozumienie takie kwalifikowane jest jako sprzeczne z prawem. 184) W związku z powyższym, trzeba też podkreślić, iż realizacja statutowych funkcji związków przedsiębiorców polegających na dbałości o interesy przedsiębiorców działających w określonej branży nie może przejawiać się w działaniu sprzecznym z regułami prawa antymonopolowego. Na związkach przedsiębiorców ciąży obowiązek takiego, ostrożnego, działania, które nie naruszałoby reguł antymonopolowych. 185) W tym miejscu trzeba też podkreślić, że Prezes Urzędu nie kwestionuje doniosłości roli organizacji pracodawców, które umożliwiają przykładowo wymianę doświadczeń gospodarczych, ochronę interesów zrzeszonych w nich członków, także w relacjach z organami administracji publicznej oraz stanowią jedno z narzędzi dialogu społecznego. W tym sensie działalność tego rodzaju organizacji, w tym ZPPU, bez wątpienia korzystnie wpływa na rozwój określonych sektorów gospodarki. Tym niemniej jednak, zdaniem Prezesa UOKiK, niezależnie od nadrzędnych celów Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego, przedmiotowe działanie miało charakter praktyki ograniczającej 47 konkurencję 186) Odnosząc się do kwestii zarzucanego przez ZPPU braku umocowania Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa do wystosowania wniosków o uzupełnienie ofert cenowych, należy podkreślić, iż nie może stanowić obrony przed odpowiedzialnością antymonopolową przeświadczenie przedsiębiorcy o bezprawności działania podmiotu trzeciego, innego przedsiębiorcy, czy organu Państwa. Tym samym trzeba podkreślić, iż subiektywne przekonanie o bezprawności działania podmiotu trzeciego, nie stanowi na gruncie prawa ochrony konkurencji uzasadnienia dla antykonkurencyjnego działania określonego podmiotu. Podobnie zastosowania nie może znaleźć w niniejszej sprawie doktryna tzw. przymusu państwa (ang. state action defence), ponieważ działania Związku w żaden sposób nie da się wytłumaczyć obowiązującymi regulacjami, przymusem ze strony Agencji i brakiem możliwości zgodnego z prawem zachowania. 187) Prezes UOKiK wziął pod uwagę fakt, iż wnioski o uzupełnienie złożonych przez podmioty utylizacyjne wniosków o finansowanie lub dofinansowanie wystosowane zostały do podmiotów utylizacyjnych przez ARiMR po 30 września 2009 r., to jest po terminie na składanie wniosków, wynikającym wprost z przepisu § 14 ust. 7 pkt 3 Rozporządzenia, jak i z postanowień zawartych w umowach dwustronnych o udzielenie pomocy zawartych pomiędzy ARiMR a podmiotami utylizacyjnymi na rok poprzedni. Takie nieoczekiwanie, niespotykane dotąd w stosunkach pomiędzy podmiotami utylizacyjnymi a ARiMR działanie Agencji mogło w istocie wpłynąć na brak pewności prawnej po stronie podmiotów utylizacyjnych. Jakkolwiek, dopuszczalną reakcją ZPPU na pisma Agencji wystosowane do członków ZPPU nie może być działanie stanowiące naruszenie prawa antymonopolowego, w miejsce skorzystania z dostępnych dla Związku instrumentów prawnie przepisanych. Tym niemniej, okoliczność wystosowania przez Agencję wezwania do uzupełnienia wniosków po prawnie przewidzianym terminie ich składania i między innymi w odniesieniu do wniosków spełniających wszystkie warunki formalne, jako okoliczność łagodząca może zostać uwzględniona na etapie decydowania o karze pieniężnej dla uczestnika porozumienia. 188) Podobnie, utrwalone stosunki pomiędzy określonymi podmiotami, i okoliczność, iż dotychczas w praktyce ARiMR akceptowała w pełni propozycje cenowe, które przedsiębiorstwa utylizacyjne zawierały we wnioskach do Agencji składanych do 30 września każdego kolejnego roku nie może stanowić uzasadnienia dla takiego działania Związku, które w antykonkurencyjny sposób wpływa na politykę cenową i stanowiska negocjacyjne jego członków w stosunkach z Agencją. Tym samym tak zwany zewnętrzny szok nie stanowi uzasadnienia dla zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję. 189) Trzeba wyjaśnić, że również fakt, że wysokość określonych cen za usługi oferowane przez podmioty utylizacyjne nie pokrywa, w opinii Związku, kosztów świadczenia ww. usług, nie może tłumaczyć działania Związku. Należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że każde z przedsiębiorstw ponosi przecież inne koszty świadczenia usług. Trzeba nadto zaznaczyć, iż konkurencja na rynku często prowadzi do pozostania na nim jedynie podmiotów najbardziej efektywnych. Stąd ograniczanie konkurencji nie może być tłumaczone chęcią ochrony przedsiębiorców w tym rynku uczestniczących. Trzeba wskazać, iż konkurencja na rynku sprawiać może bowiem, iż pozostaną na nim tylko najefektywniejsi, i najbardziej innowacyjni przedsiębiorcy oferujący niższe ceny i lepsze usługi. W tym miejscu wskazać należy na dostępne dla ZPPU jako przedstawiciela branży możliwości wpływania na określenie wysokości cen w danym akcie prawnym w sposób zgodny z prawem, przykładowo w ramach działalności lobbingowej. 48 190) Jak zostało wyżej wykazane, zgodnie z przepisami Rozporządzania Agencja nie ma faktycznej możliwości niezawarcia umów o udzielenie pomocy z podmiotami, które złożyły wnioski o finansowanie lub dofinansowanie zgodne z wymogami Rozporządzenia (por. pkt 40 decyzji). Wynika to z faktu, iż pomimo, że przepisy Rozporządzenia nie obligują wprost Agencji do zawarcia umów z każdym podmiotem utylizacyjnym, który złożył wniosek i spełnił wymogi zawarte w tym akcie prawnym, to Agencja jest faktycznie zmuszona zawrzeć takie umowy w celu wykonania nałożonych na nią zadań polegających na udzielaniu pomocy producentom rolnym. Ponadto, jak ustalono, wnioski o finansowanie lub dofinansowanie składane są jedynie przez ograniczoną liczbę uprawnionych przedsiębiorców. Należy ponadto podkreślić, iż, Rozporządzenie nie reguluje szczegółowo procedury naboru wniosków i kryteriów wyboru ofert, stąd Agencja nie może odwoływać się do wskazanych w przepisach prawnych szczegółowych kryteriów oceny, na podstawie których dokonywałaby selekcji ofert. Również Związek podkreślił świadomość istniejącego przymusu zawarcia umów o udzielenie pomocy po stronie Agencji. Jak ustalono, na okres od 1 stycznia 2010 r. do 31 grudnia 2010 r. Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, pomimo wystosowania do podmiotów utylizacyjnych wniosków o uzupełnienie uprzednio złożonych wniosków cenowych, faktycznie zawarła umowy o udzielenie pomocy ze wszystkimi podmiotami, które złożyły wnioski o finansowanie lub dofinansowanie. W odniesieniu do dziewięciu podmiotów utylizacyjnych, które odpowiedziały negatywnie na wezwanie Agencji, umowy uwzględniały ceny jednostkowe oferowane za wykonanie usług utylizacyjnych określone w pierwotnych wnioskach przedsiębiorców złożonych przed wezwaniem Agencji. Tym samym, okoliczność ta tym bardziej nie tłumaczy przedmiotowego zachowania ZPPU, udaremniającego próby aktywizacji konkurencji cenowej po stronie podmiotów utylizacyjnych i wykorzystującego przymusową sytuację po stronie Agencji, wynikającą z obowiązujących rozwiązań prawnych i faktycznej sytuacji panującej na rynku właściwym. Agencja nie miała bowiem możliwości z uwagi jedynie na wysokość oferowanych cen nie zawrzeć umów o udzielenie pomocy z podmiotami utylizacyjnymi spełniającymi wymogi formalne określone w Rozporządzeniu. Cena nie stanowiła tym samym prawnie sankcjonowanego kryterium wyboru oferty. Ponadto, oferowana cena nie wpływała na inne warunki umów o udzielnie pomocy zawieranych z poszczególnymi podmiotami. 191) ZPPU wskazał na brak związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy działaniem Związku, a podmiotów utylizacyjnych. Jak jednak wykazano, faktyczne wykorzystanie przez podmioty utylizacyjne wzorca odpowiedzi opracowanego przez Dyrektora Związku dobitnie pokazuje, iż zachowanie Związku w sposób faktyczny wpłynęło na działanie podmiotów utylizacyjnych, tym samym realizując obiektywnie antykonkurencyjny cel porozumienia w niniejszej sprawie. Fakt, iż niektóre podmioty utylizacyjne będące członkami Związku przesłały do Agencji tożsame z wzorcem pisma odpowiedzi odmawiając obniżenia cen poniżej cen maksymalnych określonych w Rozporządzeniu wyraźnie wskazuje na istnienie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy działaniem Związku, a zachowaniem jego członków. Wskazuje na to również samodzielne zachowanie członków Związku w okresie następującym po tym, w którym miały miejsce kwestionowane w niniejszej decyzji działania Związku, to jest w czasie składania wniosków na 2011 r., kiedy to wszyscy członkowie ZPPU, w różnym zakresie, zaoferowali ceny niższe aniżeli te określone w Rozporządzeniu. 192) Ponadto odnosząc się do argumentu Związku, iż nawet ci przedsiębiorcy, którzy wystosowali pisma tożsame w treści z wzorcem odpowiedzi na wezwanie Agencji, decyzje o jego wysłaniu podejmowali w pełni samodzielnie, trzeba zaznaczyć, iż, jak zostało wykazane, samo opracowanie rozesłanie przedmiotowych aktów przez Dyrektora Biura 49 Związku w sposób antykonkurencyjny wpłynęło na poziom niepewności członków Związku co do ich zachowania na rynku. Działanie to bowiem zniwelowało niepewność co do zachowania konkurentów, która miałaby miejsce, gdyby Związek nie dopuścił się działania kwestionowanego w przedmiotowej sprawie. Zatem wykazanie, że akty były stosowane lub egzekwowane nie byłoby w niniejszej sprawie konieczne, co nie zmienia faktu, że akty te zastosowano w praktyce 72 . 193) W związku z powyższym, w ocenie Prezesa Urzędu powyższe argumenty przedstawione przez ZPPU nie zasługują na uwzględnienie i nie mogą wpływać na kwalifikację przedmiotowego zachowania ZPPU jako porozumienia ograniczającego konkurencję określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. IV. 6. Brak wyłączenia spod zakazu 194) Zgodnie z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , porozumienia ograniczające konkurencję są zakazane z mocy prawa, o ile nie zostały wyłączone spod zakazu. Przepisy ustawy antymonopolowej przewidują trzy rodzaje wyłączeń: - tzw. zasadę de minimis wyrażoną w art. 7 ustawy, - tzw. wyłączenia indywidualne - art. 8 ust. 1 ustawy, - tzw. wyłączenia grupowe – rozporządzenia Rady Ministrów wydane na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy. 195) Do porozumień ograniczających konkurencję między przedsiębiorcami stosuje się, co do zasady, regułę de minimis non curat lex , zgodnie z którą porozumienie przedsiębiorców o stosunkowo niskim udziale rynkowym nie zagraża konkurencji w stopniu uzasadniającym ingerencję organu antymonopolowego 73 . 196) Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zakazu z art. 6 ust. 1 nie stosuje się do porozumień zawieranych między: konkurentami, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5% oraz przedsiębiorcami, którzy nie są konkurentami, jeżeli udział w rynku posiadany przez któregokolwiek z nich w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. Wyłączenie spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję winno być uwzględniane przez organ antymonopolowy z urzędu. 197) Ustawa wyłącza jednak stosowanie reguły de minimis w stosunku do typów porozumień, w przypadku których choćby potencjalny negatywny skutek dla konkurencji powstaje niezależnie od wysokości udziałów rynkowych przedsiębiorców w nich uczestniczących. Wyłączeń , o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , nie stosuje się do przypadków określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1-3 i pkt 7 ustawy (art. 7 ust. 2 ww. ustawy). Zatem wyłączenie dotyczące tzw. porozumień bagatelnych, przewidziane w art. 7 ust. 1, nie ma zastosowania m.in. do porozumień polegających na ustalaniu cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów oraz na podziale rynku zbytu lub zakupu. W związku z powyższym reguły de minimis nie dotyczą „ ustalania treści ofert cenowych” i nie mają zastosowania do przedmiotowej sprawy. 198) Zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 3 ustawy antymonopolowej, Rada Ministrów może, w drodze rozporządzenia , wyłączyć określone rodzaje porozumień spełniające przesłanki, o 72 Por. decyzja KE z dnia 16 lipca 2008 r. w sprawie C. 38.698, CISAC, pkt 130, Dz. Urz. UE C 323, 18.12.2008. 73 R. Whish, Competition Law, Wydanie szóste, Oxford University Press 2009, s. 137. 50 których mowa w art. 8 ust. 1 ustawy spod zakazu art. 6 ust. 1 ustawy, biorąc pod uwagę korzyści, jakie mogą przynieść określone rodzaje porozumień. Na tej podstawie zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy, nie stosuje się do określonych kategorii porozumień, które jednocześnie spełniają dwie przesłanki pozytywne oraz dwie przesłanki negatywne , tj.: - przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego; - zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumień korzyści; - nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów; - nie stwarzają tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów. 199) Przesłanki te opierają się na tzw. regule rozsądku, która nakazuje traktować pewne porozumienia ograniczające konkurencję jako legalne w przypadku, kiedy wynikające z nich korzyści przeważają nad negatywnymi skutkami związanymi z ograniczeniem konkurencji 74 . 200) Zwolnienie na mocy art. 8 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymaga zatem wydania rozporządzenia, które określa warunki, jakie muszą być spełnione, aby porozumienie mogło być uznane za wyłączone spod zakazu. Porozumienie objęte zakresem takiego aktu normatywnego z mocy prawa nie podlega zakazowi z art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zatem omówione wyłączenie spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję musi być uwzględniane przez organ antymonopolowy z urzędu. 201) W aktualnym stanie prawnym kwestionowane działania Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego nie podlegają wyłączeniu spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję na podstawie żadnego z obowiązujących rozporządzeń Rady Ministrów. 202) Art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi także podstawę do dokonywania przez Prezesa UOKiK indywidualnej oceny danego porozumienia jako mogącego korzystać ze zwolnienia spod zakazu z art. 6 ust. 1 ustawy. Ciężar udowodnienia okoliczności, o których mowa w art. 8 ust. 1, spoczywa w takim wypadku na przedsiębiorcy, jako podmiocie wywodzącym skutki prawne z faktu spełnienia przez porozumienie warunków wyłączenia (art. 8 ust. 2 ustawy). 203) Warunkiem skorzystania z wyłączenia indywidualnego jest tym samym łączne spełnienie przesłanek będących podstawą wprowadzenia wyłączeń grupowych. Ratio legis tego przepisu jest identyczne jak w przypadku wprowadzenia wyłączeń grupowych: dopuszczenie porozumień, z których korzyści natury gospodarczej przeważają nad ograniczeniami konkurencji. Z treści art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie wynika, aby istniały przeszkody, do jego zastosowania do porozumień dotyczących ustalania ceny, w orzecznictwie oraz literaturze wskazuje się jednak, że co do zasady nie będzie on znajdował zastosowania do najpoważniejszych ograniczeń konkurencji 75 , jakimi są poziome porozumienia cenowe. 204) W przedmiotowej sprawie strona postępowania nie przedstawiła argumentów 74 D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym. Studium porównawczoprawne, Kraków 2004. 75 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009 r., nr DOK-7/09, pkt 547, Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 18 września 2006 r. nr DOK-107/2006, por. D. Miąsik, w : T. Skoczny, (red.), op. cit. komentarz do art. 8, Nb 23, s. 460 51 pozwalających wykazać, że są spełnione przesłanki indywidualnego wyłączenia. W ocenie Prezesa UOKiK zaś, kwestionowane działanie ZPPU polegające na ustalaniu treści ofert cenowych kierowanych przez zrzeszonych w tym związku przedsiębiorców do Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w związku z umowami zawieranymi z tą Agencją w zakresie pośrednictwa w udzielaniu pomocy polegającej na finansowaniu lub dofinansowaniu przez nią ponoszonych przez producentów rolnych kosztów usług zbioru, transportu lub unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie nie spełnia łącznie określonych w art. 8 ust. 1 warunków będących podstawą wyłączenia. 205) W świetle powyższych okoliczności za udowodnione należy uznać naruszenie przez Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskutek zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie polegającego na ustalaniu treści ofert cenowych kierowanych przez zrzeszonych w tym związku przedsiębiorców do Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w związku z umowami zawieranymi z tą Agencją w zakresie pośrednictwa w udzielaniu pomocy polegającej na finansowaniu lub dofinansowaniu przez nią ponoszonych przez producentów rolnych kosztów usług zbioru, transportu lub unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie. V. Zaniechanie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję 206) Stosownie do treści art. 11 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazującej zaniechanie jej stosowania, jeżeli zachowania rynkowe przedsiębiorców przestały naruszać zakaz określony w art. 6 ustawy. W takim przypadku Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania (art. 11 ust. 2 ustawy). 207) Możliwość stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy służy przede wszystkim interesowi publicznemu, w który, jak słusznie wskazuje się w doktrynie, godzi każdy przypadek ograniczenia konkurencji, niezależnie od czasu trwania niezgodności zachowania przedsiębiorcy z przepisami ustawy antymonopolowej 76 . 208) Przyczyny zaniechania stosowania praktyki mogą mieć zasadniczo dwojaki charakter. Wynikać mogą one po pierwsze z okoliczności leżących po stronie przedsiębiorcy , jak i po drugie z okoliczności zewnętrznych , niezależnych od woli i intencji przedsiębiorcy, czy nawet jego samego zachowania 77 . 209) W niniejszej sprawie do dnia 5 stycznia 2010 r., na podstawie przesłanych do ARiMR przez podmioty utylizacyjne wniosków o finansowanie lub dofinansowanie, a także odpowiedzi na wezwanie Agencji do uzupełnienia wniosków, zawierane były pomiędzy Agencją a podmiotami utylizacyjnymi umowy o udzielenie pomocy na rok 2010. Dnia 5 stycznia 2010 r. zawarta została ostatnia z umów o udzielenie pomocy zawieranych na 76 Por. D. Miąsik,, w: T. Skoczny, (red.), op. cit., komentarz do art. 11 Nb 8, s. 729-730. 77 Komentarz do art. 11 u.o.k.k. w: A. Stawicki, E. Stawicki (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, E-LEX 2010. 52 2010 r. pomiędzy ARiMR a podmiotami utylizacyjnymi . Jednocześnie stroną tej umowy był podmiot będący członkiem ZPPU, który skierował do ZPPU pismo o tożsamej treści do wzoru odpowiedzi przesłanego przez Dyrektora Biura ZPPU do jego członków. Do tego czasu trwała więc praktyka w niniejszej sprawie; tym samym istniała więc dla Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego możliwość zaniechania stosowania praktyki ograniczającej konkurencję poprzez zachowanie polegające na zaprzestaniu ustalania treści ofert cenowych kierowanych przez zrzeszonych w Związku przedsiębiorców do Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w związku z umowami o udzielenie pomocy zawieranymi z ARiMR. 210) W tym miejscu należy zaznaczyć, iż istotą porozumienia , którego zawarcie stwierdzono w niniejszym postępowaniu było ustalanie warunków składanych ofert i zasad zachowania podmiotów utylizacyjnych będących członkami Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego w konkretnym postępowaniu dotyczącym umów o udzielenie pomocy zawieranych przez ARiMR na podstawie przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie realizacji niektórych zadań Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa . Praktyka w niniejszej sprawie dotyczyła ściśle określonych ofert cenowych związanych z wnioskami o finansowanie lub dofinansowanie dotyczącymi określonych umów o udzielenie pomocy zawieranych na określony czas. Tym samym, przedmiotem ww. praktyki były ustalenia dotyczące cen poprzedzające zawarcie konkretnych umów. Zawarcie przez niektórych członków Związku umów z ARiMR, w których wysokość ofert cenowych określona została zgodnie z ustaleniami wynikającymi z przedmiotowych aktów Związku oznacza tym samym, iż cel porozumienia został zrealizowany. 211) Faktyczne wykonanie zaś porozumienia uniemożliwia skorzystanie z kompetencji decyzyjnej Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów do wydania decyzji nakazującej zaniechania stosowania praktyki ograniczającej konkurencję na podstawie art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, albowiem nakaz ten odnosi się do praktyki jako takiej, a nie jej skutków 78 . 212) Tym samym, trzeba podkreślić, iż dla zastosowania art. 11 nie jest konieczne, aby zachowanie wyczerpujące znamiona praktyki ograniczającej konkurencję przestało oddziaływać na określony rynek 79 . Zaniechanie stosowania praktyki przez przedsiębiorcę nie musi być bowiem równoznaczne z ustaniem negatywnych skutków stosowania tej praktyki. W przedmiotowej sprawie skutki stwierdzonej praktyki trwały zaś do końca okresu, na który obowiązywały ww. umowy o udzielenie pomocy, a więc co do zasady najpóźniej do końca 2010 r. 213) W tych okolicznościach należy przyjąć, że w sprawie podejrzenia stosowania przez Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego praktyki ograniczającej konkurencję, naruszającej zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez zawarcie przez Związek porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku zbioru, transportu i unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie polegającego na ustalaniu treści ofert cenowych kierowanych przez zrzeszonych w tym związku przedsiębiorców do Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w związku z umowami zawieranymi z tą Agencją w zakresie pośrednictwa w udzielaniu pomocy polegającej na finansowaniu lub dofinansowaniu przez nią ponoszonych przez producentów rolnych kosztów usług zbioru, 78 Por. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 21 lipca 2005 r. nr RPZ-20/2005, decyzja Prezesa UOKiK z dnia 21 września 2005 r. nr RPZ-28/2005, decyzja Prezesa UOKiK z dnia 16 lipca 2007 r. nr RKT-22/2007. 79 D. Miąsik, w: T. Skoczny, (red.), op. cit., komentarz do art. 11 Nb 18, s. 732. 53 transportu lub unieszkodliwiania padłych zwierząt gospodarskich z gatunku bydło, owce, kozy, świnie, lub konie – Prezes Urzędu powinien, stosownie do art. 11 ust. 2 ww. ustawy, wydać decyzję stwierdzającą, że ZPPU naruszył określony w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakaz porozumień ograniczających konkurencję i zaniechał stosowania tej praktyki z dniem 5 stycznia 2010 r. VI. Kara pieniężna 214) Odpowiedzialność administracyjna, realizowana również na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , ma miejsce gdy dla zastosowania względem administrowanego dolegliwości konieczne jest dopuszczenie się przez niego czynu zabronionego (deliktu administracyjnego). Czyn ów stanowi działanie lub zaniechanie, będące naruszeniem nakazów lub zakazów ustanowionych w powszechnie obowiązujących, lub skierowanych do niego indywidualnie aktach administracyjnych, a których stosowanie zabezpieczone jest możliwością lub obowiązkiem zastosowania przez organ administracji sankcji wobec administrowanego 80 . 215) Stosownie do art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu , osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i art. 8 ustawy. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadza zasadę fakultatywności kar nakładanych przez Prezesa Urzędu na przedsiębiorców, którzy dopuścili się naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję. 216) Sankcja antymonopolowa winna odzwierciedlać stopień naruszenia interesu publicznego, co wynika z treści art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , który zawiera ogólną dyrektywę stosowania ustawy antymonopolowej w interesie publicznym 81 . 217) Należy też wskazać, iż administracyjne sankcje w postaci kar pieniężnych są środkiem wzmacniającym skuteczność sankcjonowania naruszeń 82 . Sankcje antymonopolowe, posiadając charakter fakultatywny, pełnią zasadniczo funkcję represyjną, a także stymulują przedsiębiorców do zachowań zgodnych z normami prawa konkurencji (funkcję prewencyjną) oraz funkcję wychowawczą. 218) Pomimo, iż w sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu stwierdził zawarcie przez Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego porozumienia ograniczającego konkurencję, w niniejszej sprawie Prezes Urzędu uznał za celowe nienakładanie na ZPPU kary pieniężnej , o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Za odstąpieniem od wymierzania ZPPU kary pieniężnej przemawia fakt zaistnienia następujących okoliczności. 219) W ocenie Prezesa UOKiK, ustalenie wysokości kary, jaka mogłaby być nałożona na ww. przedsiębiorcę, biorąc pod uwagę przesłanki nałożenia kary oraz uwzględniając osiągnięty przez tego przedsiębiorcę przychód, skutkowałoby tym, iż kara pieniężna określona byłaby 80 Zob. A. Michór, Odpowiedzialność administracyjna w obrocie instrumentami finansowymi , Wolters Kluwer, Warszawa 2009, s. 39. 81 M. Król-Bogomilska, Kary pieniężne w prawie antymonopolowym, Warszawa 2001, s. 90 – 94. 82 Zob. M. Sachajko, Istota i charakterystyka prawna antymonopolowych kar pieni ęż nych, RPEiS, 2002, z. 1. 54 w kwocie, nie pozwalającej na spełnienie celu represyjnego kary za naruszenie przepisów ustawy. Tym samym podstawowy cel sankcji administracyjnych nakładanych na przedsiębiorców przez Prezesa UOKiK w związku z naruszeniem zakazu praktyk ograniczających konkurencję nie mógłby zostać zrealizowany. 220) Ponadto, ustalenia i zważenia dokonane w sprawie oraz postawa Związku Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego w toku postępowania pozwalają stwierdzić, iż ww. funkcje sankcji realizowane są już przez sam fakt wszczęcia i przeprowadzenia postępowania antymonopolowego w niniejszej sprawie oraz wydania przez Prezesa UOKiK decyzji stwierdzającej naruszenie przez ZPPU reguł prawa konkurencji, co powinno odnieść w stosunku do tego przedsiębiorcy pożądany skutek oraz zapobiec naruszeniu przez niego w przyszłości przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 221) W związku z powyższym, Prezes Urzędu uznał, iż nie jest zasadne nałożenie na Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego kary pieniężnej za zawarcie niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję, o jakim mowa w punkcie I sentencji tej decyzji. Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymuje: Związek Pracodawców Przemysłu Utylizacyjnego ul. Nowogrodzka 31 lok. 100 00-511 Warszawa