RBG-1/2011

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47, 85-034 Bydgoszcz tel. (52) 345-56-44, Fax (52) 345-56-17 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 28 stycznia 2011r. Znak sprawy: RBG-61-06/10/AS DECYZJA nr RBG - 1/2011 I. Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko spółce Fabryka Zdrowia Wierzbowski i Wspólnicy Spółka jawna z siedzibą w Olsztynie – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania spółki Fabryka Zdrowia Wierzbowski i Wspólnicy Spółka jawna w upadłości układowej z siedzibą w Ostródzie polegające na wprowadzaniu konsumentów w błąd na stronie www.fabrykazdrowia.pl w zakresie istnienia szczególnej korzyści cenowej poprzez wskazywanie – obok ceny promocyjnej – przekreślonej ceny produktu sprzed promocji, zawyŜonej do wysokości, która nie obowiązywała bezpośrednio przed promocją, co moŜe powodować podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął i co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 5 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206), co narusza przepis art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów i nakazuje się zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko spółce Fabryka Zdrowia Wierzbowski i Wspólnicy Spółka jawna z siedzibą w Olsztynie – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – 2 uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania spółki Fabryka Zdrowia Wierzbowski i Wspólnicy Spółka jawna w upadłości układowej z siedzibą w Olsztynie polegające na stosowaniu we wzorcu umownym Regulamin Apteki Internetowej FabrykaZdrowia.pl postanowienia w brzmieniu: Sądem właściwym do rozstrzygania sporów między firmą Fabryka Zdrowia, a jej Klientami jest Sąd Rejonowy w Olsztynie, które jest postanowieniem umownym wpisanym na podstawie art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. Kodeksu postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 19 sierpnia 2010r. III. Na podstawie art. 103 (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – decyzji w punkcie I (słownie: pierwszym) nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności. IV. Na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz . U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy w związku ze stwierdzeniem stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w pkt I niniejszej decyzji – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nakazuje się spółce Fabryka Zdrowia Wierzbowski i Wspólnicy Spółka jawna w upadłości układowej z siedzibą w Olsztynie opublikowanie treści punktu I niniejszej decyzji na stronie internetowej http://www.fabrykazdrowia.pl (na stronie głównej) w ramce czcionką nie mniejszą niŜ 5 mm z pogrubionymi: firmą przedsiębiorcy oraz opisem praktyki przez okres 14 dni , w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, na koszt przedsiębiorcy. UZASADNIENIE Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ( dalej: Prezes UOKiK lub organ ochrony konkurencji i konsumentów ) – na podstawie zawiadomienia konsumenta z dnia 31 marca 2010r. wskazującego na praktyki Apteki Internetowej Fabryka Zdrowia Spółka Jawna w Olsztynie, wprowadzające konsumentów w błąd poprzez sztuczne zawyŜanie cen produkt w swojej ofercie – wszczął w dniu 14 kwietnia 2010r. postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działaniami Apteki Internetowej Fabryka Zdrowia Spółka Jawna z siedzibą w Olsztynie nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W toku niniejszego postępowania Prezes UOKiK ustalił, iŜ prowadzona przez Fabrykę Zdrowia Wierzbowski i Wspólnicy Spółka jawna z siedzibą w Olsztynie (obecnie: Fabryka Zdrowia Wierzbowski i Wspólnicy Spółka jawna w upadłości układowej z siedzibą w Ostródzie; dalej takŜe: Fabryka Zdrowia lub Spółka ) działalność w formie apteki internetowej moŜe odbywać się z naruszeniem przepisów prawa uzasadniającym wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W związku z powyŜszym – Postanowieniem Nr RBG-105/2010 z dnia 9 sierpnia 2010r. – Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez „Fabrykę Zdrowia Wierzbowski i Wspólnicy” Spółka jawna z siedzibą w Olsztynie (obecnie Ostródzie) , praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, polegających na: 3 1. wprowadzaniu konsumentów w błąd na stronie www.fabrykazdrowia.pl w zakresie istnienia szczególnej korzyści cenowej poprzez wskazywanie – obok ceny promocyjnej – przekreślonej ceny produktu sprzed promocji, zawyŜonej do wysokości, która nie obowiązywała bezpośrednio przed promocją, co moŜe powodować podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął i co moŜe stanowić nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 5 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206), a co za tym idzie, moŜe naruszać przepis art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 2. stosowaniu we wzorcu umownym Regulamin Apteki Internetowej FabrykaZdrowia.pl postanowienia w brzmieniu: Sądem właściwym do rozstrzygania sporów między firmą Fabryka Zdrowia, a jej Klientami jest Sąd Rejonowy w Olsztynie, które moŜe stanowić postanowienie umowne wpisane – na podstawie art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. Kodeksu postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z późn. zm.) – do rejestru postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone, a co za tym idzie, moŜe naruszać art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ( dalej zwana takŜe: uokik ). W toku niniejszego postępowania Prezes UOKiK wezwał Fabrykę Zdrowia do ustosunkowania się do przedstawionych zarzutów. W odpowiedzi Spółka stwierdziła, iŜ organ ochrony konkurencji i konsumentów przeprowadził błędne ustalenia faktyczne. Zdaniem Spółki cena przekreślona bowiem nie jest ceną sprzed promocji, a tylko ceną sugerowaną przez hurtownie farmaceutyczne, a cena przekreślona występuje obok kaŜdego produktu w ofercie Fabryki Zdrowia bez względu na to, czy produkt jest w cenie promocyjnej czy teŜ nie. Cena przekreślona jest ustalona na podstawie ceny znajdującej się w ofercie hurtowni i jest powiększana o 20-30% marŜy, jaka jest stosowana w aptekach tradycyjnych. Spółka wskazała takŜe, Ŝe na przedmiotowej stronie nigdy nie znajdowała się informacja, iŜ cena przekreślona kiedykolwiek obowiązywała w sklepie internetowym. Zdaniem Spółki fakt, Ŝe wszystkie oferowane produkty, zarówno te w promocji jak i bez, oznaczone są zarówno ceną obowiązującą jak i ceną przekreśloną, w Ŝadnym razie nie daje podstaw do tego by twierdzić, Ŝe spółka obniŜyła obowiązujące u niej ceny na wszystkie produkty. Ponadto, zdaniem skarŜonego przedsiębiorcy, przy przekreślonych cenach brak jest takich zwrotów jak: „cena dotychczasowa”, „cena sprzed promocji”, „stara cena”, które rzeczywiście lub teoretycznie mogłyby wprowadzić konsumentów w błąd. Fabryka Zdrowia wskazała, Ŝe jej priorytetem zawsze była naleŜyta obsługa klientów, stąd z ostroŜności został wprowadzony do regulaminu apteki internetowej zapis szczegółowo wyjaśniający o treści: Ceny przekreślone prezentowane przy produktach są cenami sugerowanymi przez hurtownie. Ceny przekreślone przy produktach promocyjnych równieŜ są cenami sugerowanymi przez hurtownie, nie są to ceny sprzed promocji. Wartość w polu „oszczędzasz” jest róŜnicą między ceną sugerowaną przez hurtownie, a obecną ceną detaliczną. Odnośnie zaś zarzutu, o którym mowa w punkcie II sentencji decyzji, Fabryka Zdrowia wyjaśniła, iŜ w chwili umieszczania tej klauzuli we wzorcu, wspólnicy nie zdawali sobie sprawy z tego, iŜ moŜe być ona zabroniona, a jednocześnie wskazali, Ŝe nigdy nie było Ŝadnego sporu sądowego z klientami, a więc interesy konsumentów nigdy nie zostały w rzeczywistości naruszone. W związku ze złoŜonymi wyjaśnieniami, Fabryka Zdrowia wniosła o umorzenie niniejszego postępowania, a w przypadku nieuwzględnienia tegoŜ wniosku o zaniechanie nakładania na spółkę kary pienięŜnej, o której mowa w art. 106 uokik. Następnie, w odpowiedzi na wezwanie Prezesa UOKiK dotyczące wskazania przychodu Fabryki Zdrowia za 2009r., Spółka wraz z pismem z dnia 10.11.2010r. (data wpływu: 15.11.2010r.) nadesłała stosowne dokumenty finansowe i jednocześnie poinformowała, iŜ jest w bardzo trudnej sytuacji finansowej oraz Ŝe w dniu 7 października 2010r. Sąd Rejonowy Wydział V Gospodarczy w Olsztynie 4 wydał postanowienie ogłaszające upadłość spółki z moŜliwością zawarcia układu z wierzycielami, prawomocne z dniem 20.10.2010r. Ponadto w piśmie z dnia 18 listopada 2010r. skarŜony przedsiębiorca poinformował o zmianie swojej siedziby z dniem 07.10.2010r., na dowód czego przedłoŜył aktualny odpis z KRS. Nową siedzibą spółki jest miasto Ostróda (ul. Zamkowa 2/4). Prezes UOKiK ustalił następujący stan faktyczny: Na podstawie zebranych w toku postępowania dokumentów Prezes UOKiK ustalił, iŜ właścicielem Apteki Internetowej dostępnej pod adresem http://www.fabrykazdrowia.pl jest Fabryka Zdrowia Wierzbowski i Wspólnicy Spółka jawna z siedzibą w Ostródzie (poprzednio w Olsztynie), wpisana do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000049415, prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Olsztynie, VIII Wydział Gospodarczy KRS. Zgodnie z wpisem, przedmiotem działalności spółki jest m.in. sprzedaŜ detaliczna wyrobów farmaceutycznych, sprzedaŜ detaliczna artykułów medycznych i ortopedycznych ( vide: k. ), na którą to działalność spółka posiada stosowne zezwolenia (zezwolenie Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego na prowadzenie apteki ogólnodostępnej z dnia 6 listopada 2001r. oraz zmiany tegoŜ zezwolenia: z dnia 08.01.2003r. oraz z dnia 29.05.2006r.). Apteka Internetowa jest prowadzona na stronie http://www.fabrykazdrowia.pl na podstawie zgłoszenia do Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego z dnia 11.07.2008r. wysyłkowej sprzedaŜy produktów leczniczych i oferuje konsumentom kosmetyki i leki bez recepty oraz produkty medyczne. Prezes UOKiK ustalił, iŜ na stronie prowadzonej apteki internetowej, tj. http://www.fabrykazdrowia.pl moŜna zaobserwować, iŜ oferowane przez Spółkę produkty posiadają dwie ceny: przekreśloną i aktualną wraz ze wskazaniem wartości, ile konsument oszczędza na tym zakupie przy pomocy hasła „oszczędzasz” oraz kwoty tej oszczędności. Brak natomiast jakiejkolwiek informacji, z jakiego powodu towar jest oferowany konsumentowi po atrakcyjniejszej cenie, a więc dlaczego występuje obniŜka ceny. Ponadto przy cenie przekreślonej nie dodano informacji, iŜ jest to cena sugerowana. W konsekwencji ustalono, iŜ przekreślona cena produktu jest ceną w zawyŜonej wysokości, albowiem nie obowiązywała u skarŜonego przedsiębiorcy wcześniej, bezpośrednio przed promocją. Stan taki ustalono poprzez porównanie cenników produktów przedłoŜonych przez Fabrykę Zdrowia, w których wskazała ona moŜliwie najwyŜszą cenę określonych produktów w okresie od stycznia do kwietnia 2010r., do oferty cenowej znajdującej się na stronie internetowej (wg sporządzonych wydruków ze strony z dnia 19.04.2010r.) z wykazywaną ceną przekreśloną. Taki stan faktyczny wynika takŜe z oświadczenia samej Spółki, która w piśmie z dnia 19.08.2010r. przyznała, Ŝe ceny przekreślone nie były przez nią nigdy stosowane w aptece internetowej, albowiem są to ceny ustalone na podstawie cennika hurtowni, powiększane o 20-30% marŜy, jaka jest stosowana w aptekach tradycyjnych. Nadto, w związku z prowadzoną apteką internetową, Fabryka Zdrowia wprowadziła do obrotu oraz stosowała Regulamin Apteki Internetowej FabrykaZdrowia.pl (dalej: regulamin) umieszczony na stronie http://www.fabrykazdrowia.pl , który zawierał m.in. następujący zapis: Sądem właściwym do rozstrzygania sporów między firmą Fabryka Zdrowia, a jej Klientami jest Sąd Rejonowy w Olsztynie. Następnie, Prezes UOKiK ustalił, iŜ Spółka zaniechała stosowania kwestionowanego wyŜej zapisu z dniem 19 sierpnia 2010r. Z datą tą bowiem zapis ten został usunięty z regulaminu, co Fabryka Zdrowia potwierdziła przedkładając nowy wzorzec umowy, niezawierający kwestionowanej klauzuli. Ustalono takŜe, iŜ Sąd Rejonowy w Olsztynie Wydział V Gospodarczy w dnia 07.10.2010 r. ogłosił upadłość Spółki z moŜliwością zawarcia układu. Postanowienie o ogłoszeniu upadłości stało się prawomocne z dniem 20.10.2010r. Sąd ustanowił takŜe zarząd własny upadłego co do całości majątku pod nadzorem nadzorcy sądowego. Ponadto w dniu 07.10.2010r. nastąpiła zmiana siedziby Spółki. Nowa siedziba mieści się w Ostródzie. 5 Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes UOKiK zwaŜył, co następuje: Interes publiczny Przepis art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ogranicza zastosowanie jej przepisów wyłącznie do podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Warunkiem koniecznym do uruchomienia instrumentów określonych w tej ustawie jest zatem zaistnienie takiego stanu faktycznego, w którym działania przedsiębiorców naruszają jej przepisy i jednocześnie stanowią zagroŜenie dla interesu publicznego, bądź teŜ naruszają ten interes. Niniejsze postępowanie dotyczy stosowania przez Fabrykę Zdrowia nieuczciwej praktyki rynkowej wprowadzającej konsumentów w błąd oraz stosowania klauzuli niedozwolonej we wzorcu umownym, tj. regulaminie. Praktyki te dotyczyły wszystkich uŜytkowników Internetu, którzy skorzystali lub mogli skorzystać z oferty skarŜonego przedsiębiorcy, o której mowa w niniejszej decyzji. Oznacza to de facto , Ŝe przedmiotowe praktyki dotyczyły nieokreślonego z góry kręgu adresatów, a zatem naruszały zbiorowy interes konsumentów. Uznać wobec tego naleŜy, iŜ niniejsze postępowanie prowadzone było w interesie publicznym. Przesłanki stwierdzenia praktyki z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Punktem wyjścia do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest ustalenie, czy działania Fabryki Zdrowia noszą znamiona praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Przepis art. 24 ust. 1 uokik stanowi, iŜ zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Natomiast art. 24 ust.2 pkt 1 i 3 uokik określa, iŜ przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. – Kodeks postępowania cywilnego oraz nieuczciwe praktyki rynkowe. Oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z praktyką określoną w wyŜej przywołanych przepisach, moŜemy dokonać na podstawie ustalenia łącznego spełnienia trzech przesłanek, którymi są: - działania przedsiębiorcy, - bezprawność tych działań, - naruszenie zbiorowego interesu konsumentów. Działania przedsiębiorcy Przepisy art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 4 ust.1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 155, poz.1095 z późn. zm.) definiują przedsiębiorcę jako osobę fizyczną, osobę prawną i jednostkę organizacyjną niebędącą osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą – czyli zgodnie z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową a takŜe zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły – a takŜe organizującą lub świadczącą usługi o charakterze uŜyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej oraz jako osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu oraz osobę fizyczną, która posiada kontrolę nad 6 co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeŜeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji oraz związek przedsiębiorców (…). Stosownie więc do treści art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej , za przedsiębiorcę uznać naleŜy podmiot spełniający łącznie następujące kryteria: 1. jest osobą fizyczną, osobą prawną lub jednostką organizacyjną niebędącą osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, 2. wykonuje we własnym imieniu działalność gospodarczą, tj.: działalność zarobkową w sposób zorganizowany i ciągły. Zasadniczo przyjmuje się więc, iŜ dla uznania określonej przedmiotowo działalności za działalność gospodarczą konieczne jest łączne zaistnienie trzech jej cech funkcjonalnych: zarobkowości, zorganizowania i ciągłości. 1 Fabryka Zdrowia, prowadząca Aptekę Internetową oferującą konsumentom kosmetyki, leki bez recepty i produkty medyczne, jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Jej działalność jest bowiem działalnością noszącą cechy zarobkowości, zorganizowania i ciągłości. O zarobkowości działalności decyduje obiektywna ocena, Ŝe jej charakter pozwala, choćby potencjalnie, na osiąganie dochodu. 2 Z działalnością zarobkową związane jest zasadniczo odpłatność. Pobieranie opłaty świadczy zatem o tym, Ŝe dana działalność jest wykonywana „na cudze potrzeby” i sprowadza się do ich zaspokajania – w czym moŜna upatrywać jednego z motywów działalności gospodarczej. 3 Nawet brak spodziewanego efektu w postaci dochodu i wystąpienie straty nie oznacza, Ŝe wykonywana działalność przestała być zarobkowa. 4 Oferowanie klientom - uŜytkownikom Internetu sprzedaŜy kosmetyków, leków bez recepty i produktów medycznych z uwidocznionymi na stronie Apteki Internetowej cenami tych produktów wskazuje na fakt, iŜ Spółka świadczy swoje usługi odpłatnie. Zorganizowanie zaś działalności wiąŜe się z wykonywaniem całego szeregu czynności mieszczących się zarówno w przedmiocie działalności danego przedsiębiorcy, jak i czynności o charakterze organizacyjnym. 5 O zorganizowaniu działalności Fabryki Zdrowia świadczy przede wszystkim fakt zarejestrowania jej w formie spółki jawnej w Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, na co wskazuje przedłoŜony wypis z KRS-u ( vide: k.41-42), a takŜe fakt zorganizowania Apteki Internetowej na stronie internetowej poprzez m.in. wykupienie domeny fabrykazdrowia.pl oraz umieszczenie kodu strony internetowej na serwerze. Wykładnia językowa pojęcia „działania przedsiębiorcy” wskazuje na czynny charakter jego zachowania. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z ciągłymi działaniami Fabryki Zdrowia, które przejawiają się w prowadzeniu sprzedaŜy internetowej kosmetyków, leków bez recepty i produktów medycznych. Wobec powyŜszego naleŜy uznać, iŜ Fabryka Zdrowia spełnia przesłanki, jakich wyŜej powołane ustawy wymagają do bycia przedsiębiorcą. W konsekwencji działania skarŜonego przedsiębiorcy mogą być poddane ocenie w toku postępowania przed Prezesem UOKiK. Przesłanka bezprawności Pojęcie bezprawności nie jest pojęciem prawnie zdefiniowanym. NaleŜy zatem przyjąć, zgodnie z jego literalnym brzmieniem, Ŝe „działanie bezprawne” to zachowanie sprzeczne z nakazem lub zakazem zawartym w ustawie, rozporządzeniu wydanym na podstawie i dla wykonania ustawy, umową międzynarodową mającą bezpośrednie zastosowanie w stosunkach wewnętrznych oraz z zasadami współŜycia społecznego. Bezprawność jest czynnikiem o charakterze obiektywnym, tj. niezaleŜnym od wystąpienia szkody, czy teŜ zamiaru po stronie przedsiębiorcy dopuszczającego się działań bezprawnych. Bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współŜycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość 1 S. Koroluk, M. Pawełczyk, A. Powałowski,, E. Przeszło, K. Trzciński, E. Wieczorek, Komentarz do art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej , Warszawa 2007, Lex Online; 2 Por. M. Szydło, Pojęcie przedsiębiorcy w prawie polskim , Przegląd Sądowy nr 7-8/2005, s. 2 i n.; 3 S. Koroluk, M. Pawełczyk, A. Powałowski,, E. Przeszło, K. Trzciński, E. Wieczorek, Komentarz do art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności, op.cit.; 4 Ibidem; 5 Ibidem; 7 sprawcy. Dla ustalenia bezprawności działania wystarczy, Ŝe określone zachowanie koliduje z przepisami prawa 6 . Praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów moŜe przybierać róŜne formy. Mianowicie, przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. – Kodeks postępowania cywilnego (art. 24 ust. 2 pkt 1 uokik) oraz nieuczciwe praktyki rynkowe (art. 24 ust. 2 pkt 3 uokik). Zachowania takie godzą zatem w prawo konsumenta do informacji, które stanowi podstawę umoŜliwiającą konsumentowi właściwą ocenę przez niego sytuacji, a takŜe jest warunkiem swobodnego podjęcia decyzji. 7 Podstawowym instrumentem słuŜącym realizacji tego zadania jest zapewnienie konsumentom odpowiedniego poziomu wiedzy poprzez nałoŜenie na przedsiębiorców szeregu obowiązków a takŜe zakazów, które mają swoje źródło w art. 76 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej . Stanowisko to potwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 kwietnia 2004r. (sygn. akt: K 33/03) wskazując, iŜ to władze publiczne chronią konsumentów (…) przed działaniami zagraŜającymi ich zdrowiu, prywatności i bezpieczeństwu oraz przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi. Z przepisu tego wynika takŜe uprawnienie władz publicznych do ingerencji w stosunki cywilnoprawne i w prawo własności (por. wyrok TK z 10 października 2000 r., sygn.: P 8/99). Dlatego w gospodarce rynkowej konsument ma prawo do kompletnej i jednoznacznej informacji w sprawach mających istotne znaczenie dla zabezpieczenia jego interesu prawnego w warunkach globalizacji (masowości) obrotu prawnego i wielości ofert na rynku, które nie zawsze posługują się prawdziwymi i pełnymi informacjami, a niekiedy wprowadzają w błąd lub w sposób ukryty godzą w indywidualny i zbiorowy interes konsumentów ( vide: wyrok Sądu NajwyŜszego z 20 czerwca 2006r., sygn. akt: III SK 7/2006). Podobne stanowisko zajął równieŜ Sąd NajwyŜszy w wyroku z dnia 11 lipca 2002r. stwierdzając, Ŝe zasób zrozumiałej, jasnej i dostępnej informacji dla konsumenta spełnia niezbędne wymagania warunkujące moŜliwość dokonywania przez niego zakłóconego i racjonalnego wyboru (sygn. akt: I CKN 1319/00). Ad. I. Praktyka rynkowa, zgodnie z art. 4 ust.1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym , stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeŜeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub moŜe zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Ustalenie zatem nieuczciwości praktyki rynkowej stosowanej przez przedsiębiorcę odbywa się przez dokonanie jej oceny pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami oraz istotnego zniekształcenia zachowania gospodarczego konsumentów. 8 Definiując pojęcie dobrego obyczaju naleŜy posłuŜyć się orzeczeniem Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23 lutego 2006r., który stwierdził, iŜ istotą pojęcia dobrego obyczaju jest szeroko pojęty szacunek dla drugiego człowieka. W stosunkach z konsumentami powinien on wyraŜać się właściwym informowaniem o przysługujących uprawnieniach, niewykorzystywaniu uprzywilejowanej pozycji profesjonalisty i rzetelnym traktowaniu partnerów umów. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami moŜna uznać działania zmierzające do niedoinformowania, dezorientacji, wywołaniu błędnego przekonania u konsumenta, a takŜe wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności (sygn. akt: XVII Ama 118/04). Precyzując zaś istotność zniekształcenia lub moŜliwości zniekształcenia przez praktykę rynkową zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta naleŜy wskazać, iŜ jest to zdolność do wpływania na zachowanie rynkowe konsumenta. 9 Zgodnie z przepisem art. 4 ust. 2 wyŜej przywołanej ustawy za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się m.in. praktykę rynkową wprowadzającą w błąd. 6 por. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz , pod red. J. Szwaji, CH Beck, Warszawa 2000, s. 117-118. 7 vide: Decyzja Prezesa UOKiK nr RLU-9/2008. 8 Sieradzka M., Komentarz do ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Oficyna 2008, Lex Online; 9 Ibidem. 8 Z kolei przepis art. 5 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym stanowi, Ŝe praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeŜeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub moŜe powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Wprowadzającym w błąd działaniem moŜe być w szczególności rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji (art. 5 ust. 2 pkt 1 wyŜej przywołanej ustawy). Zgodnie zaś z art. 5 ust. 3 pkt 5 ustawy o przeciwdziałaniu (…) wprowadzające w błąd działanie moŜe w szczególności dotyczyć istnienia szczególnej korzyści cenowej. Konstrukcja zatem praktyki rynkowej wprowadzającej w błąd przez działanie oparta została na podstawowych przesłankach, których wystąpienie pozwala na uznanie takiej praktyki za praktykę rynkową wprowadzającą w błąd, a są nimi: – spowodowanie (lub tylko potencjalna moŜliwość) podjęcia przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy (niezaleŜnie od sposobu dokonania praktyki), – wprowadzenie w błąd 10 . Dokonując wykładni pierwszej z przesłanek naleŜy wskazać, Ŝe stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej wprowadzającej w błąd przez działanie musi w konsekwencji doprowadzić do podjęcia przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy. 11 Osiągnięcie takiego skutku, tj. podjęcia przez konsumenta decyzji dotyczącej zawarcia umowy jest związane z posiadaniem przez tę praktykę istotnej siły (która spowodowała powyŜszy skutek). Prawne znaczenie z punktu widzenia kwalifikacji praktyki rynkowej jako nieuczciwej ma zatem spowodowanie lub sama tylko potencjalna moŜliwość podjęcia decyzji gospodarczej, której inaczej konsument by nie podjął. Praktyką wprowadzającą w błąd jest zatem kaŜda praktyka, która w jakikolwiek sposób, w tym równieŜ przez swoją formę, wywołuje skutek w postaci co najmniej moŜliwości wprowadzenia w błąd przeciętnego konsumenta, do którego jest skierowana lub dociera, i która ze względu na swoją zwodniczą naturę moŜe zniekształcić jego zachowanie rynkowe. 12 Omawiana w niniejszym punkcie praktyka dotyczy podawania przez Fabrykę Zdrowia w swojej ofercie cen promocyjnych w taki sposób, Ŝe ceny skreślone, będące rzekomo cenami sprzed promocji w rzeczywistości nigdy nie były stosowane przez skarŜonego przedsiębiorcę, co on sam przyznaje. Były to bowiem ceny wynikające z cenników hurtowni powiększone o stosowaną marŜę, jak przyznaje sam skarŜony przedsiębiorca, chodziło zatem o ceny sugerowane. Takiej jednak informacji przy cenie przekreślonej nie dokonano. Przedsiębiorca, prezentując swoją ofertę cenową w sposób opisany w niniejszej decyzji wywołał tym samym u konsumenta mylne przekonanie o większej atrakcyjności jego oferty, polegającej na osiągnięciu przez konsumenta szczególnej korzyści cenowej w przypadku kupna leku czy kosmetyku. W konsekwencji konsument – tak jak ten zawiadamiający w niniejszej sprawie – jest przekonany, Ŝe dokonanie zakupu przecenionego towaru stanowi okazję, gdyŜ po upływie okresu promocji, konsument będzie mógł nabyć ten sam produkt po wyŜszej cenie. W tym miejscu zwaŜyć naleŜy, iŜ zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym przez przeciętnego konsumenta rozumie się konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uwaŜny i ostroŜny. Oceny tej powinno dokonać się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynaleŜności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak m. in. wiek, wykształcenie, sprawność fizyczna czy umysłowa. Wzorzec przeciętnego konsumenta nie jest stały, zmienia się bowiem w zaleŜności od okoliczności konkretnego przypadku. W niniejszej sprawie konstrukcję modelu przeciętnego konsumenta naleŜy zatem stworzyć w oparciu o odwoływanie się do przynaleŜności do szczególnej grupy konsumentów, jaką stanowią uŜytkownicy Internetu, którzy byliby zainteresowani nabyciem produktów oferowanych przez Aptekę Internetową. Z zawiadomienia o praktykach Fabryki Zdrowia, które wpłynęło do Prezesa UOKiK, jednoznacznie wynika, iŜ przeciętny konsument w niniejszej sprawie to świadomy i uwaŜny uŜytkownik Internetu, niemniej jednak cenę przekreśloną odczytuję jaką tę, która uprzednio stosowana była przez skarŜonego przedsiębiorcę w Aptece 10 Sieradzka M., Komentarz do ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym (…), op.cit.; 11 Ibidem; 12 Cyt. za M. Sieradzką, Komentarz do ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym (…), op.cit.; 9 Internetowej, a nie cenę hurtową powiększoną o marŜę zysku. W Ŝadnym miejscu na stronie nie było bowiem informacji o tym, iŜ cena przekreślona to cena sugerowana przez hurtownie. Jak najbardziej więc uprawnione są wnioski, iŜ cena przekreślona jest ceną maksymalną, jaka obowiązywała przez promocją u skarŜonego przedsiębiorcy, natomiast cena aktualna jest ceną promocyjną. Reasumując, naleŜy stwierdzić, Ŝe przeciętny konsument nie był w stanie stwierdzić, iŜ Fabryka Zdrowia traktuje ceny przekreślone nie jako swoje, ale jako ceny sugerowane przez hurtownie, co w konsekwencji mogło wywołać u niego mylne wraŜenie o promocji (uzyskaniu korzyści cenowej), a tym samym wprowadzić go w błąd. Za słusznością przyjętego w niniejszej sprawie stanowiska przemawia takŜe okoliczność, iŜ sama Spółka wskazała, Ŝe cena przekreślona to cena powiększona o 20-30% marŜy, jaka jest stosowana w aptekach tradycyjnych. Skoro zatem Fabryka Zdrowia prowadzi na stronie internetowej aptekę internetową, gdzie, jak sama przyznaje, występują niŜsze koszty jej prowadzenia, to nieuprawnione jest oczekiwanie od konsumenta wiedzy, iŜ cena przekreślona to nie cena stosowana wcześniej w aptece internetowej a cena sugerowana przez hurtownie powiększona o marŜę zysku. W konsekwencji przeciętny konsument, dokonujący zakupów właśnie w aptece internetowej nie moŜe wiedzieć, iŜ cena przekreślona jest ceną de facto występującą w aptece tradycyjnej, skoro przegląda ofertę apteki internetowej. Na potrzeby przedmiotowych rozwaŜań zdefiniować naleŜy takŜe pojęcie „promocji”, bowiem zdaniem Fabryki Zdrowia nie wszystkie produkty były opisane słowem „promocja”. Zgodnie z definicją zamieszczoną w słowniku języka polskiego promocją jest kaŜde działanie zmierzające do zwiększenia popularności jakiegoś produktu. Natomiast na portalu organizacji pozarządowych ngo.pl zamieszczono następującą definicję promocji sprzedaŜy – to róŜnorodne zestawy narzędzi, które mają stymulować szybsze i większe zakupy określonych produktów przez konsumentów, np. promocja konsumencka w postaci obniŜki cen, próbek, kuponów itp. 13 Mając powyŜsze na uwadze, stwierdzić naleŜy, iŜ zestawienie ceny aktualnej i ceny przekreślonej, nawet bez uŜycia hasła „promocja” (bez jakiejkolwiek adnotacji, jakoby ceny przekreślone nie były cenami poprzednio obowiązującymi a cenami jedynie sugerowanymi przez hurtownie) jak najbardziej wypełnia znamiona definicji promocji przytoczone powyŜej i za takie naleŜy je uznać. Podkreślić w tym miejscu trzeba, iŜ w jednym ze swoich wyroków Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, Ŝe na profesjonaliście ciąŜy szczególny obowiązek w zakresie uwidaczniania informacji o cenie towarów (sygn. akt: XVII Ama 11/2004). Wskazanemu obowiązkowi przedsiębiorcy w zakresie podawania informacji dotyczących ceny towaru zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa odpowiada prawo konsumentów do poznania ceny. 14 Ponadto, zgodnie z art. 12 ust.2 ustawy z dnia 5 lipca 2001r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.) w miejscach sprzedaŜy detalicznej i świadczenia usług uwidacznia się ceny jednostkowe towarów i usług w sposób zapewniający prostą i niebudzącą wątpliwości informację o ich wysokości (…) oraz o przyczynach wprowadzenia obniŜek cen. Kwestię uwidaczniania obniŜek cen reguluje szczegółowo rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczania ceną towarów przeznaczonych do sprzedaŜy (Dz. U. Nr 99, poz. 894 z późn. zm.). I tak, §7 ust.2 tegoŜ rozporządzenia stanowi, Ŝe w materiałach reklamowych, takŜe w handlu elektronicznym, przy towarach oferowanych do sprzedaŜy po cenach promocyjnych lub obniŜonych obok przekreślonej ceny dotychczasowej uwidacznia się cenę promocyjną lub cenę obniŜoną, uwzględniającą rabat. PowyŜsze unormowanie prawne mogło stworzyć domniemanie faktyczne po stronie konsumenta, który bez uzyskania innych wyjaśnień ze strony Fabryki Zdrowia, tak właśnie (jak w w/w przepisach) potraktował wskazane ceny: tj. cenę aktualną jako promocyjną i występującą obok przekreśloną jako cenę dotychczas obowiązującą. 13 vide: http://poradnik.ngo.pl/x/480356 ; 14 Sieradzka M., Komentarz do ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym (…), op.cit.; 10 Ponadto, wskazać naleŜy, iŜ Spółka, chcąc zaprzestać naruszania zbiorowych interesów konsumentów poprzez wprowadzanie ich w błąd, zamieściła w regulaminie apteki internetowej następujący zapis w punkcie 9: ceny przekreślone prezentowane przy produktach są cenami sugerowanymi przez hurtownie. Ceny przekreślone przy produktach promocyjnych równieŜ są cenami sugerowanymi przez hurtownie, nie są to ceny sprzed promocji. Wprowadzenie powyŜszego zapisu nie pozbawia bezprawności praktyki, gdyŜ, po pierwsze informacja taka powinna pojawić się bezpośrednio przy kaŜdym produkcie, nie zaś tylko w regulaminie, po drugie, zapis taki sprzeczny jest z przywołanymi wcześniej art.12 ust.2 ustawy o cenach oraz z §7 ust.2 rozporządzenia. Wobec powyŜszego nie moŜna uznać, iŜ omawiana praktyka została przez Spółkę zaniechana. Drugi ze wskazanych elementów odnosi się do wprowadzenia w błąd przez stosowaną praktykę rynkową, która skłoniła przeciętnego konsumenta do podjęcia decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. JeŜeli bowiem praktyka rynkowa wywołała lub mogła wywołać u przeciętnego konsumenta mylne, czyli niezgodne z rzeczywistością wyobraŜenie o cenie produktu, które spowodowało (lub tylko mogło spowodować) skutek w postaci podjęcia decyzji, to mamy do czynienia z praktyka rynkową wprowadzającą w błąd. 15 Ustawodawca wskazał takŜe w przepisie art. 5 ust.4 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym , Ŝe przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadziła w błąd przez działanie, naleŜy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji. Tymczasem sposób prezentacji cen przez Fabrykę Zdrowia na stronie apteki internetowej, pozwala domniemywać konsumentowi, na podstawie utrwalonych zwyczajów handlowych oraz obowiązujących przepisów odnośnie oznaczania produktów cenami promocyjnymi, iŜ przedsiębiorca w istocie zastosował wobec oferowanych produktów promocję, podając przy tym cenę aktualną oraz cenę przekreśloną, czyli sprzed promocji. Wnioski takie są uprawnione tym bardziej, iŜ Spółka zamieściła bezpośrednio pod ceną hasło „oszczędzasz” ze wskazaniem zaoszczędzonej kwoty, co moŜe wywoływać u konsumenta przekonanie o istnieniu szczególnej korzyści cenowej, i jak najbardziej moŜe stanowić bodziec do podjęcia przezeń decyzji o dokonaniu tegoŜ zakupu. W tak ustalonym stanie faktycznym i prawnym nie budzi wątpliwości mylący konsumentów charakter omawianej praktyki, w szczególności co do istnienia szczególnej korzyści cenowej przy nabywaniu oferowanych przez Fabrykę Zdrowia w aptece internetowej produktów. Reasumując, kwalifikacja praktyki rynkowej jako wprowadzającej w błąd opiera się na ustaleniu, Ŝe w wyniku jej stosowania naruszone zostało prawo do podjęcia świadomej decyzji rynkowej. Skutkiem wprowadzenia w błąd jest uniemoŜliwienie przeciętnemu konsumentowi dokonanie świadomego, a zatem równieŜ efektywnego wyboru (pkt 14 Preambuły Dyrektywy 2005/29/WE). 16 Przyjąć zatem naleŜy, iŜ wyŜej opisane działania Fabryki Zdrowia spowodowały, iŜ przeciętny konsument, na ich skutek podjął (lub mógł podjąć) decyzję dotyczącą umowy, której inaczej by nie podjął. Nie budzi bowiem wątpliwości, iŜ sposób przekazywania informacji o cenie usługi przyczyniło się do wywołania mylnego wyobraŜenia po stronie przeciętnego konsumenta, które nie było zgodne ze stanem rzeczywistym, co potencjalnie lub realnie mogło wpłynąć na podjecie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której by nie podjął, jeśli nie doszłoby do wprowadzenia w błąd. Mając powyŜsze na uwadze uznać naleŜy, iŜ istnienie wyŜej przywołanych przesłanek zostało wykazane. Nadto, podkreślić naleŜy, iŜ zgodnie z przepisem art. 13 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, cięŜar dowodu, Ŝe dana praktyka rynkowa nie stanowi nieuczciwej praktyki wprowadzającej w błąd spoczywa na przedsiębiorcy, któremu zarzuca się stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej. W konsekwencji oznacza to, iŜ to przedsiębiorca musi wykazać, Ŝe zarzucana mu praktyka nie wprowadza w błąd. Tymczasem Fabryka Zdrowia, w odpowiedzi na przedstawione jej zarzuty zaprzeczyła jakoby stosowana praktyka miała wprowadzać konsumentów w błąd, stwierdzając, Ŝe Prezes UOKiK dokonał błędnych ustaleń faktycznych, gdyŜ ceny przekreślone to nie 15 Ibidem; 16 Cyt. za M. Sieradzką, Komentarz do ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym (…), op.cit.; 11 ceny sprzed promocji, a ceny sugerowane przez hurtownie, a więc podwyŜszone o 20-30% marŜy, jak w aptekach tradycyjnych. W świetle powyŜszego, nie budzi wątpliwości fakt, iŜ skarŜony przedsiębiorca uchybił obowiązkom nałoŜonym na przedsiębiorców przez ustawodawcę. Przepisy ustawy z dnia 23 sierpnia 2007r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym obowiązują od 21 grudnia 2007r. Natomiast przepisy ustawy o cenach obowiązują od października 2001r., zaś rozporządzenie dotyczące szczegółowego uwidaczniania cen produktów obowiązuje od 19 lipca 2002r., a więc juŜ od kilku lat. Prowadzenie działalności gospodarczej, która sprowadza się do zawierania z konsumentami umów na odległość, musi wiązać się z przestrzeganiem obowiązujących przepisów prawa, czego warunkiem jest ich znajomość. Ad. II Przy omawianiu praktyki, o której mowa w punkcie II sentencji decyzji, naleŜy najpierw podkreślić, iŜ wzorce umowne wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami mogą być poddane kontroli „abstrakcyjnej” (art. 479 36 – 479 45 k.p.c.), której dokonuje się przed zawarciem konkretnej umowy z konsumentem. Polega ona na kontroli wzorca jako takiego, w oderwaniu od konkretnej umowy, której wzorzec dotyczy. Ocenie podlega treść postanowień wzorca, a nie sposób jego wykorzystywania, w oderwaniu od warunków ekonomicznych i gospodarczych. Kontrola taka obejmuje klauzule pojedyncze lub zbiorowe (cały wzorzec lub jego fragment). Oceny postanowień w wypadku kontroli abstrakcyjnej dokonuje Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wyłącznie do kompetencji tego Sądu naleŜy uznanie postanowień wzorców umownych za niedozwolone. Przepis art. 479 43 k.p.c. rozszerza prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do rejestru prowadzonego przez Prezesa UOKiK. Konsekwencją umieszczenia postanowienia umownego w w/w rejestrze jest to, Ŝe posłuŜenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, Ŝe od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych. PowyŜsze stanowisko Prezesa UOKiK zgodne jest z orzecznictwem Sądu NajwyŜszego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iŜ (…) stosowanie postanowień wzorców umów o treści toŜsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., moŜe być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (…). W uzasadnieniu do powyŜszej uchwały Sąd uznał m.in., Ŝe (…) praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a u.o.k.ik 17 . obejmuje równieŜ przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przestawieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeŜeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, Ŝe jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliŜonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecieŜ tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru (…). Przyjęta powyŜej rozszerzająca wykładnia art. 23a u.o.k.ik 18 . znajduje równieŜ uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a takŜe orzecznictwie ETS dotyczącym zasady efektywności (…). Nie jest zatem konieczna dokładna, literalna identyczność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej, stąd niedozwolone będą takŜe takie postanowienia umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. PowyŜsze oznacza, Ŝe stosowanie w obrocie z konsumentami postanowień, które zostały wpisane do rejestru jest działaniem bezprawnym. ZauwaŜyć przy tym naleŜy, Ŝe w/w rejestr jest jawny, powszechnie dostępny i opublikowany na stronie internetowej Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta: www.uokik.gov.pl . Zatem od momentu wpisu klauzuli do rejestru niedozwolonych 17 Na gruncie obecnie obowiązującej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (Dz.U. z 2007r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) jest to przepis art. 24; 18 Vide : przypis nr 2; 12 postanowień umownych obowiązuje bezwzględny zakaz stosowania takiej klauzuli we wszystkich wzorcach umownych. Wobec czego naleŜy w tym miejscu omówić przesłanki bezprawności działań przedsiębiorcy, które w przypadku skarŜonej klauzuli niedozwolonej będzie sprowadzało się do wykazania toŜsamości tejŜe klauzuli z klauzulą wpisaną do rejestru. Wskazać w tym miejscu naleŜy, iŜ okolicznością bezsporną między stronami jest fakt, iŜ Fabryka Zdrowia stosowała w swoim regulaminie kwestionowaną klauzulę. W ocenie Prezesa UOKiK kwestionowane postanowienie jest toŜsame z postanowieniem o treści: W razie sporu Sądem właściwym dla jego rozstrzygnięcia będzie Sąd w Olsztynie wpisanym do rejestru pod numerem 913 na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18.09.2006r. (sygn. akt: XVII AmC 91/05). Sąd w tymŜe wyroku stwierdził, Ŝe kwestionowane postanowienie wypełnia znamiona klauzuli niedozwolonej wymienionej w art.385 3 pkt 23 kodeksu cywilnego stanowiącej, Ŝe narzucanie rozpoznania sprawy przez Sąd, który wedle ustawy moŜe nie być miejscowo właściwy, jest sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami kodeksu cywilnego. Praktyka taka jest takŜe przejawem naduŜywania przez przedsiębiorcę uprzywilejowanej pozycji kontraktowej, liczącego na brak świadomości prawnej konsumenta. Ponadto, Sąd uznał, iŜ postanowienie to moŜe narazić konsumenta na dodatkowe wydatki i dolegliwości związane z ochroną swych praw, utratą czasu, konieczność dojazdów, a w skrajnym przypadku pozbawić konsumenta prawa do ochrony prawnej. W przypadku bowiem, gdy konsument mieszkający np. we Wrocławiu otrzyma od przedsiębiorcy towar wadliwy albo niezgodny z umową i wystąpi z roszczeniem na drogę sądową nie będzie mógł skorzystać z przepisu pozwalającego na wskazanie sądu właściwego dla miejsca wykonania umowy, którym będzie miasto Wrocław, albowiem związany będzie właściwością umowną wskazującą Sąd w Olsztynie. Podobnie będzie kształtować się sytuacja, kiedy to konsument będzie pozwanym. Przepis art. 27 k.p.c. wyraŜa zasadę, iŜ sprawa powinna być rozpatrywana przez sąd właściwy dla pozwanego. Kwestionowane postanowienie umowne wprowadza natomiast właściwość umowną, która zgodnie z art.46 k.p.c. moŜe stać się właściwością wyłączną. Kwestionowana klauzula moŜe być zatem klauzulą zakazaną z uwagi na konieczność prowadzenia procesu w odległej miejscowości, co istotnie narusza interesy konsumenta. Powoduje bowiem utrudnienia w prowadzeniu obrony, przeprowadzaniu dowodów oraz zwiększa koszty postępowania. Takie działanie słuŜące dezinformacji konsumenta, naleŜy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami. Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 23 maja 2005r. (sygn. akt: XVII AmC 29/05) uznając za niedozwolone postanowienie umowne zapis, który następnie został wpisany pod poz. 575 do rejestru o treści: Ewentualne spory wynikłe w związku z wykonywaniem niniejszej umowy strony poddają rozstrzygnięciu sądu właściwego dla siedziby Pro-Invest F & I . Z uwagi na powyŜsze naleŜy uznać, iŜ zarówno przytoczone postanowienie z rejestru, jak i kwestionowany przez Prezesa UOKiK zapis są toŜsame co do celu jak i skutku, albowiem zastrzegają właściwość sądu ze względu na siedzibę kontrahenta konsumenta, co znacznie ogranicza prawa konsumenta i narusza dobre obyczaje. Wobec powyŜszego stosowanie przez Spółkę kwestionowanej klauzuli naleŜy uznać za bezprawne. JednakŜe, zgodnie z dyspozycją art. 27 ust.1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującej zaniechanie jej stosowania, jeŜeli przedsiębiorca zaprzestał zabronionych działań, o których mowa w art. 24 uokik. W związku z usunięciem przez Spółkę klauzuli niedozwolonej z Regulaminu Apteki Internetowej FabrykaZdrowia.pl w dniu 19 sierpnia 2010r., Prezes UOKiK stwierdził zaniechanie stosowania praktyki, o której mowa w punkcie II sentencji decyzji. Nie moŜe natomiast zostać uwzględniona argumentacja Fabryki Zdrowia, iŜ w chwili umieszczania tejŜe klauzuli w badanym regulaminie, wspólnicy nie zdawali sobie sprawy z tego, iŜ moŜe być ona zabroniona. NaleŜy bowiem podkreślić, iŜ to na przedsiębiorcy jako na profesjonalnym 13 uczestniku obrotu gospodarczego spoczywa obowiązek prawidłowego przygotowania regulaminu, który funkcjonować będzie zgodnie z wymaganiami obowiązującego prawa. Jak wynika bowiem z wykładni przepisu art. 355 k.c. podmiot w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej winien wykazać szczególna, czyli wyŜszą, niŜ tylko naleŜyta staranność w działaniach z uwagi na zawodowy charakter działalności. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności takiego kontrahenta. 19 W judykaturze natomiast wskazano, Ŝe przy kształtowaniu wzorca naleŜytej staranności trzeba takŜe brać pod uwagę wymóg znajomości obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej przez dany podmiot działalności gospodarczej ( vide: wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 17.08.1993r., sygn. akt: III CRN 77/93). 20 Przepisy dotyczące zakazu stosowania we wzorach umownych postanowień wpisanych do rejestru powinny być zatem Spółce znane. Przesłanka naruszenia zbiorowych interesów konsumentów Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów sformułowała definicję negatywną pojęcia zbiorowego interesu konsumentów, stwierdzając w art. 24 ust. 3, Ŝe nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. W świetle art. 1 ust. 1 wyŜej wymienionej ustawy naleŜy przyjąć, Ŝe ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć kaŜdego potencjalnego konsumenta będącego kontrahentem przedsiębiorcy. Przedmiotem ochrony nie są zatem interesy indywidualnego konsumenta lub grupy indywidualnych konsumentów, ale wszystkich – aktualnych lub potencjalnych klientów – traktowanych jako grupa uczestników rynku zasługująca na szczególną ochronę (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 10 lipca 2008r., sygn. VI ACa 306/08) 21 . Stanowisko to potwierdzone zostało równieŜ w orzecznictwie Sądu NajwyŜszego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 września 2003 r. (sygn. akt: I CKN 504/01) stwierdził, iŜ: „nie jest zasadne uznawanie, Ŝe postępowanie z tytułu naruszenia ustawy antymonopolowej moŜna wszczynać tylko wtedy, gdy zagroŜone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to moŜliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni takŜe funkcję prewencyjną, słuŜy bowiem ochronie takŜe nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów” . W ocenie Prezesa UOKiK, zakwestionowane w przedmiotowej decyzji działania Fabryki Zdrowia, polegające na, po pierwsze, stosowaniu nieuczciwej praktyki rynkowej, po drugie, na stosowaniu postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. – Kodeks postępowania cywilnego, godzą w zbiorowe interesy konsumentów. Stroną umowy zawieranej przez Spółkę mogli być potencjalnie wszyscy uŜytkownicy sieci Internet zamierzający zakupić oferowane przez Aptekę Internetową produkty na stronie http://www.fabrykazdrowia.pl . Zatem krąg adresatów praktyki nie był z góry określony. Na poparcie powyŜszego naleŜy przytoczyć pogląd, jaki zaprezentował Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z 13 stycznia 2009r., zgodnie z którym jeŜeli potencjalną daną praktyką przedsiębiorcy moŜe być dotknięty kaŜdy konsument w analogicznych okolicznościach, to ma miejsce naruszenie zbiorowych interesów (sygn. akt: XVII Ama 26/08). Tak więc, w rozpatrywanym stanie faktycznym, działania Fabryki Zdrowia nie dotyczyły interesów poszczególnych osób, których sprawy mają charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, lecz wpływały niekorzystnie na interesy potencjalnie nieokreślonego kręgu konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla całej, licznej grupy ewentualnych kontrahentów przedsiębiorcy. Jak wyŜej wykazano, Prezes UOKiK, mający na celu ochronę zbiorowego interesu konsumentów, jest zobligowany do podjęcia stosownych działań w przypadku choćby potencjalnego zagroŜenia interesu nieograniczonego kręgu osób, który ma miejsce w niniejszej sprawie. 19 A. Rzetecka –Gil, Komentarz do niektórych przepisów kodeksu cywilnego, Lex Online 2010; 20 Cyt. za A. Rzetecka – Gil, op.cit.; 21 D. Miąsik, [w:] T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji (…), op.cit, s. 962; 14 Wobec powyŜszego naleŜy stwierdzić, Ŝe wszystkie przesłanki z art. 24 ust 1 i 2 pkt 1 i 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zostały spełnione, co oznacza, iŜ Fabryka Zdrowia dopuściła się stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Mając powyŜsze na uwadze, nie zasługuje na uwzględnienie wniosek o umorzenie wszczętego postępowania, złoŜony przez Fabrykę Zdrowia w piśmie z dnia 19.08.2010r. (data wpływu: 23.08.201r.), która usprawiedliwiała swoje praktyki niepełną wiedzą prawną. W ocenie Prezesa UOKiK, częściowe zaniechanie przez skarŜonego przedsiębiorcę, (tj. zaniechanie praktyki, o której mowa w punkcie II sentencji decyzji) stosowanych opisanych w niniejszej decyzji praktyk, nie stanowi przesłanki do umorzenia postępowania z urzędu z uwagi na jego bezprzedmiotowość, o czym stanowi art. 105 §1 k.p.a. Bezprzedmiotowość, czyli brak przedmiotu postępowania administracyjnego oznacza bowiem, Ŝe brak któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie moŜna wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. 22 Tymczasem w niniejszej sprawie takie okoliczności nie zachodzą. Administracyjna sprawa dotycząca naruszenia zbiorowego interesu konsumentów powstaje bowiem wówczas, gdy przedsiębiorca naruszy ustawowy zakaz stosowania takiej praktyki lub teŜ, gdy naruszenie przez niego takiego zakazu zostanie co najmniej uprawdopodobnione. Sprawa ta staje się przedmiotem postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów i sprowadza się w gruncie rzeczy do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w danym stanie faktycznym organ ochrony konkurencji jest upowaŜniony do zastosowania określonej generalno – abstrakcyjnej normy prawnej wobec ściśle sprecyzowanego podmiotu oraz jaka ma być treść tego aktu stosowania prawa, przy załoŜeniu, Ŝe wspomniane tutaj „zastosowanie” normy prawnej będzie polegać na jej konkretyzacji, czyli na jej przekształceniu w normę konkretną i indywidualną. 23 W świetle powyŜszego, fakt, iŜ Fabryka Zdrowia zaniechała stosowania jednej z omawianych praktyk (tj. w zakresie pkt II), nie czyni niniejszej sprawy bezprzedmiotową, a prowadzi jednie do zmiany podstawy prawnej orzekania, którą stanowią przepisy art. 27 uokik, nie zaś art. 26 uokik w zakresie tegoŜ zarzutu. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów przez Spółkę zaktualizowało bowiem kompetencje Prezesa UOKiK do wydania decyzji administracyjnej dotyczącej opisanych w niniejszej sprawie praktyk. Wobec powyŜszego, Prezes UOKiK rozpoznał sprawę co do meritum i tym samym nie uwzględnił wniosku Fabryki Zdrowia o umorzenie postępowania. Wobec powyŜszego orzeczono jak w punkcie I i II sentencji decyzji. Ad. III Zgodnie z art. 103 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK moŜe nadać rygor natychmiastowej wykonalności decyzji w całości lub w części, jeŜeli wymaga tego waŜny interes konsumentów. Klauzula natychmiastowej wykonalności moŜe być nadana decyzji jedynie wówczas, gdy spełnione są przesłanki wymienione w cytowanym przepisie. W ocenie organu ochrony konkurencji i konsumentów, w niniejszej sprawie zachodzi potrzeba ochrony interesów konsumentów, w szczególności z uwagi na fakt wprowadzającego w błąd charakteru praktyki. Brak niezwłocznego wykonania decyzji spowoduje niewątpliwie nieodwracalne lub 22 J. Brokowski [w:] B. Adamiak, J. Borkowski Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2008, s. 498; 23 M. Szydło, NaduŜywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji , Oficyna a Wolters Kluwer business, Warszawa 2010, s. 258-260; 15 trudno odwracalne negatywne skutki dla konsumentów, których interesy, w tym ekonomiczne, są zagroŜone przez cały okres stosowania opisanej w pkt I sentencji decyzji praktyki. Oferta cenowa skarŜonego przedsiębiorcy przedstawiona w sposób nierzetelny pozbawia bowiem konsumenta prawa do porównania ofert i dokonania optymalnego wyboru. Wobec powyŜszego orzeczono jak w punkcie III sentencji decyzji. Ad. IV Zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK moŜe określić w decyzji, o której mowa w art. 26 ust. 1, środki usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w celu zapewnienia wykonania nakazu, w szczególności zobowiązać przedsiębiorcę do złoŜenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia o treści i formie określonej w decyzji. MoŜe równieŜ nakazać publikację decyzji w całości lub w części na koszt przedsiębiorcy. Mając na uwadze powyŜsze przepisy oraz stan faktyczny niniejszej sprawy, a takŜe fakt odstąpienia od nałoŜenia na Spółkę kary pienięŜnej, Prezes UOKiK uznał za celowe nakazanie Fabryce Zdrowia opublikowanie treści punktu I niniejszej decyzji na stronie internetowej http://www.fabrykazdrowia.pl (na stronie głównej) w ramce czcionką nie mniejszą niŜ 5 mm z pogrubionymi: firmą przedsiębiorcy oraz opisem praktyki przez okres 14 dni , w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, na koszt przedsiębiorcy. W ocenie Prezesa UOKiK, wyŜej określony środek jest adekwatny do rodzaju uchybień stwierdzonych niniejszą decyzją. Ponadto podkreślić naleŜy, iŜ konsumenci nie są adresatami wydanej przez organ ochrony konkurencji i konsumentów decyzji, dlatego teŜ tak istotne jest, z uwagi na ochronę ich zbiorowych interesów, uzyskanie informacji o stosowanej przez Fabrykę Zdrowia praktyce. Jak podkreśla się bowiem w orzecznictwie i doktrynie celem nałoŜenia na przedsiębiorcę obowiązków dodatkowych w postaci nakazu publikacji części decyzji w gazecie o ogólnopolskim zasięgu, jest – oprócz funkcji represyjnej – realizacja funkcji edukacyjnej oraz prewencyjnej wobec innych uczestników rynku – zarówno przedsiębiorców, jak i konsumentów. 24 Nakładane przez Prezesa UOKiK na przedsiębiorcę zobowiązanie do publikacji decyzji, uznającej działania Spółki za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów, w części moŜe ponadto spełniać funkcję wychowawczą wobec konsumentów, stanowiąc kolejny element edukacji konsumenckiej zmierzającej do kształtowania tzw. postawy konsumenta uwaŜnego, ostroŜnego i dobrze poinformowanego. 25 Wobec powyŜszego orzeczono jak w punkcie IV sentencji decyzji. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK moŜe nałoŜyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pienięŜną w wysokości do 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary, jeśli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Nakładanie kar pienięŜnych w świetle wyŜej przywołanego przepisu odbywa się co prawda na zasadzie fakultatywności, niemniej jednak – jak określa się w doktrynie – stosowanie kar pienięŜnych powinno mieć miejsce w przypadkach dostatecznie wykształconych w praktyce reguł stosowania przepisów dotyczących naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. 26 Fakultatywność w tym przypadku oznacza, Ŝe za Ŝaden rodzaj naruszenia Prezes UOKiK nie ma obowiązku ukarania podmiotu, który dopuszcza się naruszenia. 27 Zatem fakultatywność dotyczy wysokości kary pienięŜnej, ale równieŜ, a raczej przede wszystkim, samego faktu jej nałoŜenia. Ze względu na fakultatywny charakter kary pienięŜnej organ ochrony konkurencji i konsumentów moŜe 24 C. Banasiński, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 475; 25 Ibidem, s. 476. 26 M. Król - Bogomilska [w:] T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2009, str. 1614. 27 C. Banasiński, Ustawa o ochronie …, op.cit., s. 950; 16 rozwaŜyć moŜliwość odstąpienia od nałoŜenia tej kary 28 , jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. W doktrynie, jedną z przesłanek przemawiającą za odstąpieniem od wymierzenia kary pienięŜnej jest fakt zaniechania przez przedsiębiorcę stosowania zarzucanej mu praktyki. JednakŜe, jak wskazał Sąd Okręgowy Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 15 kwietnia 2008r. fakultatywność nałoŜenia kary pienięŜnej nie została uzaleŜniona przez ustawodawcę od zaistnienia okoliczności zaniechania stosowanej praktyki ( vide: sygn. akt: XVII Ama 132/07). Podejmując decyzję o nienałoŜeniu kary pienięŜnej, Prezes UOKiK działa w ramach uznania administracyjnego, co pociąga za sobą konieczność kierowania się przez organ ochrony konkurencji i konsumentów zasadą równości wobec wszystkich przedsiębiorców oraz proporcjonalności. Fabryka Zdrowia nadesłała postanowienie Sądu Rejonowego w Olsztynie Wydział V Gospodarczy z dnia 7 października 201r. (prawomocne z dniem 20.10.2010r.) o ogłoszeniu upadłości Fabryki Zdrowia Wierzbowski i Wspólnicy Spółka jawna z moŜliwością zawarcia układu. Wobec powyŜszego, Prezes UOKiK odstąpił od nakładania kary finansowej umoŜliwiając tym samym zrealizowanie Fabryce Zdrowia zatwierdzonego układu z wierzycielami. Jednocześnie poucza się, Ŝe na podstawie art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 §2 k.p.c. od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. Stosownie do art. 138 ust.1 ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2009r. Nr 175, poz.1361 j.t. z późn. zm.), jeŜeli ustanowiono zarząd własny upadłego, nadzorca sądowy wstępuje z mocy prawa do postępowań administracyjnych prowadzonych przeciwko upadłemu, stąd naleŜy doręczyć decyzję nadzorcy sądowemu Pani Stanisławie Piotrkowskiej – Podwysockiej. Otrzymują: 1. Fabryka Zdrowia Wierzbowski i Wspólnicy Spółka Jawna w upadłości układowej ul. Zamkowa 2/4 14-100 Ostróda 2. Nadzorca sądowy Stanisława Piotrowska-Podwysocka ul. Kopernika 17 10-900 Olsztyn 3. a/a. 28 Ibidem, s. 954.