RBG-17/2010

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47, 85-034 Bydgoszcz tel. (52) 345-56-44, Fax (52) 345-56-17 e-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 20 października 2010 r. Znak: RBG-410-01/07/MB Decyzja Nr RBG - 17/2010 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005r., Nr 244, poz. 2080, z późn. zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172, z późn. zm.) w związku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) i § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887, z późn. zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego na wniosek Danuty Badysiak prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Hades” w Biskupcu – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nie stwierdza się stosowania przez Iwonę Skonieczną prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Market” w Olsztynie oraz Agencję Ochrony Osób i Mienia „PEWNOŚĆ” Sp. z o.o. z siedzibą w Biskupcu (poprzednio Agencja Ochrony Mienia i Detektywistyki „PEWNOŚĆ” Sp. z o.o. Zakład Pracy Chronionej z siedzibą w Biskupcu) praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 6 powołanej wyżej ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na zawarciu porozumienia na lokalnym rynku usług pogrzebowych w Biskupcu poprzez: • uzgodnienie, iż członkowie rodzin zmarłych, którzy stawią się w przyszpitalnym Domu Przedpogrzebowym w Biskupcu po odbiór ciała zmarłego, będą kierowani wprost do firmy Iwony Skoniecznej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Market” w Olsztynie; • uzgodnienie, iż w przypadku złożenia przez członków rodziny zmarłych zapytania o innych niż Iwona Skonieczna prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Market” w Olsztynie przedsiębiorców świadczących w Biskupcu usługi pogrzebowe, Danuta Badysiak prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Hades” w Biskupcu będzie im przedstawiona w bardzo negatywnym świetle, oraz będą im udzielane nieprawdziwe informacje o tym przedsiębiorcy, w tym, że świadczone przez niego usługi są droższe; • zatrudnianie (na podstawie umowy o pracę lub innego stosunku prawnego) przez Iwonę Skonieczną prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Market” w Olsztynie oraz Agencję Ochrony Osób i Mienia „PEWNOŚĆ” Sp. z o.o. z siedzibą w Biskupcu (poprzednio Agencja Ochrony Mienia i Detektywistyki „PEWNOŚĆ” Sp. z o.o. Zakład Pracy Chronionej z siedzibą w Biskupcu) tych samych pracowników, którzy u Iwony Skoniecznej prowadzącej Zakład Usług Pogrzebowych „Market” w Olsztynie uczestniczą w przygotowaniu i przeprowadzaniu uroczystości pogrzebowych, natomiast 2 w Agencji Ochrony Mienia i Detektywistyki „PEWNOŚĆ” Zakład Pracy Chronionej w Biskupcu (poprzednio Agencja Ochrony Mienia i Detektywistyki „PEWNOŚĆ” Sp. z o.o. Zakład Pracy Chronionej z siedzibą w Biskupcu) osoby te zajmują się zwózką zwłok zmarłych ze szpitala i/lub wykonywaniem sekcji; • przekazywanie przez Agencję Ochrony Osób i Mienia „PEWNOŚĆ” Sp. z o.o. z siedzibą w Biskupcu (poprzednio Agencja Ochrony Mienia i Detektywistyki „PEWNOŚĆ” Sp. z o.o. Zakład Pracy Chronionej z siedzibą w Biskupcu) bieżących informacji o zgonach szpitalnych Iwonie Skoniecznej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Market” w Olsztynie. Uzasadnienie: Do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes Urzędu lub organ antymonopolowy) – Delegatury w Bydgoszczy wpłynął w dniu 27 listopada 2006r. wniosek Danuty Badysiak prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Hades” w Biskupcu (dalej również: Danuta Badysiak, Wnioskodawczyni lub ZUP „Hades”) o wszczęcie postępowania antymonopolowego. Wnioskodawczyni zarzuciła: 1. Przedsiębiorcy Alicji Nojak-Suk prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Komunalny Zakład Usługowy „Al-Bis” w Biskupcu (dalej również: Alicja Nojak-Suk) oraz przedsiębiorcy Iwonie Skoniecznej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych ,,Market” w Olsztynie (posiadającej swoją filię w Biskupcu) (dalej również: Iwona Skonieczna lub ZUP „Market”) działanie w porozumieniu ograniczającym konkurencję na rynku usług pogrzebowych w mieście Biskupcu, przejawiającym się w uzgodnionej praktyce polegającej na tym, że przedsiębiorca Alicja Nojak-Suk, jako wyłączny administrator cmentarza komunalnego w Biskupcu, w kontaktach z rodzinami zmarłych w siedzibie jej przedsiębiorstwa poleca i reklamuje usługi pogrzebowe ZUP „Market”, natomiast w przypadku zapytania o innego usługodawcę przedstawia usługi świadczone przez Wnioskodawczynię w złym świetle, podając przy tym nieprawdziwe informacje (np. iż usługi Wnioskodawczyni są droższe niż usługi ZUP „Market”), wyraźnie zniechęcając potencjalnych klientów do korzystania z usług ZUP „Hades”. W zamian za to, ZUP „Market” nie wykonuje na cmentarzu komunalnym w Biskupcu samodzielnie usługi pogrzebowej kopania grobów, tylko zleca wykonawstwo tej usługi przedsiębiorcy Alicji Nojak-Suk; 2. Przedsiębiorcy Alicji Nojak-Suk prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Komunalny Zakład Usługowy ,,Al-Bis” w Biskupcu nadużywanie pozycji monopolistycznej na rynku usług cmentarnych, prawdopodobnie w celu zwiększenia swojego udziału w rynku usług pogrzebowych w zakresie kopania grobów na terenie cmentarza komunalnego w Biskupcu poprzez polecanie i reklamowanie usług pogrzebowych świadczonych przez ZUP „Market” w kontaktach z rodzinami zmarłych, którzy stawiają się w siedzibie jej przedsiębiorstwa, np. celem wyboru miejsca pochówku na cmentarzu, a w wypadku zapytania o innych przedsiębiorców pogrzebowych na terenie Biskupca, poprzez przedstawianie usług świadczonych przez wnioskodawczynię w złym świetle; 3. Przedsiębiorcy Iwonie Skoniecznej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Market” w Olsztynie (posiadającej swoją filię w Biskupcu) oraz Agencji Ochrony Mienia i Detektywistyki „PEWNOŚĆ” Sp. z o.o. Zakład Pracy Chronionej z siedzibą w Biskupcu (poprzednio Agencja Ochrony Mienia i Detektywistyki „PEWOŚĆ” Sp. z o.o. Zakład Pracy Chronionej z siedzibą w Biskupcu) (dalej również: Agencja „PEWNOSĆ” lub Spółka), którego przedmiotem działalności jest m.in. transport zmarłych pacjentów Szpitala Powiatowego w Biskupcu do przyszpitalnego prosektorium oraz wykonywanie sekcji zwłok, działanie w porozumieniu ograniczającym konkurencję na rynku usług pogrzebowych w Biskupcu, zlecanych przez rodziny zmarłych pacjentów Szpitala Powiatowego przy ul. Armii Krajowej 8 w Biskupcu poprzez: - zatrudnianie (na podstawie umowy o pracę lub innego stosunku prawnego) przez wyżej wymienionych tych samych pracowników, którzy w ZUP „Market” uczestniczą 3 w przygotowaniu i przeprowadzeniu uroczystości pogrzebowych, natomiast w Agencji „PEWNOŚĆ” zajmują się zwózką zwłok zmarłych ze szpitala i/lub wykonywaniem sekcji; - przekazywaniu przez Agencję „PEWNOŚĆ” (pracowników tej spółki), bieżących informacji do ZUP „Market” o zgonach szpitalnych; - kierowaniu członków rodzin zmarłych, którzy stawiają się w przyszpitalnym domu przedpogrzebowym (przechowalnia, prosektorium), po odbiór ciała zmarłego w szpitalu członka rodziny, wprost do ZUP „Market”; - w sytuacji zapytania o innych usługodawców - przedstawianie usług świadczonych przez wnioskodawczynię w bardzo negatywnym świetle, w tym podając nieprawdziwe informacje (np. iż usługi świadczone przez ZUP „Hades” są rzekomo droższe); 4. Przedsiębiorcy Iwonie Skoniecznej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Market” w Olsztynie (posiadającej swoją filię w Biskupcu) nadużywanie pozycji dominującej na rynku usług pogrzebowych w Biskupcu, w celu dodatkowego zwiększenia swojego udziału w tym rynku i wyeliminowania konkurentów, poprzez stosowanie następujących praktyk: - wykorzystanie przymusowego położenia przedsiębiorcy Alicji Nojak-Suk (administratora cmentarza komunalnego w Biskupcu) wynikającego z tego, że Prezes Urzędu — w postępowaniu wszczętym na wniosek Danuty Badysiak - decyzją z dnia 22.05.2005 r. (RBG nr 21/2005) nakazał wyżej wymienionej zaniechanie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na narzucaniu przedsiębiorcom pogrzebowym swojego wykonawstwa usługi pogrzebowej kopania grobów na terenie cmentarza komunalnego w Biskupcu, co ograniczyło ww. jedno z podstawowych źródeł dochodu, do nakłonienia przedsiębiorcy Alicji Nojak-Suk do działania w porozumieniu o którym mowa w pkt 1, gdzie Alicja Nojak-Suk reklamuje rodzinom zmarłych usługi ZUP „Market” i zniechęca do korzystania z usług ZUP „Hades”, w zamian za co ZUP „Market”, który dzięki temu zwiększa swój udział w rynku właściwym kosztem innych przedsiębiorców pogrzebowych, zleca Alicji Nojak-Suk wykonawstwo usług pogrzebowych w zakresie kopania grobów, zapewniając jej pewny dochód i udział w sub-rynku usług pogrzebowych w zakresie kopania grobów wprost proporcjonalny do udziału ZUP „Market” w rynku kompleksowych usług pogrzebowych w Biskupcu; - wykorzystanie tego, iż siedziba filii ZUP „Market” w Biskupcu mieści się w przyszpitalnym Domu Przedpogrzebowym (ul. Armii Krajowej 8) - za pośrednictwem swoich pracowników nagabywanie i aktywne zachęcanie rodzin zmarłych, którzy udają się do Domu Przedpogrzebowego, administrowanego formalnie przez Zakład Nieruchomości Lokalowych Sp. z o.o. z siedzibą w Biskupcu (dalej również: ZNL Sp. z o.o.), aby skontaktować się z przedstawicielem ZNL Sp. z o.o. celem odbioru ciała zmarłego z administrowanej przez tę spółkę chłodni, aby korzystali z jej usług; - zatrudnianie u siebie pracowników Agencji ,,PEWNOŚĆ” (która ma siedzibę w tym samym Domu Przedpogrzebowym przy ul. Armii Krajowej 8 w Biskupcu) - zajmującej się m.in. transportem zwłok zmarłych pacjentów do chłodni na zlecenie Szpitala Powiatowego im. J. Mikulicza w Biskupcu (dalej: Szpital Powiatowy w Biskupcu lub Szpital), wykonywaniem sekcji zwłok na zlecenie tego Szpitala - i w ten sposób pozyskiwanie, za pośrednictwem tych pracowników, bieżącej informacji o zgonach szpitalnych, co umożliwia ZUP „Market” ,,przejmowanie” potencjalnych klientów konkurencji. W związku z powyższym, Prezes Urzędu w dniu 14 marca 2007r. postanowieniem Nr RBG- 26/2007 wszczął postępowanie antymonopolowe w związku z zarzutem zawarcia przez Iwonę Skonieczną prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Market” w Olsztynie oraz Agencję Ochrony Mienia i Osób „PEWNOŚĆ” Sp. z o.o. z siedzibą w Biskupcu porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na lokalnym rynku usług pogrzebowych w Biskupcu poprzez: • uzgodnienie, iż członkowie rodzin zmarłych, którzy stawią się w przyszpitalnym Domu 4 Przedpogrzebowym w Biskupcu po odbiór ciała zmarłego, będą kierowani wprost do firmy Iwony Skoniecznej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Market” w Olsztynie; • uzgodnienie, iż w przypadku złożenia przez członków rodziny zmarłych zapytania o innych niż Iwona Skonieczna prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Market” w Olsztynie przedsiębiorców świadczących w Biskupcu usługi pogrzebowe, Danuta Badysiak prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Hades” w Biskupcu będzie im przedstawiona w bardzo negatywnym świetle, oraz będą im udzielane nieprawdziwe informacje o tym przedsiębiorcy, w tym, że świadczone przez niego usługi są droższe; • zatrudnianie (na podstawie umowy o pracę lub innego stosunku prawnego) przez Iwonę Skonieczną prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Market” w Olsztynie oraz Agenc ję Ochrony Osób i Mienia „PEWNOŚĆ” Sp. z o.o. z siedzibą w Biskupcu (poprzednio Agencja Ochrony Mienia i Detektywistyki „PEWNOŚĆ” Sp. z o.o. Zakład Pracy Chronionej z siedzibą w Biskupcu) tych samych pracowników, którzy u Iwony Skoniecznej prowadzącej Zakład Usług Pogrzebowych „Market” w Olsztynie uczestniczą w przygotowaniu i przeprowadzaniu uroczystości pogrzebowych, natomiast w Agencji Ochrony Mienia i Detektywistyki „PEWNOŚĆ” Zakład Pracy Chronionej w Biskupcu (poprzednio Agencja Ochrony Mienia i Detektywistyki „PEWNOŚĆ” Sp. z o.o. Zakład Pracy Chronionej z siedzibą w Biskupcu) osoby te zajmują się zwózką zwłok zmarłych ze szpitala i/lub wykonywaniem sekcji; • przekazywanie przez Agencję Ochrony Osób i Mienia „PEWNOŚĆ” Sp. z o.o. z siedzibą w Biskupcu (poprzednio Agencja Ochrony Mienia i Detektywistyki „PEWNOŚĆ” Sp. z o.o. Zakład Pracy Chronionej z siedzibą w Biskupcu) bieżących informacji o zgonach szpitalnych Iwonie Skoniecznej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Market” w Olsztynie, co może świadczyć o naruszeniu art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów [dalej również: ustawa o ochronie (…) lub ustawa antymonopolowa]. Pozostałe zarzuty przedstawione przez Wnioskodawczynię Prezes Urzędu rozpatrywał w trzech odrębnych postępowaniach antymonopolowych. Prezes Urzędu zawiadomił Strony o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy (pismo z dnia 3 sierpnia 2010r.). Z powyższego uprawnienia Strony nie skorzystały. Stanowisko stron: A) Wnioskodawca Danuta Badysiak prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Hades” w Biskupcu Danuta Badysiak w swym wniosku z dnia 22 listopada 2006r. o wszczęcie postępowania antymonopolowego wskazała, iż w budynku przy ul. Armii Krajowej 8 w Biskupcu, mieszczą się prosektorium, przechowalnia zwłok, kaplica oraz pomieszczenie przeznaczone do przygotowania zwłok do pogrzebu stanowiące Dom Przedpogrzebowy oraz dwa pomieszczenia biurowe. Budynkiem tym administruje ZNL Sp. z o.o. Wnioskodawczyni wskazała, iż pomieszczenia biurowe wynajmują od ZNL Sp. z o.o. ZUP „Market” i Agencja „PEWNOŚĆ”. Danuta Badysiak wskazała, iż Agencja „PEWNOŚĆ” zajmuje się m.in. odbiorem zwłok ze Szpitala Powiatowego w Biskupcu oraz prowadzeniem sekcji zwłok. Wnioskodawczyni podniosła, iż rodzina, aby odebrać ciało zmarłego, który zmarł w Szpitalu Powiatowym w Biskupcu, lub odebrać ciało zmarłego dostarczone przez Policję, bądź aby przechować do czasu pogrzebu zwłoki zmarłego poza szpitalem, musi udać się do Domu Przedpogrzebowego w Biskupcu celem załatwienia stosownych formalności. Danuta Badysiak wskazała, iż często rodzina zmarłego nie zastaje w Domu Przedpogrzebowym przedstawiciela ZNL Sp. z o.o., wówczas pracownicy ZUP „Market”, który ma swoje biuro w tym samym budynku, nagabują rodziny zmarłych do korzystania z usług tej firmy pogrzebowej, szkalując opinię przedsiębiorstwa Wnioskodawczyni, przedstawiając ją w złym świetle. Wnioskodawczyni podniosła, iż pracownicy ZUP „Market”, mimo że wynajmują od ZNL Sp. z o.o. tylko pomieszczenie biurowe w budynku przy ul. Armii Krajowej 8 dają potencjalnym klientom 5 do zrozumienia, że w zasadzie to ZUP „Market” zarządza Domem Przedpogrzebowym, używając w rozmowie z potencjalnymi klientami sformułowań: „nasza kaplica”, „nasza przechowalnia” itp., co zdaniem Danuty Badysiak stwarza wrażenie, że posiadają rzekomo lepszą infrastrukturę do świadczenia usług pogrzebowych niż konkurenci. Wnioskodawczyni stwierdziła, iż pomimo zmiany siedziby biura ZUP „Market”, która nastąpiła od dnia 15 lipca 2006r., pracownicy ZUP „Market” nadal korzystają z pomieszczeń Domu Przedpogrzebowego i praktycznie stale tam przebywają. Wnioskodawczyni zarzuca również ZUP „Market” zatrudnianie pracowników będących jednocześnie pracownikami Agencji „PEWNOŚĆ”. Osoby, które na zlecenie Agencji „PEWNOSĆ”, trudnią się zwożeniem zwłok i wykonują sekcje, uczestniczą jako żałobnicy w uroczystościach pogrzebowych organizowanych przez ZUP „Market”. Wnioskodawczyni wskazała, iż osoby zwożące ciała zmarłych ze Szpitala prowadzą rodziny zmarłych do ZUP „Market” i nakazują zlecić organizację pogrzebu, w przypadku zapytania o inną firmę pogrzebową wyraźnie zniechęcają do korzystania z ZUP „Hades”, podając o tej firmie nieprawdziwe informacje i stawiając ją w złym świetle. Zdaniem Wnioskodawczyni zatrudnianie tych samych pracowników uzasadnia domniemanie, iż pomiędzy przedsiębiorcami istnieje uzgodniona praktyka przekazywania informacji o zgonach szpitalnych. B) Uczestnik Iwona Skonieczna prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Market” w Olsztynie Iwona Skonieczna w toku postępowania antymonopolowego zaprzeczyła zarzutom podniesionym we wniosku Danuty Badysiak. Uczestniczka w piśmie z dnia 30 kwietnia 2007r. wyjaśniła, iż zatrudnia pracowników w oparciu o umowy cywilnoprawne, tylko pracownik biura zatrudniony jest na podstawie umowy o pracę. Uczestniczka przyznała, iż wymienione przez Wnioskodawczynię osoby zatrudnione w Agencji „PEWNOŚĆ” były zatrudnione w ZUP „Market” na podstawie umowy zlecenia. Uczestniczka wskazała, iż z uwagi na specyfikę usług pogrzebowych bardzo trudno znaleźć osobę gotową do podjęcia pracy w tej branży. Iwona Skonieczna podniosła, iż nie posiada wiedzy na temat podstawy zatrudnienia tych osób w Agencji „PEWNOŚĆ”. Uczestniczka zaprzeczyła, jakoby pracownicy namawiali rodziny zmarłych do korzystania z usług ZUP „Market”. C) Agencja Ochrony Osób i Mienia „PEWNOŚĆ” Sp. z o.o. z siedzibą w Biskupcu Spółka w piśmie z dnia 20 kwietnia 2007r. zaprzeczyła zarzutom stawianym przez Wnioskodawczynię. Agencja „PEWNOŚĆ” wskazała, iż odbiór zwłok i przewóz do prosektorium odbywa się bezimiennie, a dane zapisywane w raporcie dyżuru dotyczą tylko ilości dostarczonych zwłok do prosektorium bez podawania danych osobowych. Spółka wyjaśniła, iż podpisała umowę ze Szpitalem Powiatowym w Biskupcu na obsługę sali sekcyjnej, w związku z czym pracownik pomagający przy sekcjach nie ma wglądu do dokumentacji medycznej i personalnej. Spółka wskazała, iż żaden z jej przedstawicieli nie zna osobiście Pani Iwony Skoniecznej. Podniesiono również, iż na zdjęciach załączonych przez Danutę Badysiak do wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego, nie rozpoznano pracownika, któremu Wnioskodawczyni zarzuciła pracę w Spółce oraz ZUP „Market”. Jednocześnie przyznano, iż w grudniu 2005r. Danuta Badysiak poinformowała Agencję „PEWNOŚĆ”, iż w uroczystościach pogrzebowych ZUP „Market” brał udział dwukrotnie jeden z pracowników Spółki. Pracownik ten został wezwany na rozmowę dyscyplinującą w trakcie której otrzymał pouczenie oraz oświadczył pisemnie o zaniechaniu współpracy z zakładami pogrzebowymi w zakresie uczestnictwa w pochówkach. Spółka poinformowała, iż pracownik, który trudni się zwożeniem zwłok szpitalnych na jej zlecenie, zajmuje się salą sekcyjną a zarazem uczestniczy jako pracownik techniczny przy przeprowadzaniu sekcji zwłok szpitalnych jak i prokuratorskich. W opinii Spółki, pracownik, który jest zatrudniony na podstawie umowy zlecenia po wykonaniu swoich obowiązków ma prawo wykonywania wielu innych prac na rzecz innych pracodawców. Spółka podkreśliła, iż każdy jej pracownik związany w jakikolwiek sposób z pracą z osobami chorymi, zmarłymi (transport sanitarny) zobowiązany jest do utrzymywania poprzez oświadczenie własnoręcznie podpisane o zachowaniu w tajemnicy informacji o stanie zdrowia, zgonach oraz całkowity zakaz współpracy z firmami pogrzebowymi na terenie całego kraju. Spółka poinformowała, iż swoje biura posiadała w podziemiach głównego budynku szpitala oddalonego ok. 100 metrów od Domu Przedpogrzebowego. Natomiast od 1 stycznia 2009r. Spółka 6 zmieniła swoją siedzibę, przenosząc swoje biura do centrum Biskupca. W piśmie z dnia 19 stycznia 2009r. Spółka wskazała również, iż od dnia 1 stycznia 2009r. nie wykonuje na rzecz Szpitala Powiatowego w Biskupcu usług transportowania zwłok i sekcji. Spółka podniosła, iż pracownik, który odbierał zwłoki z oddziałów (po zgłoszeniu faktu zgonu przez pielęgniarkę lub lekarza z oddziału), przewoził je do pomieszczeń prosektorium, gdzie przekazywał pracownikowi: ZNL Sp. z o.o., odpowiedzialnego za przechowywanie zwłok i prowadzenie odpowiedniej dokumentacji. Spółka wskazała, iż zwłoki wwożone były do pomieszczeń chłodni od strony ogrodzonej posesji szpitala, gdzie nie było możliwości kontaktu z członkami rodzin zmarłych. Ponadto Szpital lub Prokuratura musiał zgłaszać do pracownika ZNL Sp. z o.o. o potrzebie wydania zwłok dla celów dokonania sekcji lub oględzin, o czym powiadamiany był lekarz sądowy lub lekarz sekcyjny ze Szpitala Wojewódzkiego w Olsztynie. W każdym z tych przypadków, zwłoki były wydawane i przyjmowane po wykonaniu ww. czynności przez pracownika ZNL Sp. z o.o. Ponadto wskazała, iż z jej wiedzy wynika, że rodziny zmarłych zgłaszają się do pracownika ZNL Sp. z o.o. w prosektorium, tam też znajduje się wykaz przedsiębiorców pogrzebowych. W Domu Przedpogrzebowym załatwiane są wszelkie formalności związane z wydaniem zwłok rodzinie zmarłego. W opinii Spółki, powyższe wskazuje, iż jedynie pracownicy ZNL Sp. z o.o. posiadają kontakt z rodzinami zmarłych. I. W toku niniejszego postępowania Prezes Urzędu ustalił, co następuje: I.1. Wnioskodawca Danuta Badysiak, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą ZUP „Hades”, figuruje w ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Biskupca pod numerem ewidencyjnym 1865 (działalność przedsiębiorca rozpoczął w dniu 1 stycznia 2000r.). Przedmiotem działalności gospodarczej wykonywanej przez Danutę Badysiak są m.in. pogrzeby i działalność pokrewna. (dowód: zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, karta 36) I.2. Uczestnik Iwona Skonieczna prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Market” w Olsztynie Iwona Skonieczna, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Market” w Olsztynie, figuruje w ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Olsztyna pod numerem ewidencyjnym 38107 (działalność przedsiębiorca rozpoczął w dniu 1 marca 2002r.) Przedmiotem działalności gospodarczej wykonywanej przez Iwonę Skonieczną są m.in. pogrzeby i działalność pokrewna. (dowód: zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, karta 98) Iwona Skonieczna w ramach prowadzonej działalności posiada zakład główny w Olsztynie przy ul. Michała Lengowskiego 22 oraz oddział w Biskupcu przy ul. Armii Krajowej 8. W dniu 10 lipca 2006r. ZUP „Market” dokonał zmiany siedziby oddziału w Biskupcu z ul. Armii Krajowej 8 na ul. Armii Krajowej 4. (dowód: zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, karta 98) I.3. Uczestnik Agencja Ochrony Osób i Mienia „PEWNOŚĆ” Sp. z o.o. z siedzibą w Biskupcu Spółka jest przedsiębiorcą wpisanym do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem 0000162772 (rejestracji dokonano dnia 26 maja 2003 r.). Do dnia 27 marca 2009r. Spółka widniała w rejestrze pod nazwą Agencja Ochrony Mienia i Detektywistyki „PEWNOŚĆ” Sp. z o.o. Zakład Pracy Chronionej z siedzibą w Biskupcu. Przedmiotem działalności jest m.in. pozostała działalność związana z ochroną zdrowia ludzkiego, gdzie indziej nie sklasyfikowana, działalność dochodzeniowo - detektywistyczna i ochroniarska. 7 (dowód: odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, karta 547-559) I.4 Usługi świadczone przez Agencję Ochrony Osób i Mienia „PEWNOŚĆ” Sp. z o.o. z siedzibą w Biskupcu na rzecz Powiatowego Szpitala im. Jana Mikulicza w Biskupcu Szpital Powiatowy w Biskupcu w drodze przetargu zlecił Agencji „PEWNOŚĆ” w dniu 19 grudnia 2005r. całodobowe świadczenie usług w zakresie dozoru i ochrony obiektu i posesji Szpitala. Zakres usług obejmował m.in.: a. otwieranie i zamykanie głównych wejść obiektu, b. kontrolę pojazdów wjeżdżających na/z posesji szpitala, c. legitymowanie osób wchodzących na zaplecze, d. dokonywanie obchodów obiektów chronionych i ich posesji. (dowód: umowa z dnia 19 grudnia 2005r., karta 79 - 80) Dodatkowo Szpital na podstawie odrębnej umowy powierzył Agencji „PEWNOŚĆ” obsługę techniczną i sanitarną pomieszczeń prosektorium. Do obowiązków Spółki należało w szczególności: a. przygotowanie pomieszczeń do wykonania sekcji zwłok, b. zapewnienie odpowiednich środków higienicznych i dezynfekcyjnych, c. zawiadomienie i uzgodnienie terminu wykonania sekcji z lekarzem, który zawarł ze szpitalem umowę na wykonywanie sekcji zwłok, prowadzenie wymaganej przez szpital dokumentacji i ewidencji. Za wykonywane świadczenia Agencja „PEWNOŚĆ” otrzymywała wynagrodzenie w wysokości 80,00 zł za każdą sekcję. Pracownicy Spółki zostali zobowiązani do zachowania tajemnicy na temat osób zmarłych w szpitalu. W ramach umowy o obsługę techniczną i sanitarną pomieszczeń prosektorium, Szpital powierzył Agencji „PEWNOŚĆ” transport zwłok osób zmarłych w szpitalu z miejsca zgonu (oddział) do komory chłodniczej, znajdującej się na terenie Szpitala, w szczególności : a. przyjmowanie zgłoszeń o konieczności odbioru zwłok, b. transport zwłok specjalnie przystosowanym do tego celu wózkiem, udostępnionym przez Szpital i wstawianie ich do pomieszczeń chłodni, c. odbieranie zwłok z oddziału w czasie – godzinie- uzgodnionej z osobą zgłaszającą potrzebę odbioru zwłok z oddziału, d. zabieranie zwłok tylko oznakowanych identyfikatorem (przez personel szpitala), e. przekładanie zwłok z łóżka na wózek we współpracy z personelem oddziału, f. przekazanie zwłok wraz z obowiązująca w szpitalu dokumentacją: dowód przekazania zwłok PR 4F14W1 – zwłoki osób dorosłych, dowód przekazania zwłok PR 4F30W2 - zwłoki dziecka martwo urodzonego, g. zachowanie tajemnicy – zakaz udzielania komukolwiek informacji o zmarłym, h. poszanowanie zwłok, i. utrzymanie wózka transportu zwłok w należytym stanie sanitarnym tj. dezynfekcja i mycie, j. przekazanie do magazynu bielizny, na bieżąco, użytych prześcieradeł i odbieranie ich w wyznaczonym dniu, celem zapewnienia ciągłości stosownej do potrzeb. Za wykonywaną usługę Agencja „PEWNOŚĆ” otrzymywała wynagrodzenie w wysokości 20,00 zł brutto za każde przewiezione z oddziału do chłodni zwłoki. (dowód: Aneks sporządzony w dniu 23 kwietnia 2008r., karta 546) Spółka wykonywała ww. usługi na rzecz Szpitala od roku 2006 do dnia 31 grudnia 2008r. (dowód: pismo Agencji „PEWNOŚĆ z dnia 19 lutego 2009r., karta 511 - 514) Ponadto Prezes Urzędu ustalił, że do dnia 31 grudnia 2008r. siedziba Agencji „PEWNOŚĆ” znajdowała się przy ul. Armii Krajowej 8 w Biskupcu w pomieszczeniach piwnicznych w budynku głównym Szpitala Powiatowego. (dowód: pismo Agencji „PEWNOŚĆ” z dnia 20 kwietnia 2007r., karta 73 - 77) Pracownicy Agencji „PEWNOŚĆ” byli związani bezwzględnym obowiązkiem zachowania tajemnicy na temat osób zmarłych w Szpitalu. Jednocześnie Prezes Urzędu nie stwierdził przypadków przekazywania przez Agencję „PEWNOŚĆ” ZUP „Market” bieżących informacji o zgonach szpitalnych. Natomiast w roku 2005 odnotowano dwukrotny udział pracownika Agencji „PEWNOŚĆ” w ceremonii pochówku organizowanym przez ZUP „Market”. Spółka po powzięciu informacji na ten temat wezwała ww. pracownika na rozmowę dyscyplinującą. Pracownik ten otrzymał pouczenie oraz podpisał oświadczenie, w którym zobowiązał się nie wykonywać żadnych usług na rzecz zakładów pogrzebowych 8 na terenie całej Polski. Po tym zajściu nie odnotowano udziału pracowników Agencji „PEWNOŚĆ” w pogrzebach organizowanych przez ZUP „Market”. I.5 Dom Przedpogrzebowy w Biskupcu Gmina Miasta Biskupiec na podstawie umowy z dnia 20 grudnia 2007r. zleciła ZNL Sp. z o.o. wykonywanie usług związanych z postępowaniem ze zwłokami osób zmarłych, zgodnie z ustawą z dnia 31 stycznia 1959r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (tekst jednolity: Dz. U. z 2000r., Nr 23, poz. 295, z późn. zm.) oraz rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 7 grudnia 2001r. w sprawie postępowania ze zwłokami i szczątkami ludzkimi (Dz.U. Nr 153, poz. 1783, z późn. zm.). Na mocy ww. umowy zawartej na czas nieokreślony, ZNL Sp. z o.o. zobowiązała się wykonywać na rzecz Gminy usługi związane z podstawowymi zasadami postępowania ze zwłokami osób zmarłych, a mianowicie: a. przechowywanie zwłok w chłodni, b. mycie, golenie i ubieranie zwłok w odzież dostarczoną przez osobę upoważnioną do odebrania zwłok, c. wydanie zwłok osobie upoważnionej. ZNL Sp. z o.o. powyższe usługi świadczy jako Dom Przedpogrzebowy. Gmina przekazała Spółce pomieszczenia w samodzielnym budynku znajdującym się na terenie Szpitala Powiatowego w Biskupcu, oddalonym od budynku głównego Szpitala o ok. 100m. (dowód: umowa z dnia 20 grudnia 2007r., karta 443) Dom Przedpogrzebowy działa na podstawie regulaminu, w myśl którego ciała osób zmarłych wydawane są jedynie firmom pogrzebowym na podstawie karty zgonu lub karty zgonu zawierającej adnotacje Urzędu Stanu Cywilnego o zarejestrowaniu zgonu i pisemnego upoważnienia członka rodziny zmarłego upoważnionego do pochowania zwłok w świetle ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych, w przypadku braku ww. dokumentów zwłoki nie mogą zostać wydane (vide ust. 4 regulaminu). (dowód: Regulamin korzystania z pomieszczeń chłodni, kaplicy oraz innych urządzeń przez przedsiębiorców świadczących usługi pogrzebowe, karta 139) I.6 Postępowanie ze zwłokami osób zmarłych w Szpitalu Powiatowym im. Jana Mikulicza w Biskupcu Do dnia 31 grudnia 2008r. zgodnie z umowami obowiązującymi między Agencją „PEWNOSĆ” a Szpitalem Powiatowym w Biskupcu, po zgłoszeniu zgonu pacjenta przez pielęgniarkę lub lekarza, pracownik Spółki udawał się na oddział szpitala po ciało zmarłego, celem przetransportowania go do chłodni w Domu Przedpogrzebowym, znajdującym się na terenie Szpitala. Następnie w Domu Przedpogrzebowym ciało zmarłego przekazywane było pracownikowi ZNL Sp. z o.o. Zwłoki dostarczane były do Domu Przedpogrzebowego od strony ogrodzonej posesji, wejściem niedostępnym dla konsumentów. ZNL Sp. z o.o. przygotowywała zwłoki, następnie przekazywała je przedsiębiorcy świadczącemu usługi pogrzebowe na podstawie karty zgonu zmarłego lub karty zgonu zawierającej adnotacje Urzędu Stanu cywilnego o zarejestrowaniu zgonu i pisemnego upoważnienia członka rodziny zamarłego uprawnionego do pochowania zwłok. W związku z powyższym, należy wskazać, iż pracownicy Agencji „PEWNOŚĆ” na etapie transportu zwłok mieli styczność w Domu Przedpogrzebowym jedynie z pracownikami ZNL Sp. z o.o., natomiast pracownicy ZNL Sp. z o.o. przekazywali zwłoki firmom pogrzebowym. I.7 Usługi pogrzebowe w Biskupcu a) Podmioty i warunki świadczenia usług pogrzebowych Usługi pogrzebowe w Biskupcu wykonują Wnioskodawczyni i Iwona Skonieczna, a także sporadycznie kilku innych przedsiębiorców, np. Jerzy Głowacki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych w Reszlu, Zbigniew Leszek Lubowidzki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych w Mrągowie. 9 Danuta Badysiak świadczy usługi pogrzebowe w Biskupcu od 2000r. Zakres usług świadczonych przez Wnioskodawczynię obejmuje m.in. obsługę pogrzebu, kopanie grobu. Iwona Skonieczna otworzyła w Biskupcu filię Zakładu Usług Pogrzebowych „Market” w roku 2002. W ramach prowadzonej działalności przedsiębiorca oferuje m.in. obsługę pogrzebową, niemniej jednak usługa kopanie grobów nie jest przez niego wykonywana ani na cmentarzu w Biskupcu ani w Olsztynie, gdzie mieści się zakład główny. Zasadniczo kopanie grobów zlecane jest podwykonawcom. (dowód: pismo z dnia 30 kwietnia 2007r., karta 91 - 95) W grudniu 2009r. na rynku usług pogrzebowych w Biskupcu zaczął świadczyć usługi nowy przedsiębiorca - Bożena Mątecka prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych Eden w Biskupcu. (dowód: przesłuchanie stron, protokół z rozprawy administracyjnej z dnia 15 stycznia 2010r., zaliczone w poczet materiału dowodowego postanowieniem Nr RBG-84/2010 z dnia 30 czerwca 2010r., karta 562 - 565) Udziały w rynku usług pogrzebowych w Biskupcu mierzone liczbą pochówków dokonanych przez poszczególnych przedsiębiorców pogrzebowych w latach 2007 – 2009 na cmentarzu komunalnym w Biskupcu Tabela nr 1 Rok 2007 Rok 2008 Rok 2009 Przedsiębiorca Ilość % Ilość % Ilość % Danuta Badysiak 50 48,5 24 27 71 50 Iwona Skonieczna 51 49,5 63 70,7 69 48,6 Pozostali 2 2 2 2,3 2 1,4 Razem 103 100 89 100 142 100 Źródło: UOKiK opracowanie własne ( na podstawie kart: 564, 566, 567, 568, 582) Na podstawie danych zawartych w Tabeli nr 1 można stwierdzić, że Wnioskodawczyni oraz Uczestniczka Iwona Skonieczna są głównymi konkurentami na rynku usług pogrzebowych w Biskupcu. Na przestrzeni trzech badanych lat zaobserwować można, że ich udziały w rynku zmieniały się, niemniej jednak w roku 2007 i 2009 rozkładały się w zasadzie po połowie. Jedynie w roku 2008 udziały Wnioskodawczyni w rynku spadły do 27%, ale już w roku 2009 umocniła ona swoją pozycję na rynku usług pogrzebowych tak, że jej udział w rynku przewyższyły nieznacznie udział jej głównego konkurenta. Prezes Urzędu w toku niniejszego postępowania przeprowadził badanie ankietowe wśród odbiorców usług świadczonych przez Iwonę Skonieczną, m.in. na okoliczność, czy stawiając się w Domu Przedpogrzebowym celem odbioru ciała zmarłego zastali na miejscu przedstawiciela ZNL Sp. z o.o., czy przedstawiciela innej firmy; czy stawiając się w Domu Przedpogrzebowym byli zachęcani przez przedstawiciela Agencji „PEWNOŚĆ”, lub jakiekolwiek inne osoby przebywające na terenie Domu Przedpogrzebowego do skorzystania z usług pogrzebowych ZUP „Market”, albo czy usługi tego Zakładu były w jakikolwiek inny sposób polecane, reklamowane. Z odpowiedzi konsumentów wynika, iż wybór ZUP „Market” był ich samodzielną decyzją oraz, że konsumenci nie spotkali się z żadnymi niepożądanymi zachowaniami, w tym ze strony pracowników ZNL Sp. z o.o. mającym polegać na reklamowaniu, polecaniu ZUP „Market”, nagabywaniu, czy też przedstawianiu w złym świetle usług świadczonych przez Wnioskodawczynię. (dowód: ankiety, karta 578 - 581). Ponadto w toku postępowania antymonopolowego wszczętego na wniosek Danuty Badysiak przeciwko Alicji Nojak-Suk w związku z zarzutem stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku usług cmentarnych (sygn. akt RBG- 10 411-03/07/MB), Prezes Urzędu zwrócił się do Sądu Rejonowego w Biskupcu z odezwą o udzielenie pomocy prawnej dotyczącej przesłuchania w charakterze świadków odbiorców usług pogrzebowych w Biskupcu na okoliczności, czy stawiając się w Domu Przedpogrzebowym celem odbioru ciała zmarłego zastali na miejscu przedstawiciela ZNL Sp. z o.o. z siedzibą w Biskupcu, czy przedstawiciela innej firmy; czy stawiając się w Domu Przedpogrzebowym byli zachęcani przez przedstawiciela Agencji „PEWNOŚĆ”, lub jakiekolwiek inne osoby przebywające na terenie Domu Przedpogrzebowego do skorzystania z usług pogrzebowych ZUP „Market”, albo czy usługi tego Zakładu były w jakikolwiek inny sposób polecane. W toku niniejszego postępowania Prezes Urzędu postanowieniem Nr RBG-87/2008 dopuścił dowód z protokołu posiedzenia Sądu Rejonowego w Biskupcu I Wydziału Cywilnego z dnia 18 października 2007r. sporządzony w ramach ww. pomocy prawnej. Sąd Rejonowy w Biskupcu przesłuchał jedenastu świadków, z zeznań większości wynika, iż nie byli nagabywani przez nikogo do skorzystania z konkretnej firmy pogrzebowej, decyzję o wyborze przedsiębiorcy pogrzebowego dokonywali samodzielnie. Jedynie zeznania małżeństwa: Haliny Dominiak i Janusza Dominiak wskazują, iż przy załatwianiu formalności pogrzebowych byli nagabywani przez pracownika ZUP „Market” do skorzystania z usług tej firmy. Ojciec Haliny Dominiak a teść Janusza Dominiaka zmarł w Szpitalu Powiatowym w Biskupcu. Halina Dominiak zeznała, iż z prosektorium przyszło dwóch mężczyzn po ciało zmarłego. W jednym z mężczyzn Halina Dominiak rozpoznała pracownika ZUP „Market”. Pracownik ten domagał się uzyskania jak najszybciej karty zgonu, wskazywał, iż Market świadczy usługi taniej niż Hades, następnie zaprowadził małżeństwo Dominiak do swojej szefowej. Halina Dominiak zeznała, iż szefowa filii ZUP „Market” w Biskupcu nie wypowiadała się źle o ZUP „Hades”. Natomiast Janusz Dominiak zeznał, iż szefowa wyliczając koszty pochówku, stwierdziła, iż będzie on tańszy niż zorganizowany przez ZUP „Hades”. Ostatecznie Halina i Janusz Dominiak skorzystali z usług ZUP „Hades”, bowiem obawiali się, iż „Market ma złe układy z księdzem”. Dokonując ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie, organ antymonopolowy pominął natomiast zawnioskowane przez pełnomocnika Wnioskodawczyni dowody: z nagrania rozmowy Romualda Drobysza z pracownikiem ZUP „Market” (płyta CD audio) oraz z dokumentu pisma z dnia 20 marca 2006r. – raport firmy detektywistycznej REJS-TRAVEL Romuald Drobysz w Olsztynie na okoliczność uprawdopodobnienia zarzutów stawianych Iwonie Skoniecznej i Agencji „PEWNOŚĆ”, albowiem dowody te zostały pozyskane na zlecenie Wnioskodawczyni w sposób bezprawny. Podstępne nagranie prywatnej rozmowy godzi bowiem w konstytucyjną zasadę swobody i ochrony komunikowania się (art. 49 Konstytucji Rzeczpospolitej). W tym miejscu należy wyjaśnić, iż w postępowaniu dowodowym prowadzonym w o parciu o przepisy art. 81 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z przepisami art. 227-315 k.p.c. obowiązuje podstawowy, choć niewyrażony expressis verbis zakaz wykorzystywania dowodów zgromadzonych przez strony w sposób bezprawny. 1 Nie powinno budzić wątpliwości, że potajemne nagranie rozmówcy Alicji Nojak – Suk stanowi naruszenie przepisu art. 23 k.c., bez względu na techniczny sposób przeprowadzenia rozmowy. W ocenie organu antymonopolowego nie mogą stanowić dowodu w sprawie podstępnie uzyskane nagranie i sporządzony na jego podstawie raport firmy detektywistycznej, albowiem istnieje uzasadnione przypuszczenie, iż taki sposób pozyskiwania dowodów mógł wyłączyć swobodę wypowiedzi rozmówcy. Samo przeprowadzenie dowodu sprzyjałoby raczej spekulacjom nie zaś wyjaśnieniu spornych okoliczności. Jak podkreśla się w piśmiennictwie, dopuszczenie przez sąd (tu: Prezesa Urzędu) w postępowaniu cywilnym dowodu z potajemnych nagrań prywatnych rozmów prowadzonych z przeciwnikiem procesowym jest sprzeczne z zasadą praworządności. Powyższe działanie prowadzi w konsekwencji do sytuacji, gdy sąd „legalizuje” naruszenie prawa przez stronę oraz sam narusza dobra osobiste innego podmiotu. 2 Ponadto Prezes Urzędu miał na uwadze, iż Wnioskodawczyni wnosząc o dopuszczenie ww. dowodów, wyjaśniała, iż mają one jedynie uprawdopodabniać zarzuty stawiane uczestnikom a do Prezesa Urzędu należy przeprowadzenie właściwego postępowania dowodowego. 1 Por. M. Krakowiak, Potajemne nagranie na taśmę jako dowód w postępowaniu cywilnym , Monitor Prawniczy Nr 24/2005, s. 1251, wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 10 stycznia 2008r., I ACa 1057/07, OSA. 2009/11/56, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 lipca 1999r., I ACa 380/99, OSA 2001/4/21/53. 2 Ibidem, s. 1253. 11 II. W oparciu o ustalony powyżej stan faktyczny Prezes Urzędu zważył, co następuje. Zgodnie z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów do postępowań wszczętych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Biorąc pod uwagę, że postępowanie antymonopolowe przeciwko Iwonie Skoniecznej oraz Agencji „PEWNOŚĆ” w związku z zarzutem stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, polegającej na zawarciu porozumienia, zostało wszczęte w dniu 14 marca 2007 r. (tj. przed 21 kwietnia 2007 r. - datą wejścia w życie nowych przepisów), należy przyjąć, że dla wszelkich czynności prawnych związanych z tym postępowaniem stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. ustawę z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. II.1 Interes publiczny Analizując niniejszą sprawę należy w pierwszej kolejności mieć na względzie przepis art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie (…) , zgodnie z którym, wskazana ustawa określa „warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów”. Tak zdefiniowana przesłanka pozwala przyjąć, że ma ona charakter publicznoprawny i służy ochronie interesu ogólnospołecznego. Ustawa zatem w odniesieniu do przedsiębiorców chroni konkurencję, a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym. Celem ustawy nie jest natomiast ochrona prywatnoprawnego interesu przedsiębiorcy bądź konsumenta (vide: wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 3 kwietnia 2002r., sygn. akt XVII Ama 88/01). Wykazanie istnienia interesu publicznego stanowi podstawową przesłankę zastosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wolna konkurencja leży w interesie publicznym, zaś jej naruszenie narusza jednocześnie ten interes. Interes publiczny polega na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego, który może funkcjonować wówczas, gdy zapewniona jest możliwość powstania i rozwoju konkurencji (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5 czerwca 2007 r., sygn. akt VI ACa 1084/06). Jednocześnie, co podkreślił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 sierpnia 2001r. (sygn. akt I CKN 1217/98), ustawa antymonopolowa ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagrożona jest sama instytucja konkurencji. Istotą zarzutów niniejszego postępowania jest zawarcie przez Iwonę Skonieczną oraz Agencję „PEWNOŚĆ” porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na lokalnym rynku usług pogrzebowych w Biskupcu, co może świadczyć o naruszeniu art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…). Biorąc pod uwagę, iż konkurencja jest dobrem chronionym ustawą, w sytuacji, gdy wystąpiło podejrzenie naruszenia konkurencji, Prezes Urzędu jest zobowiązany do wszczęcia przedmiotowego postępowania w interesie publicznoprawnym, zgodnie z art. 1 ust. 1 ww. ustawy. Zdaniem Prezesa Urzędu, w rozpatrywanej sprawie skutkami praktyk ograniczających konkurencję mogli zostać dotknięci wszyscy przedsiębiorcy prowadzący działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług pogrzebowych, a w konsekwencji również konsumenci. Porozumienie bowiem ma zawsze skutek społeczny, dotyczący interesów wszystkich kontrahentów (klientów) danego przedsiębiorcy oraz jego konkurentów. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 lutego 2004 r. (sygn. akt III SK 1/04), wyraził pogląd, iż w sytuacji, gdy okoliczności konkretnego przypadku wykazują symptomy możliwego zagrożenia funkcjonowania rynku określonego rodzaju niepożądanymi praktykami, należy stanąć na stanowisku, iż spełnione zostały przesłanki prawne uzasadniające wszczęcie postępowania w celu zapobieżenia dalszemu stosowaniu takich praktyk. Mając na uwadze, że zarzuty postawione Iwonie Skoniecznej oraz Agencji „PEWNOŚĆ” dotykają zasad wolnej konkurencji, podjęte przez Prezesa Urzędu działania mają na celu ochronę interesu publicznoprawnego. Powyższe uzasadniało ingerencję Prezesa Urzędu w trybie ustawy o ochronie (…). 12 II.2 Strony postępowania Postępowanie antymonopolowe, podobnie jak każde inne postępowanie administracyjne, toczy się z udziałem podmiotów mających przymiot strony. Zgodnie z art. 86 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, stroną postępowania antymonopolowego jest każdy, kto wnosi o wydanie decyzji w sprawie praktyk ograniczających konkurencję, lub wobec kogo zostało wszczęte postępowanie o stosowanie praktyk ograniczających konkurencję lub naruszenie innych przepisów ustawy. W niniejszej sprawie stroną, która złożyła wniosek o wszczęcie postępowania antymonopolowego jest Danuta Badysiak prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Pogrzebowych „Hades” w Biskupcu, a podmiotem, wobec którego zostało wszczęte postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem zawarcia porozumienia jest Iwona Skonieczna oraz Agencja „PEWNOŚĆ”. Zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy o ochronie (…) z wnioskiem o wszczęcie postępowania antymonopolowego w związku z podejrzeniem naruszenia przepisów tej ustawy może wystąpić: 1) przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców, którzy wykażą swój interes prawny; 2) organ samorządu terytorialnego; 3) organ kontroli państwowej; 4) rzecznik konsumentów; 5) organizacja konsumencka. Natomiast przy pomocy norm prawa antymonopolowego realizowana jest ochrona uczestników rynku przed antykonkurencyjnymi praktykami ze strony innych przedsiębiorców. Przepisy określające zakaz stosowania praktyk ograniczających konkurencję, zawarte w art. 5 i 8 ustawy o ochronie (…), stosuje się zatem jedynie do przedsiębiorców i ich związków. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie (…) w związku z art. 86 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1808), pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 z poźn. zm.) oraz: a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej, b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji. Stosownie do art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, za przedsiębiorcę uznać należy podmiot spełniający łącznie następujące kryteria: 1. jest osobą fizyczną, osobą prawną lub jednostką organizacyjną niebędącą osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, 2. wykonuje we własnym imieniu działalność gospodarczą, tj.: działalność zarobkową w sposób zorganizowany i ciągły. Danuta Badysiak i Iwona Skonieczna są wpisane do ewidencji działalności gospodarczej, natomiast Agencja wpisana jest do Krajowego Rejestru Sądowego. Prowadzona przez ww. podmioty działalność wykonywana jest w sposób zorganizowany, ciągły i ma charakter zarobkowy. Mając na względzie powyższe, należy stwierdzić, iż strony przedmiotowego postępowania posiadają status przedsiębiorcy w rozumieniu powoływanego powyżej art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Danuta Badysiak była zatem uprawniona do złożenia wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego, natomiast Iwona Skonieczna oraz Agencja „PEWNOSĆ” podlegają rygorom prawa antymonopolowego, a ich działania w zakresie świadczenia usług pogrzebowych podlegają ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję . 13 II.3 Rynek właściwy Praktyki ograniczające konkurencję występują na rynku właściwym. Stąd w sprawach o stosowanie takich praktyk niezbędne jest określenie rynku właściwego w sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (…), rynek właściwy to rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości uznawane są przez ich nabywców za substytuty oraz oferowane są na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Na rynek właściwy składa się zatem rynek w ujęciu produktowym oraz rynek w ujęciu geograficznym. Określenie rynku właściwego w niniejszej sprawie wymaga jednak wcześniejszego odniesienia się do rodzaju usług związanych z chowaniem zmarłych. Usługi związane z chowaniem zmarłych dzielą się według kryterium przedmiotowego na: - usługi cmentarne obejmujące czynności związane z utrzymaniem i prawidłowym funkcjonowaniem cmentarzy, takie jak czynności porządkowe (m.in. pielęgnacja zieleni, utrzymanie czystości, konserwacja urządzeń cmentarnych), czynności związane z rozbudową infrastruktury cmentarza, czynności administracyjne (związane z nadzorem architektonicznym i urbanistycznym, sanitarnym, porządkowym, prowadzeniem ksiąg cmentarnych, pobieraniem opłat za korzystanie z infrastruktury cmentarza, przechowywaniem zwłok); - usługi pogrzebowe, określane jako usługi związane z pochówkiem, zaliczyć tu można czynności takie jak przygotowanie zwłok do pochówku, transport zwłok, pochówek i związana z tym asysta pogrzebowa, stawianie pomników, ekshumacje oraz wykonywanie (kopanie, zasypywanie) grobów; - usługi prosektoryjne, związane z przygotowaniem zwłok osoby zmarłej do wydania osobom uprawnionym do ich pochowania (zwiezienie ciała zmarłego do chłodni, umycie zwłok i ich ubranie). Powyższy podział znajduje potwierdzenie na gruncie orzecznictwa organu antymonopolowego i Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, por. np. wyrok z dnia 25 września 2000r., sygn. akt XVII AmA 76/99 i z dnia 28 stycznia 2002r., sygn. akt XVII AmA 28/01, wyrok z dnia 25 maja 2006r., sygn. akt XVII Ama 38/06. Zatem w zakresie usług związanych z chowaniem zmarłych wyodrębnia się trzy rynki produktowe: rynek usług cmentarnych, rynek usług pogrzebowych i rynek usług prosektoryjnych. Należy stwierdzić, iż usługi te są towarem w rozumieniu ustawy o ochronie (…), zgodnie bowiem z art. 4 pkt 6 tejże ustawy przez towary rozumie się również usługi. W niniejszej sprawie Iwona Skonieczna jest uczestnikiem rynku usług pogrzebowych. Do usług, które Szpital Powiatowy im. Jana Mikulicza w Biskupcu wykonuje za pośrednictwem Agencji Ochrony Osób i Mienia „PEWNOŚĆ” należy: obsługa techniczna, sanitarna pomieszczeń prosektorium, zwożenie zwłok osób zmarłych w szpitalu do prosektorium. Wymienione czynności obejmują usługi prosektoryjne wskazane w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 31 października 2006r. w sprawie postępowania ze zwłokami osób zmarłych w szpitalu (Dz. U. Nr 203, poz. 1503). W przedmiotowej sprawie ustalono, że Szpital Powiatowy im. Jana Mikulicza w Biskupcu w drodze umowy, opisane powyżej obowiązki przekazał skarżonemu przedsiębiorcy. Stąd należy uznać, iż Spółka funkcjonuje na rynku usług prosektoryjnych. W tym miejscu należy wskazać, iż zarzucane Iwonie Skoniecznej i Agencji „PEWNOŚĆ” antykonkurencyjne porozumienie, miało wywrzeć skutek w postaci ograniczenia konkurencji na rynku usług pogrzebowych. W związku z powyższym należało uznać, iż rykiem produktowym w niniejszej sprawie będzie rynek usług pogrzebowych. Niezbędnym elementem rynku właściwego jest jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Zdaniem organu antymonopolowego rynkiem geograficznym dla rynku usług pogrzebowych jest zwykle rynek danej miejscowości, czy też gminy, gdyż zleceniodawcy do wykonania tego rodzaju usługi poszukują wykonawców z najbliższej okolicy, co podyktowane jest m.in. względami ekonomicznymi. W niniejszej sprawie rynkiem w aspekcie geograficznym jest miasto Biskupiec, na którym panują zbliżone warunki konkurencji. W związku z powyższym za rynek właściwy w niniejszej sprawie przyjęto lokalny rynek usług pogrzebowych w Biskupcu. 14 II.4 Porozumienie – naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Przesłanki zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (...) Stosownie do treści art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…) zakazane jest porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Porozumienia, o których mowa wyżej - stosownie do art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie (...) - podlegają wyłączeniu spod zakazu, o którym mowa w art. 5, gdy są zawierane między konkurentami (porozumienia poziome), których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5 % oraz gdy są zawierane między przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu (porozumienia pionowe), których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 10 %. Przy czym w świetle ust. 2 wyżej cytowanego przepisu a contrario , wyłączenia te stosuje się min. do zarzucanego w niniejszym postępowaniu deliktu antymonopolowego polegającego na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku usług przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem [art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…)]. Mając na uwadze, iż udziały Iwony Skoniecznej na rynku usług pogrzebowych w roku 2007 wyniosły 49,5%, w roku 2008 – 70,7%, w roku 2009 – 48,6%, Prezes Urzędu uznał, iż zarzucane porozumienie polegające na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem nie spełnia kryteriów z wyżej cytowanego przepisu, wyznaczonych przedsiębiorcom dla zwolnienia ich spod zakazu. Z powyższych względów - w ocenie organu antymonopolowego - przedmiotowe porozumienie stanowi rodzaj porozumienia, do którego reguła de minimis przewidziana w art. 6 ustawy o ochronie (...) się nie odnosi, a zatem należy ocenić je z punktu widzenia wpływu na konkurencję na lokalnym rynku usług pogrzebowych i uznać za zakazane, jeżeli wypełnienia szczegółowe przesłanki z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (...). Dla stwierdzenia istnienia porozumienia konieczne jest łączne zaistnienie dwóch poniższych przesłanek: 1. fakt zawiązania porozumienia według zasad określonych w artykule 4 pkt 4 ustawy antymonopolowej; 2. nielegalny charakter porozumienia w postaci kwalifikowanego celu lub skutku porozumienia, którym jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Zawiązanie się porozumienia według zasad określonych w artykule 4 pkt 4 i art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie (...) - forma zawartego porozumienia Zgodnie z art. 4 pkt 4 ustawy antymonopolowej, przez porozumienie rozumie się: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Definicja porozumienia w powyższym brzmieniu jest definicją szeroką, pozwalającą na objęcie zakazami wynikającymi z art. 5 ustawy o ochronie (…) wszelkich form skoordynowanych zachowań niezależnie działających przedsiębiorców lub ich związków, które wywołują negatywne skutki rynkowe 15 w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia konkurencji na rynku właściwym. Warunkiem uznania określonych skoordynowanych działań przedsiębiorców za porozumienie jest ich dobrowolność u wszystkich uczestników. Przeprowadzone postępowanie dowodowe nie wykazało, aby Iwona Skonieczna oraz Agencja „PEWNOŚĆ” zawarły porozumienie w formie umowy pisemnej. Jednakże brak dowodu na zawarcie porozumienia w formie pisemnej nie przesądza o braku naruszenia art. 5 ustawy antymonopolowej. W świetle orzecznictwa antymonopolowego o zawarciu zakazanego porozumienia może bowiem świadczyć również ustalenie, że nastąpiła świadoma koordynacja zachowań przedsiębiorców i przyjęcie sposobu współdziałania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Porozumieniem są uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez przedsiębiorców lub ich związki. Istotą takich porozumień jest skoordynowanie zachowań rynkowych konkurentów, zaś celem wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji, czyli wyeliminowanie niepewności co do przebiegu procesów rynkowych i warunków działania członków porozumienia. 3 Dla uznania działań podmiotów za sprzeczne z ustawą o ochronie (…) wystarczy stwierdzenie, że ograniczyły one swoją swobodę w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie wspólnego uzgodnienia. Stwierdzenie praktyki ograniczającej konkurencję następuje wówczas przez wykazanie zaistnienia określonych, wspólnych tym podmiotom zachowań. Zakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje zatem wszelkie formy koordynacji działań między przedsiębiorcami, które w sposób celowy prowadzą, w wyniku praktycznej współpracy, do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego, i które powodują powstawanie warunków rynkowych sprzecznych z regułami konkurencji. Wprowadzenie do ustawy antymonopolowej pojęcia uzgodnienia jako formy zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję ma na celu objęcie zakazem art. 5 tej ustawy takich form celowej i świadomej współpracy, a w szczególności form współpracy faktycznej. Praktyki uzgodnione to zatem takie „formy koordynacji między przedsiębiorstwami, które bez osiągania etapu zawarcia właściwego porozumienia, widocznie zastępuje praktyczną kooperację między nimi z ryzykiem dla konkurencji”. 4 Innymi słowy, są to wszelkie działania, których celem jest wpływ na zachowania rynkowe, a w szczególności usunięcie niepewności co do postępowań innych przedsiębiorców albo utrzymanie lub zmiana w specjalny sposób polityki handlowej jakiegoś przedsiębiorstwa, gdy nie jest ona zależna od gry sił rynkowych. Porozumienia zawarte w formie uzgodnionych praktyk są tak samo sankcjonowane, jak porozumienia zawarte w formie umowy czy innego dokumentu potwierdzającego ich istnienie. Wynika to nie tylko z samego brzmienia art. 4 pkt 4 b) lecz również z orzecznictwa organu antymonopolowego i sądów (zob. decyzja Prezesa UOKiK z 29 grudnia 2006r., DOK-164/06, niepubl.; decyzja Prezesa UOKiK z 29 maja 2006r, DOK-49/06, niepubl.; decyzja Prezesa UOKiK z 18 września 2006r, DOK- 107/06, niepubl.; decyzja Prezesa UOKiK z dnia 14 marca 2003r, DDF-13/03, niepubl.; wyrok SOKiK z dnia 6 października 2004r., XVII Ama 71/03, niepubl.; wyrok SA w Warszawie z dnia 5 października 2005r., VI ACa 1146/04; Lex Polonica nr 1856827; wyrok SN z dnia 9 sierpnia 2006r, III SK 6/06, OSNP 2008, nr 1-2, poz 25; wyrok SOKiK z dnia 7 listopada 2005r., XVII Ama 2604, DZ. U. UOKiK z 2006r. Nr 1, poz. 15; decyzja Prezesa UOKiK z dnia 6 kwietnia 2005r., RPZ-10/05, niepublik.; wyrok SOKiK z dnia 9 listopada 2006r., XVII Ama 68/05, Dz. U. UOKiK z 2007r. Nr 1, poz. 20; wyrok SOKiK z dnia 10 kwietnia 2006r., XVII Ama 88/04, dz. U UOKiK z 2006r. Nr 3, poz. 44; wyrok SA w Warszawie z dnia 24 kwietnia 27r., VI ACa 1054/06, niepubl.). Dla udowodnienia koordynacji zachowań nie wystarcza stwierdzenie wystąpienia podobnych zachowań przedsiębiorców. 5 Koniecznym jest bowiem udowodnienie, że zachowania te nie są 3 Por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5 października 2005 r., sygn. akt VI A Ca 1146/04. 4 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 lipca 1972r. w sprawie Imperial Chemical Industries Ltd przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Wyr. ETS 1972, s. 619 za: Zakaz porozumień ograniczających konkurencję I, Urząd Antymonopolowy, Warszawa 1996, s. 28). 5 Por. także: decyzja Prezesa UOKiK z dnia 14 marca 2003r., DDF-13/03; wyrok SOKiK z dnia 6 października 2004r., XVII Ama 71/03; wyrok Sady Apelacyjnego z dnia 5 października 2005r., VI ACa 1146/04; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006r, II SK 6/06. 16 adekwatne do istniejących warunków rynkowych. Pomocne w udowodnieniu takiego uzgodnienia może być ustalenie relacji prawnych i gospodarczych pomiędzy przedsiębiorcami. W szczególności, należy udowodnić, że porozumienie odniosło efekt rynkowy poprzez podjęcie określonych, skoordynowanych działań przedsiębiorców. Konieczna jest zatem ocena treści porozumienia i jego urzeczywistnienia w warunkach rynkowych. Przyjmuje się także w doktrynie, iż w razie braku bezpośrednich dowodów na udowodnienie praktyk ograniczających konkurencję, dopuszczalnym jest oparcie się na dowodach pośrednich, poprzez odwołanie się, zgodnie z art. 81 ustawy o ochronie (...), do przepisów Kodeksu postępowania cywilnego dotyczących reguł odnoszących się do domniemań faktycznych 6 . Stosownie do art. 231 k.p.c. można uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów. Także w orzecznictwie wskazywano, iż fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia (w przypadku braku dowodów bezpośrednich) może być udowodniony w sposób pośredni, jeżeli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku 7 . W ocenie Prezesa Urzędu, w niniejszej sprawie brak jest podstaw do zastosowania art. 231 k.p.c. w związku z art. 83 ustawy o ochronie (...) i wyciągnięcia wniosku co do faktu zawarcia niedozwolonego porozumienia eliminującego Danutę Badysiak z rynku usług pogrzebowych w Biskupcu na podstawie innych ustalonych faktów. W niniejszej sprawie zachowanie przedsiębiorców, którym zarzuca się zawarcie porozumienia, da się wyjaśnić - przy uwzględnieniu wszelkich okoliczności – bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania tych podmiotów, o czym szczegółowiej będzie mowa poniżej. Wnioskodawczyni w niniejszym postępowaniu zarzuca Iwonie Skoniecznej i Agencji „PEWNOŚĆ” zawarcie porozumienia, polegającego na tym, iż: • członkowie rodzin zmarłych, którzy stawią się w przyszpitalnym Domu Przedpogrzebowym w Biskupcu po odbiór ciała zmarłego, będą kierowani wprost do firmy Iwony Skoniecznej; • w przypadku złożenia przez członków rodziny zmarłych zapytania o innych niż Iwona Skonieczna przedsiębiorców świadczących w Biskupcu usługi pogrzebowe, przedsiębiorca Danuta Badysiak będzie im przedstawiona w bardzo negatywnym świetle, oraz będą im udzielane nieprawdziwe informacje o tym przedsiębiorcy, w tym, że świadczone przez niego usługi są droższe; • Iwona Skonieczną oraz Agencję „PEWNOŚĆ” zatrudnia (na podstawie umowy o pracę lub innego stosunku prawnego) tych samych pracowników, którzy w ZUP „Market” uczestniczą w przygotowaniu i przeprowadzaniu uroczystości pogrzebowych, natomiast w Agencji „PEWNOŚĆ” osoby te zajmują się zwózką zwłok zmarłych ze szpitala i/lub wykonywaniem sekcji; • Agencja „PEWNOŚĆ” przekazuje bieżące informacji o zgonach szpitalnych ZUP „Market”. W niniejszym postępowaniu Prezes Urzędu dokonując oceny, czy pomiędzy Uczestnikami doszło do świadomej współpracy w celu osiągnięcia współdziałania i koordynacji ich postępowania, prowadzącej do wywarcia wpływu na sytuację na rynku usług pogrzebowych, wziął pod uwagę poniższe okoliczności, które mogłyby przemawiać za istnieniem porozumienia i wprowadzeniem jego w życie. a) Kontakt pomiędzy Uczestnikami Charakter wykonywanych przez Uczestników usług nie wymagał jakichkolwiek formy porozumiewania się. Uczestnicy wskazali, iż nie mieli osobistego kontaktu. 6 S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa, Komentarz, 2 wydanie, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 1999, s. 165. 7 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 1 marca 1993 r., XVII Amr 37/92, OG 1993, z. 3, poz. 63; Por. wyrok Sądu Antymonopolowego z 20.09.1995 r., XVII Amr 15/95, Wokanda 1996, Nr 8 oraz wyrok Sądu Najwyższego z 24 kwietnia 1996 r., I CRN 49/96, OSNCP 1996, Nr 9, poz. 124. 17 Z ustaleń Prezesa Urzędu wynika, iż Agencja „PEWNOŚĆ” świadcząc usługi transportu zwłok, wwoziła ciała osób zmarłych w Szpitalu Powiatowym w Biskupcu do pomieszczeń chłodni w Domu Przedpogrzebowym od strony ogrodzonej posesji Szpitala. Odbioru zwłok dokonywał pracownik ZNL Sp. z o.o. Następnie, zakład usług pogrzebowych wybrany przez członków rodziny zmarłego stawiał się do Domu Przedpogrzebowego, celem odbioru ciała i dokonania pochówku. Zgodnie z regulaminem ZNL Sp. z o.o. wyłącznie przedstawiciel zakładu pogrzebowego mógł odebrać ciało, musiał również posiadać stosowne dokumenty, w tym pisemne upoważnienie członka rodziny zmarłego uprawnionego do pochowania zwłok. Z powyższego wynika, iż nie konsumenci a firmy pogrzebowe stawiały się w Domu Przedpogrzebowym celem odbioru ciała zmarłego oraz, iż pracownicy Agencji „PEWNOŚĆ” nie mieli bezpośredniej styczności z konsumentami. Wnioskodawczyni wywodziła zawarcie porozumienia z faktu posiadania przez przedsiębiorców siedziby w tym samym budynku, przy. ul. Armii Krajowej 8 w Biskupcu, w którym również mieści się Dom Przedpogrzebowy. Z ustaleń Prezesa Urzędu wynika, iż w dniu 17 lipca 2006r. Iwona Skonieczna z uwagi na wypowiedzenie umowy najmu przez ZNL Sp. z o.o., zdała wynajmowane dwa pomieszczenia biurowe. Powyższa sytuacja była konsekwencją zmiany ustawy z dnia 14 maja 2004r. o zakładach opieki zdrowotnej (Dz.U. z 2007r., Nr 14, poz. 89), polegającej na tym, iż do art. 1 ww. ustawy dodano ust. 4, w brzmieniu: „zakład opieki zdrowotnej ani inne podmioty na terenie zakładu opieki zdrowotnej nie mogą prowadzić działalności uciążliwej dla pacjenta lub przebiegu leczenia albo innej działalności, która nie służy zaspokajaniu potrzeb pacjenta i realizacji jego praw, w szczególności reklamy lub akwizycji”. Ponadto z materiału zgromadzonego w sprawie, w szczególności ze schematu rozmieszczenia pomieszczeń Domu Przedpogrzebowego wynika, iż dwa pomieszczenia biurowe, były wynajmowane ZUP „Market”, natomiast Agencja „PEWNOŚĆ” zajmowała pomieszczenia piwniczne budynku głównego szpitala oddalone od prosektorium (Domu Przedpogrzebowego) około 100 metrów. Biskupiec jest małą miejscowością o powierzchni ok. 5 km 2 , liczba mieszkańców wynosi ok. 10 500. Ważniejsze instytucje, takie jak Urząd Miejski, Szpital Powiatowy znajdują się na sąsiadujących ze sobą ulicach – ul. Niepodległości i ul. Armii Krajowej. Z uwagi na specyfikę infrastruktury małego miasta argument, iż przedsiębiorcy posiadają swe siedziby w niedalekiej odległości uznać należy za chybiony. Podkreślenia wymaga również fakt, iż ZUP „Market” filia w Biskupcu w chwili złożenia przez Danutę Badysiak do Prezesa Urzędu wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego, posiadał swoją siedzibę nie przy ul. Armii Krajowej 8, na co powoływała się Wnioskodawczyni i z czego wywodziła fakt zawarcia porozumienia, lecz przy ul. Armii Krajowej 4. Ponadto Iwona Skonieczna swój zakład główny posiada w Olsztynie, tam też koncentruje swe działania jako właściciel. Filia ZUP „Market” w Biskupcu posiada własną strukturę organizacyjną, stąd brak potrzeby po stronie Iwony Skoniecznej do przebywania w oddalonym o ok. 40 km od Olsztyna Biskupcu. Z uwagi na powyższe, należy uznać, iż Uczestnicy nie pozostawali ze sobą w kontakcie. Agencja „PEWNOŚĆ” nie zajmowała pomieszczeń biurowych w budynku, gdzie znajduje się Dom Przedpogrzebowy, filia ZUP „Market” od 17 lipca 2006r. zmieniła swą siedzibę a Iwona Skonieczna przebywała w Olsztynie, gdzie mieści się jej zakład główny. b) Nagabywanie do skorzystania z usług Zakładu Usług Pogrzebowych „Market” i stawianie w złym świetle usług świadczonych przez Danutę Badysiak Wnioskodawczyni w niniejszym postępowaniu zarzuca Iwonie Skoniecznej i Agencji „PEWNOŚĆ” zawarcie porozumienia, polegającego na tym, iż członkowie rodzin zmarłych, którzy stawią się w przyszpitalnym Domu Przedpogrzebowym w Biskupcu po odbiór ciała zmarłego, będą kierowani wprost do firmy Iwony Skoniecznej a w przypadku złożenia przez członków rodziny zmarłych zapytania o innych niż Iwona Skonieczna przedsiębiorców świadczących w Biskupcu usługi pogrzebowe, przedsiębiorca Danuta Badysiak będzie im przedstawiona w bardzo negatywnym świetle, oraz będą im udzielane nieprawdziwe informacje o tym przedsiębiorcy, w tym, że świadczone przez niego usługi są droższe. Powyższy zarzut odnosi się do sytuacji, kiedy to konsumenci udają się do Domu Przedpogrzebowego po odbiór ciała zmarłego. Natomiast z ustaleń poczynionych przez Prezesa Urzędu wynika, iż rodziny zmarłych nie stawiały się do Domu Pogrzebowego osobiście lecz odbioru ciała dokonywały upoważnione firmy pogrzebowe. Natomiast pracownicy Agencji „PEWNOŚĆ” przywożąc ciało zmarłego ze Szpitala mieli wyłącznie kontakt z pracownikami ZNL Sp. z o.o. W związku z powyższym nie było możliwości nagabywania konsumentów przez pracowników Agencji „PEWNOŚĆ” do skorzystania z usług ZUP „Market” na terenie Domu Przedpogrzebowego. 18 Sąd Rejonowy w Biskupcu na okoliczności poniesione przez Wnioskodawczynię przesłuchał jedenastu świadków, z których tylko małżeństwo Dominiak wskazało, iż spotkali się z nagabywaniem do skorzystania usług ZUP „Market”. Forma zachęcania nie nosiła charakteru antykonkurencyjnego, konsumenci zostali jedynie poinformowani, iż za wykonanie usługi pogrzebowej przez ZUP „Market” zapłacą mniej niż w ZUP „Hades”. Nie miało miejsca, jak zarzuca Wnioskodawczyni, oczerniania ZUP „Hades” i stawiania Wnioskodawczyni w złym świetle. Powyższą sytuację uznać należy za działanie prokonkurencyjne, pozbawione motywu antykonkurencyjnego. Przede wszystkim należy zauważyć, że fakt zachęcania rodziny zmarłego do skorzystania z usług ZUP „Market” miał miejsce na terenie Szpitala Powiatowego w Biskupcu przez osobę dokonującą przewozu zwłok (pracownika Agencji „Pewność”), którą małżonkowie Dominiak uważali za osobę zatrudnioną przez Iwonę Skonieczną. Z okoliczności, iż na jedenaście przypadków tylko w jednym stwierdzono zachęcanie do skorzystania z ZUP „Market”, nie można jednak wywieść zawarcia przez Uczestników porozumienia. Wyżej opisana sytuacja w ocenie organu antymonopolowego miała charakter incydentalny, była indywidualnym zachowaniem pracownika, od którego Agencja „PEWNOŚĆ” skutecznie się odcięła. c) Zatrudnianie przez Uczestników tych samych pracowników, informowanie o zgonach pacjentów szpitala Z ustalonego przez organ antymonopolowy stanu faktycznego wynika, iż do zatrudniania przez Uczestników wspólnych pracowników dochodziło incydentalnie. O ile taka sytuacja sama w sobie nie wywołuje skutku antykonkonkurencyjnego, to może ona być jednym z dowodów na zawarcie porozumienia. Jednakże należy uwzględnić, że w wyniku wskazania przez Wnioskodawczynię Agencji „PEWNOŚĆ”, iż jeden z jej pracowników brał udział w uroczystościach pogrzebowych organizowanych przez ZUP „Market”, reakcja „Agencji „PEWNOSĆ” była natychmiastowa. Z pracownikiem przeprowadzono rozmowę dyscyplinującą, podpisał on również oświadczenie, iż nie będzie wykonywał pracy na rzecz zakładów pogrzebowych na terenie Polski. W ocenie Prezesa UOKiK, zdecydowane odcięcie się Agencji „PEWNOŚĆ” od działań pracownika polegających na przyjmowaniu zleceń od ZUP „Market”, a także nie stwierdzenie kolejnych zachowań tego typu, świadczy o braku zawarcia porozumienia. Należy nadmienić, iż zgodnie z art. 65 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483), każdemu zapewnia się wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy, wyjątki określa ustawa. Zgodnie z zasadą wolności pracy, nie można nikomu zabronić podejmowania zatrudnienia. W niniejszej sprawie z samego faktu wykonywania pracy przez te same osoby na podstawie umów cywilnoprawnych w dwóch przedsiębiorstwach oraz przy braku stwierdzenia dowodów świadczących o koordynacji zachowań Uczestników przy zatrudnianiu tych samych osób, nie można wywieść niepożądanych działań ze strony tychże pracowników. Ponadto przeprowadzone postępowanie nie wykazało aby pracownicy ZUP „Market” informowali o zgonach pacjentów Szpitala. d) Struktura rynku usług pogrzebowych w Biskupcu W ocenie Prezesa Urzędu nie można zaakceptować stanowiska Wnioskodawczyni, iż jej pozycja na rynku została zagrożona poprzez działania Uczestników. Z przeprowadzonych przez organ antymonopolowy dowodów wynika, iż udziały Danuty Badysiak w tym rynku na przestrzeni lat 2007- 2009 oscylowały w granicach 50%, z wyjątkiem roku 2008r. (vide Tabela nr 1). Nie można mówić zatem o jakiejś stałej tendencji spadkowej. Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, iż na lokalnym rynku usług pogrzebowych w Biskupcu nie da się zauważyć zaistnienia jakiegokolwiek skutku antykonkurencyjnych zachowań przedsiębiorców, rzutujących na sytuację Danuty Badysiak. Udziały Wnioskodawczyni ww. rynku nie spadły, co więcej utrzymuje ona swoją pozycję w zakresie świadczonych usług pogrzebowych. Ponadto, jak ustalił Prezes Urzędu, na rynku biskupieckim pojawił się nowy przedsiębiorca, który z własnego wyboru zajmuje się również kopaniem grobów. Z powyższego wynika, iż przedsiębiorcy świadczący usługi na lokalnym rynku usług pogrzebowych w Biskupcu posiadają swobodę w wykonywaniu tej usługi. Opisana sytuacja, a także szczegółowa analiza zachowań uczestników rynku, nie pozwalają, zdaniem organu antymonopolowego, na stwierdzenie, iż wyżej opisane zachowania były nieracjonalne 19 i oczywiście nieadekwatne do istniejących warunków rynkowych. Co za tym idzie nie można przesądzić, iż pomiędzy ww. stronami istniała koordynacja zachowań poprzez świadome współdziałanie, której celem było wyeliminowanie niepewności ww. przedsiębiorców do przebiegu procesów rynkowych. W tej sytuacji stwierdzić należy, iż pierwsza przesłanka zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…), dotycząca zawiązania się porozumienia polegającego na podziale rynków zbytu lub zakupu oraz na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, nie została spełniona. W tym miejscu wskazać należy na pogląd wyrażony przez Sądu Najwyższy w orzeczeniu z dnia 5 sierpnia 1999r,. II UKN 79/99 (OSNAPiUS, nr 19, poz. 733), iż domniemanie faktyczne musi dawać pełną podstawę do stwierdzenia, że ważny dla sprawy fakt rzeczywiście miał miejsce. Warunek taki jest spełniony, gdy stopień prawdopodobieństwa zaistnienia faktu będącego skutkiem domniemania jest tak duży jak stopień, że nie zachodziły okoliczności wykluczające zaistnienie tego faktu (zob. także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2001r., II CKN 410/2000, niepubl.). Tymczasem w niniejszej sprawie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstawy do przyjęcia, iż pomiędzy Iwoną Skonieczną a Agencją „PEWNOŚĆ” z pewnością doszło do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia. Zgodnie z ogólnymi regułami, dla zastosowania sankcji przewidzianych w ustawie antymonopolowej, zarzut stosowania praktyki ograniczającej konkurencję musi być udowodniony. Ciężar dowodu spoczywa, tu – w myśl art. 232 k.p.c. w związku z art. 81 ustawy o ochronie (...) – na uprawnionym żądającym wszczęcia postępowania antymonopolowego. W orzeczeniu Sądu Antymonopolowego z dnia 25 czerwca 1992 r. sygn. akt XVII Amr 10/92 (Wokanda 1992/12, str. 32) sąd jednoznacznie stwierdził iż wydanie decyzji opartej na ustawie antymonopolowej, uwzględniającej żądanie uprawnionego, wymaga uprzedniego udowodnienia faktu stosowania praktyki monopolistycznej (por. także wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 10 września 1992r, sygn. akt Amr 15/92, Wokanda z 1993r., Nr 2, wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 6 grudnia 1995, XVII Amr 44/95, Wokanda 1997/1, s. 49). W rezultacie, bezprzedmiotowa staje się analiza drugiej przesłanki, ponieważ dla stwierdzenia zarzucanej praktyki ograniczającej konkurencję muszą zostać spełnione kumulatywnie wszystkie przesłanki. Na marginesie należy zauważyć, że zdaniem Prezes UOKiK zarzucane stronom postępowania antymonopolowego zachowanie nie ma charakteru porozumienia ograniczającego konkurencję, a raczej czyn nieuczciwej konkurencji ze strony ZUP „Market”. Zarzucane zachowanie nie polega bowiem na wykorzystywaniu w taki czy inny sposób siły rynkowej, lecz na wprowadzaniu konsumentów w błąd co do oferty konkurenta. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji decyzji. Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 1964r. Nr 43, poz. 296 ze zm.) – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. 20 Otrzymują: 1. Radca Prawny Lech Obara Kancelaria Radcy Prawnego ul. Partyzantów 68/5 10-523 Olsztyn reprezentujący Danutę Badysiak Zakład Usług Pogrzebowych „HADES” ul. Okrężna 32 11 – 300 Biskupiec 2. Adwokat Krzysztof Misiarz Kancelaria Adwokacka Al. Dąbrowszczaków 24/3 10-541 Olsztyn reprezentujący Iwonę Skonieczną Zakład Usług Pogrzebowych „MARKET” ul. Lengowskiego 22 10-051 Olsztyn 3. Agencja Ochrony Osób i Mienia „PEWNOŚĆ” Sp. z o.o. ul. 1 Maja 7a 11 – 300 Biskupiec 4. a/a