RBG-16/2009

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47, 85-034 Bydgoszcz tel. (052) 345-56-44, Fax (052) 345-56-17 e-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 20 października 2009 r. Znak: RBG-411-01/07/PA DECYZJA NR RBG-16/2009 I. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.) w związku z art. 131 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego na wniosek Jana Pilcha prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CRYOGEN w Drogomyślu - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nadużywanie pozycji dominującej przez Stację Hodowli i Unasieniania Zwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy na lokalnym rynku dostarczania nasienia buhajów obejmującym teren województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, polegające na: a) uniemożliwianiu producentom i importerom nasienia buhajów bezpośredniej sprzedaży nasienia inseminatorom działającym na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego poprzez stosowanie przez Stację Hodowli i Unasieniania Zwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy w umowie dystrybucji nasienia bydlęcego klauzuli wyłączności zakupu; b) uniemożliwianiu inseminatorom działającym na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego zakupu nasienia buhajów bezpośrednio od jego producentów i importerów poprzez stosowanie przez Stację Hodowli i Unasieniania Zwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy w umowach na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich klauzuli wyłączności sprzedaży nasienia, której naruszenie skutkuje rozwiązaniem umowy i nałożeniem na inseminatora kary umownej; 2 c) uniemożliwianiu inseminatorom działającym na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego zakupu nasienia buhajów bezpośrednio od jego producentów i importerów poprzez stosowanie przez Stację Hodowli i Unasieniania Zwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy w umowach na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich warunku – zakazu prowadzenia inseminacji przez okres 1 roku od rozwiązania przedmiotowej umowy i wykorzystania nasienia dostarczanego przez innych jego producentów lub dostawców pod rygorem zapłaty kary umownej w wysokości 10.000 zł; i nakazuje się jej zaniechania. II. Na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 z późn. zm.) w związku z art. 131 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50 poz. 331 ze zm.), - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: umarza się postępowanie antymonopolowe wszczęte w dniu 1 marca 2007 r. na wniosek Jana Pilcha prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CRYOGEN w Drogomyślu, w związku z podejrzeniem stosowania przez Stację Hodowli i Unasieniania Zwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy praktyk ograniczających konkurencję polegających na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku dostarczania nasienia buhajów obejmującym teren województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko- pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego w zakresie zarzutu narzucania producentom i importerom nasienia buhajów w umowie dystrybucji nasienia bydlęcego uciążliwego warunku – zapłaty prowizji w wysokości 6 złotych od każdej sztuki sprzedanego nasienia – przy jednoczesnym pozbawieniu ich możliwości bezpośredniej sprzedaży nasienia inseminatorom na skutek stosowania klauzul wyłączności, co może stanowić naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. III. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.) w związku z art. 131 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego na wniosek Jana Pilcha prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CRYOGEN w Drogomyślu w związku ze stosowaniem praktyki ograniczającej konkurencję określonej w pkt I niniejszej decyzji - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nakłada się na Stację Hodowli i Unasieniania Zwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy karę pieniężną w wysokości 487 129,50 zł (słownie: czterysta osiemdziesiąt siedem tysięcy sto dwadzieścia dziewięć zł 50/100), płatną do budżetu państwa. 3 IV. Na podstawie art. 69 ust. 1 i 3 oraz art. 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.) w związku z art. 131 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego na wniosek Jana Pilcha prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CRYOGEN w Drogomyślu - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: postanawia się obciążyć Stację Hodowli i Unasieniania Zwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy kosztami postępowania antymonopolowego i zobowiązać ww. przedsiębiorcę do zwrotu Janowi Pilchowi prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą CRYOGEN w Drogomyślu kosztów w kwocie 500,00 zł (słownie: pięćset złotych 00/100). V. Na podstawie art. 90 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.) w związku z art. 131 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego na wniosek Jana Pilcha prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CRYOGEN w Drogomyślu - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nadaje się niniejszej decyzji w punkcie I rygor natychmiastowej wykonalności. UZASADNIENIE W dniu 6 października 2006 r. do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wpłynął wniosek Jana Pilcha prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CRYOGEN w Drogomyślu (dalej również: wnioskodawca, CRYOGEN, występujący poprzednio pod nazwą Intergen) 1 o wszczęcie postępowania antymonopolowego w sprawie uznania za praktyki ograniczające konkurencję działań Stacji Hodowli i Unasieniania Zwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy (dalej również: SHUiZ Sp. z o.o., Stacja). Wnioskodawca zwrócił się o nakazanie Stacji zaniechania stosowania praktyk ograniczających konkurencję polegających na nadużywania pozycji dominującej na lokalnym rynku dostarczania nasienia zwierząt gospodarskich (buhajów) na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego poprzez: - przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji; - narzucanie inseminatorom uciążliwych warunków umów, przynoszących Stacji nieuzasadnione korzyści. CRYOGEN wniósł ponadto o nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności oraz zasądzenie na rzecz wnioskodawcy kosztów postępowania antymonopolowego. 1 Z dniem 1 kwietnia 2009 r. wnioskodawca zmienił nazwę prowadzonej działalności z INTERGEN na CRYOGEN. 4 W uzupełnieniu wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego z dnia 31 października 2006 r. CRYOGEN sprecyzował zarzuty w ten sposób, że wniósł o wszczęcie przeciwko Stacji Hodowli i Unasieniania Zwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy postępowania antymonopolowego w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję określonych w art. 8 ust. i ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegających na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku dostarczania nasienia buhajów na terenie województw: zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego poprzez: - przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji na lokalnym rynku dostarczania nasienia zwierząt gospodarskich, - narzucaniu inseminatorom uciążliwych warunków umów, przynoszących Stacji nieuzasadnione korzyści, które polegają na: a) uniemożliwianiu producentom i importerom nasienia buhajów bezpośredniej sprzedaży nasienia inseminatorom działającym na terenie ww. województw poprzez narzucanie przez SHiUZ Sp. z o.o. w umowie dystrybucji nasienia klauzuli wyłączności zakupu, b) narzucaniu producentom i importerom nasienia buhajów w umowie dystrybucji nasienia uciążliwego warunku - zapłaty prowizji w wysokości 6 zł od każdej sztuki sprzedanego nasienia przy jednoczesnym pozbawieniu ich możliwości bezpośredniej sprzedaży nasienia inseminatorom na skutek stosowania klauzul wyłączności, c) uniemożliwianiu inseminatorom działającym na terenie ww. województw zakupu nasienia buhajów bezpośrednio od jego producentów i importerów poprzez narzucenie przez SHiUZ Sp. z o.o. w umowach na prowadzenie inseminacji klauzuli wyłączności sprzedaży nasienia, której naruszenie skutkuje rozwiązaniem umowy i nałożeniem na inseminatora kary umownej, d) narzucaniu inseminatorom działającym na terenie ww. województw w umowie na prowadzenie inseminacji uciążliwego warunku - zakazu prowadzenia przez okres 1 roku inseminacji i wykorzystywania nasienia dostarczanego przez innych jego producentów lub dostawców pod rygorem zapłaty kary umownej w wysokości 10.000 zł. W związku z powyższym, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK) wszczął na wniosek Jana Pilcha prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CRYOGEN w Drogomyślu, postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem stosowania przez Stację Hodowli i Unasieniania Zwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy praktyk ograniczających konkurencję polegających na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku dostarczania nasienia buhajów obejmującym teren województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego poprzez: 1. przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, polegające na: a) uniemożliwianiu producentom i importerom nasienia buhajów bezpośredniej sprzedaży nasienia inseminatorom działającym na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego poprzez stosowanie przez Stację Hodowli i Unasieniania Zwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy w umowie dystrybucji nasienia bydlęcego klauzuli wyłączności zakupu, co może stanowić naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 5 b) uniemożliwianiu inseminatorom działającym na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego zakupu nasienia buhajów bezpośrednio od jego producentów i importerów poprzez stosowanie przez Stację Hodowli i Unasieniania Zwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy w umowach na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich klauzuli wyłączności sprzedaży nasienia, której naruszenie skutkuje rozwiązaniem umowy i nałożeniem na inseminatora kary umownej, co może stanowić naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 przywołanej wyżej ustawy; c) uniemożliwianiu inseminatorom działającym na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego zakupu nasienia buhajów bezpośrednio od jego producentów i importerów poprzez stosowanie przez Stację Hodowli i Unasieniania Zwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy w umowach na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich warunku – zakazu prowadzenia inseminacji przez okres 1 roku od rozwiązania przedmiotowej umowy i wykorzystania nasienia dostarczanego przez innych jego producentów lub dostawców pod rygorem zapłaty kary umownej w wysokości 10.000 zł, co może stanowić naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 przywołanej wyżej ustawy; 2. narzucanie producentom i importerom nasienia buhajów w umowie dystrybucji nasienia bydlęcego uciążliwego warunku – zapłaty prowizji w wysokości 6 złotych od każdej sztuki sprzedanego nasienia - przy jednoczesnym pozbawieniu ich możliwości bezpośredniej sprzedaży nasienia inseminatorom na skutek stosowania klauzul wyłączności, co może stanowić naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 przywołanej wyżej ustawy. Postanowieniem z dnia 1 marca 2007 r. Prezes UOKiK włączył do akt postępowania antymonopolowego o sygn. RBG-411-01/07/PA informacje i dokumenty uzyskane w toku postępowania wyjaśniającego o sygn. RBG-400-20/06/RK-J/PA. W toku postępowania antymonopolowego Prezes UOKiK przeprowadził przekrojowe badania mające na celu wyodrębnienie rynku właściwego w sprawie oraz ustalenie jego struktury, stopnia koncentracji i specyfiki funkcjonowania. W badaniach ankietowych uczestniczyli wszyscy przedsiębiorcy posiadające zezwolenie na pozyskiwanie, konfekcjonowanie, przechowywanie i dostarczanie nasienia oraz przechowywanie i dostarczanie nasienia zgodnie z listą przekazaną przez Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi pismem z dnia 15 marca 2007 r. Rezultatem tych badań są dane oraz materiały charakteryzujące rynek właściwy w sprawie oraz jego uczestników. Kontynuując postępowanie antymonopolowe, Prezes UOKiK uzupełnił materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy o kalkulację kosztów SHUiZ Sp. z o.o. związanych z pośredniczeniem przy sprzedaży próbek nasienia innych producentów i importerów, a także stanowisko Polskiej Federacji Hodowców Bydła i Producentów Mleka (pisma z dnia 14 marca 2007 r. i 28 maja 2007 r.) oraz Polskiego Związku Hodowców i Producentów Bydła Mięsnego (pismo z dnia 20 lipca 2007 r.). W toku postępowania, pismem z dnia 30 stycznia 2009 r., Jan Pilch prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą CRYOGEN w Drogomyślu wycofał wniosek w części dotyczącej wszczęcia postępowania antymonopolowego z dnia 28 września 2006 r. w zakresie zarzutu narzucania producentom i importerom nasienia buhajów w umowie dystrybucji nasienia bydlęcego uciążliwego warunku – zapłaty prowizji w wysokości 6 złotych od każdej sztuki sprzedanego nasienia. 6 Stanowisko stron: A) Wnioskodawca a) status przedsiębiorcy; Wnioskodawca pismem z dnia 4 października 2006 r. podniósł, że jest osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą w zakresie przechowywania i dostarczania materiału genetycznego zwierząt gospodarskich (nasienia buhajów) podmiotom zajmującym się inseminacją zwierząt gospodarskich, tj. inseminatorom lub podmiotom zajmującym się dostarczaniem inseminatorom tego materiału, tj. stacjom hodowlanym. Natomiast SHiUZ Sp. z o.o. jest spółką prawa handlowego, której przedmiotem działalności jest m.in. pozyskiwanie, konfekcjonowanie, przechowywanie i dostarczanie nasienia zwierząt. Zakres działalności Stacji obejmuje zatem produkcję własnego materiału genetycznego (pozyskiwanie i konfekcjonowanie) oraz dostarczanie hodowcom i indywidualnym inseminatorom nasienia wyprodukowanego we własnym zakresie, a także pochodzącego od innych jego producentów lub dystrybutorów. Ponadto SHUiZ Sp. z o.o. świadczy również usługi inseminacyjne. b) rynek właściwy; Wnioskodawca wskazał, że w niniejszej sprawie można wyróżnić trzy rynki właściwe w rozumieniu art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem CRYOGEN, rynek dostarczania nasienia zwierząt gospodarskich (obrotu detalicznego) hodowcom i inseminatorom oraz rynek usług inseminacyjnych są rynkami regionalnymi obejmującymi tereny województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko- pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego. Ostatnim z rynków jest rynek sprzedaży nasienia zwierząt gospodarskich (obrotu hurtowego) obejmujący obszar kraju. Określone powyżej rynki właściwe są ze sobą powiązane, a działania podejmowane na lokalnym rynku dostarczania nasienia zwierząt gospodarskich wywierają wpływ na konkurencję na pozostałych rynkach. Analizując rynek dostarczania nasienia zwierząt gospodarskich (obrotu detalicznego) hodowcom i inseminatorom, CRYOGEN stwierdził, że w świetle obowiązujących przepisów rynek ten powinien być całkowicie wolny i konkurencyjny, albowiem ustawodawca zapewnił możliwość producentom i hurtowym dostawcom (pośrednikom) nasienia, posiadającym wymagane zezwolenia, możliwość sprzedaży tego nasienia na terenie całego kraju. W konsekwencji powyższych rozwiązań ustawowych rynek dostarczania nasienia zwierząt gospodarskich (obrót detaliczny) powinien posiadać charakter rynku krajowego, na którym każdy z inseminatorów może zakupić nasienie u dowolnego jego producenta lub pośrednika, posiadającego zezwolenie, a każdy producent lub hurtowy dostawca nasienia powinien mieć możliwość bezpośredniej sprzedaży każdemu inseminatorowi. Jednakże istniejące na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego warunki dostaw materiału genetycznego, genetycznego zwłaszcza stworzone przez Stacje bariery wejścia na rynek powodują, że warunki działania dostawców nasienia różnią się znacznie od warunków panujących na obszarze pozostałych województw, co w konsekwencji wpływa na wyznaczenie lokalnego rynku właściwego. c) pozycja dominująca SHUiZ Sp. z o.o.; Zdaniem CRYOGEN, o posiadaniu przez Stację pozycji dominującej na lokalnym rynku dostarczania nasienia zwierząt gospodarskich (buhajów) decyduje nie tylko okoliczność, że SHUiZ Sp. z o.o. jest na terenie ww. województw największym producentem nasienia oraz jego dostawcą, ale również relacje, jakie łączą Stację z inseminatorami, 7 a zwłaszcza całkowite ich uzależnienie od SHUiZ Sp. z o.o., której materiał genetyczny jest dominujący w programach hodowlanych na tym terenie. Ponadto wnioskodawca wskazał na następujące okoliczności mające wpływ na posiadaną przez Staję siłę rynkową: • znaczna część, a nawet większość hodowców z terenu ww. województw korzystało z nasienia Stacji i uczestniczyło w jej programach hodowlanych, • wszyscy inseminatorzy musieli zaopatrywać się w Stacji w nasienie do wykonywania zabiegów inseminacji, • przekazywanie informacji hodowlanej do systemu INSEMIIX odbywało za pośrednictwem Stacji, • dostawcą wyposażenia (pojemniki, ciekły azot itp.) dla inseminatorów była Stacja. d) zarzut przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; A. Zdaniem CRYOGEN, Stacja narzuciła inseminatorom obowiązek zawarcia umów na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich z wykorzystaniem wyłącznie nasienia dostarczanego przez SHUiZ Sp. z o.o. Ww. umowa w § 5 zakazywała inseminatorom dokonywania zakupu (zaopatrywania się) nasienia poza Stacją pod rygorem rozwiązania umowy bez wypowiedzenia. Wskutek wykorzystania przez Stację opisanych okoliczności i wykorzystania przez nią przymusu ekonomicznego, umowy takie podpisali prawie wszyscy inseminatorzy działający na terenie obejmującym rynek geograficzny w sprawie. Nikt bowiem nie mógł sobie pozwolić na rozwiązanie umowy przez Stację, ponieważ wiązałoby się to z utratą źródła zaopatrzenia a tym samym klientów, a w konsekwencji z utratą możliwości wykonywania działalności gospodarczej. B. W opinii wnioskodawcy, dla wzmocnienia posiadanej dominacji rynkowej Stacja zaczęła zmuszać inseminatorów do podpisywania dodatkowych aneksów, zawierających bardzo rozbudowane klauzule o zakazie konkurencji. Aneks bowiem wprowadzał do umowy na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich postanowienia, na mocy których inseminatorzy zobowiązywali się do nie prowadzenia — pod groźbą rozwiązania umowy i zapłaty kilkutysięcznej kary umownej — działalności konkurencyjnej wobec Stacji. W § 2a pkt. 2 i 3 aneksu Stacja uznała za działalność konkurencyjną jakąkolwiek działalność na rzecz podmiotu prowadzącego przedsiębiorstwo w zakresie przedmiotu działalności Stacji, jak również wykonywanie innych czynności zagrażających interesom Stacji. Dodatkowo w § 2c pkt. 3 Stacja narzuciła inseminatorom, którzy rozwiązali umowę ze Stacją, zakaz prowadzenia przez okres 1 roku inseminacji i wykorzystywania nasienia dostarczanego przez innych jego producentów lub dostawców pod rygorem zapłaty kary umownej w wysokości 10.000 zł. Taki zapis oznacza, że dokonywanie przez inseminatorów zakupu nasienia buhajów u innych — poza Stacją — jego producentów lub dostawców, w tym u wnioskodawcy, stanowić będzie naruszanie zakazu konkurencji, którego skutkiem będzie zarówno rozwiązanie umowy ze Stacją — a więc utrata głównego dostawcy, prowadząca do wyeliminowania z rynku oraz konieczność zapłaty kar umownych, których Stacja może dochodzić na drodze sądowej. C. Zgodnie ze stanowiskiem wnioskodawcy rozpoczynając działalność w zakresie dostarczania nasienia buhajów do odbiorców, tj. hodowców i inseminatorów na terenie całego kraju, w tym na terenie przedmiotowych województw usiłował on dostarczać nasienie do inseminatorów i hodowców na zamówienia składane za pośrednictwem Stacji, jak również dostarczał niewielkie ilości na potrzeby samej Stacji. Podjęte przez niego próby nawiązania bezpośrednich kontaktów z inseminatorami i dostarczania bezpośrednio im dystrybuowanego 8 nasienia zakończyły się niepowodzeniem. Inseminatorzy odmówili współpracy w zakresie dalszej dystrybucji nasienia dostarczanego przez wnioskodawcę, uzasadniając to faktem związania ze Stacja umową i obawami przed sankcjami z jej strony. Również próby negocjacji warunków współpracy ze Stację zakończyły się bez rezultatu. Stacja bowiem zaproponowała wnioskodawcy zawarcie umowy dystrybucji nasienia bydlęcego, na warunkach ustalonych jednostronnie przez Stację. Stosownie do § 9 ust. 5 tej umowy dystrybucja nasienia na terenie wskazanych w sprawie województw będzie prowadzona wyłącznie za pośrednictwem Stacji. Z uwagi na to postanowienie, które ogranicza wnioskodawcy dostęp do lokalnego rynku oraz prowadzoną przez Stację wobec inseminatorów politykę wyłączności zakupów, wnioskodawca nie podpisał narzucanej przez Stację umowy. Spowodowało to całkowite wyeliminowanie Wnioskodawcy z lokalnego rynku dostawy nasienia, ponieważ z jednej strony nie może sprzedawać nasienia bezpośrednio inseminatorom, a z drugiej strony pośrednik odmawia dystrybucji oferowanego przez wnioskodawcę nasienia, uzasadniając odmowę brakiem podpisanej umowy dystrybucji. e) zarzut narzucania producentom i importerom nasienia buhajów w umowie dystrybucji nasienia bydlęcego uciążliwego warunku – zapłaty prowizji w wysokości 6 złotych od każdej sztuki sprzedanego nasienia – przy jednoczesnym pozbawieniu ich możliwości bezpośredniej sprzedaży nasienia inseminatorom na skutek stosowania klauzul wyłączności, W opinii wnioskodawcy, z uwagi na treść umów zawieranych z inseminatorami oraz narzucenie przymusowego pośrednictwa wraz z opłatami prowizyjnymi dowodziła, że działania Stacji nie tylko ograniczają konkurencję, ale stanowią także praktykę eksploatacyjną, o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej polegającą na narzucaniu uciążliwych warunków umów przynoszących Stacji nieuzasadnione korzyści. Ostatecznie CRYOGEN wycofał wniosek w zakresie zarzutu narzucania producentom i importerom nasienia buhajów w umowie dystrybucji nasienia bydlęcego uciążliwego warunku – zapłaty prowizji w wysokości 6 złotych od każdej sztuki sprzedanego nasienia. B) Uczestnik a) rynek właściwy, W pierwszej kolejności SHUiZ Sp. z o.o. podniosła, że w obecnym stanie prawnym, barierę prawną działania wyznacza teren Polski, gdyż odpowiednie pozwolenie wydaje Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi. Ponadto Stacja, nie zgodziła się z twierdzeniem, iż ze względu na produkt rynkiem właściwym jest nasienie buhajów. Zdaniem SHUiZ Sp. z o.o. rynek właściwy w tym aspekcie ocenia się, co do m.in. przeznaczenia i oceny, czy istnieją substytuty tego produktu. Przeznaczeniem towaru objętego postępowaniem jest wzrost pogłowia bydła, czyli zapłodnienie. Na takim rynku cel ten osiąga się przez inseminację zarówno sztuczna jak i ,,naturalną’. Czyli produktem jest nasienie uzyskane od buhaja, a dalej to już jest usługa. Przy określeniu rynku w tej sferze należy stwierdzić, iż dotyczy on nasienia buhajów jako narzędzia do zapłodnienia. Zdaniem Stacji, właściwym wydaje się określenie tego rynku jako rynku inseminacji, gdyż nasienie nie jest produktem mającym wartość samą w sobie, a jedynie użycie go, a w konsekwencji osiągnięcie efektu (zapłodnienia) powoduje, iż staje się on produktem. b) pozycja dominująca SHUiZ Sp. z o.o.; SHUiZ Sp. z o.o. wskazała, że jej udział w przechowywaniu i dostarczaniu nasienia importowanego jest trudny do określenia z uwagi na fakt, iż nie ma w tym względzie 9 dostatecznej wiedzy. Zgodnie z obowiązującymi przepisami każdy, kto uzyska zezwolenie może takie nasienie sprowadzać i je dostarczać bezpośrednio hodowcom. Zgodnie z ustawą o organizacji hodowli i rozrodzie zwierząt gospodarskich inseminacja odbywa sic w oparciu o nasienie wskazane przez usługobiorcę (rolnika). Ten przepis pozostawia pełną swobodę w wyborze nasienia przez rolnika, hodowcę. Ponadto każdy hodowca może zamówić dowolne nasienie i wykonać samemu zabiegi inseminacyjne. Stacja podała, iż z jej obserwacji i informacji wynika, iż takich podmiotów jest ok. 14. c) zarzut przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; A/ SHUiZ Sp. z o.o. zaprzeczyła umieszczaniu w umowie dystrybucji nasienia bydlęcego klauzuli „wyłączności zakupu”. Jednocześnie wskazała, że w ramach sieci dystrybucyjnych tworzonych przez importerów Stacja współpracuje z niektórymi importerami. Stacja posiadając odpowiednie punkty przechowywania i dostarczania nasienia, nie odmawia przyjęcia obcego nasienia za odpowiednią odpłatnością. Dlatego klauzula, jaka się znajduje w umowie (§ 9 pkt 5 umowy dystrybucji nasienia bydlęcego) o prowadzenie dystrybucji nasienia wyłącznie za pośrednictwem Stacji jest klauzulą, która zdaniem Stacji, chroni przede wszystkim importerów dając im możliwość dystrybucji nasienia przy pomocy podmiotu, który posiada stosowne zezwolenie i wiedzę w tym względzie oraz wykonuje całą sprawozdawczość związaną z inseminacją za te podmioty (pismo z dnia 12 grudnia 2006 r.). B/ W opinii SHUiZ Sp. z o.o. klauzule zawarte w umowach na prowadzenie inseminacji kwestionowane jako naruszenie art. 8 ust 1 i 2 pkt 5 ustawy, nie mają takiego charakteru z następujących przyczyn. Stacja podpisuje takie umowy z inseminatorami, którzy wyrażą na to zgodę w zamian oferując tym inseminatorom szeroką pomoc i wykonuje za nich część działań, które zgodnie z prawem i zasadami ekonomicznymi wykonywaliby sami. Zdaniem SHUiZ Sp. z o.o. świadczenia mają charakter adekwatny. Między innymi Stacja dostarcza inseminatorom azot i inne niezbędne materiały do przechowywania nasienia i jego wykorzystania w warunkach odpowiednich, ponadto Stacja użycza inseminatorom profesjonalne kontenery do przechowywania nasienia, których koszt wynosi kilka tysięcy złotych oraz zatrudnia ok. 40 organizatorów inseminacji, którzy wspomagają inseminatorów. Inseminator, który zdecyduje sic na współpracę ze Stacją ogranicza swoje koszty do działań związanych wyłącznie z inseminacją (wykonaniem zabiegu), dzięki czemu osiąga wymierne efekty ekonomiczne. Zawarte w umowie klauzule mają natomiast za zadanie ochronę interesów Stacji, która ponosi koszty wymienione wyżej (pismo z dnia 12 grudnia 2006 r.). W toku postępowania Stacja wskazała, że przystępuje do zmiany umowy na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich, w zakresie spornych postanowień (pismo z dnia 25 lipca 2007 r.). SHUiZ Sp. z o.o. wyjaśnił następnie, że z inseminatorami, z którymi ma podpisane umowy podpisuje aneksy zmieniające treść tej umowy. Jednocześnie Stacja oświadczyła, iż inseminatorzy, z którymi ma podpisane umowy, z uwagi na częste spotkania mają wiedzę, iż postanowienia sporne nie są i nie były nigdy przez Stację dochodzone. Nowe umowy, nie zawierają natomiast spornych postanowień. SHUiZ Sp. z o.o. uszczegóławiając powyższe podał, że został skreślony w § 5 zwrot: ,,Zaopatrywanie się w nasienie poza Stacja”, a w § 2c pkt. 2 aneksu skreślono zwrot: ,, a Stacji przysługuje z tytułu poniesionej szkody kara umowna w wysokości 6.000,00 zł” oraz nie obowiązuje pkt. 3 i 4 tego paragrafu (pismo z dnia 10 października 2008 r.). Następnie, w odpowiedzi na wyjaśnienia Prezesa UOKiK, Stacja przedłożyła kilka kopii umów zawieranych z inseminatorami w formie aneksu do umowy obowiązującej lub nowej umowy (pismo z dnia 12 lutego 2009 r.). e) zarzut narzucania producentom i importerom nasienia buhajów w umowie dystrybucji nasienia bydlęcego uciążliwego warunku – zapłaty prowizji w wysokości 6 10 złotych od każdej sztuki sprzedanego nasienia – przy jednoczesnym pozbawieniu ich możliwości bezpośredniej sprzedaży nasienia inseminatorom na skutek stosowania klauzul wyłączności, Stacja podniosła, że działania rynkowe i całkowita swoboda w zakresie wyboru nasienia przez hodowcę spowodowała konieczność zmniejszenia kwestionowanego wynagrodzenia poprzez usprawnienia organizacyjne w firmie. Dla uzasadnienia pobierania tej opłaty wskazała, iż z dystrybucją wiążą się określone koszty tj. przechowywanie nasienia, dostarczanie nasienia hodowcom, inseminatorom, zaopatrywanie inseminatorów w niezbędne materiały i urządzenia, doradztwo, sprawdzenie, czy nie ma sprzeczności genetycznej itp. Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie Prezesa UOKiK, Stacja przedstawiła szczegółową kalkulację cenową za pośrednictwo w sprzedaży nasienia producentów i importerów. W toku niniejszego postępowania Prezes UOKiK ustalił, co następuje: Wnioskodawca Jan Pilch prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CRYOGEN w Drogomyślu figuruje w ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta Strumienia pod numerem ewidencyjnym 841 (k.434). Przedmiotem działalności gospodarczej wykonywanej przez CRYOGEN są m.in. magazynowanie i przechowywanie pozostałych towarów i sprzedaż detaliczna pozostała prowadzona poza siecią sklepową, gdzie indziej niesklasyfikowana. Profilem jej działania jest dostarczanie polskim hodowcom genetyki w postaci nasienia buhajów z zachodnich organizacji hodowlanych. Działalność firmy jest od strony hodowlanej usankcjonowana zezwoleniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi (decyzja Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi nr 9/2006 z dnia 8 lutego 2006 r. zezwalająca na prowadzenie działalności w zakresie przechowywania i dostarczania nasienia buhajów i ogierów na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej k. 36), a od strony sanitarnej decyzją (i stałym nadzorem) Powiatowego Inspektoratu Weterynarii (decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii w Cieszynie nr 3/CH.Z./B/06 z dnia 12 stycznia 2006 r. stwierdzająca, że CRYOGEN jest wpisany do rejestru prowadzonego przez Powiatowego Lekarza Weterynarii w Cieszynie pod numerem weterynaryjnym 24 03 23 01 i spełnia wymagania weterynaryjne niezbędne do prowadzenia działalności w zakresie przechowywania i obrotu nasieniem). Ponadto, CRYOGEN dysponuje bazą techniczną, niezbędną do prowadzenia tego typu działalności: stacjonarnym zbiornikiem na ciekły azot, bankiem nasienia i laboratorium jakościowej kontroli nasienia. W związku z powyższym, wnioskodawca bezpośrednio konkuruje ze Stacją. Uczestnik Stacja Hodowli i Unasienniania Zwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy jest przedsiębiorcą powstałym w 2000 r. – wraz z trzema innymi spółkami Skarbu Państwa – na bazie części mienia stanowiącego przedmiot zarządu Centralnej Stacji Hodowli Zwierząt lub jej oddziałów. Podstawą jej działalności jest wpis w Krajowym Rejestrze Sądowym pod numerem 0000063796 9 (k. 54-60). Przedmiotem działalności gospodarczej wykonywanej przez Stację jest m.in. działalność usługowa związana z chowem i hodowlą zwierząt, z wyjątkiem działalności weterynaryjnej i chów i hodowla bydła rzeźnego i mlecznego oraz hodowla buhajów zarodowych. SHiUZ Sp. z o.o. jest największą Stacją Unasieniania Zwierząt w Polsce i jedną z największych w Europie. Zgodnie z informacjami znajdującymi się na stronie internetowej SHiUZ Sp. z o.o. 2 , Stacja świadczy usługi w zakresie inseminacji 2 http://www.shiuz.pl/index.php?id=ofirmie, stan na dzień 11 maja 2009 r. 11 bydła i trzody chlewnej, a także pszczół w rejonie północnej i wschodniej części kraju, obejmując swoją działalnością sześć województw: kujawsko-pomorskie, zachodniopomorskie, pomorskie, warmińsko-mazurskie, podlaskie i lubelskie. W ramach prowadzonej działalności Stacja wykonuje m.in.: • ocenę i selekcję buhajów, • produkcję nasienia buhajów, • unasienianie krów. Stacja posiada zezwolenie na pozyskiwanie, konfekcjonowanie, przechowywanie i dostarczanie nasienia buhajów różnych ras na terenie całego kraju (m.in. decyzja Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi nr 67/2005 z dnia 22 czerwca 2005 r., decyzja Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi nr 192/2004 z dnia 23 czerwca 2004 r. k. 61-69). Pozyskiwanie oraz dostarczanie nasienia buhajów Prowadzenie działalności w zakresie produkcji oraz dostarczania nasienia zwierząt gospodarskich, w tym nasienia buhajów podlega regulacji ustawowej. W zakresie czasowym, który obejmuje niniejsze postępowanie (od początku 2006 r. do chwili obecnej), obowiązywała ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o organizacji hodowli i rozrodzie zwierząt gospodarskich (tekst jednolity: Dz. U. 2002 r. Nr 207 poz. 1762 ze zm.), uchylona przez ustawę z dnia 29 czerwca 2007 r. o organizacji hodowli i rozrodzie zwierząt gospodarskich (Dz. U. Nr 133, poz. 921 ze zm.), wprowadzoną w życie w dniu 8 sierpnia 2007 r. Należy jednocześnie podkreślić, że obecnie obowiązująca ustawa w zakresie postanowień dotyczących produkcji oraz dostarczania nasienia zawiera rozwiązania bardzo zbliżone do obowiązujących od wejścia Polski do Unii Europejskiej. Z dniem 1 maja 2004 r. nastąpiła nowelizacja przepisu art. 29 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o organizacji hodowli i rozrodzie zwierząt gospodarskich przewidująca, że prowadzenie działalności w zakresie: 1) pozyskiwania, konfekcjonowania, przechowywania i dostarczania nasienia, 2) przechowywania i dostarczania nasienia - wymaga zezwolenia ministra właściwego do spraw rolnictwa. Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi wydaje ww. zezwolenia jeżeli ubiegający się podmiot wskaże miejsce i zasięg terytorialny wykonywania działalności objętej zezwoleniem, a w przypadku, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, przedstawi ponadto, odrębnie dla każdego gatunku i rasy zwierząt, program oceny i selekcji reproduktorów, pozytywnie zaopiniowany przez związek hodowców lub inny podmiot prowadzący księgę albo rejestr oraz podmiot prowadzący ocenę wartości użytkowej lub hodowlanej zwierząt, których dotyczy program. Do wniosku o wydanie ww. zezwoleń dołącza się zaświadczenie o wpisie wnioskodawcy do rejestru prowadzonego przez powiatowego lekarza weterynarii. Powyżej wskazana zmiana, umożliwiała prowadzenie dwóch odrębnych przedmiotów działalności w ww. zakresie tj. pozyskiwania, konfekcjonowania, przechowywania i dostarczania nasienia oraz przechowywania i dostarczania nasienia po otrzymaniu zezwolenia ministra właściwego do spraw rolnictwa. Zgodnie z uzasadnieniem rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o organizacji hodowli i rozrodzie zwierząt gospodarskich w art. 29 wprowadzony został przepis umożliwiający uzyskanie zezwolenia na przechowywanie i dostarczanie nasienia podmiotom, które nie realizują programów oceny i selekcji rozpłodników, a zajmują się jedynie importem nasienia, lub jak w przypadku Instytutu Zootechniki, który został upoważnionym do wydawania zaświadczeń 12 potwierdzających spełnienie warunków dla materiału biologicznego, a nie mógł uzyskać zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie przechowywania materiału biologicznego. Po wprowadzeniu zaproponowanej zmiany zarówno podmiot upoważniony do wydawania świadectw spełnienia wymagań dla materiału biologicznego jak i importerzy nasienia mogą uzyskać zezwolenie na przechowywanie i dostarczanie nasienia. Jednocześnie przepisy UE nakładają na państwa członkowskie obowiązek urzędowego zatwierdzania podmiotów prowadzących działalność w zakresie pobierania, konfekcjonowania i przechowywania nasienia (87/328/EWG, 90/257/EWG, 90/118/EWG i 90/119/EWG). Uzyskanie zezwolenia na prowadzenie takiej działalności wydanego przez Ministra Rolnictwa stanowi zatem formę urzędowego zatwierdzenia działalności prowadzonej przez te podmioty ze strony zootechnicznej (dokumentacja hodowlana), a sprawowany przez powiatowego lekarza weterynarii nadzór gwarantuje spełnienie wymagań weterynaryjnych określonych w odrębnych przepisach. Jednocześnie wykreślono jako zbędny art. 29a ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o organizacji hodowli i rozrodzie zwierząt gospodarskich stanowiący, że podmiot posiadający zezwolenie, o którym mowa w art. 29, powinien na żądanie zainteresowanych posiadaczy zwierząt lub podmiotów prowadzących sztuczne unasiennianie dostarczyć nasienie każdego rozpłodnika dopuszczonego do użycia w inseminacji. Wprowadzone z dniem 1 maja 2004 r. wyżej opisane zmiany ustawy o organizacji hodowli i rozrodzie zwierząt gospodarskich miały prowadzić do liberalizacji rynku dostarczania nasienia zwierząt gospodarskich (obrotu detalicznego) i wyprzedziły odpowiednie postanowienia dyrektywy 2005/24/WE z dnia 14 marca 2005 r. zmieniającej dyrektywę 87/328/EWG w odniesieniu do stacji składowania nasienia i wykorzystywania komórek jajowych i zarodków pochodzących od zwierząt hodowlanych czystorasowych z gatunku bydła 3 (pismo Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 15 marca 2007 r., k. 125-131). W świetle aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o organizacji hodowli i rozrodzie zwierząt gospodarskich, produkcja i dostarczanie nasienia uregulowane jest w art. 35 tej ustawy. Zgodnie z art. 35 ust. 1. ww. ustawy działalność w zakresie: 1) pozyskiwania, konfekcjonowania, przechowywania i dostarczania nasienia, 2) przechowywania i dostarczania nasienia - może być prowadzona po uzyskaniu zezwolenia ministra właściwego do spraw rolnictwa. Stosownie do art. 35 ust. 2 ww. ustawy minister właściwy do spraw rolnictwa wydaje zezwolenie na prowadzenie działalności, o której mowa w ust. 1, w drodze decyzji administracyjnej, na wniosek podmiotu, który: 1) wskaże miejsce i zasięg terytorialny prowadzenia działalności, która ma być objęta zezwoleniem; 2) przedstawi, w przypadku działalności określonej w ust. 1 pkt 1, program oceny i selekcji reproduktorów pozytywnie zaopiniowany przez związek hodowców lub inny podmiot, prowadzące księgę albo rejestr, oraz związek hodowców lub inny podmiot, które zostały upoważnione przez ministra właściwego do spraw rolnictwa do prowadzenia oceny wartości użytkowej lub hodowlanej zwierząt gospodarskich, których dotyczy program, dla każdego gatunku i rasy zwierząt gospodarskich. Do wniosku o wydanie zezwolenia, o którym mowa w art. 35 ust. 1 przedmiotowej ustawy, dołącza się decyzję wydaną przez powiatowego lekarza weterynarii o spełnianiu 3 (OJ L 078, 24/03/2005). 13 wymagań weterynaryjnych określonych w przepisach o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt do prowadzenia działalności w zakresie określonym w ust. 1. Podmiot, który uzyskał zezwolenie na prowadzenie działalności, o której mowa w ust. 1 pkt 1, informuje powiatowego lekarza weterynarii właściwego ze względu na miejsce jej prowadzenia o liczbie zwierząt gospodarskich poszczególnych gatunków przeznaczonych do produkcji nasienia i miejscu ich utrzymywania. Tym samym obecnie obowiązująca ustawa w zakresie rozwiązań dotyczących produkcji oraz dostarczania nasienia pozostawiała bez zmian możliwość prowadzenia dwóch odrębnych przedmiotów działalności w ww. zakresie tj. pozyskiwania, konfekcjonowania, przechowywania i dostarczania nasienia oraz przechowywania i dostarczania nasienia po otrzymaniu zezwolenia ministra właściwego do spraw rolnictwa. Sztuczne unasiennianie bydła ma w Polsce ponad 50-letnią tradycję. Proces sztucznego unasieniania składa się z następujących etapów: 1. pobieranie nasienia, 2. rozrzedzanie i konfekcjonowanie nasienia (w tym badanie nasienia), 3. przechowywanie nasienia, 4. rozprowadzenie nasienia do punktów inseminacyjnych i dostarczenia go inseminatorom lub hodowcom, 5. unasieniania samic. Zgodnie z art. 34 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o organizacji hodowli i rozrodzie zwierząt gospodarskich podmiot wykonujący usługi w zakresie sztucznego unasienniania (inseminator) zaopatruje się w nasienie wyłącznie u podmiotu posiadającego zezwolenie na pozyskiwanie, konfekcjonowanie, przechowywanie i dostarczanie nasienia lub przechowywanie i dostarczanie nasienia. W związku z powyższym rolnik lub inseminator dysponuje swobodą w wyborze podmiotu dostarczającego nasienie, ograniczoną wyłącznie posiadaniem przez ten podmiot odpowiedniego zezwolenia. Przedsiębiorcy posiadający zezwolenie na pozyskiwanie, konfekcjonowanie, przechowywanie i dostarczanie nasienia uczestniczą w etapach 1-4 ww. procesu. Część z tych przedsiębiorców prowadzi również działalność inseminacyjną. Na polskim rynku działają ponadto podmioty posiadające zezwolenie wyłącznie na przechowywanie i dostarczanie nasienia, w większości dostawcy genetyki zagranicznej. Można ich podzielić, na tych, którzy dysponują własnymi miejscami składowania i dystrybucji nasienia (uznane przez inspekcję weterynaryjną tzw. „miejsca składowania” lub „banki nasienia”) i tych, którzy muszą w tym zakresie korzystać z pośrednictwa licencjonowanych firm, czy instytucji. Podmioty te, z których możliwości technicznych korzystają inni dostawcy nasienia prowadzą działalność wyłącznie w zakresie składowania i nie zajmują się działalnością handlową, a jedynie na zlecenie firm dostawczych zapewniają techniczną obsługę w zakresie przyjmowania nasienia z zagranicy i jego dystrybucji w kraju. Zatem są to pośrednicy nie uczestniczący bezpośrednio w rynku dostarczaniu nasienia. Ponadto, dostawcy nasienia zawierają transakcję między sobą w zakresie sprzedaży nasienia (obrotu hurtowego). Prezes UOKiK ustalił, że Stacja uczestniczy we wszystkich ww. etapach tj. prowadzi działalność polegającą na pobieraniu nasienia, jego konfekcjonowaniu, przechowywaniu, a następnie dostarczeniu nasienia (obrotu detalicznego) lub sprzedaży nasienia zwierząt gospodarskich (obrotu hurtowego) oraz wykonywania usług inseminacyjnych. Z kolei wnioskodawca prowadzi działalność w zakresie dostarczeniu nasienia (obrotu detalicznego) 14 lub sprzedaży nasienia zwierząt gospodarskich (obrotu hurtowego). Określone powyżej rodzaje działalności są ze sobą ściśle powiązane, a działania podejmowane na jednym z nich wywierają wpływ na konkurencję na pozostałych. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie pozyskiwania, konfekcjonowania, przechowywania i dostarczania nasienia buhajów posiadają następujące podmioty: 1) Małopolskie Centrum Biotechniki Sp. z o.o. w Krasnem, 2) Wielkopolskie Centrum Hodowli i Rozrodu Zwierząt Sp. z o.o. w Poznaniu z/s w Tulcach, 3) Mazowieckie Centrum Hodowli i Rozrodu Zwierząt Sp. z o.o. w Łowiczu, 4) Stacja Hodowli i Unasieniania Zwierząt w Bydgoszczy. Natomiast zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie przechowania i dostarczania nasienia buhajów posiadają: 1) BULL-SEM, Witold Hibner w Pruszkowie, 2) Ośrodek Hodowli Zarodowej OSIĘCINY Sp. z o.o. w Osięcinach, 3) Instytut Zootechniki w Krakowie, 4) topAgroserwis, Iwona Szymaniak w Mostkowie, 5) K.I. SAMEN Polska Sp. z o.o. w Świebodzicach, 6) Przedsiębiorstwo Handlowe KONRAD Krzysztof Przeździecki w Łomży, 7) WWS-POLSKA, Robert Pakuła w Nowej Wsi, 8) CRYOGEN, Jan Pilch w Drogomyślu, 9) Biuro Handlowe „Biochefa”, Wiesław Dzik w Kędzierzynie Koźlu, 10) MICCA IMPORT-EXPORT Lilino Micca w Drażynie, 11) INSEMIKA Roman Skrzypek w Buczu. Prezes UOKiK przeprowadził badanie ww. podmiotów w zakresie liczby próbek nasienia buhajów wprowadzonych do obrotu w 2006 roku na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego bezpośrednio oraz odrębnie za pośrednictwem innych podmiotów. Wyniki badania prezentuje Tabela nr 1 „Lokalny rynek dostarczania nasienia buhajów obejmujący teren województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego – struktura podmiotowa”, która obejmuje wyłącznie podmioty prowadzące działalność na tym terenie. Tabela nr 1 „Lokalny rynek dostarczania nasienia buhajów obejmujący teren województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego – struktura podmiotowa” Liczba Liczba Suma Udział (%) 15 wprowadzonych do obrotu dawek nasienia (bezpośrednio) wprowadzonych do obrotu dawek nasienia (pośrednio) Stacja Hodowli i Unasieniania Zwierząt w Bydgoszczy 1029014 Brak 1029014 > 85 Wielkopolskie Centrum Hodowli i Rozrodu Zwierząt Sp. z o.o. w Poznaniu z/s w Tulcach 3704 155 3859 < 2 CRYOGEN, Jan Pilch w Drogomyślu 8860 75 8935 < 2 WWS-POLSKA, Robert Pakuła w Nowej Wsi brak informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa zawarta w pkt 1 załącznika nr 1 do decyzji informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa zawarta w pkt 2 załącznika nr 1 do decyzji < 2 Małopolskie Centrum Biotechniki Sp. z o.o. w Krasnem brak 35006 35006 2-5 Przedsiębiorstwo Handlowe KONRAD Krzysztof Przeździecki w Łomży 55000 3800 58800 2-5 Mazowieckie Centrum Hodowli i Rozrodu Zwierząt Sp. z o.o. w Łowiczu 23094 2745 25839 2-5 K.I. SAMEN Polska Sp. z o.o. w Świebodzicach 2275 Brak 2275 < 2 topAgroserwis, Iwona Szymaniak w Mostkowie, 3392 1065 4457 < 2 Źródło: Opracowanie własne UOKiK na podstawie k. 107-108, 117, 220-221, 252-258, 259-260, 274- 275, 279-280, 294-295, 306-307, 444, 447 Prezes UOKiK ustalił ponadto wielkość wprowadzonych do obrotu przez SHUiZ Sp. z o.o. na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego próbek nasienia buhajów w latach 2006 – 2008 produkcji własnej oraz zakupionego z zewnątrz (od innych producentów krajowych lub importerów), a także przychód osiągnięty przez Stacje z tej działalności. Jednocześnie Prezes UOKiK uzyskał dane Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi dotyczące wykorzystania nasienia buhajów ogółem w latach 2006-2008 na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego opracowane na podstawie danych z publikacji Instytutu Zootechniki 16 PIB w Krakowie „Inseminacja bydła” obejmującego zarówno nasienie krajowe jaki i pochodzące z importu. Ww. zestawienie danych prezentuje Tabela nr 2 „Lokalny rynek dostarczania nasienia buhajów obejmujący teren województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego i pozycja SHUiZ na nim”. Tabela nr 2 „Lokalny rynek dostarczania nasienia buhajów obejmujący teren województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego i pozycja SHUiZ na nim” Liczba wprowadzonych przez SHUiZ Sp. z o.o. do obrotu dawek nasienia produkcji własnej Liczba wprowadzonych przez SHUiZ Sp. z o.o. do obrotu dawek nasienia (łącznie) Przychód SHUiZ Sp. z o.o. ze sprzedaży nasienia produkcji własnej (w zł) Przychód SHUiZ Sp. z o.o. ze sprzedaży nasienia zakupionego z zewnątrz (w zł) Wykorzystania nasienia buhajów wg Instytutu Zootechniki PIB w Krakowie Relacja dostarczonego przez SHUiZ Sp. z o.o. nasienia do wykorzystanego nasienia a b c d e b/e 2006 922358 1029014 20 854 440,75 4 474 793,16 963437 1,06 2007 863813 996556 19 524 156,29 4 774 079,77 814384 1,22 2008 789510 952331 18 378 995,70 5 655 735,21 883450 1,07 Źródło: Opracowanie własne UOKiK na podstawie k. 440-451 Wyniki badania prezentowane w Tabeli nr 1 i 2 jednoznacznie wskazują na SHUiZ Sp. z o.o. jako przedsiębiorcę o potencjale rynkowym znacznie odbiegającym od wnioskodawcy jak i pozostałych uczestników rynku. SHUiZ Sp. z o.o. posiada wysoki ponad 85% udział w lokalnym rynek dostarczania nasienia buhajów obejmującym teren województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego. Pozostali przedsiębiorcy zajmujący się dostarczaniem nasienia na przedmiotowym obszarze nie przekraczają progu 5%. Udział Stacji pozostaje na stałym wysokim poziomie, o czym świadczy relacja ilości wprowadzonych przez Stacje próbek nasienia buhajów do obrotu w stosunku do ilości wykorzystanego ogółem nasienia na tym obszarze. Jednocześnie należy zauważyć, iż wykorzystanie nasienia buhajów na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego w latach 2006-2008 zmniejszyło się o 9%. Natomiast sprzedaż realizowana przez SHUiZ Sp. z o.o. na tym samym terenie uległa zmniejszeniu o 7,5%. Podkreślenia również wymaga zmiana struktury sprzedaży realizowanej przez Stacje, z rosnącym udziałem nasienia zakupionego z zewnątrz. Udział ten w 2006r. wynosił 10% sprzedaży SHUiZ Sp. z o.o., by w 2008 r. osiągnąć poziom 17%. Ok. 40% nasienia zakupionego z zewnątrz stanowi nasienie z importu. Powyższe proporcje znajdują odzwierciedlenie w rosnących przychodach Stacji ze sprzedaży nasienia zakupionego z zewnątrz, które w tym samym czasie wzrosły o 26%, przy jednoczesnym spadku przychodów ze sprzedaży produkcji własnej o 12%. Tendencja zmian w sprzedaży SHUiZ Sp. z o.o. odpowiada dynamice lokalnego rynku dostarczania nasienia buhajów na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego w tym samym czasie. Zgodnie z danymi Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi udział nasienia z importu w całkowitej liczbie wykorzystanego 17 nasienia na przedmiotowym obszarze wynosił niecałe 10% w 2006 r., by w 2008 r. osiągnąć poziom ponad 12% (k. 442). Umowy stosowane przez SHUiZ Sp. z o.o. SHUiZ Sp. z o.o. w zakresie dotyczącym działalności polegającej na dostarczaniu nasienia buhajów stosuje dwa rodzaje wzorców umów. W relacjach z innymi producentami i importerami nasienia Stacja posługuje się umową dystrybucji nasienia bydlęcego, a w stosunkach z inseminatorami umową na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich. a/ klauzula wyłączności zakupu w umowie dystrybucji nasienia bydlęcego Prezes UOKiK ustalił, że SHUiZ Sp. z o.o. podejmując współpracę z innymi producentami lub importerami nasienia buhajów posługuje się wzorcem umownym „Umowa dystrybucji nasienia bydlęcego”, której przedmiotem, zgodnie z § 2 tej umowy jest dalsza dystrybucja nasienia buhajów, na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i podlaskiego (k. 38-39, k. 78- 80). W ramach przedmiotowej umowy SHUiZ Sp. z o.o. zobowiązuje się do dostarczania nasienia rozpłodników pochodzącego od innego producenta lub importera do hodowców zamawiających nasienie, a w przypadku hodowców, którzy nie wykonują samodzielnie zbiegów unasienniania, dostarczania nasienia do punktów unasienniania współpracujących ze SHUiZ Sp. z o.o. obsługujących rejon zamieszkania hodowcy. Natomiast inny producent lub importer w ramach przedmiotowej umowy zobowiązuje się do dostarczania nasienia zgodnie z otrzymanym zamówieniem w terminach tam podanych i z ceną wynikającą z obowiązującego cennika. Stosownie do § 9 ust. 5 przedmiotowej umowy kontrahent SHUiZ Sp. z o.o. zobowiązuje się do prowadzenia dystrybucji nasienia na terenie określonym w § 2 wyłącznie za pośrednictwem SHUiZ Sp. z o.o. Umowa dystrybucji nasienia bydlęcego została wprowadzona w 1999 r. jeszcze przez poprzednika prawnego Stacji i jest stosowana do chwili obecnej. b/ klauzula wyłączności sprzedaży nasienia w umowach na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich, której naruszenie skutkuje rozwiązaniem umowy i nałożeniem na inseminatora kary umownej Prezes UOKiK ustalił, że SHUiZ Sp. z o.o. podejmując współpracę z inseminatorami posługuje się wzorcem umownym „Umowa na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich”, zgodnie z którą Stacja zobowiązuje się dostarczyć nasienie będące własnością SHUiZ Sp. z o.o. lub z zakupu na podstawie zamówień złożonych przez rolników (k. 70-73). Podmiot prowadzący inseminacje, stosownie do § 1 ust. 2 przedmiotowej umowy zobowiązuje się do zaopatrywania się w nasienie w SHUiZ Sp. z o.o. Zgodnie z § 5 tej umowy zaopatrywanie się w nasienie poza Stacją oraz nieterminowe regulowanie zobowiązań finansowych i dokumentacyjnych wobec Stacji, spowoduje rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia. Umowa o ww. treści została wprowadzona do obrotu prawnego w 2001 r. Natomiast od 2003 r. funkcjonuje w obrocie prawnym aneks do tej umowy, który dodaje postanowienia § 2a, § 2b i § 2c. Na podstawie § 2c pkt 2 ww. aneksu prowadzenie działalności konkurencyjnej wobec Stacji […] jest naruszeniem postanowień niniejszej umowy i stanowi podstawę do jej rozwiązania bez wypowiedzenia a Stacji przysługuje z tytułu poniesionej szkody kara umowna w wysokości 6.000,00 zł. Przy czym działalność konkurencyjna rozumiana jest jako działalność pod jakimkolwiek tytułem […] na rzecz podmiotu prowadzącego przedsiębiorstwo w zakresie przedmiotu działalności Stacji, 18 a w szczególności działalność polegającą na wykonywaniu czynności określonych w § 1 niniejszej umowy lub podobnych. c/ zakaz prowadzenia inseminacji przez okres 1 roku od rozwiązania umowy na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich oraz wykorzystania nasienia dostarczanego przez innych jego producentów lub dostawców pod rygorem zapłaty kary umownej w wysokości 10.000 zł Aneks do umowy na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich w § 2c pkt. 3 przewiduje, że jeżeli w okresie jednego roku od rozwiązania niniejszej umowy, inseminator będzie świadczył usługi na rzecz podmiotu prowadzącego przedsiębiorstwo w zakresie przedmiotu działalności Stacji, a w szczególności polegające na wykonywaniu czynności określonych w § 1 niniejszej umowy lub podobnych, to obowiązany jest zapłacić Stacji zryczałtowane odszkodowanie […] w wysokości 10.000,00 zł. Zgodnie z pismem SHUiZ Sp. z o.o. z dnia 10 października 2008 r., Stacja od połowy 2007 r. dokonuje zmian w umowach na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich poprzez wykreślenie w wyżej przywołanych postanowieniach: a) w § 5 zwrotu „zaopatrywanie się w nasienie poza Stacją”, b) w § 2c pkt 2 zwrotu „a Stacji przysługuje z tytułu poniesionej szkody kara umowna w wysokości 6.000,00 zł”, c) § 2c pkt 3 w całości . Na potwierdzenie powyższego pismem z dnia 12 lutego 2009 r. Stacja przekazała kilka kopii umów na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich zawieranych w formie aneksu do obowiązujących wcześniej umów lub w formie nowej umowy. W oparciu o ustalony powyżej stan faktyczny Prezes UOKiK zważył, co następuje. Zgodnie z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów do postępowań wszczętych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Biorąc pod uwagę, że postępowanie antymonopolowe w sprawie podejrzenia nadużywaniu przez SHUiZ Sp. z o.o. pozycji dominującej na lokalnym rynku dostarczania nasienia buhajów obejmującym teren województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego zostało wszczęte w dniu 1 marca 2007 r. (tj. przed 21 kwietnia 2007 r. - datą wejścia w życie nowych przepisów), należy przyjąć, że dla wszelkich czynności prawnych związanych z tym postępowaniem stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. ustawę z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. I. Interes publiczny Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów należy do dziedziny prawa publicznego, a prawo to ma na celu ochronę interesu ogólnospołecznego. Zgodnie z treścią art. 1 ust. 1 tej ustawy, określa ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowane w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. W toku postępowania i przy wydawaniu decyzji Prezes UOKiK jest tym samym rzecznikiem interesu publicznego. Wynika to również z jego zadań w strukturze administracji publicznej – m.in. z art. 7 k.p.a. Decyzja administracyjna może bowiem 19 dotyczyć nie tylko stron, lecz jej skutki mogą rozciągać się także na inne osoby – osoby fizyczne, jednostki organizacyjne. 4 W rozstrzyganych przez Prezesa UOKiK postępowaniach zasadnym jest zatem ustalenie, czy nastąpiło naruszenie interesu publicznoprawnego. Istotą zarzutów stawianych Stacji jest przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji (art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). W przypadku praktyk antykonkurencyjnych, celem lub skutkiem jest wyeliminowanie konkurencji. Konkurencja jest dobrem chronionym ustawą. Tak więc w sytuacji, gdy wystąpiło podejrzenie naruszenia konkurencji Prezes UOKiK był zobowiązany do wszczęcia przedmiotowego postępowania, zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy, ponieważ ochrona konkurencji jako takiej, leży w interesie publicznoprawnym. Należy mieć na uwadze, iż spór powstały pomiędzy stronami niniejszego postępowania może mieć miejsce także w stosunku do każdego przedsiębiorcy świadczącego usługi dostarczania nasienia buhajów. W niniejszej sprawie konkurencja pomiędzy stronami postępowania wywołuje ponadto poważne skutki dla szerokiego kręgu uczestników rynku, jakimi są inseminatorzy i hodowcy, korzystający z usług dostarczania nasienia buhajów, co oznacza, iż do prowadzonej przed Prezesem UOKiK sprawy mają zastosowanie przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a wszczęcie postępowania antymonopolowego było z tego powodu uzasadnione. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego jest wystarczające, a zarazem niezbędne, dowolne nadużycie siły rynkowej w relacjach ze słabszymi uczestnikami rynku. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 sierpnia 2003 r. (Sygn. akt I CK 185/03) orzekł, iż celem interwencji Prezesa Urzędu jest przede wszystkim ochrona rynku przed jego dezorganizacją ze strony przedsiębiorców wykorzystujących swą dominującą pozycję, a ochrona interesów indywidualnych konsumentów lub ich grup jest następstwem zakazania przedsiębiorcom niektórych zachowań typowych dla podmiotów dominujących, uznanych przez ustawodawcę jako zagrażające interesowi publicznemu. Nie sposób także pominąć stanowiska Sądu Najwyższego zajętego w wyroku z dnia 26 lutego 2004 r. (sygn. akt III SK 1/04), w którym wyraził pogląd, że w sytuacji, gdy okoliczności konkretnego przypadku wykazują symptomy możliwego zagrożenia funkcjonowania rynku określonego rodzaju niepożądanymi praktykami, należy stanąć na stanowisku, iż spełnione zostały przesłanki prawne uzasadniające wszczęcie postępowania w celu zapobieżenia dalszemu stosowaniu takich praktyk. W opinii Sądu Najwyższego wyrażonej w wyroku z dnia 5 czerwca 2008 r. (sygn. akt III SK 40/07) ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni bowiem istnienie mechanizmu konkurencji, jako optymalnego sposobu podziału dóbr w społecznej gospodarce rynkowej, zatem każde działanie wymierzone w ten mechanizm, godzi w interes publiczny. Mając na uwadze, że zarzuty postawione SHUiZ Sp. z o.o. dotykają zasad wolnej konkurencji, podjęte przez Prezesa UOKiK działania mają na celu ochronę interesu publicznoprawnego. Powyższe uzasadniało ingerencję Prezesa Urzędu w trybie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. II. Strony postępowania Postępowanie antymonopolowe, podobnie jak każde inne postępowanie administracyjne, toczy się z udziałem podmiotów mających przymiot strony. Zgodnie z art. 86 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, stroną postępowania antymonopolowego jest każdy, kto wnosi o wydanie decyzji w sprawie praktyk ograniczających konkurencję, lub wobec kogo zostało wszczęte postępowanie o stosowanie praktyk ograniczających konkurencję lub naruszenie innych przepisów ustawy. W niniejszej 4 B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1996, s. 57. 20 sprawie stroną, która złożyła wniosek o wszczęcie postępowania antymonopolowego jest CRYOGEN, a podmiotem, wobec którego zostało wszczęte postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym jest SHUiZ Sp. z o.o. Zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z wnioskiem o wszczęcie postępowania antymonopolowego w związku z podejrzeniem naruszenia przepisów tej ustawy może wystąpić: 1) przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców, którzy wykażą swój interes prawny; 2) organ samorządu terytorialnego; 3) organ kontroli państwowej; 4) rzecznik konsumentów; 5) organizacja konsumencka. Natomiast przy pomocy norm prawa antymonopolowego realizowana jest ochrona uczestników rynku przed antykonkurencyjnymi praktykami ze strony innych przedsiębiorców. Przepisy określające zakaz stosowania praktyk ograniczających konkurencję, zawarte w art. 5 i 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stosuje się zatem jedynie do przedsiębiorców i ich związków. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 86 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1808), pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 z poźn. zm.) oraz: a/ osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej, b/ osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, c/ osobę fizyczną, która posiada kontrolę, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji. Stosownie do art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, za przedsiębiorcę uznać należy podmiot spełniający łącznie następujące kryteria: 1. jest osobą fizyczną, osobą prawną lub jednostką organizacyjną niebędącą osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, 2. wykonuje we własnym imieniu działalność gospodarczą, tj.: działalność zarobkową w sposób zorganizowany i ciągły. Jan Pilch prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą CRYOGEN w Drogomyślu jest wpisany do Ewidencji Działalności Gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta Strumienia. SHUiZ Sp. z o.o. jest spółką prawa handlowego wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzącą we własnym imieniu działalność gospodarczą. Nie ulega zatem wątpliwości, że ww. podmioty posiadają status przedsiębiorcy w rozumieniu powoływanego powyżej art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym CRYOGEN był uprawniony do złożenia wniosku o wszczęcie 21 postępowania antymonopolowego, a Stacja przy wykonywaniu działalności gospodarczej podlega rygorom prawa antymonopolowego i jej działania mogą być oceniane w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję. III. Rynek właściwy Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej, którego dotyczy powołany wyżej przepis, ujawnia się na rynku właściwym. Dominacja rynkowa nie występuje przy tym na rynku pojmowanym ogólnie (w znaczeniu ekonomicznym), rozumianym jako ogół stosunków zachodzących między podmiotami uczestniczącymi w procesach wymiany towarowej. Zatem stwierdzenie, czy przedsiębiorca posiada pozycję dominującą, będzie w ostatecznym rachunku determinowane przez ustalenie rynku, na jakim określona praktyka ma miejsce. 5 Przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości uznawane są przez ich nabywców za substytuty oraz oferowane są na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji (art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Pojęcie towarów obejmuje rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane (art. 4 pkt 6 ww. ustawy). Przy wyznaczaniu rynku właściwego niezbędne jest zatem uwzględnienie szczególnych cech danego produktu (wyodrębnienie rynku produktowego) oraz określenie obszaru, na którym jest ona świadczona i gdzie warunki konkurencji są wystarczająco jednorodne (wyodrębnienie rynku geograficznego). Wyodrębnienie rynku produktowego wiąże się z uwzględnieniem szczególnych cech danego produktu (usługi). W świetle powołanej wyżej definicji ustawowej rynku właściwego, jego aspekt produktowy odnosi się do rynku towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość są uznawane przez ich nabywców za substytuty. Prezes UOKiK określając rynek właściwy w przedmiotowej sprawie zważył, że nasienie buhajów stanowi towar, który ze względu na swoje przeznaczenie nie może zostać zastąpiony przez inny produkt. Zdaniem Prezesa UOKiK, stanowisko Stacji, iż rynkiem właściwym w sprawie jest rynek inseminacji, gdyż nasienie nie jest produktem mającym wartość samą w sobie, a jedynie użycie go, a w konsekwencji osiągnięcie efektu (zapłodnienia) powoduje, iż staje się on produktem jest nieprawidłowe. Przedmiotem zainteresowania Prezesa UOKiK w niniejszym postępowaniu jest dostarczanie nasienia niezbędnego do przeprowadzania sztucznej inseminacji bydła, czyli usługa odrębna od samego prowadzenia inseminacji. W związku z powyższym należy wyodrębnić dostarczanie nasienia buhajów jako rynek właściwy w sprawie w aspekcie produktowym. Na rynku tym od strony podażowej działają przedsiębiorcy posiadający zezwolenie na pozyskiwanie, konfekcjonowanie, przechowywanie i dostarczanie oraz przechowywanie i dostarczanie nasienia. Zgodnie z wcześniejszym orzecznictwem Prezesa UOKiK, obrót nasieniem odbywa się albo pomiędzy podmiotami posiadającymi odpowiednie zezwolenia (szczebel hurtowy obrotu) albo bezpośrednio do odbiorcy nasienia (szczebel detaliczny obrotu). Ww. szczeble obrotu nasieniem buhajów stanowią odrębne rynki właściwe odpowiednio: a) sprzedaży nasienia, b) dostarczania nasienia. W związku z zarzutami 5 por.: wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 21 stycznia 1998 r., sygn. akt XVII Ama 55/97 (niepubl.). 22 postawionymi przez wnioskodawcę, właściwym w niniejszej sprawie jest rynek dostarczania nasienia buhajów. W tym miejscu należy zauważyć, że na rynku tym od strony popytowej obecni są inseminatorzy oraz hodowcy bydła jako odbiorcy finalni nasienia (por. decyzja Prezesa UOKiK z 24 listopada 2003 r. nr RKR 34/2003, niepubl). W przywołanej wyżej decyzji organ antymonopolowy określił rynek dostarczania nasienia zwierząt gospodarskich w wymiarze geograficznym jako rynek lokalny, obejmujący województwa: śląskie, opolskie, małopolskie i podkarpackie. Prezes UOKiK wziął pod uwagę przede wszystkim obowiązkowe i wyłączne pośrednictwo na tym obszarze Małopolskiego Centrum Biotechniki Sp. z o.o. w Krasnem, jednej ze spółek powstałych na bazie części mienia stanowiącego przedmiot zarządu Centralnej Stacji Hodowli Zwierząt lub jej oddziałów. W niniejszej sprawie Prezes UOKiK uwzględnił, że do 1 maja 2004 r. dostarczanie nasienia odbiorcom detalicznym tj. inseminatorom oraz hodowcom bydła odbywało się wyłącznie za pośrednictwem spółek powstałych w 2000 r. na bazie części mienia stanowiącego przedmiot zarządu Centralnej Stacji Hodowli Zwierząt lub jej oddziałów. Na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego dostarczanie materiału genetycznego zwierząt gospodarczych prowadziła SHiUZ Sp. z o.o. Podobnie rynek dostarczania nasienia był uregulowany we Wspólnocie Europejskiej. Zgodnie z orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w wyroku z dnia 5 października 1994 r. 6 w przypadku, gdy warunki zdrowotne w handlu wewnątrzwspólnotowym nasieniem do zapładniania krów nie zostały jeszcze w pełni zharmonizowane na szczeblu Wspólnoty, art. 30 i 36 TWE, rozważane łącznie z art. 2 dyrektywy Nr 77/504 oraz art. 4 dyrektywy Nr 87/328, muszą być interpretowane jako nie wykluczające reguł krajowych, które wymagają od podmiotów gospodarczych, importujących nasienie z innych Państw Członkowskich, aby dostarczali je do autoryzowanych centrów zapładniania lub produkcji. Tego typu przepisy krajowe pozwalają autoryzowanym centrom mającym monopol ustawowy, aby wymagały od hodowców, którzy zwracają się do centrów o zaopatrzenie ich w nasienie z innych centrów produkcyjnych zapładniania krów, żeby płacili dodatkowe koszty spowodowane tym wyborem. ETS podkreślił jednak, że autoryzowane centrum unasieniania, np. w razie pobierania nieproporcjonalnych kosztów tego pośrednictwa, będzie podlegało regułom prawa antymonopolowego, albowiem można w takiej sytuacji postawić zarzut nadużywania pozycji dominującej. Wejście w życie z dniem 1 maja 2004 r. nowelizacji ustawy o organizacji hodowli i rozrodzie zwierząt gospodarskich i nadanie nowego brzmienia art. 29 ww. ustawy 7 , który pozwala na prowadzenie dwóch odrębnych rodzajów działalności tj. pozyskiwania, konfekcjonowania, przechowywania i dostarczania oraz przechowywania i dostarczania nasienia wyprzedziło obowiązujące w tym zakresie prawodawstwo Unii Europejskiej. Dyrektywa Rady 2005/24/WE z dnia 14 marca 2005 r. zmieniająca dyrektywę 87/328/EWG w odniesieniu do stacji składowania nasienia i wykorzystywania komórek jajowych zarodków pochodzących od zwierząt hodowlanych czystorasowych z gatunku bydła nałożyła na kraje członkowskie Unii Europejskiej obowiązek wdrożenia do 14 marca 2007 r. przepisów umożliwiających zatwierdzenie miejsc przechowywania i dostarczania nasienia buhajów. Obowiązujące przepisy ustawy o organizacji hodowli i rozrodzie zwierząt gospodarskich określają, że Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi może wydać zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie przechowywania i dostarczania nasienia. Oznacza to, że art. 1 ust. 2 dyrektywy Rady Nr 2005/24/WE jest wdrożony od dnia 1 maja 2004 r. 6 Sprawa C-323/93 Societe Ciyilc Agricole du Centre d’’Insemination de la Crespelle v. Cooperatiye d’Eleyage et d’Insemination artificiell du Departament de la Mayenne (Zb. orz. 1994, I-5077). 7 por. część ustalająca niniejszej decyzji str. 11 i 12. 23 W związku z powyższym, Prezes UOKiK uwzględniając zmiany uwarunkowań prawnych i ekonomicznych od 2003 r. oraz fakt przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, uznał, że ponownie należy rozpatrzyć kwestie rynku właściwego w aspekcie geograficznym w przedmiotowej sprawie. W ocenie Prezesa UOKiK, wyłączność SHiUZ Sp. z o.o. w produkcji nasienia buhajów oraz obligatoryjne pośrednictwo w kontaktach handlowych innych producentów i importerów z odbiorcami nasienia spowodowały ukształtowanie się zbliżonych warunków konkurencji na obszarze województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko- pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego i jednocześnie pozwalają na wyodrębnienie go od sąsiednich obszarów, gdzie warunki konkurencji są wyraźnie odmienne. • bariery wejścia Rynek dostarczania nasienia charakteryzuje się wysokimi barierami wejścia, które wpływają na homogeniczność warunków konkurencji na tym obszarze. Wybudowanie sieci punktów unasienniania jest przedsięwzięciem bardzo kosztownym. SHUiZ Sp. z o.o. posiada na tym obszarze rozbudowaną sieć punktów unasieniania – podstawowego kanału dystrybucji nasienia zwierząt gospodarskich. Ankietowani przedsiębiorcy, w szczególności zajmujący się zarówno produkcją jak i dystrybucją nasienia, podkreślali, że brak własnej sieci punktów unasienniania stanowi ekonomiczno-organizacyjną barierę szerszego wejścia na rynek nasienia buhajów, gdyż budowa sieci zaopatrzeniowej (ciekły azot, materiały eksploatacyjne, dokumenty hodowlane) jest kosztowna, a wydłużenie istniejących tras zaopatrzeniowych nie jest możliwe bez stworzenia punktów pośrednich. Jedna z ww. spółek wskazując wśród barier uniemożliwiających wejście na lokalny rynek dostarczania nasienia brak zorganizowanej własnej sieci punktów unasieniania zwierząt, podkreśliła niewspółmierność kosztów związanych z ewentualną organizacją takiej sieci. Jednocześnie zwracano uwagę na kosztochłonność (ze względu na odległość) bieżącego zaopatrywania zlokalizowanych na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego punktów unasienniania w sprzęt, w tym głównie ciekły azot i nasienie, przy braku praktycznych możliwości skorzystania z firm kurierskich, nie podejmujących się przewozu nasienia buhajów w kontenerach z ciekłym azotem, traktując to jako materiał niebezpieczny (k. 221, 260, 275). Ponadto należy podkreślić, że większości miejscowego popytu na nasienie buhajów jest zaspokajane przez Stację. Wskaźnik wprowadzonego przez Stację do obrotu nasienia w stosunku do wykorzystanego nasienia ogółem w badanym okresie wynosi od 1,06 do 1,22 (vide tabela nr 2) i ma charakter stały. Wpływa to negatywnie na zdolność wejścia na rynek nowych sprzedawców, którzy mają ograniczone możliwości pokrycia dotąd nie wykorzystanego zapotrzebowania. W związku z powyższym, w ocenie Prezesa UOKiK, inni przedsiębiorcy chcąc skutecznie prowadzić sprzedaż nasienia odbiorcom na tym terenie muszą, obok dystrybucji bezpośredniej, korzystać z pośrednictwa Stacji. Jednocześnie jako barierę wejścia przedsiębiorstwa zajmujące się dostarczaniem nasienia wskazały działania SHUiZ Sp. z o.o. w zakresie pośrednictwa obrotem nasieniem takie jak stosowanie klauzul na wyłączność, obligatoryjne refakturowanie przez Stację transakcji sprzedaży nasienia, czy wysoką opłatę pobieraną przez Stację za obsługę mrożonego nasienia (k. 255-258, 294-295, 306). Zdaniem jednego z dostawców nasienia jakiekolwiek szanse na rozwoju na rynku właściwym w sprawie zaistniały po rozbudowaniu własnej sieci dystrybucji (k. 275). Wymaga również podkreślenia, że w opinii doktryny sposób zorganizowania dystrybucji, w szczególności własne kanały marketingowe lub wieloletnie umowy z niezależnymi dystrybutorami stanowią czynnik decydujący o geograficznym wymiarze rynku właściwego. 8 8 Por. A. Fornalczyk, Biznes a ochrona konkurencji, Kraków 2007, str. 29 i n. 24 • preferencje konsumentów Innymi elementami, które dodatkowo wpływają na przedmiotowe określenie lokalnego rynku właściwego w sprawie są przyzwyczajenia odbiorców, którzy dotąd korzystali wyłącznie z usług SHUiZ Sp. z o.o. Wśród ankietowanych przeważają bowiem opinie o relatywnie dużym wpływie braku naturalnej więzi z potencjalnymi usługobiorcami (rolnikami), stworzenie której wymaga długotrwałego procesu budowania wzajemnego zaufanie oraz lokalnych przyzwyczajeń hodowców uwarunkowanych wieloletnią tradycją na ograniczenie konkurencyjności pozostałych dostawców na rynku (k. 260 i 280). Na petryfikacje stosunków rynkowych ma wpływ również istnienie programów hodowlanych wymagających stosowania określonego nasienia przez cały okres programu. W związku z powyższym w celu rozstrzygnięcia niniejszej sprawy za rynek właściwy przyjęto lokalny rynek dostarczania nasienia na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego. W tym miejscu należy przypomnieć, że zgodnie z założeniami dyrektywy Rady nr 2005/24/WE ww. rynek powinien być rynkiem zliberalizowanym. IV. Pozycja SHUiZ Sp. na rynku właściwym Możliwość stwierdzenia naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję, polegających na nadużywaniu pozycji dominującej, uzależniona jest od uprzedniego stwierdzenia, że przedsiębiorca posiada na zidentyfikowanym w sprawie rynku właściwym pozycję dominującą. Ustalając, czy dany podmiot posiada pozycję dominującą na określonym rynku, należy mieć na uwadze definicję zawartą w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z powołanym przepisem, przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym stopniu niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się przy tym, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40%. Określając pozycję rynkową SHUiZ Sp. z o.o. niezbędne jest zatem ustalenie, czy siła ekonomiczna tego przedsiębiorcy umożliwia prowadzenie działalności w znacznym stopniu niezależnie od konkurentów i kontrahentów. Przeprowadzone przez Prezesa UOKiK badanie lokalnego rynku dostarczania nasienia na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego wykazało, że Stacja spotyka się w praktyce z bardzo słabą konkurencją na tym rynku. SHUiZ Sp. z o.o. ma pozycję silnie dominującą – zbliżoną do monopolistycznej, ze stałym udziałem w rynku powyżej 85% (por. Tabela 1 i 2 „Lokalny rynek dostarczania nasienia buhajów obejmujący teren województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego”). Posiadanie tak wysokiego udziału w rynku umożliwia Stacji działanie w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, a tym samym zapobieganie pojawieniu się skutecznej konkurencji na rynku właściwym. Wobec powyższego Prezes UOKiK stwierdził, że SHUiZ Sp. z o.o. posiada pozycję dominującą na lokalnym rynku dostarczania nasienia na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego. V. Nadużywanie przez SHUiZ Sp. z o.o. pozycji dominującej 25 A) Praktyka ograniczająca konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegająca na nadużywanie pozycji dominującej przez Stację Hodowli i Unasieniania jwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy na lokalnym rynku dostarczania nasienia buhajów obejmującym teren województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, które polegają na: a) uniemożliwianiu producentom i importerom nasienia buhajów bezpośredniej sprzedaży nasienia inseminatorom działającym na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego poprzez stosowanie przez Stację Hodowli i Unasieniania jwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy w umowie dystrybucji nasienia bydlęcego klauzuli wyłączności zakupu; b) uniemożliwianiu inseminatorom działającym na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego zakupu nasienia buhajów bezpośrednio od jego producentów i importerów poprzez stosowanie przez Stację Hodowli i Unasieniania jwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy w umowach na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich klauzuli wyłączności sprzedaży nasienia, której naruszenie skutkuje rozwiązaniem umowy i nałożeniem na inseminatora kary umownej; c) uniemożliwianiu inseminatorom działającym na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego zakupu nasienia buhajów bezpośrednio od jego producentów i importerów poprzez stosowanie przez Stację Hodowli i Unasieniania jwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy w umowach na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich warunku – zakazu prowadzenia inseminacji przez okres 1 roku od rozwiązania przedmiotowej umowy i wykorzystania nasienia dostarczanego przez innych jego producentów lub dostawców pod rygorem zapłaty kary umownej w wysokości 10.000 zł; Zgodnie z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za praktykę ograniczającą konkurencję uznaje się nadużywanie pozycji dominującej na rynku poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Norma ta nakłada obowiązek nie stwarzania barier dla rozwoju konkurencji na przedsiębiorcę, którego pozycja rynkowa pozwala mu na negatywne oddziaływanie na strukturę rynku i warunki funkcjonowania jego uczestników. Praktyka objęta tym przepisem ma przede wszystkim charakter antykonkurencyjny, choć może również godzić w bezpośrednie interesy kontrahentów. Potencjalny zakres stanów faktycznych mieszczących się w hipotezie normy wyprowadzanej z komentowanego przepisu jest bardzo szeroki. Istotne dla organu antymonopolowego jest natomiast skonkretyzowanie takiego działania podmiotu posiadającego pozycję dominującą, które przeciwdziała ukształtowaniu się warunków umożliwiających funkcjonowanie zdrowej konkurencji. W tym celu organ antymonopolowy powinien określić praktykę będącą przejawem nadużycia oraz wskazać rzeczywiste lub potencjalne skutki wywierające negatywny efekt dla swobody konkurowania na rynku. 26 Wyłączność dostaw może prowadzić do naruszenia struktury konkurencyjnej rynku, na którym poziom konkurencji jest już osłabiony w wyniku operowania na tym rynku przedsiębiorstwa o pozycji dominującej. Stanowi nadużycie pozycji dominującej zawarcie przez dostawcę utrzymującego pozycję dominującą umowy zobowiązującej partnera handlowego do zaopatrywania się wyłącznie u niego w zakresie całości lub znacznej części produktów, zwłaszcza jeżeli taka umowa zostaje zawarta na czas nieokreślony. 9 Stosowanie klauzul/transakcji wyłącznych, polegających na obligowaniu dystrybutorów do nabywania określonego towaru (marki) wyłącznie u jednej firmy może być uznane za nadużycie pozycji dominującej, w szczególności w oparciu o art. 8 ust. 2 pkt 5. 10 Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 13 lutego 1979 . uznał za sprzeczne z art. 82 TWE m.in. wiązanie nabywców przez podmiot o pozycji dominującej poprzez zobowiązanie lub przyrzeczenie z ich strony pokrywania całości lub przeważającej części swojego zobowiązania wyłącznie w tym przedsiębiorstwie, niezależnie od tego, czy zobowiązanie w tej kwestii jest podejmowane bez dodatkowych klauzul, czy też w zamian za przyznanie rabatu. 11 Zgodnie z art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o organizacji hodowli i rozrodzie zwierząt gospodarskich w związku z art. 35 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy (art. 28 w zw. z art. 29 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o organizacji hodowli i rozrodzie zwierząt gospodarskich) hodowca bydła dysponuje swobodą w wyborze podmiotu dostarczającego nasienie, ograniczoną wyłącznie posiadaniem przez ten podmiot odpowiedniego zezwolenia. Jednakże działania Stacji określone w zarzutach zawartych w pkt 1a, 1b i 1c ograniczają konkurencję na rynku dostarczania nasienia buhajów (obrotu detalicznego) i wywołują następstwa dwojakiego rodzaju. Po pierwsze stosowanie przez Stację w umowie dystrybucji nasienia bydlęcego klauzuli wyłączności zakupu dotyczy wszystkich innych potencjalnych producentów i dostawców nasienia, którzy na terenie działania SHiUZ Sp. z o.o. nie posiadają własnych sieci dystrybucji. Skorzystanie z pośrednictwa Stacji i zawarcie umowy na dystrybucję nasienia bydlęcego uniemożliwia bowiem tym podmiotom bezpośrednie dostawy odbiorcom. Zgodnie bowiem z § 9 ust. 5 przedmiotowej umowy kontrahent SHUiZ Sp. z o.o. zobowiązuje się do prowadzenia dystrybucji nasienia na terenie określonym w § 2 wyłącznie za pośrednictwem SHUiZ Sp. z o.o. Natomiast nie zawarcie ze Stacją umowy na dystrybucję nasienia bydlęcego wyłącza innym producentom i importerom możliwość korzystania z istotnego na tym terenie kanału dystrybucji. Po drugie, działania Stacji polegające na stosowaniu klauzuli wyłączności sprzedaży nasienia w umowach na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich, której naruszenie skutkuje rozwiązaniem umowy i nałożeniem na inseminatora kary umownej oraz zakazem prowadzenia inseminacji przez okres 1 roku od rozwiązania umowy na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich oraz wykorzystania nasienia dostarczanego przez innych jego producentów lub dostawców pod rygorem zapłaty kary umownej w wysokości 10.000 zł oddziałują również na inseminatorów, którzy chcąc świadczyć usługi inseminacyjne na terenie jej działania z wykorzystaniem nasienia produkowanego przez Stację muszą zawrzeć umowy z klauzulami wyłączności i zakazem konkurencji, co pozbawia ich możliwości zawierania umów bezpośrednio z innymi producentami lub dostawcami nasienia i wykorzystywania ich nasienia. W ten sposób są oni pozbawieni – a w konsekwencji hodowcy bydła – możliwości pozyskania innego nasienia (materiału genetycznego), który byłby konkurencyjny w stosunku do nasienia Stacji. 9 por. Konkurencja, pod redakcją Z. Brodecki, Warszawa 2004, s. 252. 10 por. K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, str. 376. 11 Sprawie nr 85/76 Hoffmann – La Roche & Co. AG przeciwko Komisji Europejskiej, (Zb. orz. 1979, 461). 27 W opinii doktryny klauzule/transakcje na wyłączność stanowią przejaw praktyki o charakterze wykluczającym. Praktyka wykluczająca stanowi zachowanie przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą, która może skutkować zamknięciem rynku albo całkowicie lub częściowo wykluczyć ekspansję działalności (zwiększenie podaży) przedsiębiorców już działających na danym rynku lub też wykluczyć wejście na ten rynek przez innych przedsiębiorców (tj. tych, którzy jeszcze nie prowadzą na nim działalności), która to praktyka jest zarazem szkodliwa dla konsumentów. 12 Zobowiązania do wyłącznego zakupu mogą powodować antykonkurencyjne zamknięcie dostępu do rynku w szczególności wówczas, gdy przy braku takiego zobowiązania, konkurenci albo jeszcze nieobecni na rynku w czasie zawarcia zobowiązań, albo nie mający możliwości konkurowania o pełne zaspokajanie potrzeb zaopatrzeniowych odbiorców, stwarzają poważną presję konkurencyjną. Konkurenci mogą nie mieć możliwości konkurowania o cały popyt indywidualnego odbiorcy, ponieważ przedsiębiorstwo dominujące jest nieuniknionym partnerem handlowym przynajmniej w odniesieniu do części popytu na rynku, na przykład dlatego, że produkty oznaczone jego marką są „absolutnie niezbędną pozycją w zapasach” i wielu konsumentów końcowych woli je od innych lub dlatego, że zdolności innych dostawców są ograniczone do tego stopnia, że część popytu może być zapewniona tylko przez dostawcę dominującego. 13 Jeżeli konkurenci mogą konkurować na równorzędnych warunkach o cały popyt indywidualnego odbiorcy, zobowiązana do wyłącznego zakupu na ogół prawdopodobnie nie będą utrudniać skutecznej konkurencji, chyba że zmiana dostawcy przez odbiorcę jest trudna z uwagi na okres ważności zobowiązania do wyłącznego zakupu. Generalnie im dłuższy jest okres ważności zobowiązania, tym większe prawdopodobieństwo wystąpienia efektu zamknięcia rynku. Jeżeli jednak przedsiębiorstwo dominujące jest nieuniknionym partnerem handlowym dla wszystkich lub dla większości odbiorców, nawet krótkotrwałe zobowiązanie do wyłącznego zakupu może doprowadzić do antykonkurencyjnego zamknięcia dostępu do rynku. 14 Jak wykazano powyżej w przedmiotowej sprawie SHUiZ Sp. z o.o. jest nieuniknionym partnerem handlowym dla większości inseminatorów działających na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego posiadającym ponad 85% udziału w rynku. Brak nasienia SHUiZ Sp. z o.o. w ofercie ww. inseminatorów oznacza faktyczne wyeliminowanie ich z rynku inseminacji z uwagi na zakres pokrywanego przez Stację zapotrzebowania na nasienie na tym obszarze oraz przyzwyczajenia klientów. Podobnie pozostali producenci lub importerzy nasienia chcąc skutecznie prowadzić sprzedaż nasienia na tym obszarze zmuszeni są do korzystania z pośrednictwa Stacji, co przy stosowanej przez SHUiZ Sp. z o.o. umowie pozbawia ich możliwości jakiejkolwiek swobody działania. O antykonkurencyjnym skutku ww. działań SHUiZ Sp. z o.o. świadczy analiza ankiety przeprowadzonej wśród przedsiębiorców zajmujących się dostarczaniem nasienia buhajów, z której wynika, że ww. przedsiębiorcy poprzez działania Stacji są postawieni w gorszej sytuacji i muszą konkurować mniej agresywnie. Teren, na którym Stacja posiada pozycje dominującą pod względem pogłowia oraz ilości stad stanowi prawie 50% hodowli bydła w Polsce. Tym niemniej na tym obszarze [informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa zawarta w pkt 2 załącznika nr 1 do decyzji]. Pozostali konkurenci 12 por. K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, str. 358. 13 Sprawa T-65/98 Van den Bergh Foods przeciwko Komisji (Zb. orz. z 2003 r., s. II-4653). W tej sprawie zobowiązanie do przechowywania w chłodziarkach wyłącznie produktów przedsiębiorstwa dominującego zostało uznane za prowadzące do sytuacji wyłączności w punkcie sprzedaży. 14 Wytyczne Komisji z dnia 9 lutego 2009 r. w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu WE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące. 28 SHUiZ Sp. z o.o. również podkreślali niekorzystny wpływ współpracy ze Stacją na rozwój firmy i wskazywali na istniejące możliwości rozwoju po usunięciu barier dla rozwoju konkurencji stwarzanych przez Stację (np. poprzez porównanie stosunku pogłowia bydła do liczby wprowadzonych próbek nasienia na tym obszarze i na terenie innych województw). W związku z powyższym Prezes UOKiK uznał za wiarygodne wyjaśnienia wnioskodawcy, który wskazał, iż z uwagi na postanowienie § 9 ust. 5 umowy na dystrybucję nasienia, które ogranicza dostęp do lokalnego rynku oraz prowadzoną przez Stację wobec inseminatorów politykę wyłączności zakupów, wnioskodawca nie podpisał narzucanej przez Stację umowy. Spowodowało to całkowite wyeliminowanie wnioskodawcy z lokalnego rynku dostawy nasienia, ponieważ z jednej strony nie może sprzedawać nasienia bezpośrednio inseminatorom, a z drugiej strony pośrednik (SHUiZ Sp. z o.o.) odmawia dystrybucji oferowanego przez wnioskodawcę nasienia, uzasadniając odmowę brakiem podpisanej umowy dystrybucji. Jednocześnie Stacja wprost wskazała, że zawarte w umowie na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich klauzule mają za zadanie ochronę interesów SHUiZ Sp. z o.o., za które ponosi określone koszty. Między innymi Stacja dostarcza inseminatorom azot i inne niezbędne materiały do przechowywania nasienia i jego wykorzystania w warunkach odpowiednich, użycza inseminatorom profesjonalne kontenery do przechowywania nasienia, których koszt wynosi kilka tysięcy zloty, zatrudnia ok. 40 organizatorów inseminacji, którzy wspomagają inseminatorów. Inseminator, który zdecyduje sic na współpracę ze Stacją ogranicza swoje koszty do działań związanych wyłącznie z inseminacją (wykonaniem zabiegu), dzięki czemu osiąga wymierne efekty ekonomiczne. Tym samym, w opinii SHUiZ Sp. z o.o. są to świadczenia adekwatne (k. 52). W ocenie Prezesa UOKiK w niniejszym przypadku nie można uzasadniać wyłącznego związania swoich odbiorców przez podmiot posiadający pozycję dominującą, będący jednocześnie nieuniknionym dostawcą, potrzebą zapewnienia efektywności ekonomicznej własnych działań. Zdaniem Prezesa UOKiK, rentowność prowadzonej działalności gospodarczej Stacja może również uzyskiwać w sposób zgodny z prawem, nie prowadzący do naruszenia prawa konkurencji. W tym miejscu należy podkreślić spadek przychodów Stacji ze sprzedaży nasienia własnej produkcji przy jednoczesnym wzroście przychodów ze sprzedaży nasienia pochodzącego z zewnątrz (niemal w połowie z importu) odpowiadający tendencji w zakresie wykorzystanego nasienia na przedmiotowym obszarze. Ww. zmiana popytu świadczy o rosnącym zapotrzebowaniu hodowców na nasienie, którego SHUiZ Sp. z o.o. nie jest producentem. Zdaniem Prezesa UOKiK, Stacja dostrzegając pojawiające się trudności w dostarczaniu własnego nasienia poprzez zamknięcie rynku klauzulami na wyłączność wymusza własne uczestnictwo w handlu nasieniem importowanym i pochodzącym od innych producentów krajowych. Zgodnie z założeniami dyrektywy Rady nr 2005/24/WE rynek dostarczania nasienia powinien być rynkiem zliberalizowanym, natomiast działania SHUiZ Sp. z o.o. skutkują sztucznym usztywnieniem jego struktury. Niejako na marginesie należy podnieść, że jakkolwiek kwestionowane klauzule znajdują się w dwustronnych umowach zawieranych pomiędzy SHUiZ Sp. z o.o., a innymi dostawcami nasienia lub inseminatorami i hodowcami to nie stanowią one naruszenie zakazu porozumień ograniczających konkurencję. W niniejszym przypadku Stacja posługuje się wzorcami umów, które zostały przygotowane przed zawarciem umowy przez jedną ze stron umowy w celu zawierania wielu umów na identycznych warunkach kontraktowych. Oznacza to, iż przygotowane przez SHUiZ Sp. z o.o. wzorce mają stanowić postanowienia dla przyszłych umów zawieranych przez podmioty prawa cywilnego. Należy podkreślić, iż cechą zawierania umowy z użyciem wzorca jest pasywna rola kontrahenta przedsiębiorcy. Kontrahentowi przedsiębiorcy pozostaje przyjąć w całości gotową, przygotowaną z góry treść 29 umowy lub zrezygnować z jej zawarcia, tak jak to miało miejsce w przypadku wnioskodawcy. Zgodnie z doktryną mechanizm używania wzorców polega na tym, że przedsiębiorca stosujący wzorce przygotowuje w zakresie oferowanych przez siebie dóbr lub usług wzorzec umowy i gotów jest zawierać kontrakty ze swymi kontrahentami wyłącznie zgodnie z warunkami określonymi w treści wzorca. Dzieje się tak bez względu na to, czy wzorzec umowy występuje pod postacią ogólnych warunków umowy, czy też szablonu umowy. Przed kontrahentem przedsiębiorcy stoi do wyboru jedynie, czy zaakceptować postawione warunki i zawrzeć umowę, czy też zrezygnować z jej zawarcia. 15 Biorąc pod uwagę, że SHUiZ Sp. z o.o. jest nieuniknionym partnerem handlowym dla podmiotów działających na rynku właściwym w sprawie należy stwierdzić, że w przedmiotowym przypadku nie może być mowy o wspólnym realizowaniu antykonkurencyjnego celu kwestionowanych klauzul. W ocenie Prezesa UOKiK, brak jest jakiejkolwiek przesłanki wskazującej na niejawną akceptację kontrahentów Stacji zamiaru niekonkurencyjnego celu przedmiotowych postanowień, choćby z uwagi na to, że takie porozumienie nie jest, na pierwszy rzut oka, w interesie drugiej strony, tj. innych producentów i importerów lub inseminatorów. 16 Odnosząc się natomiast do okoliczności, że Stacja od połowy 2007 r. dokonuje zmian w umowach na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich poprzez wykreślenie: a) w § 5 zwrotu „zaopatrywanie się w nasienie poza Stacją”, b) w § 2c pkt 2 zwrotu „a Stacji przysługuje z tytułu poniesionej szkody kara umowna w wysokości 6.000,00 zł”, c) w § 2c punktów 3 i 4, na potwierdzenie czego, Stacja przekazała kilka kopii umów na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich zawieranych w formie aneksu do obowiązujących wcześniej umów lub w formie nowej umowy należy zauważyć co następuje. W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że działanie polegające na wykreśleniu w § 5 umowy na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich przewidującym możliwość rozwiązania tej umowy bez wypowiedzenia w razie zajścia okoliczności tam wymienionych zdania „zaopatrywanie się w nasienie poza Stacją” nie zmienia antykonkuncyjności klauzuli na wyłączność zawartych w tej umowie. Należy bowiem zauważyć, że Stacja nadal ma możliwość rozwiązania umowy bez wypowiedzenia w przypadku prowadzenia przez inseminatora działalności konkurencyjnej wobec Stacji (§ 2c pkt 2 tej umowy). Wykładnia postanowień kwestionowanych zapisów umów nie pozostawia jednocześnie wątpliwość, że działalnością konkurencyjną jest działalność pod jakimkolwiek tytułem […] na rzecz podmiotu prowadzącego przedsiębiorstwo w zakresie przedmiotu działalności Stacji, a w szczególności działalność polegającą na wykonywaniu czynności określonych w § 1 niniejszej umowy lub podobnych (§ 2a pkt 2 ww. umowy). Należy przypomnieć, że podstawową kwestią uregulowaną w § 1 umowy na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich jest zaopatrywanie się w nasienie w SHUiZ Sp. z o.o. Natomiast jeśli chodzi o wykreślenie w § 2c pkt 2 przedmiotowej umowy zwrotu „a Stacji przysługuje z tytułu poniesionej szkody kara umowna w wysokości 6.000,00 zł” oraz w § 2c punktów 3 i 4 to należy wskazać, że zgodnie z art. 11 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ciężar udowodnienia okoliczności wskazujących na zaniechanie praktyk stanowiących przejaw nadużycia pozycji dominującej spoczywa na przedsiębiorcy. Regulacja ta zwalnia Prezesa UOKiK z obowiązku poszukiwania dowodów wskazujących na 15 Por. M. Bednarek „Wzorce umów w prawie polskim”, C.H.Beck 2005, s.15. 16 Por. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 6 stycznia 2004 r. w sprawie C-2/01 P i C-3/01 P Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV v. Komisja (Zb. orz. Z 2004 r., I-23). 30 zaistnienie tych okoliczności. 17 W ocenie Prezesa UOKiK dla stwierdzenia zaniechania stosowania spornych klauzul niezbędne jest wykazanie, iż nowy wzorzec został wprowadzony do obrotu, m.in. poprzez zawarcie umowy przy użyciu wzorca umownego niezawierającego kwestionowanych postanowień oraz aneksowania wszystkich obowiązujących umów. Tym samym wskazanie jedynie niejednoznacznej daty zaniechania oraz przedłożenie kilku umów na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich zawieranych w formie aneksu do obowiązujących wcześniej umów lub w formie nowej umowy jest niewystarczające do stwierdzenia zaniechania stosowania omawianej praktyki. W związku z powyższym za udowodnione należy uznać stosowanie przez SHUiZ Sp. z o.o. praktyki ograniczającej konkurencję, określonej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, które polegają na: a) uniemożliwianiu producentom i importerom nasienia buhajów bezpośredniej sprzedaży nasienia inseminatorom działającym na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego poprzez stosowanie przez Stację Hodowli i Unasieniania Zwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy w umowie dystrybucji nasienia bydlęcego klauzuli wyłączności zakupu; b) uniemożliwianiu inseminatorom działającym na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego zakupu nasienia buhajów bezpośrednio od jego producentów i importerów poprzez stosowanie przez Stację Hodowli i Unasieniania Zwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy w umowach na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich klauzuli wyłączności sprzedaży nasienia, której naruszenie skutkuje rozwiązaniem umowy i nałożeniem na inseminatora kary umownej; c) uniemożliwianiu inseminatorom działającym na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskie go i lubelskiego zakupu nasienia buhajów bezpośrednio od jego producentów i importerów poprzez stosowanie przez Stację Hodowli i Unasieniania Zwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy w umowach na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich warunku – zakazu prowadzenia inseminacji przez okres 1 roku od rozwiązania przedmiotowej umowy i wykorzystania nasienia dostarczanego przez innych jego producentów lub dostawców pod rygorem zapłaty kary umownej w wysokości 10.000 zł. B) Praktyka ograniczająca konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegająca na nadużywanie pozycji dominującej przez Stację Hodowli i Unasieniania jwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy na lokalnym rynku dostarczania nasienia buhajów obejmującym teren województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko- pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego poprzez narzucanie producentom i importerom nasienia buhajów w umowie dystrybucji nasienia bydlęcego uciążliwego warunku – zapłaty prowizji w wysokości 6 złotych od każdej sztuki sprzedanego nasienia - przy jednoczesnym pozbawieniu ich możliwości 17 por. K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, str. 429. 31 bezpośredniej sprzedaży nasienia inseminatorom na skutek stosowania klauzul wyłączności. W toku postępowania, pismem z dnia 30 stycznia 2009 r., Jan Pilch prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą CRYOGEN w Drogomyślu wycofał wniosek w części dotyczącej wszczęcia postępowania antymonopolowego z dnia 28 września 2006 r. w zakresie zarzutu narzucania producentom i importerom nasienia buhajów w umowie dystrybucji nasienia bydlęcego uciążliwego warunku – zapłaty prowizji w wysokości 6 złotych od każdej sztuki sprzedanego nasienia. W świetle przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK umarza postępowanie w drodze postanowienia, w przypadku wycofania wniosku o nakazanie zaniechania praktyk ograniczających konkurencję. Oświadczenie o wycofaniu wniosku jest dla Prezesa UOKiK wiążące, albowiem wyżej przywołana ustawa przyjęła zasadę, że gospodarzem postępowania wszczętego na wniosek jest wnioskodawca. 18 W związku z powyższym należało umorzyć postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem stosowania przez SHiUZ Sp. z o.o. praktyk ograniczających konkurencję w zakresie zarzutu narzucania producentom i importerom nasienia buhajów w umowie dystrybucji nasienia bydlęcego uciążliwego warunku – zapłaty prowizji w wysokości 6 złotych od każdej sztuki sprzedanego nasienia - przy jednoczesnym pozbawieniu ich możliwości bezpośredniej sprzedaży nasienia inseminatorom na skutek stosowania klauzul wyłączności. VI. Kara pieniężna Stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu, osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 5, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 6 i art. 7, lub naruszenia zakazu określonego w art. 8. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadziła zasadę fakultatywności kar nakładanych przez organ antymonopolowy na przedsiębiorców, którzy dopuścili się naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 5 lub 8 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W niniejszej decyzji Prezes UOKiK dowiódł naruszenia przez SHUiZ Sp. z o.o. określonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zakazu nadużywania przez pozycji dominującej. Okoliczności naruszenia przez Stację zakazu praktyk ograniczających konkurencję w pełni uzasadniają nałożenie kary pieniężnej. Skuteczne oddziaływanie na kształtowanie się zachowania tego przedsiębiorcy zgodnie z regułami konkurencji wymaga, by w przypadku stwierdzonego w niniejszej decyzji stosowania praktyki ograniczającej konkurencję nałożyć na niego karę pieniężną, o jakiej mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Nakładając karę pieniężną określoną w art. 101 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, Prezes UOKiK wziął pod uwagę konieczność spełnienia przesłanek podmiotowych, tj. stwierdzenia, że określone w ww. przepisie naruszenie dokonane było co najmniej nieumyślnie. Konieczność 18 E. Modzelewska-Wachal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz,, Warszawa 2002, s. 254). 32 brania pod uwagę przesłanki winy w przypadku stosowania kar pieniężnych określonych w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bezpośrednio nie tylko z treści tego przepisu, ale również pozostaje w zgodzie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego (orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 marca 1994 r.; sygn. U. 7/93). Jest to również zbieżne z zasadami stosowania kar pieniężnych, które obowiązują we wspólnotowym prawie konkurencji. Zgodnie z art. 23 ust. 2 lit. a Rozporządzenia Rady Unii Europejskiej z dnia 16 grudnia 2002 r. (Dz. Urz. UE nr L 1 z dnia 4 stycznia 2003 r.) Komisja może w drodze decyzji nałożyć karę pieniężną na przedsiębiorców lub związki przedsiębiorców, jeżeli umyślnie lub nieumyślnie naruszają zakazy określone w art. 81 lub 82 TWE. Zgodnie z art. 83 Konstytucji RP, każdy ma obowiązek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowiązek znajomości i przestrzegania norm prawa ciąży tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak SHUiZ Sp. z o.o. Podmioty profesjonalnie działające na rynku powinny mieć możliwość przewidzenia, że podejmowane przez nie antykonkurencyjne działania będą uznane przez Prezesa UOKiK za praktykę ograniczającą konkurencję i nie mogą skutecznie dowodzić braku świadomości naruszenia zakazu nadużywania pozycji dominującej. W ocenie Prezesa UOKiK, okoliczności sprawy wskazują, że działanie skarżonego przedsiębiorcy miało charakter umyślny. Opisane w niniejszej decyzji zachowanie Stacji w zakresie stosowania klauzul na wyłączność nie mogły kojarzyć się inaczej jak tylko z nieuchronnością naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Miały one oczywiście na celu zamknięcie rynku dostarczania nasienia na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego. W ocenie Prezesa UOKiK, działanie Stacji dokonywane jest ze świadomością jego antykonkurencyjnych skutków względem konkurentów. Ponadto, Stacja przyznała, że stosowanie kwestionowanych klauzul ma zapewnić jej rekompensatę finansową ponoszonych kosztów na rzecz prawidłowego wykonywania swoich usług. Art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje możliwość nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej w wysokości nie większej niż 10% przychodu, osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Przychód Stacji w 2008 r. wyniósł 45 420 000,00 zł. Ustawa nie przesądza bezwzględnie wysokości kary nakładanej przez Prezesa UOKiK, który decyduje o tym w każdym konkretnym przypadku. Przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa w art. 101-103, Prezes UOKiK powinien wziąć pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczność uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 104 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Biorąc pod uwagę stopień naruszenia interesu publicznoprawnego w niniejszej sprawie, Prezes UOKiK postanowił nałożyć na SHUiZ Sp. z o.o. karę pieniężną. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes UOKiK w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonego w niniejszej decyzji naruszenia. Dokonując tej oceny Prezes UOKiK wziął pod uwagę, że o wadze naruszenia decydują dwie grupy okoliczności: dotyczące (a) natury naruszenia i (b) czynników związanych ze specyfiką rynku oraz działalnością przedsiębiorcy. W kwestii natury naruszenia Prezes UOKiK wyróżnia (i) naruszenia bardzo poważne , do których należy zaliczyć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do eliminacji konkurencji na rynku, (ii) naruszenia poważne , do których należy zaliczyć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpoważniejszych naruszeń, porozumienia pionowe wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do istotnego 33 ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, (iii) naruszenia mniej poważne niż wyżej wymienione ( naruszenia pozostałe) , do których należą m.in. porozumienia wertykalne niedotyczące ceny lub możliwości odsprzedaży towaru, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej o mniejszej wadze. W ocenie Prezesa UOKiK wyżej opisane naruszenie należy zakwalifikować jako poważne , gdyż prowadzi ono do istotnego ograniczenia konkurencji na lokalnym rynku dostarczania nasienia buhajów obejmującym teren województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko-mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego. Przedmiotowa praktyka ograniczająca konkurencję wywołuje skutki dwojakiego rodzaju. Po pierwsze dotyczą one wszystkich innych potencjalnych producentów i dostawców nasienia, którzy na obszarze rynku właściwego w sprawie nie posiadają własnych sieci dystrybucji. Korzystanie z pośrednictwa SHUiZ Sp. z o.o. uniemożliwia bowiem tym podmiotom bezpośrednie dostawy odbiorcom, natomiast brak umowy ze Stacją na dystrybucję nasienia bydlęcego wyłącza możliwość korzystania z istotnego na tym terenie kanału dystrybucji. Po drugie, działania Stacji mogą oddziaływać również na inseminatorów, którzy chcąc świadczyć usługi inseminacyjne na terenie jej działania z wykorzystaniem nasienia produkowanego przez Stację muszą zawrzeć umowy z klauzulami wyłączności „wzmocnione” zakazem konkurencji po rozwiązaniu umowy, co pozbawia ich możliwości zawierania umów bezpośrednio z innymi producentami lub dostawcami nasienia i dystrybuowania ich nasienia. W ten sposób są oni pozbawieni – a w konsekwencji hodowcy bydła – możliwości pozyskania innego nasienia (materiału genetycznego), który byłby konkurencyjny w stosunku do nasienia Stacji. Ze względu na samą naturę naruszenia wysokość kary pieniężnej należało określić na poziomie 0,5% przychodu SHUiZ Sp. z o.o.. Wychodząc z założenia, że wymiar kary pieniężnej nakładanej za stosowanie przez przedsiębiorcę praktyk ograniczających konkurencję powinien być uzależniony od wpływu stwierdzonego naruszenia na rynek, Prezes UOKiK rozważył, czy ustalona wyżej wartość kary powinna podlegać dalszej modyfikacji. Wobec tego Prezes UOKiK zauważył, że w niniejszej sprawie należy uwzględnić:
okoliczność, iż dostarczanie nasienia buhajów odgrywa istotną rolę dla hodowców z uwagi na rozwój stada oraz realizację programów hodowlanych;
wysoki stopień zmonopolizowania rynku (ponad 85% udziału w rynku posiada Stacja) oraz istniejące bariery wejścia;
szkody dla uczestników rynku w postaci utraty korzyści, jakich spodziewali się importerzy i inni producenci, ale których nie osiągnęli z uwagi na działania Stacji (w ankietach przedsiębiorcy podkreślali niski udział w sprzedaży na terenie wymienionych województw w stosunku do pozostałych części Polski przy uwzględnieniu, iż na tym obszarze znajduje się 50% pogłowia bydła oraz ilości stad w Polsce) Wobec powyższego Prezes UOKiK uznał, że z uwagi na ocenę wpływu naruszenia na rynek, postanowiono zwiększyć kwotę bazową kary o 30% . Prezes UOKiK uwzględnił następnie okres trwania naruszenia SHUiZ Sp. z o.o. Na taką potrzebę wskazuje wprost treść art. 104 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes UOKiK uznał, że okres naruszenia może wpływać na zwiększenie wysokości kary, która wynika z oceny natury naruszenia i czynników związanych ze specyfiką rynku oraz działalnością przedsiębiorcy, jeżeli długotrwałość stosowania praktyki prowadziłaby do zwielokrotnienia jej negatywnych skutków, w szczególności, gdy wpływa na wysokość 34 korzyści uzyskiwanych przez przedsiębiorcę dopuszczającego się naruszenia lub szkody ponoszone przez innych uczestników rynku. Odnosząc to do rozpatrywanej sprawy Prezes UOKiK uznał, że okres stosowania przez SHUiZ Sp. z o.o. zakwestionowanych postanowień można określić jako długotrwały (kwestionowane klauzule przyjęto w zakresie umowy na dystrybucję nasienia bydlęcego w 1999 r. jeszcze przez poprzednika prawnego Stacji, a w zakresie umowa na inseminacje zwierząt gospodarskich od 2001 r. Natomiast od 2003 r. funkcjonuje w obrocie prawnym aneks do tej umowy, który dodaje postanowienie § 2c.). Zdaniem Prezesa UOKiK długotrwały okres stosowania praktyki sztucznie utrwalający strukturę rynku powinien spowodować podwyższenie wysokości kary o 50% . Ustalając wysokość nałożonej na SHUiZ Sp. z o.o. kary pieniężnej, Prezes UOKiK wziął również pod uwagę, czy w sprawie występują okoliczności łagodzące lub obciążające. Zdaniem Prezesa UOKiK, rozpoczęcie wycofywania z obrotu umów zawierających klauzule naruszające prawo konkurencji mające na celu zaprzestanie praktyki, lecz pełnego zaniechania nie stanowiące należy potraktować jako okoliczność łagodzącą (-10%). W sprawie występują również okoliczności obciążające, które wpływają na ustalenie kary na wyższym poziomie. Po pierwsze SHUiZ Sp. z o.o. miała pełną świadomość antykonkurencyjnych skutków swojej praktyki i sama podniosła, że stanowi ona zabezpieczenie interesów Stacji, w szczególności zwrotu kosztów poniesionych na rozwój firmy. Należy zatem przyjąć, iż skarżony przedsiębiorca bezsprzecznie dążył do osiągnięcia antykonkurencyjnego skutku (+10%). Po drugie SHUiZ Sp. z o.o. był jednym z adresatów decyzji Prezesa UOKiK z dnia 27 maja 2002 r. nr RKR-15/2002 stwierdzającej naruszenie zakazu porozumień ograniczających konkurencję, w której nie nałożono kar pieniężnych (+10%). Biorąc powyższe pod uwagę Prezes UOKiK uznał, że uzasadnione jest dodatkowe podwyższenie wysokości kary o 10%. W tym świetle Prezes UOKiK uznał, że wadze naruszeń ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, udowodnionych SHUiZ Sp. z o.o. odpowiada kara w wysokości 1,0725% przychodu osiągniętego przez Stację w 2008 r. Biorąc pod uwagę przekazane przez SHUiZ Sp. z o.o. informacje o wynikach finansowych tego przedsiębiorcy, wartość kwotowa nałożonej kary pieniężnej wynosi 487 129,50 zł (słownie: czterysta osiemdziesiąt siedem tysięcy sto dwadzieścia dziewięć zł 50/100). W ocenie Prezesa UOKiK ww. kara pieniężna w pełni odpowiada stopniowi zawinienia Stacji. Nakładając karę w ustalonej wyżej wysokości, Prezes UOKiK wyszedł z założenia, iż powinna ona mieć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny, przyczyniając się do zapewnienia trwałego zaniechania naruszania przez Stacje w przyszłości reguł konkurencji. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów odnosi wysokość kary pieniężnej do procentowej wielkości przychodu przedsiębiorcy. Przy czym pod pojęciem przychodu należy rozumieć przychód uzyskany w roku podatkowym poprzedzającym dzień wszczęcia postępowania na podstawie ustawy, w rozumieniu obowiązujących przedsiębiorcę przepisów o podatku dochodowym. Uwzględniając przychód SHUiZ Sp. z o.o. w 2008 r., ustalony na podstawie przekazanych przez nią dokumentów finansowych, nałożona na Stację kara pieniężna mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i jednocześnie stanowi 10,725% kary maksymalnej , przewidzianej za naruszenie zakazu określonego w art. 9 ww. ustawy. W świetle wskazanych okoliczności, nałożenie przedmiotowej kary, jak i jej wysokość, jest w pełni uzasadniona. 35 VII. Koszty postępowania Stosownie do art. 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes UOKiK rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji. W postępowaniu wszczętym na wniosek, w świetle przepisu art. 69 ust. 1 przywołanej ustawy, strona przegrywająca sprawę jest obowiązana zwrócić drugiej stronie, na jej żądanie, koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, w tym także koszty opinii biegłych i instytutów naukowych. W przytoczony przepisie wyrażone zostały dwie podstawowe zasady: zasada odpowiedzialności za wynik sprawy oraz zasada kosztów niezbędnych i celowych. Istotne znaczenie dla oceny niektórych kosztów jako niezbędnych i celowych w niniejszej sprawie ma art. 77 ust. 1 przywołanej wyżej ustawy, zgodnie z którym od wniosków o wszczęcie postępowania antymonopolowego przed Prezesem Urzędu przedsiębiorcy i związki przedsiębiorców uiszczają opłaty. Wnioskodawca inicjując przedmiotowe postępowanie uiścił ww. opłatę w wysokości 500 zł (k. 12). W związku z powyższym oraz biorąc pod uwagę przebieg postępowania antymonopolowego Prezes UOKiK do kosztów niezbędnych do celowego dochodzenia praw lub celowej obrony zaliczył jedynie opłatę od wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego w wysokości 500 zł. Mając zatem na względzie wynik przeprowadzonego postępowania, które potwierdziło zasadność podniesionych przez CRYOGEN zarzutu, Prezes UOKiK orzekł o kosztach postępowania, jak w pkt IV sentencji niniejszej decyzji. VIII. Rygor natychmiastowej wykonalności Art. 90 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, iż Prezes Urzędu może nadać rygor natychmiastowej wykonalności decyzji w całości lub w części, jeżeli wymaga tego ochrona konkurencji lub ważny interes konsumentów. Okoliczności niniejszej sprawy, w ocenie Prezesa UOKiK, czynią zadość ustawowym przesłankom – w szczególności ochrona konkurencji wymaga, by ograniczająca konkurencję praktyka SHUiZ Sp. z o.o., polegająca na: a) uniemożliwianiu producentom i importerom nasienia buhajów bezpośredniej sprzedaży nasienia inseminatorom działającym na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego poprzez stosowanie przez Stację Hodowli i Unasieniania Zwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy w umowie dystrybucji nasienia bydlęcego klauzuli wyłączności zakupu; b) uniemożliwianiu inseminatorom działającym na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego zakupu nasienia buhajów bezpośrednio od jego producentów i importerów poprzez stosowanie przez Stację Hodowli i Unasieniania Zwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy w umowach na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich klauzuli wyłączności sprzedaży nasienia, której naruszenie skutkuje rozwiązaniem umowy i nałożeniem na inseminatora kary umownej; c) uniemożliwianiu inseminatorom działającym na terenie województw zachodniopomorskiego, pomorskiego, kujawsko-pomorskiego, warmińsko- mazurskiego, podlaskiego i lubelskiego zakupu nasienia buhajów bezpośrednio od jego producentów i importerów poprzez stosowanie przez Stację Hodowli 36 i Unasieniania Zwierząt Sp. z o.o. w Bydgoszczy w umowach na prowadzenie inseminacji zwierząt gospodarskich warunku – zakazu prowadzenia inseminacji przez okres 1 roku od rozwiązania przedmiotowej umowy i wykorzystania nasienia dostarczanego przez innych jego producentów lub dostawców pod rygorem zapłaty kary umownej w wysokości 10.000 zł, została jak najszybciej zaniechana. W uzasadnieniu powyższego podnieść należy, że praktyka ta dotyczy rynku, który pomimo tego, iż zgodnie z działaniami ustawodawcy został zliberalizowany, nadal nie został w pełni uwolniony. Jak zostało powyżej stwierdzone praktyka SHUiZ Sp. z o.o. na pierwszy rzut oka rodzi ograniczenie swobody konkurowania pomiędzy dostawcami nasienia. Jednocześnie wykazano w niniejszej decyzji wyraźny antykonkurencyjny skutek tych działań co prowadzi do faktycznego zamknięcia rynku. Podkreślenia wymaga również fakt, że ustawodawca uwalniając rynek dostarczania nasienia z dniem 1 maja 2004 r. uchylił przepis art. 29a ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o organizacji hodowli i rozrodzie zwierząt gospodarskich stanowiący, że podmiot posiadający zezwolenie, o którym mowa w art. 29, powinien na żądanie zainteresowanych posiadaczy zwierząt lub podmiotów prowadzących sztuczne unasiennianie dostarczyć nasienie każdego rozpłodnika dopuszczonego do użycia w inseminacji. Ustawodawca przewidywał, że dopuszczenie do bezpośredniego udziału w przedmiotowym rynku podmiotów posiadających zezwolenie na przechowanie i dostarczanie nasienia umożliwi konsumentów wolny wybór nasienia w związku z czym można zrezygnować ze wskazanego powyżej obowiązku autoryzowanego centrum zapładniania krów. Jednakże kontynuowanie powyższych praktyk prowadzić będzie do pogłębienia efektu wykluczającego innych dostawców nasienia w związku z czym asortyment nasienia obecnego na rynku zostanie ograniczony, co w konsekwencji może prowadzić do wzrostu cen detalicznych. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w punkcie V sentencji. W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie nr: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 1964r. Nr 43, poz. 296 ze zmian.) – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. 37 Zgodnie z art. 78 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 264 § 2 k.p.a. w związku z art. 80 ww. ustawy oraz art. 479 32 § 1 i 2 k.p.c., na postanowienie o kosztach osobie zobowiązanej do ich poniesienia przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia jego doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Dorota Karczewska Otrzymują: 1. Pan Jan Pilch prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą CRYOGEN ul. Modrzewiowa 4 43-424 Drogomyśl 2. Radca prawny Krzysztof Jaska pełnomocnik Stacja Hodowli i Unasieniania Zwierząt Sp. z o.o. ul. Zamczysko 9a 85-868 Bydgoszcz