RBG-14/2014

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47,85-034 Bydgoszcz Tel. 52 345-56-44, Fax 52 345-56-17 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 20 sierpnia 2014 r. Znak: RBG-61-09/14/KL DECYZJA NR RBG - 14/2014 Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania Moniki Kos prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe MEGI w Bydgoszczy , polegające na: A. zamieszczeniu we wzorcu umowy Umowa poŜyczki postanowień, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.), których treść jest następująca: 1. Strony postanawiają, Ŝe w przypadku niespłacenia lub nieterminowego spłacenia przez PoŜyczkobiorcę PoŜyczki lub Opłaty przygotowawczej, PoŜyczkobiorca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz PoŜyczkodawcy następujących NaleŜności ubocznych: (...) b) 20,00 zł (dwadzieścia złotych 00/100) – za kaŜde upomnienie sms, c) 30,00 zł (trzydzieści złotych 00/100) – za kaŜde upomnienie telefoniczne, d) 60,00 zł (sześćdziesiąt złotych 00/100 – za kaŜde wezwanie do zapłaty, e) 80,00 zł (osiemdziesiąt złotych 00/100) – ostateczne wezwanie do zapłaty (§ 5 ust. 1 Umowy poŜyczki) 2. Strony postanawiają, Ŝe w przypadku niespłacenia lub nieterminowego spłacenia przez PoŜyczkobiorcę PoŜyczki lub Opłaty przygotowawczej, PoŜyczkobiorca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz PoŜyczkodawcy następujących NaleŜności ubocznych: (...) g) W przypadku, w którym kroki wskazane w ust. 1 lit. a) do f) nie doprowadzą do całkowitej spłaty zadłuŜenia sprawa zostanie przekazana kancelarii prawnej lub 2 firmie windykacyjnej, która wezwie do zapłaty PoŜyczki, Opłaty przygotowawczej i wskazanych w niniejszym paragrafie NaleŜności ubocznych. PoŜyczkobiorca jest zobowiązany wówczas do zapłaty na rzecz PoŜyczkodawcy kwoty 160,00 (sto sześćdziesiąt złotych) będącej ryczałtową opłatą za odzyskiwanie naleŜności przez kancelarię prawną lub firmę windykacyjną na etapie postępowania przedsądowego. (§ 5 ust. 1 Umowy poŜyczki) 3. PoŜyczkobiorca jest zobowiązany do: a) aktualizowania swoich danych przekazanych PoŜyczkodawcy, w tym informowania go o zmianie numeru telefonu, adresu zamieszkania lub adresu do korespondencji, pod rygorem uznania za skutecznie doręczonych przesyłek wysłanych na ostatnio wskazany adres. (§ 4 ust. 2 Umowy poŜyczki) co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r . o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) i nakazuje się zaniechanie jej stosowania; B . naruszeniu obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej oraz pełnej informacji poprzez niezamieszczenie w umowie o kredyt konsumencki „Umowa poŜyczki” informacji o warunkach zmiany wysokości rocznej stopy oprocentowania przeterminowanego, wbrew dyspozycji art. 30 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim (Dz. U. Nr 126 poz.715 ze zm.), co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) i nakazuje się zaniechanie jej stosowania. UZASADNIENIE Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK lub organ ochrony konsumentów ) przeprowadził postępowanie wyjaśniające, mające na celu wstępne ustalenie, czy wzorce umowne stosowane przez Monikę Kos prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe MEGI w Bydgoszczy (dalej: MEGI, PoŜyczkodawca lub przedsiębiorca) zawierają niedozwolone postanowienia umowne, a co za tym idzie, czy miało miejsce naruszenie chronionych prawem interesów konsumentów, uzasadniające podjęcie działań określonych w odrębnych ustawach, tj. art. 479 38 §1 i art. 479 39 k.p.c. w związku z art. 385 1 -385 3 k.c. oraz mające na celu wstępne ustalenie, czy nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w szczególności w związku z naruszeniem przepisów ustawy o kredycie konsumenckim oraz innych ustaw. W toku tego postępowania Prezes UOKiK przeprowadził analizę materiałów nadesłanych przez przedsiębiorcę, w tym umów zawartych z konsumentami na podstawie wzorca „ Umowa poŜyczki ” – dalej: Umowa. W wyniku przedmiotowego badania zaszło podejrzenie stosowania przez przedsiębiorcę praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w związku z powyŜszym – postanowieniem Nr RBG-63/2014 z dnia 18 lutego 2014 r. – Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez MEGI praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wskazanych w sentencji niniejszej decyzji. 3 Jednocześnie organ ochrony konsumentów wezwał przedsiębiorcę do ustosunkowania się do przedstawionych zarzutów. W piśmie z dnia 14 lutego 2014 r. PoŜyczkodawca ustosunkował się do przedstawionych zarzutów. W zakresie praktyki wskazanej z pkt A.1-A.2 sentencji niniejszej decyzji przedsiębiorca oświadczył, Ŝe nie zgadza się z interpretacją Prezesa UOKiK, jakoby zwroty uŜyte przez niego w § 5 ust. 1 umowy poŜyczki były toŜsame ze zwrotami zamieszczonymi w hipotezach klauzul wskazanych przez organ w uzasadnieniu. RóŜnica pomiędzy zapisami wskazanymi w owych klauzulach, a treścią umowy stosowanej przez przedsiębiorcę wynika z treści całego wzorca, w tym ust. 5, w którym wskazane jest, Ŝe omawiane czynności będą podejmowane z częstotliwością zgodną z dobrymi obyczajami. W ocenie MEGI ustęp ten stanowi gwarancję dla konsumenta, Ŝe nie będą względem niego podejmowane działania, które w sposób bezcelowy spowodują wzrost naleŜnych od niego opłat. Zdaniem PoŜyczkodawcy przyjęcie modelu sugerowanego przez Prezesa UOKiK - ścisłego wskazania dni, po których wysyłane będą kolejne wezwania do zapłaty - byłoby zdaniem przedsiębiorcy niekorzystne dla konsumenta. Przykładowo naleŜałoby wysyłać do dłuŜnika SMS-y windykacyjne zgodnie z umową, mimo iŜ z rozmów czy ustaleń wiadomym by było, iŜ dłuŜnik zobowiązał się do spłaty zadłuŜenia np. po 3 tygodniach. Powodowałoby to nie tylko dodatkowe koszty po stronie dłuŜnika ale pozbawiałoby wiary w sens negocjacji z przedsiębiorcą, którego działania byłyby wówczas odbierane jako nieprzestrzeganie ustaleń. Ponadto przedsiębiorca nie moŜe takŜe zgodzić się z twierdzeniami organu ochrony konsumentów jakoby „ prowadzenie czynności windykacyjnych jest działaniem odtwórczym, powtarzalnym ... ". W jego ocenie jest dokładnie odwrotnie, a tylko dla osób z zewnątrz działania te wydawać się mogą odtwórcze czy powtarzalne. Zdaniem PoŜyczkodawcy w praktyce kaŜda windykacja jest inna, za kaŜdym razem trzeba rozwaŜyć racje poszczególnego dłuŜnika, jego sytuację finansową, itp., a nawet jego prawdomówność i niezwłocznie, na podstawie tak uzyskanych danych, podjąć decyzję. Zgodnie ze stanowiskiem przedsiębiorcy - jest to bardzo skomplikowany proces, wymagający wiedzy, doświadczenia oraz intuicji. Zgodnie ze stanowiskiem przedsiębiorcy, Ŝadne przepisy prawa nie nakładają na niego szczegółowego wskazywania podejmowanych czynności windykacyjnych. W ocenie PoŜyczkodawcy byłoby to niemoŜliwe ze względu na róŜnice pomiędzy kaŜdą ze spraw, a nadto wypaczałoby to sens windykacji. DłuŜnik, gdyby dokładnie znał ruchy wierzyciela, to w prosty sposób mógłby się – w ocenie przedsiębiorcy - im z wyprzedzeniem przeciwstawiać. Zdaniem MEGI Prezes UOKiK nie moŜe Ŝądać od przedsiębiorcy, aby część swojej działalności prowadził „po kosztach”. Byłoby to bowiem naruszenie podstawowych zasad konstytucyjnych - art. 22 oraz art. 20 Konstytucji. Wymaganie prowadzenia działalności „po kosztach" oznaczałoby – zdaniem PoŜyczkodawcy - w praktyce ingerencję w wolność gospodarczą, a nadto naruszałoby własność przedsiębiorcy. PoŜyczkodawca zauwaŜa równieŜ, iŜ twierdzenie, Ŝe 10 zł nie ma odzwierciedlenia w kosztach ponoszonych przez przedsiębiorcę jest nieprawdziwe. List za potwierdzeniem odbioru kosztuje 6,10 zł, a w przypadku zwrotu (np. adresat nie podjął w terminie) naleŜy doliczyć dodatkową opłatę w wysokości 4,20 zł. Do tego koszt kopert - 0,40 zł, kartki 0,02 zł, druku 0,10 zł, prądu - 0,1 zł, pracownika który musi poświęcić około godziny na odszukanie 4 teczki niepłacącego dłuŜnika, sprawdzić na koncie (z pomocą szefa) czy na dzień wysyłania wezwania wpłata przypadkiem nie nadeszła, wydrukować, zakopertować, udać się na pocztę i po powrocie zaewidencjonować potwierdzenie nadania. Koszt takiej roboczogodziny z uwzględnieniem urlopów, chorób, itp. wynosi co najmniej 20 zł. Koszty te nie uwzględniają kosztu stworzenia stanowiska pracy, jak kupna biurka, komputera, wynajęcia powierzchni biurowej, badań lekarskich itd. Przedsiębiorca wskazuje równieŜ, Ŝe nie moŜe zgodzić się z nieuprawnionymi twierdzeniami, iŜ obciąŜa konsumenta kosztami niewysłanych listów. Gdyby tak było, to w wypadku postępowania sądowego konsument bez problemu wykazałby, iŜ jest to obciąŜenie nienaleŜne i na skutek nieudowodnienia, roszczenie takie zostałoby oddalone. MEGI – w ocenie przedsiębiorcy - jest uczciwie działającą firmą i nie stosuje tego typu praktyk. Od samego początku działalności PoŜyczkodawca korzysta z pomocy radcy prawnego właśnie po to, aby mieć pewność, iŜ podejmowane przez niego działania nie są sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa. Przedsiębiorca nie zgadza się takŜe z zarzutami dotyczącymi kwoty ryczałtowej w wysokości 160 zł (około 40 Euro). Koszty tego typu zostały uznane są – w ocenie MEGI - za przeciętne, minimalne koszty dochodzenia roszczenia w art. 6 ust. 1 Dyrektywy z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych. Ma ona co prawda zastosowanie do transakcji firma - firma, jednak nie ulega wątpliwości, iŜ wskazany w niej koszt został dokładnie zbadany przez władze unijne jako minimalny koszt związany z dochodzeniem roszczeń. W ocenie PoŜyczkodawcy w praktyce, to czy roszczeń dochodzi się od innej firmy czy od konsumenta, nie ma wpływu na ich wysokość. Co więcej w punkcie (20) preambuły stanowi ona wprost: „Do tych kosztów zalicza się w szczególności koszty poniesione przez wierzycieli w związku ze skorzystaniem z usług prawnika lub firmy windykacyjnej." Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt A.3. przedsiębiorca wskazał, Ŝe zmiana adresu przez konsumenta i jego ustalenie wymaga od PoŜyczkodawcy wielu kosztownych kroków: wystąpienie do bazy PESEL w Warszawie, co wiąŜe się z kosztami 60 zł (opłata) + 17 zł (pełnomocnictwo) + 6,1 zł (list) + koszty pracownika, itd. Nadto adres otrzymany z tej bazy niekoniecznie musi być miejscem zamieszkania konsumenta (jest to tylko adres zameldowania), czyli w praktyce konsument mógłby uniknąć doręczania wszelkiej korespondencji poprzez proste przeprowadzenie się pod adres inny niŜ adres zameldowania. W ocenie PoŜyczkodawcy konsument natomiast moŜe ustalić adres przedsiębiorcy w kaŜdym czasie za pomocą bezpłatnej bazy w internecie: firma.gov.pl. Co więcej, pisma wysłane na ten adres (ostatni wskazany adres przedsiębiorcy) uwaŜa się za doręczone względem przedsiębiorcy, a zatem zasada równości stron wymaga, aby ostatni znany adres konsumenta równieŜ uwaŜany był za obowiązujący. W zakresie ostatniego zarzutu, który został zamieszczony w pkt B sentencji niniejszej decyzji, przedsiębiorca uwaŜa, Ŝe zapis w nawiasie („nie wyŜsza niŜ czterokrotność wysokości stopy kredytu lombardowego Narodowego Banku Polskiego”) wypełnia dyspozycję, o której mowa w art. 30 ust. 1 pkt 11 u.k.k. Wprost wskazuje bowiem, Ŝe warunki zmiany wynikają z decyzji NBP. Przepis ten nie nakazuje informować o zmianie parametrów bazowych, tylko poinformować, z czego wynikają warunki zmiany oprocentowania. W ocenie MEGI wymaganie, aby kaŜda zmiana stóp procentowych obligowała przedsiębiorcę do informowania o tym kaŜdego klienta, który w dodatku w większości przypadków w ogóle nie podlega pod ów 5 zapis, gdyŜ dotyczy on tylko niespłacanych zobowiązań, byłaby niewykonalna. śadne przepisy prawa nie nakładają tak dalece posuniętych obowiązków informacyjnych. Przyjęcie rozumowania tego typu wymagałoby np. wskazywania w umowie, iŜ w przypadku przystąpienia do strefy Euro zobowiązanie zostanie przewalutowane i od czego miałoby to zaleŜeć. Jest to oczywiście teoretycznie moŜliwe ale takŜe niewykonalne. W ocenie MEGI nie da się w umowie przewidzieć wszystkich niebezpieczeństw, które mogą wystąpić i wytłumaczyć ich konsumentowi. Wszelkie zaś próby czynienia tego przynoszą – zdaniem przedsiębiorcy - efekt odwrotny od zamierzonego, czyli czynią umowę długą i niezrozumiałą, której konsument wówczas juŜ w ogóle nie czyta. Prezes UOKiK zawiadomił MEGI o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz o moŜliwości zapoznania się z aktami sprawy (pismo z dnia 17 czerwca 2014 r . ). Pełnomocnik przedsiębiorcy zapoznał się z aktami sprawy w dniu 23 czerwca 2014 roku. Prezes UOKiK ustalił następujący stan faktyczny: Na podstawie zebranych w toku postępowania dokumentów, organ ochrony konsumentów ustalił, iŜ Monika Kos prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe MEGI od 1 maja 2011 r. i wpisana jest do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Przedmiotem działalności przedsiębiorcy są, oprócz sprzedaŜy detalicznej komputerów, urządzeń peryferyjnych i oprogramowania prowadzonej w wyspecjalizowanych sklepach (47.41.Z), takŜe pozostałe formy udzielania kredytów (64.92.Z). W związku z prowadzoną działalnością MEGI udziela kredytów konsumenckich posługując się wzorcem umowy Umowa PoŜyczki Nr… Przedmiotowy wzorzec, którego praktyki kwestionowane są w niniejszym postępowaniu, stosowany jest w obrocie konsumenckim od września 2013 r. W zakresie zarzutu określonego w pkt A Prezes UOKiK ustalił, Ŝe w Umowie znajdują się następujące postanowienia umowne: 1. Strony postanawiają, Ŝe w przypadku niespłacenia lub nieterminowego spłacenia przez PoŜyczkobiorcę PoŜyczki lub Opłaty przygotowawczej, PoŜyczkobiorca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz PoŜyczkodawcy następujących NaleŜności ubocznych: (...) b) 20,00 zł (dwadzieścia złotych 00/100) – za kaŜde upomnienie sms, c) 30,00 zł (trzydzieści złotych 00/100) – za kaŜde upomnienie telefoniczne, d) 60,00 zł (sześćdziesiąt złotych 00/100 – za kaŜde wezwanie do zapłaty, e) 80,00 zł (osiemdziesiąt złotych 00/100) – ostateczne wezwanie do zapłaty (§ 5 ust. 1 Umowy poŜyczki) 2. Strony postanawiają, Ŝe w przypadku niespłacenia lub nieterminowego spłacenia przez PoŜyczkobiorcę PoŜyczki lub Opłaty przygotowawczej, PoŜyczkobiorca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz PoŜyczkodawcy następujących NaleŜności ubocznych: (...) g) W przypadku, w którym kroki wskazane w ust. 1 lit. a) do f) nie doprowadzą do całkowitej spłaty zadłuŜenia sprawa zostanie przekazana kancelarii prawnej lub firmie windykacyjnej, która wezwie do zapłaty PoŜyczki, Opłaty przygotowawczej 6 i wskazanych w niniejszym paragrafie NaleŜności ubocznych. PoŜyczkobiorca jest zobowiązany wówczas do zapłaty na rzecz PoŜyczkodawcy kwoty 160,00 (sto sześćdziesiąt złotych) będącej ryczałtową opłatą za odzyskiwanie naleŜności przez kancelarię prawną lub firmę windykacyjną na etapie postępowania przedsądowego. (§ 5 ust. 1 Umowy poŜyczki) 3. PoŜyczkobiorca jest zobowiązany do: a) aktualizowania swoich danych przekazanych PoŜyczkodawcy, w tym informowania go o zmianie numeru telefonu, adresu zamieszkania lub adresu do korespondencji, pod rygorem uznania za skutecznie doręczonych przesyłek wysłanych na ostatnio wskazany adres. (§ 4 ust. 2 Umowy poŜyczki) W zakresie zarzutu określonego w pkt B Prezes UOKiK ustalił, Ŝe w Umowie nie zostały określone warunki zmiany rocznej stopy oprocentowania przeterminowanego. W tymŜe wzorcu znajdowało się postanowienie o następującej treści: „Strony postanawiają, Ŝe w przypadku niespłacenia lub nieterminowego spłacenia przez PoŜyczkobiorcę PoŜyczki lub Opłaty przygotowawczej, PoŜyczkobiorca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz PoŜyczkodawcy następujących NaleŜności ubocznych: a) odsetek za czas opóźnienia, naliczanych w wysokości odsetek maksymalnych określonych w art. 359 § 21 kodeksu cywilnego, tj. stopa oprocentowania zadłuŜenia przeterminowanego: 16% (nie wyŜsza niŜ czterokrotność wysokości stopy kredytu lombardowego Narodowego Banku Polskiego).” (§ 5 ust. 1 Umowy poŜyczki ) Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes UOKiK zwaŜył, co następuje: Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007 r . o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) - u.o.k.i.k. jest uprzednie zbadanie przez organ ochrony konsumentów, czy w danej sprawie zagroŜony został interes publicznoprawny. Stwierdzenie, Ŝe to nastąpiło, pozwala na realizację celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Zdaniem organu ochrony konsumentów, rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąŜe się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy są lub będą klientami skarŜonego przedsiębiorcy. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez Prezesa UOKiK działań przewidzianych w u.o.k.i.k. Przepis art. 24 ust. 1 tejŜe ustawy stanowi, iŜ „Zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów ”, natomiast art. 24 ust. 2 określa, iŜ „Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: 1) stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego; 2) naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji; 3) nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji”. 7 Oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z praktyką określoną w wyŜej wymienionym przepisie naleŜy dokonać na podstawie ustalenia łącznego spełnienia trzech przesłanek, którymi są: - działania przedsiębiorcy, - bezprawność tych działań, - godzenie w zbiorowe interesy konsumentów. Działanie przedsiębiorcy Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 u.o.k.i.k., ilekroć w ustawie tej jest mowa o przedsiębiorcy, pojmuje się przez to w pierwszej kolejności przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2013r., poz. 672, ze zm.). Przepis art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóŜ, a takŜe działalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 tej ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Mając powyŜsze na uwadze, uznać naleŜy, iŜ Monika Kos prowadząc jako osoba fizyczna działalność gospodarczą - jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.o.k.i.k. Tym samym jej działania mogą podlegać ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Bezprawność działań i naruszenie zbiorowych interesów konsumentów A. W świetle przepisu art. 24 u.o.k.i.k. przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (art. 24 ust. 2 pkt 1 u.o.k.i.k.) – dalej: rejestr . Przedmiotowy rejestr stanowi dla przedsiębiorcy wykaz nieprawidłowych dyrektyw działania, które zostały zakwestionowane u innych przedsiębiorców, a przez to umoŜliwia im stosowanie prawidłowych praktyk przy tworzeniu własnych wzorców umownych, które będą następnie stosowane w obrocie konsumenckim i nie powielanie toŜsamych nieprawidłowości. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu NajwyŜszego „Rejestr postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o których mowa w art. 479 45 k.p.c. zawiera akty zastosowania prawa materialnego do określonych stanów faktycznych” 1 . Oznacza to, Ŝe wpis dokonany w rejestrze ma charakter tzw. normy obyczajowej. Klauzule zawarte w tymŜe rejestrze precyzują negatywne praktyki stosowane przez przedsiębiorców względem konsumentów, które przyjmują formę postanowień umownych zamieszczonych we wzorcach umownych. Klauzula zamieszczona w rejestrze stanowi tym samym skonkretyzowany dobry obyczaj, który był naruszony przez przedsiębiorcę, a któremu naleŜy się ochrona z mocy prawa. 1 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 13 maja 2010 r., III SK 29/09. 8 Przedsiębiorca, dopuszczając się stosowania klauzul, które są toŜsame z wpisanymi postanowieniami umownymi do rejestru, narusza takie same dobre obyczaje, które były przedmiotem ochrony w ramach orzeczeń będących podstawą do wpisania określonych postanowień do rejestru. PowyŜsze oznacza, Ŝe naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 u.o.k.i.k. polega na zarzuceniu przedsiębiorcy naruszenia określonych dobrych obyczajów, które - poprzez skonkretyzowanie ich za pomocą postanowienia umownego zamieszczonego w rejestrze - podlegają ochronie prawnej. Nie jest zatem konieczna dokładna literalna identyczność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej, stąd niedozwolone będą takŜe takie postanowienia umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. Dla wykazania toŜsamości stosowanej przez stronę postępowania administracyjnego klauzuli istotne jest przede wszystkim udowodnienie identycznego celu oraz skutku, jakie wywołują kwestionowane w niniejszym postępowaniu zapisy umowne w porównaniu do tych postanowień umownych, które zamieszczone zostały w rejestrze. JeŜeli skutek oraz cel jest identyczny oznacza to, Ŝe doszło do naruszenia tych samych dobrych obyczajów, które stanowiły podstawę do wpisania określonych klauzul do rejestru. Mając powyŜsze rozwaŜania na uwadze, Prezes UOKiK zakwestionował następujące postanowienie: 1. Strony postanawiają, Ŝe w przypadku niespłacenia lub nieterminowego spłacenia przez PoŜyczkobiorcę PoŜyczki lub Opłaty przygotowawczej, PoŜyczkobiorca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz PoŜyczkodawcy następujących NaleŜności ubocznych: (...) b) 20,00 zł (dwadzieścia złotych 00/100) – za kaŜde upomnienie sms, c) 30,00 zł (trzydzieści złotych 00/100) – za kaŜde upomnienie telefoniczne, d) 60,00 zł (sześćdziesiąt złotych 00/100 – za kaŜde wezwanie do zapłaty, e) 80,00 zł (osiemdziesiąt złotych 00/100) – ostateczne wezwanie do zapłaty (§ 5 ust. 1 Umowy poŜyczki) W ocenie Prezesa UOKiK kwestionowany zapis umowny moŜe mieścić się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod poz. 829 rejestru o treści: „W przypadku zalegania z co najmniej dwoma ratami poŜyczkodawca moŜe równieŜ wystosować (nie częściej niŜ raz w tygodniu) upomnienie. KaŜdorazowe wystawienie upomnienia podlega opłacie w wysokości 50,00 zł” (wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – dalej: SOKiK - z dnia 27 kwietnia 2005 r., sygn. akt XVII Amc 103/04), pod poz. 1796 rejestru o treści: " W przypadku niewykonania zobowiązań wynikających z niniejszej umowy Kredytobiorca poniesie koszty związane z monitorowaniem Kredytobiorcy: 1) telefoniczne upomnienie Kredytobiorcy związane z nieterminową spłatą kredytu - 13 PLN; 2) korespondencja kierowana do Kredytobiorcy związana z nieterminową spłatą kredytu (zawiadomienie, upomnienie, prośba o dopłatę, wystawienie Bankowego Tytułu Egzekucyjnego), za kaŜde pismo. Opłata za korespondencję kierowaną do poręczycieli Bank obciąŜa dodatkowo Kredytobiorców według tych samych stawek - 15 PLN; 3. wyjazd interwencyjny do Kredytobiorcy - 50 PLN" ” (wyrok SOKiK z dnia 6 sierpnia 2009 r. sygn. akt XVII AmC 624/09), pod poz. 3569 w brzmieniu: „ Za pisemne wezwanie pobiera się zryczałtowaną opłatę w kwocie 20 zł ” (wyrok SOKiK z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt XVII Amc 5533/11) oraz pod poz. 3850 „Sporządzenie i wysłanie wezwania do zapłaty /raty/ kredytu lub odsetek - 7,5 zł od kaŜdego wysłanego 9 wezwania" (wyrok SOKiK z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt XVII Amc 5238/11), pod poz. 4074 „Opłata za telefoniczny: 3,00 PLN" (wyrok SOKiK z dnia 20 sierpnia 2012 r., sygn. akt XVII Amc 1392/11), pod poz. 4486 " Umówiony koszt windykacji telefonicznej wynosi 15 zł za kaŜdą przeprowadzoną rozmowę, koszt wysłania korespondencji 20 zł od kaŜdego wysłanego listu " (wyrok SOKiK z dnia 30 maja 2012 r., sygn. akt XVII Amc 5499/11) i pod poz. 5331 w brzmieniu: " Kredytobiorca zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Banku opłat w wysokości określonej w Tabeli Opłat i Prowizji poŜyczki/kredytu (Tabela), które na dzień podpisania umowy wynoszą odpowiednio: wysłanie monitów (wezwań do zapłaty) - 15 PLN, windykacyjne wizyty terenowe - 110 PLN, wystawienie bankowego tytułu egzekucyjnego - 70 PLN oraz opłaty administracyjnej za pozyskanie danych - od 20 do 50 PLN (w zaleŜności od rzeczywistych kosztów) " (wyrok SOKiK z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn. akt XVII Amc 5345/11, potwierdzony wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 kwietnia 2013 r., sygn. akt VI ACa 1526/12). W powyŜszych wyrokach Sądy uznały, iŜ tego rodzaju zapisy kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, raŜąco naruszając jego interesy i stanowią niedozwolone postanowienie, o którym mowa w art. 385 1 § 1 k.c. W uzasadnieniu postanowienia zamieszczonego pod poz. 1796 w rejestrze Sąd wskazał, Ŝe „ kwestionowane postanowienie, poprzez brak określenia procedur jakimi bank kieruje się przy podejmowaniu czynności związanych z dochodzeniem swoich naleŜności, moŜe prowadzić do dowolności działania pozwanego w zakresie zasad, terminów czy częstotliwości korzystania z tych środków i w związku z tym znacznego zwiększenia zadłuŜenia konsumenta”. Ponadto zdaniem SOKiK tak sformułowane postanowienie daje przedsiębiorcy moŜliwość do stosowania kilku środków windykacyjnych jednocześnie, co generuje zwiększone koszty, nie określając przy tym procedury oraz moŜliwych działań konsumenta. Monitorowanie oparte jest na uznaniu przedsiębiorcy i brak jest jakiejkolwiek kontroli racjonalności i prawidłowości tych poczynań. Konsekwencją jest zobowiązanie konsumenta do ponoszenia znacznych i nieuzasadnionych kosztów. W ocenie Sądu postanowienie to narusza zasady lojalnego i równorzędnego traktowania konsumenta oraz niewykorzystywania uprzywilejowanej pozycji profesjonalisty przy zawieraniu umowy, co naleŜy zakwalifikować jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. W niniejszej sprawie przedsiębiorca w analogiczny sposób nie wskazuje dokładnych procedur prowadzonego przez siebie postępowania windykacyjnego. We wzorcu umowy brak jest konkretnych informacji o częstotliwości i trybie korzystania z określonych środków upominawczych, co moŜe skutkować sytuacją, w której to konsument nie zdąŜy nawet uregulować naleŜności w wyznaczonym w upomnieniu terminie, a juŜ w stosunku do niego zostaną poczynione kolejne działania mające na celu przymuszenie go do uregulowania naleŜności. Wskazać naleŜy, iŜ powyŜsze działania mogą przyczynić się do nieuzasadnionego i nadmiernego obciąŜenia konsumenta kosztami postępowania windykacyjnego. Nie moŜna uznać, iŜ postanowienie zawarte we wzorcu Umowy w § 5 ust. 2 o treści „ Czynności upominawcze i windykacyjne będą podejmowane z częstotliwością zgodną z dobrymi obyczajami, mając na celu nakłonienie PoŜyczkobiorcy do dobrowolnej spłaty zadłuŜenia ” gwarantuje konsumentom, iŜ działanie przedsiębiorcy nie będzie naruszało ich interesów, o których mowa powyŜej. NaleŜy przy tym wskazać, iŜ prowadzenie czynności windykacyjnych jest działaniem odtwórczym, powtarzalnym – tak więc nie ma równieŜ trudności, aby we wzorcu określić jednolity termin prowadzonych czynności w stosunku do wszystkich konsumentów, którzy skorzystali z oferty przedsiębiorcy. Tylko w takim wypadku 10 poŜyczkobiorcy mogą zapoznać się z warunkami prowadzonych czynności przed zawarciem umowy. Wskazanie we wzorcu umownym terminów, w których PoŜyczkodawca moŜe podejmować określone działania windykacyjne umoŜliwia konsumentom zweryfikowanie, czy MEGI w prawidłowy sposób wywiązuje się z warunków umowy i w prawidłowy sposób obciąŜa ich opłatami za dokonane czynności windykacyjne. Odnosząc się w tym miejscu do argumentów przedstawionych przez MEGI w piśmie z dnia 5 marca 2014 r. warto wskazać, iŜ zamieszczenie we wzorcu informacji o częstotliwości prowadzonych czynności windykacyjnych i moŜliwości obciąŜania konsumentów tego typu opłatami nie oznacza, Ŝe przedsiębiorca zawsze i w kaŜdych okolicznościach musi takie czynności względem konsumentów podejmować. Przedmiotowe postanowienia oznaczają tylko to, Ŝe PoŜyczkodawca moŜe względem konsumentów prowadzić takie czynności, ale nie musi – jeŜeli okoliczności określonego przypadku tego nie wymagają. Wskazanie częstotliwości podejmowania określonych czynności windykacyjnych jest dla konsumentów gwarancją, iŜ nie dojdzie do naruszenia dobrych obyczajów w sytuacji uprzywilejowania jednej ze stron kontraktu (tj. przedsiębiorcy). W przeciwnym wypadku postanowienie jest niedozwolone, gdyŜ umoŜliwia przedsiębiorcy dowolną interpretacje określeń uŜytych w kwestionowanym zapisie umownym (por. art. 385 3 pkt 9 k.c.) Względem twierdzeń MEGI w zakresie kwestionowania odtwórczego charakteru podejmowanych czynności windykacyjnych wskazać naleŜy, iŜ przedsiębiorca nie przedstawił Ŝadnych dowodów, które uprawdopodobniałyby, Ŝe podejmowane przez niego czynności nie mają charakteru odtwórczego. W związku powyŜszym twierdzenia PoŜyczkodawcy naleŜy uznać za gołosłowne. Ponadto Sąd we wskazanych orzeczeniach stwierdził, iŜ pobieranie kaŜdorazowo przy okazji wysłania upomnienia/wezwania opłaty w wysokości 10 czy 20 zł jest kwotą, która nie wynika z Ŝadnej kalkulacji poniesionych kosztów przez przedsiębiorcę i przewyŜsza znacznie koszt wysłania listu poleconego ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru. W ocenie SOKIK nie jest dozwolone pobieranie zryczałtowanej opłaty za czynności windykacyjne, które nie są w Ŝaden sposób skorelowane z rzeczywistymi kosztami, jakie poniósł przedsiębiorca w tytułu podejmowania określonych działań. Sąd zauwaŜył równieŜ, iŜ z niektórych postanowień umownych nie moŜna nawet wywnioskować, czy przesyłka w postaci listowego wezwania do zapłaty została wysłana ewidencjonowanym typem przesyłki, przez co ustalenie rzeczywistych kosztów takiej czynności windykacyjnej moŜe być dla konsument niemoŜliwe lub wielce utrudnione. Mając na względzie powyŜsze SOKiK uznał, iŜ takie postanowienia umowne wprowadzają niczym nieuzasadnioną opłatę obciąŜającą konsumenta, a koszt prowadzenia postępowania windykacyjnego powinien być określony w sposób odpowiadający rzeczywiście poniesionym kosztom z tytułu dochodzenia naleŜności . Zgodzić naleŜy się z przedsiębiorcą, iŜ „ Ŝadne przepisy nie nakładają na przedsiębiorcę obowiązku kalkulacji kosztów wysyłanych wezwań do zapłaty ”, ale równieŜ naleŜy zauwaŜyć, iŜ Ŝadne przepisy nie przewidują moŜliwości prowadzenia takich czynności względem słabszej strony stosunku obligacyjnego. JeŜeli więc MEGI ma zamiar prowadzić względem konsumentów przedsądowy tryb dochodzenia roszczeń, musi to uregulować w taki sposób, aby nie mogło dojść do naruszenia dobrych obyczajów i interesów konsumentów. Prezes UOKiK w Ŝadnym ze swoich twierdzeń nie wskazuje na to, Ŝe przedsiębiorca musi prowadzić działalność „po kosztach”, a jedynie na to, aby robił to w sposób uczciwy, 11 a opłaty, którymi obciąŜany jest konsument – muszą odzwierciedlać realnie wyrządzoną szkodę z tytułu niewywiązania się konsumenta z umowy w terminie w niej przewidzianym. W niniejszym postępowaniu PoŜyczkodawca w przypadku wysłania pisemnego upomnienia wzywającego do zapłaty obciąŜa konsumentów opłatą w wysokości od 60 do nawet 80 zł. Niniejsze kwoty są nieproporcjonalnie wyŜsze w porównaniu z realnymi kosztami przygotowania i nadania listu. Brak ponadto informacji, czy powyŜsze wezwania będą wysyłane listem zwykłym, czy teŜ poleconym wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru, trudno więc wyliczyć realne koszty prowadzonego postępowania windykacyjnego. Na marginesie wskazać naleŜy, iŜ brak wysyłania upomnień lub wezwań przesyłkami ewidencjonowanym (czyli co najmniej listem poleconym), czyni trudnym do wykazania fakt nadania przedmiotowej korespondencji przez przedsiębiorcę. W związku z powyŜszym mogłoby to doprowadzić do sytuacji, w której konsument - mimo braku otrzymania wezwania do zapłaty - zostałby obciąŜony kosztami windykacyjnymi tylko na podstawie woli przedsiębiorcy, mimo iŜ w rzeczywistości PoŜyczkodawca mógłby nie ponieść Ŝadnych kosztów. Podobnie przedstawia się równieŜ kwestia w ustanowieniu zryczałtowanej opłaty w wygórowanej wysokości w przypadku upomnień telefonicznych (30 zł) czy teŜ za pomocą sms-a (20 zł). W ocenie Prezesa UOKiK powyŜsze opłaty w znaczący sposób przekraczają realny koszt dokonania ww. czynności, a ustanowienie opłat w zryczałtowanej wysokości moŜe stanowić dla przedsiębiorcy nieuzasadniony dochód z tytułu niewywiązania się konsumenta z warunków umownych. Ponadto SOKiK zauwaŜył, iŜ w analizowanych postanowieniach brak jest proporcjonalnego rozłoŜenia praw i obowiązków pomiędzy stronami umowy, gdyŜ konsument nie moŜe domagać się od przedsiębiorcy podobnego świadczenia w sytuacji, gdy to on będzie kierował korespondencję dotyczącą wadliwego wykonania umowy przez przedsiębiorcę. W analizowanym wzorcu umownym brak jest równieŜ uregulowania sytuacji, w której to konsument moŜe domagać się od PoŜyczkodawcy określonych opłat przy kierowaniu korespondencji do tegoŜ przedsiębiorcy w związku z nienaleŜytym wywiązaniem się z umowy. PoŜyczkodawca przyznaje sobie prawo do prowadzenia korespondencji i podejmowania innych czynności na koszt drugiej strony umowy, nie przyznając toŜsamego uprawnienia konsumentowi. Takie działanie naleŜy ocenić jako przejaw naduŜywania przez przedsiębiorcę uprzywilejowanej pozycji w stosunku do konsumentów. Praktyk opisanych w niniejszym zarzucie nie usprawiedliwia równieŜ branŜa, w której działa przedsiębiorca, ani grupa docelowa do której skierowana jest oferta. To, Ŝe poŜyczki udzielane są osobom mniej zamoŜnym, które nie mają skąd czerpać środków finansowych – nie upowaŜnia MEGI do naruszania ich dobrych obyczajów i prowadzenia postępowania windykacyjnego z naraŜeniem ich ekonomicznych interesów. To właśnie taki sposób działalności przedsiębiorstw poŜyczkowych wprowadza u tych konsumentów jeszcze większe problemy finansowe, które mogą powodować tzw. spirale długu. W związku z powyŜszym klauzule wpisane do rejestru, jak i kwestionowane zapisy są toŜsame, albowiem zmierzają do obciąŜenia konsumenta nieuzasadnionymi kosztami, co godzi w jego interesy ekonomiczne. 2. Strony postanawiają, Ŝe w przypadku niespłacenia lub nieterminowego spłacenia przez PoŜyczkobiorcę PoŜyczki lub Opłaty przygotowawczej, PoŜyczkobiorca jest 12 zobowiązany do zapłaty na rzecz PoŜyczkodawcy następujących NaleŜności ubocznych: (...) g) W przypadku, w którym kroki wskazane w ust. 1 lit. a) do f) nie doprowadzą do całkowitej spłaty zadłuŜenia sprawa zostanie przekazana kancelarii prawnej lub firmie windykacyjnej, która wezwie do zapłaty PoŜyczki, Opłaty przygotowawczej i wskazanych w niniejszym paragrafie NaleŜności ubocznych. PoŜyczkobiorca jest zobowiązany wówczas do zapłaty na rzecz PoŜyczkodawcy kwoty 160,00 (sto sześćdziesiąt złotych) będącej ryczałtową opłatą za odzyskiwanie naleŜności przez kancelarię prawną lub firmę windykacyjną na etapie postępowania przedsądowego. (§ 5 ust. 1 Umowy poŜyczki) W ocenie organu ochrony konsumentów kwestionowane postanowienie mieści się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod poz. 4380 rejestru w brzmieniu : "W przypadku opóźnienia płatności przez Abonenta, Operator ma prawo (…) obciąŜyć Abonenta opłatą administracyjną z tytułu dochodzenia zaległych opłat, określoną w Cenniku Usług". "Opłata administracyjna – opłata windykacyjna za przekazanie ściągania naleŜności do zewnętrznych firm windykacyjnych -123,00" (wyrok SOKiK z dnia 21 stycznia 2013 r., sygn. akt XVII Amc 749/11), a takŜe 5359, 5360 i 5361 rejestru o treści: "KaŜdorazowa opłata za obsługę zadłuŜenia przekazanego do firmy windykacyjnej i jego windykację-kwota zaległości: 480,01 PLN -960,00 PLN: 144,00 PLN", "KaŜdorazowa opłata za obsługę zadłuŜenia przekazanego do firmy windykacyjnej i jego windykację - kwota zaległości: 960,01 PLN - 1920,00 PLN: 288,00 PLN" oraz "KaŜdorazowa opłata za obsługę zadłuŜenia przekazanego do firmy windykacyjnej i jego windykację - kwota zaległości: powyŜej 1920,00: 576,00PLN" (wyrok SOKiK z dnia 25 września 2012 r., sygn. akt XVII Amc 1765/11). W ocenie SOKIK przedmiotowe postanowienia w sposób zryczałtowany określają wysokość odszkodowania, jakie konsument winien uiścić na rzecz przedsiębiorcy. Sąd zauwaŜył przy tym, iŜ jest to regulacja, która w sposób mniej korzystny od powszechnie obowiązujących przepisów kodeksu cywilnego reguluje sytuację konsumentów. Zgodnie bowiem z art. 471 k.c. dłuŜnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania, chyba Ŝe niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłuŜnik odpowiedzialności nie ponosi. Zakres tej odpowiedzialności moŜna rozszerzyć albo ograniczyć z tym, Ŝe niewaŜne jest zastrzeŜenie, iŜ dłuŜnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną wierzycielowi umyślnie (art. 473 k.c.). Powołane przepisy - poza regulacjami dotyczącymi moŜliwości wyłączenia odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną umyślnie - mają charakter dyspozytywny. Oznacza to, Ŝe strony stosunku cywilnoprawnego mogą je umownie modyfikować. SOKiK podkreślił jednak, iŜ dyspozytywne uregulowania kodeksu cywilnego zawierają wzorcowe wywaŜenie wzajemnych interesów stron umów zawieranych na gruncie prawa cywilnego, zapewniają równowagę i neutralne ukształtowanie ich uprawnień oraz obowiązków. W sytuacji, gdy przedsiębiorca w „narzucanym” wzorcu umowy odstępuje od dyspozytywnego uregulowania kodeksowego na niekorzyść konsumentów, ich interesy doznają uszczerbku. Zdaniem Sądu powyŜsze postanowienia określają wysokość odszkodowania naleŜnego przedsiębiorcy z tytułu niewykonania bądź nienaleŜytego wykonania umowy, z pominięciem drogi procesu cywilnego w którym to, niezawisły sąd dokonałby oceny zaistniałej sytuacji faktycznej i dokonałby miarkowania wysokości odszkodowania naleŜnego poszkodowanemu 13 przedsiębiorcy. Mocą kwestionowanych postanowień wzorca umownego przedsiębiorca wyłącza drogę procesu cywilnego i zastrzega na swoją rzecz odszkodowanie bez konieczności wykazywania wysokości poniesionej szkody i związku przyczynowego pomiędzy szkodą a działaniami lub zaniechaniami konsumenta. Takie ukształtowanie praw i obowiązków konsumenta jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, poniewaŜ ogranicza jego uprawnienia przewidziane przez ustawodawcę w przepisach kodeksu cywilnego. Jednoczenie powyŜsze postanowienia naruszają takŜe w sposób raŜący interesy ekonomiczne konsumentów, albowiem w kaŜdym przypadku, jeŜeli po ich stronie pojawi się wymagalne zadłuŜenie, którego windykacja zostanie zlecona firmie windykacyjnej, będą zobowiązani do zapłacenia na rzecz przedsiębiorcy odszkodowania w z góry określonej wysokości – bez moŜliwości bronienia się zarzutami co do zasadności lub wysokości odszkodowania, którymi mogliby posłuŜyć się przed sądem powszechnym. W ocenie Prezesa UOKiK do toŜsamych wniosków naleŜy dojść przy ocenie kwestionowanego w niniejszym postępowaniu postanowienia umownego. Co istotne, PoŜyczkodawca sam wskazuje, iŜ opłata w wysokości 160 zł z tytułu odzyskiwania naleŜności przez kancelarię prawną lub firmę windykacyjną jest ustanowiona w formie zryczałtowanej. W takim wypadku konsument zobowiązany jest do jej uiszczenia bez konieczności wykazywania przez przedsiębiorcę faktycznie poniesionych kosztów z tytułu podjętych czynności. Jak wskazał powyŜej SOKiK – takie uregulowanie praw i obowiązków stron umowy w obrocie konsumenckim nie jest dozwolone. Za bezzasadny naleŜy uznać argument PoŜyczkodawcy zgodnie z którym koszty w powyŜej wskazanej wysokości są usprawiedliwione i zostały uznane za dopuszczalne, jako minimalne koszty dochodzenia roszczeń w art. 6 ust. 1 Dyrektywy z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień w płatności w transakcjach handlowych. Przedsiębiorca zdaje się jednak nie dostrzegać, Ŝe przedmiotowy akt prawny dotyczy regulacji handlowych pomiędzy dwoma równorzędnymi podmiotami (czyli dwoma przedsiębiorcami). Przedmiotowa dyrektywa nie ma (i nie moŜe mieć) Ŝadnego zastosowania dla roszczeń dochodzonych względem konsumentów. Wskazuje na to wprost motyw 8 ww. dyrektywy, zgodnie z którym „[N]iniejsza dyrektywa nie powinna regulować transakcji z udziałem konsumentów”. Wobec powyŜszego naleŜy uznać, iŜ klauzula kwestionowana w niniejszym postępowaniu, a postanowienia zamieszczone juŜ we wzorcu umownym mogą być względem siebie toŜsame. 3. PoŜyczkobiorca jest zobowiązany do: a) aktualizowania swoich danych przekazanych PoŜyczkodawcy, w tym informowania go o zmianie numeru telefonu, adresu zamieszkania lub adresu do korespondencji, pod rygorem uznania za skutecznie doręczonych przesyłek wysłanych na ostatnio wskazany adres. (§ 4 ust. 2 Umowy poŜyczki) W ocenie Prezesa UOKiK kwestionowany zapis mieści się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod poz. 2208 rejestru o treści: „Wszelka korespondencja wysyłana jest przez Bank na wskazany przez posiadacza rachunku adres do korespondencji i uwaŜa się ją za doręczoną po upływie 14 dni od daty jej wysłania przez Bank” (wyrok SOKiK z dnia 1 grudnia 2010 r., sygn. akt XVII Amc 1789/09) oraz pod poz. 2311 „[…] JeŜeli Ubezpieczający, UposaŜony, lub inny adresat korespondencji zmienił adres korespondencyjny 14 i nie powiadomił o tym Ubezpieczyciela w formie wskazanej w ust. 1, to przyjmuje się, Ŝe Ubezpieczyciel przekazał korespondencję i wywiera ona skutki prawne po upływie 30 dni od dnia jej wysłania na ostatni podany adres” (wyrok SOKiK z dnia 24 stycznia 2011 r., sygn. akt XVII Amc 1874/09), a takŜe pod poz. 1681 w brzmieniu: „ Wszelka korespondencja wysłana przez Bank do Kredytobiorcy pocztą lub kurierem na ostatni podany przez niego adres do korespondencji (adres zameldowania, w przypadku, gdy Kredytobiorca nie podał adresu do korespondencji), będzie uwaŜana za doręczoną” (wyrok SOKiK z dnia 30 czerwca 2009r., sygn. akt XVII Amc 513/09). Sądy uznały, iŜ tego rodzaju zapisy stanowią naruszenie przepisu art. 385 1 § 1 k.c. kształtując przy tym prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, raŜąco naruszając jego interes, bowiem w niekorzystny sposób określa sytuację konsumenta w momencie składania oświadczeń woli przez przedsiębiorcę. Jak słusznie uznał SOKiK w uzasadnieniu pierwszego z przywołanych wyroków, mając na względzie art. 61 § 1. k.c. w brzmieniu „ oświadczenie woli, które ma być złoŜone innej osobie, jest złoŜone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, Ŝe mogła zapoznać się z jego treścią ” naleŜy stwierdzić, iŜ w sprawie składania oświadczenia woli ustawodawca przyjął teorię doręczenia. Ze względu na interes i bezpieczeństwo obrotu oraz ułatwienia dowodowe domniemywa się, Ŝe adresat zapoznał się z treścią oświadczenia, gdy doszło do niego w taki sposób, iŜ powzięcie o niej wiadomości stało się moŜliwe. Z punktu widzenia skuteczności oświadczenia woli nieistotne jest zatem, czy i kiedy adresat zapoznał się z jego treścią. Wystarczające jest, Ŝe oświadczenie woli doszło do niego w sposób stwarzający mu realną moŜliwość zapoznania się z treścią oświadczenia 2 . Oświadczenie woli uznaje się za skutecznie złoŜone równieŜ wtedy, gdy adresat mogąc zapoznać się z jego treścią, celowo tego nie uczynił 3 , odmówił zapoznania się z nim 4 lub z własnej woli nie podjął przesyłki pocztowej zawierającej to oświadczenie 5 . Innymi słowy, odmowa przyjęcia oświadczenia woli lub zaniechanie zapoznania się z nim nie wywołuje Ŝadnych skutków prawnych. Jednocześnie Sąd przypomniał, iŜ nie naleŜy wprost przenosić reguł doręczeń procesowych na uŜytek skuteczności składania oświadczeń woli 6 . W odniesieniu do stosunków prawnych z udziałem konsumentów zastosowanie znajdują przede wszystkim przepisy prawa konsumenckiego, a więc przede wszystkim zasady przewidziane w art. 384 i następne k.c. W dalszej części uzasadnienia SOKIK zaznaczył, iŜ istotne jest zapewnienie adresatowi przesyłki moŜliwości zapoznania się z treścią oświadczenia. Tymczasem zakwestionowana klauzula w niniejszym postępowaniu, jak i postanowienia niedozwolone wpisane do rejestru postanowień niedozwolonych moŜe pozbawić konsumenta takiej moŜliwości. Skutek doręczenia w przedmiotowych zapisach umownych jest przewidziany w kaŜdej sytuacji wysłania przesyłki, mimo Ŝe przepisy prawa przyjmują obowiązek jej faktycznego doręczenia 2 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 19 października 1976 r. sygn. akt I PR 125/76; wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 6 listopada 1980 r. sygn. akt I PRN 109/80; wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 15 stycznia 1990 r. sygn. akt I CR 1410/89; postanowienie Sądu NajwyŜszego z dnia 5 października 1995 r. sygn. akt I CR 9/95; wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 18 grudnia 1996 r. sygn. akt I CKU 44/96; uchwała Sądu NajwyŜszego z dnia 6 października 1998 r., III ZP 31/98. 3 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 16 marca 1995 r., I PRN 2/95. 4 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 23 stycznia 1998 r., I PKN 501/97. 5 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 11 grudnia 1996 r., I PKN 36/96. 6 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 1316/00. 15 w taki sposób, aby adresat miał moŜliwość zapoznania się z jego treścią. To na składającym oświadczenie woli spoczywa cięŜar dowodu, Ŝe doszło ono do adresata w sposób umoŜliwiający mu – według zasad doświadczenia Ŝyciowego – zapoznanie się z jego treścią. Jeśli więc oświadczenie zostało wysłane adresatowi listem albo innym sposobem porozumiewania się na odległość, składający powinien wykazać np. za pomocą pocztowego dowodu nadania lub zwrotnego poświadczenia odbioru, Ŝe list (telegram) został adresatowi doręczony. Powstały dowód nadania listu poleconego nie jest wprawdzie dowodem doręczenia go adresatowi, lecz jest dowodem prima facie . Adresat oświadczenia moŜe obalić to domniemanie wykazując, Ŝe nie miał moŜliwości zapoznania się z treścią oświadczenia 7 . Zgodnie bowiem z teorią doręczenia, ryzyko niedojścia oświadczenia woli do adresata spoczywa na składającym oświadczenie. Tymczasem sporne postanowienie takiego ryzyka dla przedsiębiorcy nie przewiduje, a wręcz przerzuca je na konsumenta . Nawet bowiem w sytuacji zaginięcia przesyłki, jej zagubienia przez operatora pocztowego, przedsiębiorca – w świetle tego zapisu – spełniłby swój obowiązek doręczenia korespondencji, co nie znajduje Ŝadnego uzasadnienia w przepisach prawa. Taki zapis wzorca w sposób sprzeczny z przepisami i dobrymi obyczajami kształtuje prawa i obowiązki konsumentów, raŜąco naruszając ich interesy, dodatkowo przerzucając na nich w kaŜdej sytuacji obowiązek wykazania, Ŝe przesyłki nie otrzymali (a więc nakładając obowiązek przedstawienia tzw. dowodu negatywnego, czyli niezgodnie z treścią art. 6 k.c.). Ponadto naleŜy nadmienić, Ŝe zamieszczone w rejestrze postanowienie nie precyzuje nawet okresu, w którym doręczenie miałoby być skuteczne. Tak więc w sytuacji, w której to konsument musiałby złoŜyć określone oświadczenie woli w ściśle wskazanym w piśmie przedsiębiorcy terminie, to nie sposób byłoby prawidłowo wykazać sposobu obliczania tego terminu. Trzeba równieŜ zwrócić uwagę, Ŝe skutek prawidłowego doręczenia zastrzeŜony został jedynie na rzecz przedsiębiorcy, z wykluczeniem jego klientów. Oznacza to, Ŝe przedsiębiorca moŜe dowolnie zmienić adresie bez ryzyka, Ŝe korespondencja jego klientów wysłana na poprzedni adres będzie skutecznie doręczona, a więc została zakłócona zasada równouprawnienia stron umowy – na korzyść przedsiębiorcy. Identycznie przedstawia się sytuacja w przypadku postanowienia kwestionowanego w niniejszym postępowaniu, które wprowadza domniemanie doręczenia przesyłki wysłane na ostatni adres wskazany przez konsumenta, bez względu na mogące pojawić się przyczyny ewentualnego niedoręczenia przesyłki. Ponadto wskazać naleŜy, iŜ postanowienie wprowadza jednostronne uprawnienie umoŜliwiające uznanie przesyłki za doręczoną, gdyŜ konsument na podstawie kwestionowanego postanowienia nie moŜe przyjąć analogicznego załoŜenia, Ŝe kaŜda korespondencja wysłana na adres przedsiębiorcy podany w umowie powinna zostać uznana za doręczoną. Nie ma równieŜ wskazanego terminu, od którego naleŜałoby liczyć termin, w którym doszło do skutecznego doręczenia przesyłki. Argumenty wskazane przez MEGI w piśmie z dnia 5 marca 2014 r. tylko potwierdzają fakt, iŜ przedsiębiorca w dalszym ciągu nie dostrzega negatywnego oddziaływania klauzuli zawartej we wzorcu umownym względem słabszej strony stosunku obligacyjnego. Przedsiębiorca nie moŜe w sposób arbitralny wskazywać, iŜ kaŜda wysłana korespondencja – bez względu na to, czy faktycznie konsument będzie miał moŜliwość się z nią zapoznać – moŜe zostać uznana za skutecznie doręczoną. 7 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 20 stycznia 2004 r., II CK 358/02. 16 W związku z powyŜszym naleŜy uznać, iŜ klauzule wpisane do rejestru jak i postanowienie stosowane przez PoŜyczkodawcę w postępowaniu przed organem ochrony konsumentów mogą być toŜsame, albowiem pozwalają przedsiębiorcy jednostronnie decydować o skuteczności doręczeń, co moŜe stanowić zagroŜenie dla interesów konsumentów. Nie budzi bowiem wątpliwości, Ŝe doręczenie, choć jest czynnością materialno – techniczną, moŜe wywołać określone skutki w sferze praw i obowiązków konsumenta. B. W świetle przepisu art. 24 ust.1 i ust. 2 pkt 2 u.o.k.i.k. przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy w szczególności poprzez naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji. Zachowanie takie godzi zatem w prawo konsumenta do informacji, które stanowi podstawę umoŜliwiającą konsumentowi właściwą ocenę przez niego sytuacji, a takŜe jest warunkiem swobodnego podjęcia decyzji. W ocenie organu ochrony konsumentów PoŜyczkodawca nie udzielił w Umowie informacji o warunkach zmiany wysokości rocznej stopy oprocentowania przeterminowanego wbrew dyspozycji art. 30 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim (Dz. U. Nr 126 poz.715 ze zm.) – dalej : u.k.k. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 11 u.k.k umowa o kredyt konsumencki powinna określać roczną stopę oprocentowania zadłuŜenia przeterminowanego, warunki jej zmiany oraz ewentualne inne opłaty z tytułu zaległości w spłacie kredytu. Tak więc w umowie znajdować się powinno nie tylko określenie wysokości stopy odsetek, które są pobierane przez przedsiębiorcę w przypadku niespłacenia w terminie zobowiązania pienięŜnego, ale równieŜ zamieszczone zostać muszą warunki zmiany tego oprocentowania. W analizowanej Umowie został zamieszczony jedynie zapis, zgodnie z którym: „Strony postanawiają, Ŝe w przypadku niespłacenia lub nieterminowego spłacenia przez PoŜyczkobiorcę PoŜyczki lub Opłaty przygotowawczej, PoŜyczkobiorca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz PoŜyczkodawcy następujących NaleŜności ubocznych: a) odsetek za czas opóźnienia, naliczanych w wysokości odsetek maksymalnych określonych w art. 359 § 21 kodeksu cywilnego, tj. stopa oprocentowania zadłuŜenia przeterminowanego: 16% (nie wyŜsza niŜ czterokrotność wysokości stopy kredytu lombardowego Narodowego Banku Polskiego).” (§ 5 ust. 1 Umowy poŜyczki ) W ocenie Prezesa UOKiK konsument w umowie o kredyt konsumencki powinien zostać poinformowany o moŜliwości zmiany oprocentowania zadłuŜenia przeterminowanego w trakcie trwania umowy. PoŜyczkodawca winien w sposób jednoznaczny zakomunikować w Umowie, czy w trakcie jej trwania ww. stopa oprocentowania moŜe ulec zmianie, czy teŜ pozostanie na niezmiennym poziomie. Z kolei, jeŜeli wysokość rocznej stopy oprocentowania zadłuŜenia przeterminowanego moŜe ulec zmianie, to przedsiębiorca powinien wskazać, w jakiej formie będzie informował konsumenta o zmianie ww. oprocentowania lub tak ukształtować stosunek umowny, aby stopa oprocentowania zadłuŜenia przeterminowanego nie ulegała zmianie przez okres trwania umowy. MEGI w niniejszym postępowaniu zdecydowała się na wskazanie w Umowie jedynie, iŜ odsetki karne ustanowione są w wysokości maksymalnych odsetek ustawowych, 17 tj. 16%. Przy tak skonstruowanym postanowieniu konsument nie posiada informacji, czy wysokość ustawowych odsetek maksymalnych ulegnie zmianie, jeśli w trakcie umowy zmniejszy się lub zwiększy dopuszczalny poziom wysokości odsetek. Konsument powinien o kaŜdej takiej zmianie – jeśli wpływa na warunki umowy – zostać poinformowany, a nie być zobligowany do kaŜdorazowego śledzenia zmian gospodarczych mogących mieć wpływ na obciąŜenie finansowe w stosunku do podmiotów prywatnych. Nie naleŜy zapominać, iŜ to przedsiębiorca jest w stosunku obligacyjnym z konsumentem profesjonalistą i to na nim spoczywa obowiązek informacyjny w przypadku zmiany sytuacji prawnej wpływającej na interesy ekonomiczne konsumentów w związku z zawartą umową. Skoro na przedsiębiorcy spoczywa obowiązek podania prawdziwej i dokładnej informacji o wysokości ww. stopy oprocentowania w momencie zawarcia umowy, to równieŜ taką informację przedsiębiorca powinien przekazać konsumentowi w sytuacji zmiany wysokości ww. stopy oprocentowania w trakcie jej trwania. W tym miejscu wskazać naleŜy, iŜ bez znaczenia jest to, Ŝe maksymalna wartość analizowanego czynnika jest niezaleŜna od woli przedsiębiorcy, gdyŜ wprowadzając ten instrument do umowy z konsumentem – staje się on automatycznie warunkiem umownym narzuconym słabszej stronie umowy przez PoŜyczkodawcę. To decyzją przedsiębiorcy (poprzez zamieszczenie tego instrumentu w umowie) ww. zmienna stanowi parametr bazowy dla wysokości zobowiązania finansowego po stronie konsumenta. W związku z powyŜszym to na profesjonaliście spoczywa obowiązek poinformowania drugiej strony umowy o wszelkich zmianach związanych z warunkami umownymi, które mogą negatywnie oddziaływać na ekonomiczne interesy konsumentów. Mając powyŜsze na uwadze naleŜy uznać, iŜ brak zamieszczenia w Umowie informacji o warunkach, na jakich dokonywana jest zmiana wysokości rocznej stopy oprocentowania zadłuŜenia przeterminowanego względem drugiej strony umowy stanowi naruszenie przez MEGI obowiązków związanych z udzielaniem konsumentom rzetelnej, prawdziwej oraz pełnej informacji. Godzenie w zbiorowe interesy konsumentów Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów formułuje definicję negatywną pojęcia zbiorowego interesu konsumentów, stwierdzając w art. 24 ust. 3, Ŝe nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. W świetle art. 1 ust. 1 wyŜej przywołanej ustawy naleŜy przyjąć, Ŝe ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć kaŜdego potencjalnego konsumenta będącego kontrahentem przedsiębiorcy. Przedmiotem ochrony nie są zatem interesy indywidualnego konsumenta lub grupy indywidualnych konsumentów, ale wszystkich – aktualnych lub potencjalnych klientów – traktowanych jako grupa uczestników rynku zasługująca na szczególną ochronę 8 . Stanowisko to potwierdzone zostało równieŜ w orzecznictwie Sądu NajwyŜszego, który stwierdził, iŜ: „nie jest zasadne uznawanie, Ŝe postępowanie z tytułu naruszenia ustawy antymonopolowej moŜna wszczynać tylko wtedy, gdy zagroŜone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to moŜliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane 8 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 lipca 2008r., sygn. akt VI ACa 306/08, a takŜe T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz , Warszawa 2009, s. 962. 18 orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni takŜe funkcję prewencyjną, słuŜy bowiem ochronie takŜe nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów 9 ” . W ocenie Prezesa UOKiK zakwestionowane w przedmiotowej decyzji zachowanie MEGI, polegające na zamieszczeniu we wzorcu umowny postanowień niedozwolonych i nieudzieleniem konsumentom rzetelnej, prawdziwej oraz pełnej informacji godzi w zbiorowe interesy konsumentów. Adresatem przedmiotowej praktyki mogą być zarówno wszyscy aktualni, jak i wszyscy potencjalni klienci korzystający lub zamierzający skorzystać z oferty finansowej przedsiębiorcy. Zatem krąg adresatów takich praktyk nie jest z góry określony. Na poparcie powyŜszego naleŜy zatem przytoczyć stanowisko SOKiK, który wskazał, iŜ, „ jeŜeli potencjalną daną praktyką przedsiębiorcy moŜe być dotknięty kaŜdy konsument w analogicznych okolicznościach, to ma miejsce naruszenie zbiorowych interesów” 10 . Tak więc w rozpatrywanym stanie faktycznym zachowanie PoŜyczkodawcy nie dotyczy interesów poszczególnych osób, których sprawy mają charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, lecz wpływa niekorzystnie na interesy potencjalnie nieokreślonego kręgu konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla całej, licznej grupy obecnych i przyszłych kontrahentów przedsiębiorcy. Wobec powyŜszego naleŜy stwierdzić, Ŝe wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 1 i 2 u.o.k.i.k. zostały spełnione, co oznacza, iŜ MEGI dopuściła się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Wobec tego orzeczono jak w sentencji decyzji. Pouczenie Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 kodeksu postępowania cywilnego od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie, które wnosi się za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Piotr Adamczewski 9 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 12 września 2003 r., sygn. akt: I CKN 504/01. 10 Wyrok SOKiK z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt: XVII Ama 26/08. 19 Otrzymują: 1. Radca prawny Kancelaria Prawna Honestum ul. Unii Lubelskiej 19 85-059 Bydgoszcz 2. a/a