RBG-13/2010

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47, 85-034 Bydgoszcz tel. (052) 345-56-44, Fax (052) 345-56-17 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 10 sierpnia 2010r. Znak: RBG-61-10/09/BD DECYZJA RBG - 13/2010 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu, przeciwko Marcinowi Sebastianowi Ziółek prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą MATCOM w Szczytnie – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę, o której mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stosowaną przez Marcina Sebastiana Ziółka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MATCOM w Szczytnie polegającą na zamieszczeniu we wzorcu umownym Umowa promocyjna o świadczenie usługi dostępu do Internetu przez Matcom oraz Regulamin Świadczenia Usługi Dostępu do Lokalnej Sieci Komputerowej „Matcom” z siedzibą w Szczytnie, postanowień umownych o następującej treści: 1. „Wszelkie spory wynikające z Umowy rozstrzygać będzie właściwy dla Matcom Sąd Rejonowy”; 2. „Zmiana opłat za usługę użytkowania Sieci nie stanowi zmiany treści Umowy i nie wymaga podpisania pisemnego aneksu do Umowy”; 3. „W przypadku ponownego podłączenia do Sieci wynikającego z wcześniejszego odłączenia będącego skutkiem nieuregulowanych opłat za okres co najmniej 3 miesięcy Operator może pobierać opłatę aktywacyjną”; 4. „Ponowne przywrócenie pełnego dostępu do Sieci następuje po uregulowaniu wszystkich zaległości i wniesieniu opłaty aktywacyjnej”; 5. „Ponowne zawarcie umowy abonenckiej może nastąpić pod warunkiem uregulowania przez Użytkownika zaległych opłat oraz uiszczenia opłaty zgodnie z ofertą usług Operatora”, które są postanowieniami umownymi wpisanymi - na podstawie art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego - do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone 2 i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 26 lutego 2010r. II. Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu, przeciwko Marcinowi Sebastianowi Ziółek prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą MATCOM w Szczytnie – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę, o której mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stosowaną przez Marcina Sebastiana Ziółka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MATCOM w Szczytnie polegającą na naruszeniu obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, do czego doszło w wyniku niezawierania w umowach z konsumentami o świadczenie usług telekomunikacyjnych informacji o polubownych sposobach rozwiązywania sporów powstałych na tle umowy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 56 ust. 3 pkt 15 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo Telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.) i nakazuje się zaniechanie jej stosowania . III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, w związku ze stosowaniem praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów określonych w pkt I i II niniejszej decyzji – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nakłada się na Marcina Sebastiana Ziółka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MATCOM w Szczytnie karę pieniężną w wysokości: 1. 11.360,00 zł (słownie: jedenaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt złotych), z tytułu naruszenia zakazu o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w zakresie opisanym w punkcie I sentencji decyzji, płatną do budżetu państwa; 2. 4.386,00 zł (słownie: cztery tysiące trzysta osiemdziesiąt sześć złotych), z tytułu naruszenia zakazu o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w zakresie opisanym w punkcie II sentencji decyzji, płatną do budżetu państwa. 3 UZASADNIENIE Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej też: Prezes Urzędu lub organ antymonopolowy ) wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy wzorce umów, jakimi posługuje się w obrocie konsumenckim Marcin Sebastian Ziółek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MATCOM w Szczytnie (dalej również: Marcin Ziółek lub skarżony przedsiębiorca ) zawierają niedozwolone postanowienia umowne w rozumieniu art. 385 1 §1 k.c., a co za tym idzie, czy miało miejsce naruszenie chronionych prawem interesów konsumentów uzasadniające podjęcie działań określonych w odrębnych ustawach, tj. art. 479 38 §1 i art. 479 39 k.p.c. w związku z art. 384-385 3 k.c. oraz mające na celu wstępne ustalenie, czy nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowań w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów poprzez stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. W toku ww. postępowania Prezes Urzędu wstępnie ustalił, iż działalność przedsiębiorcy może odbywać się z naruszeniem przepisów prawa, uzasadniającym wszczęcie postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W związku z powyższym – Postanowieniem Nr RBG – 138/2009 z dnia 20 listopada 2009r. – Prezes Urzędu wszczął z urzędu postępowanie w sprawie stosowania przez Marcina Ziółka praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, o których stanowi art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów [zw. dalej także ustawą o ochronie (…) ], polegających na: I. zamieszczeniu we wzorcu umownym Umowa promocyjna o świadczenie usługi dostępu do Internetu przez Matcom oraz Regulamin Świadczenia Usługi Dostępu do Lokalnej Sieci Komputerowej „Matcom” z siedzibą w Szczytnie, postanowień umownych o następującej treści: 1. „Wszelkie spory wynikające z Umowy rozstrzygać będzie właściwy dla Matcom Sąd Rejonowy.”; 2. „Zmiana opłat za usługę użytkowania Sieci nie stanowi zmiany treści Umowy i nie wymaga podpisania pisemnego aneksu do Umowy”; 3. „W przypadku ponownego podłączenia do Sieci wynikającego z wcześniejszego odłączenia będącego skutkiem nieuregulowanych opłat za okres co najmniej 3 miesięcy Operator może pobierać opłatę aktywacyjną”; 4. „Ponowne przywrócenie pełnego dostępu do Sieci następuje po uregulowaniu wszystkich zaległości i wniesieniu opłaty aktywacyjnej.”; 5. „Ponowne zawarcie umowy abonenckiej może nastąpić pod warunkiem uregulowania przez Użytkownika zaległych opłat oraz uiszczenia opłaty zgodnie z ofertą usług Operatora.”, które są postanowieniami umownymi wpisanymi na podstawie art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone; II. naruszeniu obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, do czego mogło dojść w wyniku niezawierania w umowach z konsumentami o świadczenie usług telekomunikacyjnych informacji o polubownych sposobach rozwiązywania sporów powstałych na tle umowy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 56 ust. 3 pkt 15 ustawy z dn. 16 lipca 2004r. Prawo Telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.). W toku niniejszego postępowania skarżony przedsiębiorca pismami z dnia 4 grudnia 2009r., 29 grudnia 2009r., 26 lutego 2010r. i 30 kwietnia 2010r. ustosunkował się do przedstawionych 4 zarzutów i przedłożył nowe wzorce umowne, z których wyeliminowano, kwestionowane przez Prezesa Urzędu w toku niniejszego postępowania postanowienia umowne (vide pkt I sentencji decyzji). Skarżony przedsiębiorca został poinformowany o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym w toku postępowania materiałem. Z powyższego uprawnienia nie skorzystał. Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny: Marcin Sebastian Ziółek jest przedsiębiorcą wpisanym do Ewidencji Działalności Gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta Szczytno pod numerem 4121. Zgodnie z wpisem, przedmiotem działalności przedsiębiorcy jest m.in. działalność telekomunikacyjna i transmisja danych. Skarżony przedsiębiorca widnieje również w rejestrze przedsiębiorców telekomunikacyjnych pod numerem 1042. W związku z prowadzoną działalnością, Marcin Ziółek wprowadził do obrotu wzorce umowne Umowa promocyjna o świadczenie usługi dostępu do Internetu przez Matcom oraz Regulamin Świadczenia Usługi Dostępu do Lokalnej Sieci Komputerowej „Matcom” z siedzibą w Szczytnie, które zawierały m.in. następujące zapisy: 1. „Wszelkie spory wynikające z Umowy rozstrzygać będzie właściwy dla Matcom Sąd Rejonowy”; 2. „Zmiana opłat za usługę użytkowania Sieci nie stanowi zmiany treści Umowy i nie wymaga podpisania pisemnego aneksu do Umowy”; 3. „W przypadku ponownego podłączenia do Sieci wynikającego z wcześniejszego odłączenia będącego skutkiem nieuregulowanych opłat za okres co najmniej 3 miesięcy Operator może pobierać opłatę aktywacyjną”; 4. „Ponowne przywrócenie pełnego dostępu do Sieci następuje po uregulowaniu wszystkich zaległości i wniesieniu opłaty aktywacyjnej”; 5. „Ponowne zawarcie umowy abonenckiej może nastąpić pod warunkiem uregulowania przez Użytkownika zaległych opłat oraz uiszczenia opłaty zgodnie z ofertą usług Operatora”. Wskazane powyżej w punktach 2-5 kwestionowane postanowienia umowne zamieszczone były w stosowanym przez skarżonego przedsiębiorcę wzorcu umownym Regulamin Świadczenia Usługi Dostępu do Lokalnej Sieci Komputerowej „Matcom” z siedzibą w Szczytnie. Natomiast zapis kwestionowany w punkcie 1 figurował w Umowie promocyjnej o świadczenie usługi dostępu do Internetu przez Matcom. Ponadto Prezes Urzędu ustalił, iż w wyżej wymienionych wzorcach umownych stosowanych przez skarżonego przedsiębiorcę naruszono obowiązek udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, w wyniku niezawierania w umowach z konsumentami o świadczenie usług telekomunikacyjnych informacji o polubownych sposobach rozwiązywania sporów powstałych na tle umowy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 56 ust. 3 pkt 15 ustawy z dn. 16 lipca 2004r. Prawo Telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.). Prezes Urzędu ustalił, iż Marcin Ziółek zaniechał stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na zamieszczeniu we wzorcu umownym Umowa promocyjna o świadczenie usługi dostępu do Internetu przez Matcom oraz Regulamin Świadczenia Usługi Dostępu do Lokalnej Sieci Komputerowej „Matcom” z siedzibą w Szczytnie, postanowień umownych wpisanych - na podstawie art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego - do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone w dniu 26 lutego 2010r. tj. w dniu wprowadzenia do obrotu prawnego nowego wzorca umownego. 5 Jednocześnie jednak organ antymonopolowy ustalił, iż wskazany powyżej nowy wzorzec umowny, nadal nie zawierał informacji o polubownych sposobach rozwiązywania sporów powstałych na tle umowy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów ww. Prawa Telekomunikacyjnego . Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes Urzędu zważył, co następuje: Interes publiczny Art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ogranicza zastosowanie jej przepisów wyłącznie do podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Warunkiem koniecznym do uruchomienia instrumentów określonych w tej ustawie jest zatem zaistnienie takiego stanu faktycznego, w którym działania przedsiębiorców naruszają jej przepisy i jednocześnie stanowią zagrożenie dla interesu publicznego bądź też naruszają ten interes. Niniejsze postępowanie dotyczy stosowania przez Marcina Ziółka wzorców umownych zawierających niedozwolone klauzule oraz naruszających obowiązek udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji. Wzorce umowne, o których mowa mają zastosowanie przy zawieraniu umów z konsumentami. Dotyczą one zatem obecnych i wszystkich potencjalnych konsumentów, którzy mogliby zawrzeć umowę o świadczenie usługi dostępu do Internetu ze skarżonym przedsiębiorcą, co oznacza, że mogą mieć zastosowanie do nieokreślonego z góry kręgu adresatów. Uznać zatem należy, iż niniejsze postępowanie prowadzone było w interesie publicznym. Ad I Przesłanki stwierdzenia praktyki z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Punktem wyjścia do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest ustalenie, czy działania Marcina Ziółka noszą znamiona praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie (…) stanowi, iż „ Zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. ” , natomiast art. 24 ust. 2 określa, iż „Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: 1) stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego; 2) naruszenie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji (…)”. Oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z praktyką określoną w ww. przepisie, możemy dokonać na podstawie ustalenia łącznego spełnienia trzech przesłanek: - działania przedsiębiorcy, - wypełnienia znamion bezprawności, - naruszenia zbiorowego interesu konsumentów. 6 Przedsiębiorca Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ilekroć w ustawie jest mowa o przedsiębiorcy rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz.U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095, z późn. zm.), oraz: a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej; b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu; c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji; d) związek przedsiębiorców (…). Zgodnie zaś z art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej , przedsiębiorcą w jej rozumieniu jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Marcin Ziółek jest wpisany do Ewidencji Działalności Gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta Szczytno. Prowadzona przez niego działalność polegająca na świadczeniu usług dostępu do Internetu wykonywana jest w sposób zorganizowany, ciągły i ma charakter zarobkowy. Wobec powyższego Marcin Ziółek jest przedsiębiorcą w rozumieniu ww. ustawy o ochronie (…) i jego działania mogą być poddane ocenie w toku postępowania przed Prezesem Urzędu. Przesłanka bezprawności Pojęcie bezprawności nie jest pojęciem prawnie zdefiniowanym. Należy zatem przyjąć, zgodnie z jego literalnym brzmieniem, że „działanie bezprawne” to zachowanie sprzeczne z nakazem lub zakazem zawartym w ustawie, rozporządzeniu wydanym na podstawie i dla wykonania ustawy, umową międzynarodową mającą bezpośrednie zastosowanie w stosunkach wewnętrznych oraz z zasadami współżycia społecznego. Bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia bezprawności działania wystarczy, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa 1 . Jak wyżej wskazano, Prezes Urzędu zakwestionował stosowanie przez Marcina Ziółka wzorców umownych zawierających pięć klauzul niedozwolonych, a także niezawierających informacji o polubownych sposobach rozwiązywania sporów powstałych na tle umowy, wbrew przepisom Prawa Telekomunikacyjnego. Art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, że przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy. Zgodnie z kolejnymi punktami tego przepisu za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów uważa się w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone, o których mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego , naruszenie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji. 1 por. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz , pod red. J. Szwaji, CH Beck, Warszawa 2000, s. 117-118. 7 W niniejszej sprawie działanie przedsiębiorcy należy uznać za bezprawne ze względu na: 1. stosowanie we wzorcu umownym zapisów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), 2. sprzeczność z przepisami ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo Telekomunikacyjne, tj. z art. 56 ust. 3 pkt 15 tej ustawy. Ad I. 1) W niniejszej sprawie pierwszym zarzutem postawionym skarżonemu przedsiębiorcy jest zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (…) poprzez bezprawne działanie polegające na stosowaniu we wzorcu umownym zapisu tożsamego z zapisem uznanym za niedozwolone postanowienie umowne i wpisanym do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. W wyroku z dnia 31 stycznia 2005r. (sygn. akt XVII AmC 59/04) Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolone postanowienie umowne w brzmieniu „Sądem właściwym do rozstrzygania sporów jest sąd właściwy dla miejsca siedziby dostawcy sygnału” ( pozycja 409 Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone). Podobnie w wyroku z dnia 29 września 2005r. (sygn. akt XVII AmC 57/03), Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolone postanowienie umowne w brzmieniu „Właściwym dla rozstrzygania sporów wynikających z regulaminu świadczenia usług jest sąd powszechny właściwy dla siedziby Operatora ” ( pozycja 565 Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone). Zarówno postanowienie wzorca o treści „Wszelkie spory wynikające z Umowy rozstrzygać będzie właściwy dla Matcom Sąd Rejonowy”, jak i postanowienia wpisane do Rejestru pod pozycjami 409 i 565, stanowią niedozwolone postanowienia, o których mowa w art. 385 3 pkt 23 k.c., zgodnie z którym za niedozwolone uważa się postanowienia, wyłączające jurysdykcję sądów polskich lub poddające sprawę pod rozstrzygnięcie sądu polubownego polskiego lub zagranicznego albo innego organu, a także narzucające rozpoznanie sprawy przez sąd, który wedle ustawy nie jest miejscowo właściwy. Właściwość miejscowa sądu, który jest kompetentny do rozstrzygania sporów cywilnych, została określona w przepisach Kodeks postępowania cywilnego. Zasadniczo, zgodnie z art. 27 § 1 tej ustawy powództwo wytacza się przed sądem właściwym ze względu na miejsce zamieszkania lub siedziby pozwanego. W rozważanej sprawie, stosownie do tego przepisu, gdyby z powództwem wystąpił przeciwko konsumentowi przedsiębiorca, musiałby to zrobić przed sądem oznaczonym wedle miejsca zamieszkania konsumenta. Gdyby do sądu wystąpił konsument, musiałby uczynić to przed sądem wyznaczonym według miejsca zamieszkania przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą. Stosownie do art. 34 Kodeksu postępowania cywilnego w sprawach o ustalenie istnienia umowy, jej wykonanie, rozwiązanie lub unieważnienie, jak też o odszkodowanie z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy można wytoczyć także przed sądem wyznaczonym według miejsca wykonania umowy. Kwestionowany zapis umowny stanowi klauzulę abuzywną ze względu na to, że na jej mocy właściwy do rozstrzygania ewentualnych sporów jest wyłącznie sąd właściwy dla skarżonego przedsiębiorcy. Z informacji zgromadzonych w toku postępowania wynika, że przedsiębiorca prowadzi działalność także na terenie innych miejscowości niż Szczytno, w związku z czym istnieją okoliczności, w których za właściwy należałoby uznać sąd inny niż ten, który jest właściwy dla skarżonego przedsiębiorcy, szczególnie w sytuacji, kiedy to konsument występuje po stronie pozwanej. Rozważane postanowienie wyłącza jednak w niniejszym przypadku taką możliwość. W konsekwencji konsument zmuszony jest prowadzić spór sądowy poza miejscem swojego zamieszkania. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że w rozważanym przypadku przedsiębiorca dopuścił się stosowania klauzuli wpisanej do rejestru, gdyż analiza porównawcza wskazuje na jednoznaczność treści porównywanych klauzul. W tych okolicznościach należało orzec, jak w punkcie I.1 sentencji przedmiotowej decyzji. 8 Ad I. 2) W wyroku z dnia 19 stycznia 2005r. (sygn. akt XVII Amc 2/04) Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolone postanowienie umowne w brzmieniu „ Zmiana opłaty nie powoduje konieczności zmiany umowy” ( pozycja 400 Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone). W tym samym wyroku Sąd uznał również za niedozwolone postanowienie w brzmieniu „ Zmiana opłaty za doprowadzenie sygnału nie oznacza zmiany warunków umowy ” ( pozycja 398 Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone). Zarówno postanowienie wzorca o treści „Zmiana opłat za usługę użytkowania Sieci nie stanowi zmiany treści Umowy i nie wymaga podpisania pisemnego aneksu do Umowy”; jak i postanowienia wpisane do Rejestru pod pozycjami 398 i 400, stanowią niedozwolone postanowienia umowne, o których mowa w art. 385 3 pkt 10, 19 i 20 k.c. Opłata za usługę użytkowania Sieci (opłata abonencka) jest głównym świadczeniem konsumenta i stanowi ona essentialia negotii umowy podpisanej z przedsiębiorcą świadczącym usługę dostępu do Internetu. Kwestionowany przez Prezesa Urzędu zapis dotyczy w istocie zmiany warunków umowy, o czym decyduje jednostronnie skarżony przedsiębiorca. W związku z tym, że umowa dotyczy stosunku umownego o charakterze ciągłym, powyższy zapis uniemożliwia konsumentowi jej wypowiedzenie na podstawie art. 384 1 k.c., który to przepis stanowi, iż wzorzec wydany w czasie trwania stosunku umownego o charakterze ciągłym wiąże drugą stronę, jeżeli zostały zachowane wymagania określone w art. 384 k.c., a strona nie wypowiedziała umowy w najbliższym terminie wypowiedzenia. Analogiczne zasady należy stosować przy zmianie obowiązującego wzorca, kiedy to przedsiębiorca powinien doręczyć dokument obejmujący przynajmniej treść zmodyfikowanych zapisów. Ponadto zapis ten przewiduje uprawnienie przedsiębiorcy do jednostronnej zmiany istotnych warunków umowy (ceny) bez zagwarantowania prawa wypowiedzenia umowy, a nadto narusza dobre obyczaje takie jak zaufanie stron umowy, poszanowanie prawa i rzetelność przedsiębiorcy, prowadząc do naruszenia interesów konsumentów poprzez utrudnianie lub uniemożliwienie wypowiedzenia umowy w przypadku jej zmiany. Reasumując, stwierdzić należy, że w rozważanym przypadku przedsiębiorca zastrzegł możliwość wprowadzenia zmian opłat bez konieczności zawiadomienia o tym fakcie konsumentów i wyrażenia przez nich zgody na przedmiotową zmianę. Zmiana cennika powoduje w istocie zmianę umowy. Przedsiębiorca powinien więc informować o prawie wypowiedzenia umowy w przypadku wzrostu cen. Wbrew temu w niniejszym przypadku stwierdza się, że zmiana opłat nie stanowi zmiany umowy. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że w rozważanym przypadku przedsiębiorca dopuścił się stosowania klauzuli wpisanej do rejestru, gdyż analiza porównawcza wskazuje na jednoznaczność treści porównywanych klauzul. W tych okolicznościach należało orzec, jak w punkcie I.2 sentencji przedmiotowej decyzji. Rozważając niniejszą kwestię należy zwrócić także uwagę na art. 61 ust. 5 przywołanego Prawa Telekomunikacyjnego , zgodnie z którym „Dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych doręcza abonentowi na piśmie oraz podaje do publicznej wiadomości treści każdej zmiany w cenniku, z wyprzedzeniem co najmniej jednego okresu rozliczeniowego przed wprowadzeniem tych zmian w życie. Jednocześnie abonent powinien zostać poinformowany o prawie wypowiedzenia umowy w przypadku braku akceptacji zmiany w cenniku”. Natomiast zgodnie z brzmieniem art. 61 ust. 5 ww. ustawy „W przypadku, o którym mowa w ust. 5, abonent powinien zostać poinformowany także o tym, że w razie skorzystania z prawa wypowiedzenia umowy w przypadku braku akceptacji podwyższenia cen dostawcy publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych nie przysługuje roszczenie odszkodowawcze, a także zwrot ulgi, o której mowa w art. 57 ust.”. Pozbawienie konsumentów wiedzy na temat przysługujących im uprawnień powoduje faktyczne ograniczenie możliwości podjęcia przez nich działań w określonym trybie. Działania przedsiębiorcy zmierzające do niedoinformowania, wywołania błędnego przekonania konsumenta, wykorzystywanie jego niewiedzy potocznie określa się jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania – godzą w interesy konsumentów. Wszystkie przekazywane konsumentom informacje, w tym w szczególności określające ich uprawnienia – jako słabszej strony stosunku obligacyjnego, winny być bowiem rzetelne, prawdziwe i pełne. 9 Ad I. 3,4,5) Kolejne z zarzutów rozważanych w ramach przedmiotowego postępowania dotyczą posługiwania się przez skarżonego przedsiębiorcę w obrocie konsumenckim następującymi klauzulami: - „W przypadku ponownego podłączenia do Sieci wynikającego z wcześniejszego odłączenia będącego skutkiem nieuregulowanych opłat za okres co najmniej 3 miesięcy Operator może pobierać opłatę aktywacyjną”; - „Ponowne przywrócenie pełnego dostępu do Sieci następuje po uregulowaniu wszystkich zaległości i wniesieniu opłaty aktywacyjnej”; - „Ponowne zawarcie umowy abonenckiej może nastąpić pod warunkiem uregulowania przez Użytkownika zaległych opłat oraz uiszczenia opłaty zgodnie z ofertą usług Operatora.” W wyroku z dnia 28 lipca 2005r. (sygn. akt XVII Amc 109/04) Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolone postanowienie, które następnie zostało wpisane pod poz. 533 do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone o treści: „ Brak wpłat określonych w par. 2 pkt 2 do końca danego miesiąca spowoduje odłączenie dostępu do Internetu. Ponowna aktywacja dostępu nastąpi po uzupełnieniu przez użytkownika zaległych opłat wraz z ustawowo obowiązującymi odsetkami oraz kosztów związanych z aktywacją instalacji. ” Nadto w wyroku z dnia 17 października 2005r. (sygn. akt XVII AmC 75/04) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolone postanowienie, które następnie zostało wpisane pod poz. 599 do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone o treści: „ W przypadku przeterminowania płatności na rzecz Operatora powyżej 5 dni, nastąpi automatycznie wyłączenie usług. Ponowna włączenie nastąpi po rozliczeniu wszystkich należności oraz uiszczeniu opłaty manipulacyjnej zgodnie z cennikiem.” W wyroku z dnia 9 czerwca 2006r. (sygn. akt XVII AmC 90/05) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał także za niedozwolone postanowienie, które następnie zostało wpisane pod poz. 1084 do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone o treści: „ W przypadku odłączenia sygnału z lokalu z winy abonenta jego ponowne podłączenie nastąpi po uregulowaniu zaległości i wniesieniu opłaty za ponowną aktywację (ponowna aktywacja – wznowienie dostarczania sygnału telewizji kablowej w istniejącym przyłączu, podlegające opłacie zgodnie z cennikiem operatora).” W przywołanych powyżej orzeczeniach Sąd podzielił argumentację Prezesa Urzędu, zgodnie z którą umowa o świadczenie usług dostępu do Internetu jest umową wzajemną, do której stosuje się przepisy kodeksu cywilnego dotyczące zobowiązań, w tym regulujące skutki niewykonania zobowiązań. Art. 481 § 1 k.c. stanowi, że jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody. Ustalone odsetki pełnią w tym wypadku funkcję zryczałtowanej kary umownej. Ponadto przepis art. 481 § 3 k.c. dopuszcza także możliwość żądania przez wierzyciela – w razie zwłoki dłużnika – naprawienia szkody na zasadach ogólnych, tj. na podstawie art. 471 i nast. k.c. Jednakże w takim przypadku na wierzycielu ciąży obowiązek wykazania, iż taka szkoda faktycznie zaistniała. Zastrzeżenie przez przedsiębiorcę, w przypadku zwłoki konsumenta w uiszczaniu opłaty abonamentowej, obowiązku zapłaty opłaty manipulacyjnej (aktywacyjnej) za ponowną aktywację usługi dostępu do Internetu jest w rzeczywistości zastrzeżeniem niedozwolonej kary umownej. Prowadzić bowiem może do uzyskania przez przedsiębiorcę nieuzasadnionych korzyści, których by nie otrzymał, gdyby abonent nie zalegał z płatnością. Takie uregulowanie wzajemnych praw i obowiązków stron umowy jest wykorzystaniem przewagi kontraktowej przedsiębiorcy i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. Zastrzeżenie obowiązku uiszczenia przedmiotowej opłaty „reaktywacyjnej”, następuje niezależnie od możliwości żądania przez przedsiębiorcę zapłaty „wszystkich zaległości/zaległych opłat”, a więc nie tylko abonamentu ale również należnych odsetek za opóźnienie. Uznać zatem należy, iż opłata reaktywacyjna jest w istocie niedozwoloną karą umowną, której zapłata może przysporzyć skarżonemu przedsiębiorcy nieuzasadnionych korzyści. Takie ukształtowanie wzajemnych praw i obowiązków jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interes konsumentów. Postanowienie przywołane w pkt I.5 sentencji decyzji dotyczy ponownego zawarcia umowy (de facto wznowienia usług), które również jest obwarowane koniecznością ponownego uiszczenia opłaty aktywacyjnej. W konsekwencji, sytuacja jest tu analogiczna do wyżej przedstawionych, albowiem konsument, któremu na skutek zwłoki w zapłacie opłaty abonamentowej odłączono sygnał i rozwiązano z nim umowę, jest zmuszony nie tylko do uiszczenia zaległej kwoty wraz z odsetkami ustawowymi za okres opóźnienia, ale także do zapłaty opłaty przyłączeniowej za ponowną aktywację 10 gniazda abonenckiego. W ten sposób przedsiębiorca uzyskuje od konsumenta korzyści, których nie otrzymałby, gdyby abonent nie zalegał z płatnością. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że w rozważanym przypadku przedsiębiorca dopuścił się stosowania klauzul wpisanych do rejestru, gdyż analiza porównawcza wskazuje na jednoznaczność treści porównywanych klauzul. W tych okolicznościach należało orzec, jak w punkcie I. 3,4,5 sentencji przedmiotowej decyzji. Należy w tym miejscu wskazać, iż wzorce umowne wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami mogą być poddane kontroli abstrakcyjnej (art. 479 36 – 479 45 k.p.c.), której dokonuje się niezależnie od tego, czy wzorzec był, czy też nie był zastosowany w konkretnej umowie. Kontrola taka obejmuje klauzule pojedyncze lub zbiorowe (cały wzorzec lub jego fragment). Oceny postanowień w wypadku kontroli abstrakcyjnej dokonuje Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wyłącznie do kompetencji tego Sądu należy uznanie postanowień wzorców umownych za niedozwolone. Przepis art. 479 43 k.p.c. rozszerza prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., prowadzonego przez Prezesa Urzędu. Konsekwencją umieszczenia postanowienia umownego w ww. rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, że od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych. Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu zgodne jest z orzecznictwem Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iż „(…) stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (…)”. W uzasadnieniu do powyższej uchwały Sąd uznał m.in., że „ (…) praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a u.o.k.ik. obejmuje również przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przestawieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru (…). Przyjęta powyżej rozszerzająca wykładnia art. 23a u.o.k.ik. znajduje również uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a także orzecznictwie ETS dotyczącym zasady efektywności (…)”. Nie jest zatem konieczna dokładna, literalna identyczność klauzuli wpisanej do rejestru oraz klauzuli z nią porównywanej i stąd niedozwolone będą także takie postanowienia umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. Konkludując, stwierdzić należy, iż w celu wykazania bezprawności działań Marcina Ziółka w toku postępowania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, Prezes Urzędu ustalił, że treść postanowień zawartych w kontrolowanych wzorcach umowy mieści się w hipotezie klauzul wpisanych do Rejestru. Uwzględnił przy tym dwa kryteria tożsamości klauzul kwestionowanych z klauzulami wpisanymi do Rejestru, a mianowicie: kryterium tożsamości stosunków prawnych, których dotyczą klauzule kwestionowane i klauzule wpisane do Rejestru, a także kryterium tożsamości treści klauzul kwestionowanych z treścią klauzul uznanych przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów za abuzywne. Badanie tożsamości stosunków prawnych odbyło się w oparciu o kryterium branży, w jakiej działa przedsiębiorca, który stosuje we wzorcach umów w obrocie konsumenckim kwestionowane postanowienia umowne oraz w jakiej działał przedsiębiorca, którego postanowienie umowne zostało wpisane do Rejestru (usługi dostępu do Internetu). Przy badaniu zaś tożsamości treści klauzul kwestionowanych z treścią klauzul wpisanych do Rejestru, Prezes Urzędu wziął pod uwagę kryterium celu, jakiemu służy kwestionowana klauzula, a co za tym idzie, jakie skutki wywołuje lub może wywołać dla konsumentów. W rozpatrywanej sprawie chodzi o: narzucanie rozpoznania sprawy przez sąd, który wedle ustawy nie jest miejscowo właściwy, zmianę opłaty bez możliwości wypowiedzenia się w tej kwestii przez konsumenta, pobieranie tzw. opłaty reaktywacyjnej. 11 O uznaniu tożsamości badanych klauzul z klauzulami rejestrowymi przesadziły zatem: cel, jakiemu służy kwestionowana klauzula, kontekst umieszczenia klauzuli w Rejestrze, a także kryterium podobieństwa stanu faktycznego, będącego podstawą oceny abuzywności danej klauzuli. Ad 2) Drugi z zarzutów rozważanych w ramach niniejszego postępowania dotyczy naruszenia obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, do czego doszło poprzez niezawieranie w umowach z konsumentami o świadczenie usług z zakresu dostępu do Internetu informacji na temat możliwości rozwiązania sporu w drodze mediacji lub poddania go pod rozstrzygnięcie sądu polubownego. Obowiązek zamieszczania takich informacji w umowach telekomunikacyjnych spoczywa na przedsiębiorcach na mocy art. 56 ust. 3 pkt 15 Prawa telekomunikacyjnego . Pozbawienie konsumentów wiedzy na temat przysługujących im uprawnień powoduje faktyczne ograniczenie możliwości podjęcia przez nich działań w określonym trybie. Konsumenci nie mając świadomości tego, że spory powstałe na tle umów telekomunikacyjnych mogą być rozstrzygane w drodze polubownej, bez konieczności udawania się do sądu powszechnego, najprawdopodobniej nie skorzystają z przewidzianych prawem instrumentów. Wzorce umowne stosowane przez skarżonego przedsiębiorcę nie zawierają żadnych wskazówek w niniejszym zakresie. W związku z tym należało stwierdzić, że przedsiębiorca dopuścił się naruszenia art. 56 ust. 3 pkt 15 Prawa telekomunikacyjnego . W świetle przedstawionych okoliczności należało także stwierdzić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Przesłanka naruszenia zbiorowych interesów konsumentów Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie definiuje pojęcia zbiorowego interesu konsumentów, stwierdzając jedynie w art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. W świetle art. 1 ust. 1 ww. ustawy należy przyjąć, że ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć każdego potencjalnego konsumenta będącego kontrahentem przedsiębiorcy. Przedmiotem ochrony nie są zatem interesy indywidualnego konsumenta lub grupy indywidualnych konsumentów, ale wszystkich – aktualnych lub potencjalnych klientów – traktowanych jako grupa uczestników rynku zasługująca na szczególną ochronę (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 lipca 2008r., sygn. VI ACa 306/08) 2 . Stanowisko to potwierdzone zostało również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 września 2003r. (sygn. akt: I CKN 504/01) stwierdził, iż: „nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy antymonopolowej można wszczynać tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów” . W ocenie Prezesa Urzędu zakwestionowane w przedmiotowej decyzji zachowanie Marcina Ziółka polegające na stosowaniu w obrocie konsumentami wzorców umów, zawierających niedozwolone postanowienia oraz naruszających obowiązek udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, godzi w zbiorowe interesy konsumentów. Stroną umowy zawieranej przez ww. przedsiębiorcę są zarówno wszyscy aktualni jak i wszyscy przyszli konsumenci zawierający umowę o świadczenie usługi dostępu do Internetu. Krąg adresatów takiego wzorca nie jest zatem z góry określony. Biorąc pod uwagę, że konsument nie ma wpływu na zapisy zawieranej z nim umowy, gdyż nie jest ona z nim indywidualnie negocjowana, należy uznać, że wszelkie zawarte w niej bezprawne zapisy, godzą w jego interes. 2 T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz , C.H.Beck 2009r., s. 962 12 W niniejszej sprawie bez wątpienia mamy zatem do czynienia z naruszeniem praw licznej grupy konsumentów, wszystkich konsumentów będących stroną umowy internetowej zawartej ze skarżonym przedsiębiorcą, jak i potencjalnych zainteresowanych, którzy mogli taką umowę z nim zawrzeć. Tak więc, w rozpatrywanym stanie faktycznym zachowanie skarżonego przedsiębiorcy nie dotyczy interesów poszczególnych osób, których sprawy mają charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, lecz mamy do czynienia z naruszonymi uprawnieniami konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla całej, licznej grupy obecnych i przyszłych kontrahentów przedsiębiorcy. Wobec powyższego orzeczono jak w punkcie I i II sentencji tej decyzji. Zgodnie z art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (…) nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującej zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki, o której mowa w art. 24 tej ustawy. Mając na uwadze okoliczność, iż w dniu 26 lutego 2010r. skarżony przedsiębiorca wprowadził do obrotu prawnego nowy wzorzec umowny, z którego wyeliminował kwestionowane w niniejszym postępowaniu postanowienia, Prezes Urzędu wydał decyzję o uznaniu praktyki, opisanej w pkt I niniejszej decyzji za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z tym dniem. Ad III Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu ma kompetencje do ukarania przedsiębiorcy poprzez nałożenie na niego kary pieniężnej w wysokości do 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeśli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Nakładanie kar pieniężnych w świetle wyżej przywołanego przepisu odbywa się co prawda na zasadzie fakultatywności, niemniej jednak – jak określa się w doktrynie – stosowanie kar pieniężnych powinno mieć miejsce w przypadkach dostatecznie wykształconych w praktyce reguł stosowania przepisów dotyczących naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. 3 Mając na względzie powyższe oraz stan faktyczny niniejszej sprawy, Prezes Urzędu postanowił skorzystać z uprawnienia do nałożenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, albowiem przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług dostępu do Internetu, powinien to czynić z poszanowaniem szeroko rozumianego prawa konsumenckiego, w tym zarówno prawa cywilnego, jak i Prawa telekomunikacyjnego . Podkreślić należy, iż wzorce umowne stosowane przez przedsiębiorców świadczących usługi dostępu do Internetu były już badane przez Prezesa Urzędu (w roku 2008), o czym wielokrotnie informowano w mediach, a przede wszystkim na stronach internetowych UOKiK, a w jawnym Rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone figurują klauzule dotyczące przedmiotowego rynku. Dochowując zatem należytej staranności, skarżony przedsiębiorca na bieżąco winien monitorować ten rejestr, aby wyeliminować ze stosowanych przez niego wzorców klauzule, które kształtują prawa i obowiązki konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają ich interesy (art. 385 1 k.c. i nast.). Jeżeli tego nie czyni i stosuje względem swoich kontrahentów – konsumentów klauzule abuzywne, jego działanie uznać należy za zawinione. 3 M. Król - Bogomilska [w:] T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2009, str. 1614. 13 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniona jest wysokość kar nakładanych na przedsiębiorców. W art. 111 przykładowo jedynie wskazano, iż Prezes Urzędu winien wziąć pod uwagę okres, stopień, okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenia przepisów ustawy. Ponadto orzecznictwo wskazuje, że w przypadku kar przesłankami, które należy brać pod uwagę, są m.in.: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć (por.: wyrok Sądu Najwyższego z 27.06.2000 r., sygn. akt I CKN 793/98 LexPolonica nr 390244). Należy także podnieść, iż w ocenie organu antymonopolowego, brzmienie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pozwala na nałożenie odrębnych kar pieniężnych za poszczególne naruszenia stwierdzone w niniejszej decyzji. Zgodnie bowiem z przedmiotowym przepisem organ antymonopolowy może nałożyć karę pieniężną na przedsiębiorcę, jeżeli ten dopuścił się naruszenia art. 24 ww. ustawy, z czego wynika, że określona w tym przepisie kara może dotyczyć każdego naruszenia stwierdzonego względem danego przedsiębiorcy. W ocenie organu antymonopolowego zastosowanie takiego rozwiązania jest ponadto pożądane z tego względu, iż pozwala na uwzględnienie przy nakładaniu kar w sposób zindywidualizowany wszystkich okoliczności związanych ze stosowaniem określonych naruszeń, które mogą różnić się pod wieloma względami (np. wagą naruszenia, zasięgiem oddziaływania praktyki, skutkami, jakie praktyka wywołuje na rynku i ich dotkliwością dla kontrahentów, czasem jej trwania itp.), a tym samym pozwala na nałożenie kary adekwatnej do danego naruszenia. Podkreślić nadto należy, iż nakładana przez Prezesa Urzędu kara finansowa pełni trojaką funkcję: represyjną, prewencyjną i edukacyjną. Ustalając wymiar kary należy wziąć zatem pod uwagę funkcję prewencyjną kar, w tym prewencję ogólną. Kara bowiem winna być ustalona tak, aby powstrzymywać przedsiębiorcę stosującego praktykę oraz innych przedsiębiorców przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami tj. zniechęcić innych przedsiębiorców świadczących usługi dostępu do Internetu do stosowania niedozwolonych postanowień umownych, a tym samym zobligować ich do bieżącego monitorowania rejestru niedozwolonych postanowień umownych i uaktualniania, zgodnie z prawem, stosowanych przez siebie wzorców. W roku 2009 przedsiębiorca osiągnął z działalności gospodarczej przychód w wysokości – 4.386.077,15 zł, co ustalono na podstawie złożonych przez niego dokumentów. Maksymalny wymiar kary jaki można nałożyć na przedsiębiorcę wynosi 438.607,71 zł – 10% osiągniętego przychodu w roku 2009. Ad 1. Podstawą obliczenia wysokości kary był przychód osiągnięty przez przedsiębiorcę w 2009r., tj. w roku poprzedzającym rok nałożenia kary pieniężnej, tj. kwota 4.386.077,15 zł. Zarzucana w pkt I sentencji niniejszej decyzji praktyka polega na stosowaniu pięciu niedozwolonych postanowień umownych tożsamych z postanowieniami wpisanymi do rejestru prowadzonego przez Prezesa Urzędu. W związku z powyższym, oraz uwzględniając ponad roczny okres ich stosowania, organ antymonopolowy uznał, iż natura naruszenia i kumulacja naruszeń uzasadnia ustalenie wyjściowego poziomu wymiaru kary pieniężnej na poziomie 0,37% przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2009r., co jest równe kwocie 16.228,48 zł. Jednocześnie Prezes Urzędu przy określaniu wymiaru kary, stwierdził występowanie okoliczności łagodzących, leżących po stronie Marcina Ziółka, polegających na zaniechaniu w toku niniejszego postępowania stosowania kwestionowanej klauzuli niedozwolonej i wobec tego, obniżono wskazaną powyżej karę o 30%, tj. o kwotę 4.868,54 zł. W związku z powyższym, Prezes Urzędu postanowił nałożyć na skarżonego przedsiębiorcę karę w wysokości 11.360 zł, co stanowi 0,26% przychodu osiągniętego w 2009r. i równocześnie 14 stanowi 2,6% kary maksymalnej. Zdaniem Prezesa Urzędu, kara w takiej wysokości spełni zarówno rolę represyjną jako sankcja i dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jak i prewencyjną, zapobiegającą ponownemu ich naruszeniu. Nie bez znaczenia jest też jej walor wychowawczy, w tym wymiar ogólny, odstraszający dla innych przedsiębiorców działających w branży przed podobnym naruszaniem słusznych interesów konsumentów. Ad 2. Podstawą obliczenia wysokości kary był przychód osiągnięty przez przedsiębiorcę w 2009r., tj. w roku poprzedzającym rok nałożenia kary pieniężnej, tj. kwota 4.386.077,15 zł. Zarzucana w pkt II sentencji niniejszej decyzji praktyka polega na naruszeniu obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, do czego doszło w wyniku niezawierania w umowach z konsumentami o świadczenie usług telekomunikacyjnych informacji o polubownych sposobach rozwiązywania sporów powstałych na tle umowy. W związku z powyższym, organ antymonopolowy uznał, iż natura naruszenia na etapie zawarcia kontraktu z wpływem na wykonanie oraz ponad roczne stosowanie praktyki uzasadniają ustalenie wyjściowego poziomu kary pieniężnej na poziomie 0,1% przychodu uzyskanego przez skarżonego przedsiębiorcę w 2009r., tj. kwotę 4.386,01 zł. W związku z powyższym, Prezes Urzędu postanowił nałożyć na skarżonego przedsiębiorcę karę w wysokości karę pieniężną w wysokości 4.386 zł, co stanowi 0,1% przychodu osiągniętego w 2009r. i równocześnie stanowi 1% kary maksymalnej. Zdaniem Prezesa Urzędu, kara w takiej wysokości spełni zarówno rolę represyjną jako sankcja i dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jak i prewencyjną, zapobiegającą ponownemu ich naruszeniu. Nie bez znaczenia jest też jej walor wychowawczy, w tym wymiar ogólny, odstraszający dla innych przedsiębiorców działających w branży przed podobnym naruszaniem słusznych interesów konsumentów. Mając powyższe na uwadze, należało orzec jak punkcie II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 §2 k.p.c. od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Dorota Karczewska 15 Otrzymują: 1. Marcin Sebastian Ziółek MATCOM ul. Leyka 45/14 12-100 Szczytno 2. a/a