RBG-3/2021

P REZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW TOMASZ CHRÓSTNY U rząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 230 sp@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Bydgoszcz , dnia 30 listopada 20 21 r. Znak: RBG . 440. 5 . 20 20 . PS DECYZJA NR RBG - 3 /202 1 [wersja jawna] I. Na podstawie art. 26 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi ( tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1213 ) - po przeprowadzeniu wszczętego z urzęd u postępowania wobec przedsiębiorcy Eurocash S.A. z siedzibą w Komornikach w sprawie praktyk nieuczciwie wykorzystując ych przewagę kontraktową – Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów s twierdza stosowanie przez Eurocash S.A. z siedzibą w Komornikach praktyk i nieuczciwie wykorzystującej przewagę kontraktową , polegającej na wymaganiu od dostawców produktów rolnych i spożywczych opłat za usługi, które nie są wykonywane na ich rzecz lub są wykonywane, ale o ich realizacji, w tym kosztach i rez ultatach, dostawcy nie są informowani , co stanowi nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej, o którym mowa w art. 6 w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obroci e produktami rolnymi i spożywczymi i nakazuje zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1 213 ) z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi , w zakresie wskazanym w p unkcie I, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na przedsiębiorcę Eurocash S.A. z siedzibą w Komornikach karę pieniężną w wysokości 76 019 901,23 zł (słownie : siedemdziesiąt sześć milionów dziewiętnaście tysięcy dziewięćset jeden złotych 23/100 ) płatną do budżetu państwa w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 77 ust. 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 202 1 r. poz. 275 ) w związ ku z art. 15 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi ( tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1 213 ) oraz stosownie do art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - K odeks Strona 2 postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm.) w związku z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obro cie produktami rolnymi i spożywczymi (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1213) , Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów postanawia obciążyć Eurocash S.A. z siedzibą w Komornikach kosztami ww. postępowania w sprawie praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową i zobowiąz ać tego przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w kwocie 178 ,50 złotych (słownie: sto siedemdziesiąt osiem złotych 50/100 ), w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. UZASADNIENIE (1) W dniu 30 października 2019 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK, Prezes Urzędu ) – postanowieniem nr RBG – 84/2019 - wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające, mające na celu wstępn e ustalenie, czy wobec dostawców produktów rolno - spożywczych do podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej Eurocash S.A. z siedzibą w Komornikach (dalej: Eurocash, Spółka ) są stosowane nieuczciwe praktyki w zakresie zasad rozliczeń za usługi dodatkowe oraz terminowości płatności, co uzasadniałoby wszczęcie postępowania w sprawie praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową. (2) W dniu 28 września 2020 r. Prezes UOKiK wszczął wobec Eurocash S.A. z siedzibą w Komornikach postępowanie w sprawie praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową polegających na wymaganiu od dostawców produktów rolnych i spożywczych opłat za usługi, które nie są wykonywane na ich rzecz lub są wykonywane, ale o ich realizacji, w tym kosztach i rezultatach, do stawcy nie są informowani, co może stanowić nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej, o którym mowa w art. 6 w zw. art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produk tami rolnymi i spożywczymi. (3) Prezes Urzędu wezwał Eurocash d o ustosunkowania się do stawianych zarzutów oraz przedłożenia danych o obrocie osiągniętym w latach 2019 - 2020. Spółka przedstawiła stanowisko w sprawie oraz żądane dokumenty. (4) Postanowieniem z dnia 27 października 2020 r. Prezes UOKiK włączył do postępowania materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania wyjaśniającego prowadzone go pod sygnaturą RBG.4080.10.2019. (5) Wezwaniem z dnia 16 listopada 2020 r. , Prezes UOKiK zwrócił się do Eurocash o przedł ożenie informacji o rodzajach opł a t pobieranych od dostawców oraz listy podmiotów, które je regulują wraz ze wskazaniem kwoty, którą zapłacili dostawcy z tego tytułu w 2019 i 2020 r. Spółka wyjaśniła, że nie posiada wszystkich danych dotyczących spółek zal eżnych, o które pytano w wezwaniu. Wezwanie zostało ograniczone w tym zakresie , a termin na udzielenie odpowiedzi przedłużono do 8 stycznia 2021 r. (6) Pismem z dnia 9 lutego 202 1 r. Prezes UOKiK wezwał Eurocash Franczyza sp. z o.o. oraz Delikatesy Centrum sp. z o.o. do przedstawienia informacji na temat pobierania opłat od dostawców dostarczających produkty do Eurocash S.A. Spółki udzieliły odpowiedzi przedkładając żądane informacje. Strona 3 (7) Pismem z dnia 16 marca 2021 r. wezwano Eurocash S.A. do uzupełnienia informac ji o pobieranych opłatach w 2018 roku oraz wyjaśnienia , w jaki sposób dochodzi do wykonywania usług będących przedmiotem postępowania. (8) W dniu 14 czerwca 2021 r. skierowano do Eurocash S.A. oraz Euroca sh Franczyza sp. z o.o. wezwania do wyjaśnienia zakresu kwestionowanych usług oraz przedłożenia dowodów na wskazane przez przedsiębiorców okoliczności . Pismami z dnia 9 lipca 2021 r. obie spółki udzieliły odpowiedzi na część pytań. Ostateczn e odpowied zi na wezwania został y udzielon e przez oba podmioty pismami z dnia 23 lipca 2021 r. (9) Pismem z dnia 6 lipca 2021 r. , Prezes UOKiK zwrócił się do szefa Krajowej Administracji Skarbowej o udzielenie informacji o obrotach dostawców osiągniętych w latach 2019 - 2020 r. Odpowiedź zawierająca dane objęte wnioskiem została udzielona pismem z dnia 29 lipca 2021 r. (10) Pismem z dnia 11 sierpnia 2021 r. , Prezes UOKiK wezwał Eurocash S.A. do przedstawienia informacji dotyczących kwestionowanych opłat oraz przedłożenia dowodów na ich potwierdzenie. (11) Postanowieniem nr RBG - 52/2021 z dn ia 4 listopada 2021 r. Prezes UOKiK włączył do postępowania materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego pod sygnaturą RBG.4080.10.2019. (12) Pismem z dnia 4 listopada 2021 r., Prezes UOKiK przekazał Przedsiębiorcy listę podmiot ów, które, zgodnie z pozyskanymi od Spółki materiałami, w latach 2018 – 2020 r. regulowały w badanym okresie opłatę za usługi podstawowe ogólno - sieciowe oraz usługi wsparcia sprzedaży, a jednocześnie dysponują znacznie mniejszym potencjałem ekonomicznym w porównaniu do Eurocash S.A. (13) Pismem z dnia 15 listopada 2021 r., Prezes UOKiK zawiadomił stronę o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz o możliwości przeglądania akt i wypowiedzenia się odnośnie do zgromadzonych w sprawie dowodów. (14) Dnia 16 list opada 2021 r. Prezes UOKiK wydał postanowienie nr RBG – 55 /2021 w przedmiocie ograniczenia Eurocash S.A. z siedzibą w Komornikach prawa wglądu do materiału dowodowego w postaci pism przesłanych przez Ministerstw o Finansów, zawierających dane o obrotach do stawców, ze względu na objęcie ich tajemnicą skarbową oraz danych pozwalających na identyfikację adresatów pism przekazanych przez dostawców w toku postępowania wyjaśniającego, zawierających dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. (15) Eurocash zapoznał się z aktami w dniach 19 października oraz 22 listopada 2021 r. (16) Pismem z dnia 24 listopada 2021 r. Spółka skorzystała z prawa do ustosunkowania się do zebranego materiału Stanowisko Eurocash S.A. (17) Spółka nie zgodziła się z postawionym jej zarzutem wskazując, że działania będące przedmiotem niniejszego postępowania nie mogą być kwalifikowane jako czyn polegający na nieuczciwym wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w rozumieniu ustawy o przeciwdziała niu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi. Strona 4 (18) W ocenie Eurocash , zakwestionowane przez Prezesa UOKiK działania nie wypełniają ustawowych przesłanek czynu nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktow ej, o których mowa w art. 7 ust. 2 u stawy o przewadze kontraktowej, a tym samym nie mogą być oceniane jako naruszenie zakazu zawartego w art. 6 ww . ustawy. (19) Spółka stoi na stanowisku, że dostawcy dobrowolnie korzystają z usług świadczonych przez spółki wc hodzące w skład grupy Eurocash. W ocenie Spółk i, realizuje ona rzeczywiste usługi na rzecz dostawców , natomiast wynagrodzenie stanowi minimalną część jej przychodów. Jednocześnie Eurocash podkreślił a , ze preferowanym modelem współpracy jest tzw. model net - net i w ocenie Spółki przychód z tytułu świadczenia usług będzie systematycznie spadał. (20) W ocenie Eurocash, nie ma on obowiązku „przedkładania dostawcom informacji o kosztach i sposobie wykonywania u sług, a brak takich działań nie może być uznany za sprzeczny z dobrymi obyczajami czy naruszający istotne interesy dostawców”. Próba ochrony domniemanego interesu dostawców ma według Spółki charakter abstrakcyjny i oderwany od realiów rynku, gdyż to w ges tii dostawców leży ustalenie , czy usługa jest prawidłowo wykonywana oraz czy jest ona dla niego opłacalna. (21) W piśmie z dnia 24 listopada 2021 r. Przedsiębiorca przedłożył dodatkowe informacje na temat struktury systemu sprzedaży detalicznej w Polsce. Spółka ponownie podniosła, że nie dysponuje przewagą kontraktową wobec swoich dostawców, o czym świadczy fakt, że jej kontrahenci oferują jej wyższe ceny niż sieciom dyskontowym, z którymi współpracują. Eurocash wskazał również, że zgodnie z unijną dyrektywą ora z nadchodzącą nowelizacją przepisów ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi, nie ma podstaw prawnych do uznania przewagi kontraktowej Eurocash wobec podmiotów, których globalny obrót przekracza 350 000 000 euro. (22) Z kolei w piśmie z dnia 24 listopada 2021 r. Eurocash złożył ostateczne stanowisko w sprawie wskazując, na brak istnienia przewagi pomiędzy podmiotami, których obrót nie przekracza równowartości 350 000 000 euro oraz bł ę dną, zdaniem Spółki, metodologię ustalenia stosunku przewagi kontraktowej pomiędzy dostawcami a Eurocash. Strona wskazała, że pobieranie opłat będących przedmiotem postępowania nie może być uznane za praktykę nieuczciwie wykorzystującą przewagę kontraktow ą, zaznaczając, że w jej ocenie, incydentalne przypadk i niewykonywania usług nie mogą zostać uznane za praktykę. (23) Prezes UOKiK uwzględnił stanowisko Eurocash dotyczące zakresu podmiotowego postępowania. Eurocash wskazał, że trzy podmioty wskazane na przedło żonych listach dostawców regulujących kwestionowane opłaty, nie dostarczały produktów rolno - spożywczych. Były to ……………………………………………………………………………………. oraz …………… …………………………………………………………………………………………………………………………………………………… ……………………… ……… ….. . . . Podmioty te znalazły się na liście podmiotów regulujących kwestionowane opłaty przedłożonej przez Eurocash Franczyza w piśmie z dnia 8 marca 2021 r. Lista ta stanowiła odpowiedź na pytanie o dostawców produktów rolno - spożywczych regulujących m.in. opłaty z a usługi podstawowe ogólno - sieciowe oraz usługi wsparcia sprzedaży. W świetle powyżej przedstawionego ostatecznego stanowiska Eurocash, Prezes UOKiK wyłączył je z listy podmiotów, co do których Strona miała przewagę kontraktową i pobierała opłaty za usług i kwestionowane w niniejszym postępowaniu. Wnioski dowodowe Strony Strona 5 (24) Eurocash w toku postępowania nie złożył żadnych wniosków dowodowych. Spółka została pouczona o możliwości aktywnego uczestnictwa w trakcie postępowania. Prezes UOKiK ustalił następujący st an faktyczny: Eurocash S.A. (25) Eurocash Spółka Akcyjna z siedzibą w Komornikach jest przedsiębiorcą wpisanym do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy Poznań Nowe Miasto i Wilda w Poznaniu, VIII Wydział Gospodar czy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem 0000213765. Przedmiotem przeważającej działalności Spółki jest sprzedaż hurtowa i detaliczna produktów należących do kategorii FMCG (z ang. fast - moving consumer goods – artykułów konsumenckich codziennego użytku) . Eurocash jest organizatorem sieci sklepów ABC , działającej na zasadzie franczyzy. Eurocash S.A. dostarcza również produkty do sieci sklepów, w tym również sieci franczyzowych, prowadzonych przez spółki kontrolowane przez Eurocash (sieci Delikatesy Centru m, Mila, Lewiatan, Gama, Groszek, Euro Sklep i inne). W tym celu nabywa od dostawców produkty rolno - spożywcze. (26) Spółka w ramach swojej działalności utrzymuje kontakty handlowe z szerokim gronem dostawców produktów rolno - spożywczych, którzy dostarczają prod ukty oferowane w sklepach sieci handlow ych prowadzonych przez Eurocash i jej spółki zależne . Sieci handlowe są zaopatrywane w towary dostawców produktów rolno - spożywczych przez Eurocash . Współpraca następuje w oparciu o ramowe umowy handlowe, które następnie realizowane są w drodze szczegółowych zamówień. (27) Wobec powyższego, Spółka spełnia przesłanki definicji nabywcy określonej w art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdział aniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1213, dalej: u.p.n.w.p.k. ) , tj. jest przedsiębiorcą, który bezpośrednio lub pośrednio nabywa od dostawcy produkty rolne lub spożyw cze w celu ich sprzedaży, odsprzedaży lub przetworzenia. Dostawcy (28) Do dostawców Eurocash należą spółki prawa handlowego, spółdzielnie, osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą oraz podmioty zagraniczne. Zajmują się one wytwarzaniem produktów ofer owanych w sklepach sieci handlowych Eurocash i sieciach organizowanych przez jej spółki zależne, lub pośredniczą w ich sprzedaży. (29) W latach 2018 – 2020 Eurocash współpracował z ponad ……. dostawcami produktów rolno - spożywczych . Dowód: Zestawienie dostawców wraz z obrotem netto (k. 196 - 213 ) , (30) D ostawcy Eurocash spełniają przesłanki definicji dostawcy określone w art. 5 pkt. 1 u.p.n.w.p.k ., tj. przedsiębiorcy, który wytwarza lub przetwarza produkty rolne lub spożywcze lub odpłatnie zbywa je nabywcy. Opis praktyki (31) W badanym okresie Spółka posługiwała się czterema rodzajami wzor c ów umów : wzorcem umow y dystrybucyjn ej , wzorc em umowy dystrybucyjnej z cenami net/net z dodatkowymi Strona 6 upust em, wzorcem umowy dystrybucyjnej z cenami net/net z cennikiem oraz wzorcem dystrybucji produktów sezonowych . Dowód: wzorzec umowy dystrybucyjnej (k. 99 - 101 ), wzorzec umowy dystrybucyjnej net/net z up ustem (k. 105 - 107 ), wzorzec umowy dystrybucyjnej net/net z cennikiem (k. 108 - 110 ), wzorzec umowy dystrybucji produktów sezonowych (k. 102 - 104 ). (32) Stron ami umów z dostawcami , zawieranych na podstawie stosowanych przez Spółkę wzorców , jest Eurocash , a także 9 podmiotów wchodzących w skład grupy Eurocash: DEF sp. z o.o., Ambra sp. z o.o., Eurocash Serwis sp. z o.o., Kontigo sp. z o.o., Duży Ben sp. z o.o., ABC na kołach sp. z o.o., Polska Dystrybucja Alkoholi sp. z o.o., Mila S.A. Zakres podmiotowy umów zawieranych z dostawcami był zmienny w czasie z uwagi na zmiany kapitałowe zachodzące w Grupie Eurocash. (33) We wszystkich wzorcach intencj a s tron i podstawowe zasady współpracy są zbliżone. Zgodnie z nimi „ s trony zamierzają podjąć bliską i przynoszącą obopólne korzyści współprac ę w ramach sprzedaży produktów. Strategią obydwu s tron jest zwiększenie dostępności oraz atrakcyjności produktów dostawcy (zwanego w umowach „Sprzedawcą”) na rynku, rozszerzenie rynków zbytu, wzrost rozpoznawalności marki, logo, znaków towarowych dostawcy, prowadzące do maksymalizacji sprzedaży jego produ któw klientom sieci handlowych prowadzonych przez podmioty w ramach grupy Eurocash ” . Dowód: wzorzec umowy dystrybucyjnej (k. 99 - 101), wzorzec umowy dystrybucyjnej net/net z upustem (k. 105 - 107), wzorzec umowy dystrybucyjnej net/net z cennikiem (k. 108 - 110), wzorzec umowy dystrybucji produktów sezonowych (k. 102 - 104). (34) C ena ustalana jest na podstawie przedłożonego przez dostawcę cennika i modyfikowana przez udzielane przez dostawcę upusty, premie i wynagrodzenia z tytułu usług. W umowach zawiera nych na podstawie wzorca umowy dystrybucyjnej z cenami net/net oraz wzorca umowy dystrybucji produktów sezonowych cena produktów ustalana jest w umowie i następnie pomniejszana przez dodatkowe rabaty i upusty udzielane Eurocash . Eurocash zawiera z dostawc ami również aneksy do umów, na mocy których Spółka w zamian za wynagrodzenie ma wykonywać na rzecz dostawc ów określone usługi . Dowód: wzorzec umowy dystrybucyjnej (k. 99 - 101), wzorzec umowy dystrybucyjnej net/net z upustem (k. 105 - 107), wzorzec umowy dystrybucyjnej net/net z cennikiem (k. 108 - 110), wzorzec umowy dystrybucji produktów sezonowych (k. 102 - 104). (35) Eurocash deklaruje , iż będzie wykonywał na rzecz dostawców usługi pods tawowe ogólno - sieciowe oraz usługi wsparcia sprzedaży. Ich podstawą są aneks y szczegółow e , zawier ane z dostawcami przez Eurocash i dotyczą dostaw produktów do Eurocash , sprzedawanych przez tę Spółkę w ramach sieci hurtowni Cash&Carry, dostaw do sklepów ABC oraz do sieci sklepów organizowanych przez spółkę zależną Eurocash , tj. Eurocash Franczyza sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach . Dowód: Wzór aneksu szczegółowego usługi podstawowe ogólno - sieciowe Cash&Carry , ABC (k. 379 - 380 ) Wzór aneksu szczegółowego usługi wsparcia sprzedaży Cash&Carry, ABC (k. 94 - 95 ), Wzór aneksu szczegółowego usługi podstawowe ogólno - sieciowe D elikatesy Centrum (k. 1121 - 1122 ). Wzór aneksu szczegółowego usługi wsparcia sprzedaży Delikatesy Centrum (k. 97 - 98 ) . Strona 7 (36) Zgodnie z wyjaśnieniami Eurocash, „ pierwotnie usługi te funkcjonowały pod nazwą usłu g ogólno - sieciowych zarówno w aneksie szczegółowym dla dostawców do Cash&Carry/ ABC , jak i aneksie szczegółowy m dla dostawców EC Dystrybucja, a następnie, celem bardziej precyzyjnego oddania charakteru tych usług ich nazwa zmieniona została na usługi wsparcia sprzedaży ”. Dowód: pismo Eurocash S.A. z dnia 6 kwietnia 2021 r. (k. 363 - 364 ). (37) W toku postępowania ustalo no jednak , że Eurocash S.A. pobierał od dostawców wynagrodzenie zarówno za usług i podstawowe ogólno - sieciowe , jak i usługi wsparcia sprzedaży w tym samym czasie. Dowód: Zestawienie dostawców regulujących na rzecz Eurocash opłaty za usługi podstawowe ogóln o - sieciowe (k. 519 ), Zestawienie dostawców regulujących na rzecz Eurocash opłaty za usługi wsparcia sprzedaży (k. 520 ). Zakres usług (38) Usługi podstawowe ogólno - sieciowe znajdowały się w aneksach zawieranych z dostawcami produktów rolno - spożywczych co najmniej od roku 2007 r., natomiast usługi wsparcia sprzedaży od 2017 r. Ich zakres zmieniał się w czasie. Na przykład czynność „ monitorowanie popytu rynkowego w zakresie pr oduktów z oferty handlowej dostawcy” pierwotnie nie zawierała obowiązku przekazywania danych dostawcy. Spółka miała wyłącznie monitorować popyt bez obowiązku informowania dostawców o wynikach tych działań. W późniejszych wzorcach umownych aneksu szczegółow ego dodano zobowiązanie do przekazania tych informacji dostawcom. Niemniej , oceni e podlegają usługi świadczone w całym badanym okresie tj. 2018 - 2020 . Dowód: załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k 626 - 632 ), (39) Wszyscy dostawcy regulujący opłaty za ww. usługi zawarli w tym przedmiocie odpowiedni aneks do umowy. Dowód: załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k 626 - 632), (40) Usługi podstawowe ogólno - sieciowe deklarowane przez Eurocash S.A. na rzecz dostawców w ramach hurtowni Cash&Carry obejmowały: 1. dane o dystrybucji – nowości sprzedającego, 2. reklamy w infokioskach, 3. oznakowania produktów „reklama w mediach” , 4. promocj e CRM. Dowód: Wzór aneksu szczegółowego usługi podstawowe ogólno - sieciowe Cash&Carry, ABC (k. 3 79 - 380 ) (41) Natomiast usługi podstawowe ogólno - sieciowe na rzecz dostawców w ramach sieci ABC obejmowały : 1. usłu gi sieciowe, na które składały się: a) informowanie franczyzobiorców o nowościach z oferty sprzedawcy wprowadzanych do sprzedaży w sieci handlowej ABC , b) umożliwienie promocji towarów dostawcy podczas szkoleń personelu sklepów sieci handlowej ABC dotyczących techniki sprzedaży, c) umożliwienie dostawcy sponsoringu podczas spotkań integracyjnych sieci handlowej ABC , Strona 8 2. udostępnianie miesięcznych danych sprzedażowy ch w sieci handlowej ABC 3. pakietowe promocje pozafolderowe do sieci handlowej ABC . Dowód: Wzór aneksu szczegółowego usługi podstawowe ogólno - sieciowe Cash&Carry, ABC (k. 379 - 380 ). (42) Usługi podstawowe ogólno - sieciowe deklarowane w umowach z dostawcami dostarczającymi swoje produkty do Eurocash, dotyczą również produktów sprzedawanych przez Eurocash w ramach sieci handlowej Delikatesy Centrum organizowanej przez Eurocash Franczyza sp. z o.o. Składają się na nie następu jące czynności: 1. zapewnienie utrzymywania w ofercie handlowej sklepów sieci handlowej wspólnie ustalonego asortymentu produktów dostarczanych przez dostawcę. Ilość asortymentu w poszczególnych sklepach może być mniejsza, po uwzględnieniu możliwości ekspozy cyjnych danego sklepu, 2. sprawowanie nadzoru nad zamawianiem przez sklep y sieci handlowej produktów, 3. umożliwienie i organizowanie w sklepach sieci handlowej wspólnie ustalonych promocji produktów i sprawowania nadzoru nad nimi, 4. koordynacja promocji produktów dostawcy w sklepach sieci handlowej, 5. monitorowanie popytu rynkowego w zakresie produktów z oferty handlowej dostawcy, 6. informowanie franczyzobiorców o nowościach z oferty dostawcy wprowadzonych do sprzedaży w sieci handlowej, 7. organizowanie szkoleń personelu sklepów dotyczących techniki sprzedaży towarów dostawcy. Dowód: Wzór aneksu szczegółowego usługi podstawowe ogólno - sieciowe D elikatesy Centrum (k. 1121 - 1122 ). (43) U sług i wsparcia sprzedaży produktów deklarowan e na rzecz dostawc ów w sieci handlowej Cash&Carry , zgodnie z aneksem szczegółowym, obejmują : 1. gromadzenie, opracowywanie i udostępnianie danych o dystrybucji produktów dostawcy , 2. reklamę w infokioskach, 3. oznakowanie produktów „Reklama w mediach”, 4. promocje CRM 1 . Dowód: Wzór aneksu szczegółowego usługi wsparcia sprzedaży Cash&Carry, ABC (k. 94 - 95 ). (44) Usługi wsparcia sprzedaży deklarowane na rzecz dostawców w ramach sieci handlowej ABC obejmowały: 1. gromadzenie, opracowywanie i udostępnianie danych o dystrybucji produkt ów dostawcy w sieci ABC , 2. usługi sieciowe , na które składają się następujące czynności: a) organizowanie w sklepach sieci handlowej wspólnie ustalonych z dostawcą promocji produktów i sprawowanie nadzoru nad prawidłową realizacją uzgodnionych promocji w sklepach ABC , b) monitorowanie popytu rynkowego i trendów rynkowych w zakresie sprzedaży produktów z oferty handlowej dostawcy i przekazywania mu pozyskiwanych informacji , 1 Ang. customer relationship management - z arządzanie relacjami z klientami Strona 9 c) edukowanie franczyzobiorców o produktach z oferty dostawcy wprowadzonych do sprzedaży w s ieci ABC w tym o właściwościach tych produktów i ich elementach wyróżniających, d) u możliwiani e promocji towarów dostawcy podczas szkoleń personelu sklepów sieci handlowej ABC dotyczących techniki sprzedaży, e) umożliwianie dostawcy sponsoringu podczas spotk ań integracyjnych sieci handlowej ABC . Dowód: Wzór aneksu szczegółowego usługi wsparcia sprzedaży Cash&Carry, ABC (k. 94 - 95 ). (45) Zgodnie z aneksem szczegółowym do umowy dystrybucyjnej zawieranym przez Eurocash, Eurocash Franczyzę oraz dostawcę, dostawcy zobowiązują się do zapłaty wynagrodzenia za usługi wsparcia sprzedaży w ramach dostaw do sieci Delikatesy Centrum . W ich skład wchodzą: 1. zapewnienie utrzymania w ofercie handlowej sklepów sieci handlowej „ Delikatesy Centrum” wspólnie ustalonego asortymentu produktów dostarczanych przez dostawcę. Ilość asortymentu produktów dostawcy w poszczególnych sklepach sieci handlowej może się różnić i uzależniona będzie m.in. od powierzchni sprzedaży danego sklepu, jego lokalizacji, możliwości ekspozycyjnych oraz poten cjału sprzedaży, 2. s prawowanie nadzoru i koordynacji zamówień dokonywanych przez sklepy sieci handlowej produktów dostarczanych przez dostawcę, 3. o rganizowanie w sklepach sieci handlowej wspólnie ustalonych z dostawcą promocji produktów i sprawowania nadzoru n ad prawidłową realizacją uzgodnionych promocji w sklepach sieci handlowej, 4. m onitorowanie popytu rynkowego i trendów rynkowych w zakresie sprzedaży produktów z oferty handlowej sprzedawcy i przekazywani e dostawcy pozyskiwanych informacji, 5. e dukowani e franczyzobiorców o produktach z oferty dostawcy wprowadzonych do sprzedaży w sieci handlowej w tym o właściwości tych produktów i ich elementach wyróżniających, 6. organizowanie szkoleń dla franczyzobiorców oraz personelu sklepów sieci handlowej w zakresie technik sprzedaży produktów asortymentu dostawcy, 7. gromadzenie , opracowywanie i udostępni anie dostawcy danych o dystrybucji produktów dostawcy w sieci handlowej. Dowód : Wzór aneksu szczegółowego usługi wsparcia sprzedaży Delikatesy Centrum (k. 97 - 98 ). (46) Wynagrodzenie za opłaty z tytułu usług podstawow ych ogólno - sieciow ych oraz usług wsparcia sprzedaży, deklarowane przez Eurocash, obliczano jako procentową wartość obrotu dostawcy na produktach, które dostarczano odpowiednio do sieci Cash&Carry, ABC oraz De likatesy Centrum. Dowód: Wzór aneksu szczegółowego usługi podstawowe ogólno - sieciowe Cash&Carry, ABC (k. 379 - 380) , Wzór aneksu szczegółowego usługi wsparcia sprzedaży Cash&Carry, ABC (k. 94 - 95), Wzór aneksu szczegółowego usługi podstawowe ogólno - sieciowe Delikatesy Centrum (k. 1121 - 1122 ). Wzór aneksu szczegółowego usługi wsparcia sprzedaży Delikatesy Centrum (k. 97 - 98). Realizacja usług (47) Usługi podstawowe ogólno - sieciowe oraz usługi wsparcia sprzedaży, za które dostawcy produktów rolno - spożywczych regulowali należności składały się, na przestrzeni całego Strona 10 okresu , z różnych czynności, które były przez Eurocash modyfikowane w zależności od wzorca umownego, z którego korzystano przy zawieraniu umowy z dostawcą. (48) Poniżej omówione zostaną poszczególne czy nności wchodzące w skład ww. usług. Ze względu na bardzo podobny zakres niektóre z nich będą omówione łącznie z uwzględnieniem specyfiki sieci handlowej , której dotyczyły , a także ewentualn ych odrębności na przestrzeni całego okresu objętego postępowanie m tj. od 2018 do 2020 r. (49) Usługi realizowane na rzecz dostawców dotyczyły produktów dostarczanych do sieci ABC , Cash & Carry oraz Delikatesy Centrum. Delikatesy Centrum to sieć franczyzowa, w któ rej organizator sieci ma wpływ na to , jakie produkty dostępne są dla klientów , czyli konsumentów . W sieciach Cash & Carry oraz ABC , franczyzobiorcy oraz osoby prowadzące sklepy nie są zobowiązani do zakupu określonego asortymentu , poza asortymentem promocyjnym w sieci ABC . Maj ą większą autono mię i nie są zobowiązani do ścisłego zatowarowania swoich sklepów z góry określonymi produktami. Dowód: p ismo Eurocash S.A. z dnia 9 kwietnia 2021 r. (k. 393 - 400 ), [informacja chroniona] (k. 1175 - 1177 ), [informacja chroniona] (k. 1211 - 1214 ), [informacja chroniona] (k. 1215 - 1216 ), [informacja chroniona] (k. 1219 - 1220 ). (50) W toku postępowania Eurocash wyjaśnił, że od 1 stycznia 2021 r. zaprzestał pobierania opłat za usługi podstawowe ogólno - sieciowe oraz usługi wsparcia sprzedaży wobec dostawców sieci Cash&Carry oraz ABC. Eurocash , pomimo wezwania Prezesa UOKiK, nie przedłożył dowodów na fakt zaniechania pobierania opłat za kwestionowane usługi od dostawców dostarczających swoje towary do sieci handlowej Delikates y Centrum. Dowód: załącznik 3 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 638 - 641 ) , pismo Eurocash S.A. z dnia 8 października 2021 r. (k. 1154 - 1156 ). (51) W edług Eurocash, d ostawcy maj ą możliwość negocjowania warunków współpracy, w tym zak resu usług, u stalenia te przybierają formę ustną lub mailową , a jedynie incydentalnie przyjmują formę aneksu. Eurocash wskazał ……………………………………………………………… oraz ………………………………………. . jako dostawców, którzy negocjowali warunki umów , jednakże są to podmioty , których potencjały ekonomiczne nie są istot nie mniejsze od potencjału Eurocash. Spółka nie przedłożył a żadnych dowodów świadczących o dokonywanych przez innych dostawców uzgodnieniach mailowych dotyczących zmiany zakresu usług wskazan ego w podpisanym wzorcu umownym, pomimo wyraźnego wezwania Prezes a UOKiK w tym zakresie , wskazując wyłącznie, że „ dostawcy zawsze mają możliwość negocjowania warunków współpracy z Eurocash ” . Wobec braku dowodów , należy uzna ć , że dos t awcy nie mieli możliwości negocjowania zakresu usług i sposobu ich wykonania . Dowód: p ismo Eurocash S.A. z dnia 9 kwietnia 2021 r. (k. 393 - 400 ), z ałącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 kwietnia 2021 r. (k. 1286 - 1290 ), z ałącznik nr 2 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 lipca 2021 r. (k. 1291 - 1295 ) , Załącznik nr 1 do notatki służbowej z dnia 1 września 2021 r. zawierający Sprawozdania finansowe dostawców pobrane z Elektronicznego Krajowego Rejestru Sądowego (k. 1131 ). (52) Dostawcy nie otrzymywali w postaci sformalizowanej informacji o realizacji czynności składających się na usługę podstawową ogólno - sieciową lub usługi wsparcia sprzedaży . Potwierdzanie wykonania usług, według Eurocash , przyjmowało postać niesformalizowaną Strona 11 i miało mieć miejsce w trakcie bezpośredniego kontaktu przedstawicieli Eurocash z dostawcami. Dowód: załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 839 - 849), załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 lipca 2021 r. (k. 604 - 609 ) . (53) Zdaniem E urocash, d ostawcy otrzymywali informację o realizacji usług poprzez udostępnienie gazetki zawierającej ich produkt, folderu „ P oradnik detalisty”, w którym zamieszczano informacje o produktach dostawcy. Sprawozdanie z realizacji informowania i edukowania o produktach dostawców miało mieć miejsce w toku bieżącej współpracy. Dostawcy mieli możliwość prezentacji swojej oferty na stoiskach w związku z e sponsoringiem spotkań integracyjnych czy te ż umieszczeni a informacji o swoich produkt ach w katalogu wydawany m z okazji Kongresu sieci ABC . Dane sprzedażowe, informacje o popycie i trendach rynkowych dostawcy mieli otrzymyw ać w formie elektronicznej. Dowód: p ismo Eurocash S.A. z dnia 9 kwietnia 2021 r. (k. 393 - 400 ). (54) Powyższe nie koresponduje z wyjaśnieniami dostawców, którzy wskazywali, że nie otrzymywali żadnych informacji na temat realizacji deklarowanych usług przez Eurocash. Ewentualna informacja o realizacji usług była w całości zależna od Eurocash, który decydow ał o tym czy, kiedy i w jakiej formie przekaże sprawozdanie z wykonania deklarowan ych usług, za które dostawcy regulowali wynagrodzenie. Dowód: [informacja chroniona] (k. 1175 - 1177 ), [informacja chroniona] (k. 1178 - 1180 ), [informacja chroniona] (k. 1181 - 1210 ), [informacja chroniona] (k. 1211 - 1214 ), [informacja chroniona] (k. 1215 - 1216 ), [informacja chroniona] (k. 1219 - 1220 ), [informacja chroniona] (k. 1221 - 1222 ), [informacja chroniona] (k. 1223 - 1224 ). (55) Dostawcy nie otrzymywali w chwili zawierania a neksu gwarancji , że Eurocash podejmie określone czynności na ich rzecz. Eurocash wyjaśnił , że „ uzgodnienie konkretnych działań w ramach określonego w aneksie szczegółowym zakresu usług następowało w ramach bieżących kontaktów z przedstawicielami dostawców ”. Spółka wskazała, że zdarzało się, ż e nie wszystkie punkty objęte aneksem szczegółowym były realizowane wobec wszystkich dostawców, pomimo że znajdowały się one w zawartym aneksie szcz egółowym i dostawcy p łacili całość ustalonej w aneksie opłaty. Mimo wy raźnego zobowiązania umownego i regulowania przez dostawców pełnej opłaty za zakres usług wskazany w aneksie szczegółowym , był on przez Spółkę jednostronnie ograniczany. Dostawcy nie otrzymywali ekwiwalentnego świadczenia, ponieważ nie wszystkie z deklaro wanych usług były wykonywane wobec każdego z dostawców . Dostawcy wskazali, że nie posiadali żadnych roszczeń wobec Eurocash w związku z płaceniem opłaty za kwestionowane usługi. Dowód: załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 lipca 2021 r. (k. 604 - 609 ) , pismo Eurocash S.A. z dnia 9 kwietnia 2021 r. (k. 393 - 400 ), załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 839 - 849), [informacja chroniona] (k. 1175 - 1177 ), [informacja chroniona] (k. 1181 - 1210 ), [informacja chroniona] (k. 1215 - 1216 ), [informacja chroniona] (k. 1217 - 1218 ), [informacja chroniona] (k. 1219 - 1220), Strona 12 [informacja chroniona] (k. 1221 - 1222), [informacja chroniona] (k. 1223 - 1224). (56) Dostawcy nie mieli wiedzy o rozkładzie opłaty pomiędzy poszczególne czynności. Opła ta była pobierana w tej samej wysokości niezależnie od tego jakie czynności były podejmowane przez Eurocash. Eurocash nie informował dostawców o tym , w jakim zakresie poszczególne czynności przekładają się na wysokość ponoszonej opłaty. Dowód: [informacja chroniona] (k. 1178 - 1180), [informacja chroniona] (k. 1181 - 1210), [informacja chroniona] (k. 1211 - 1214), [informacja chroniona] (k. 1215 - 1216), [informacja chroniona] (k. 1219 - 1220), [informacja chroniona] (k. 1221 - 1222), [informacja chroniona] (k. 1223 - 1224). (57) Zgodnie z aneksem szczegółowym do umowy dystrybucyjnej, usługi świadczone przez Eurocash Franczyza płatne były na rzecz tej spółki. Stroną tej umowy są zarówno Eurocash S.A . jak i Eurocash Franczyza sp. z o.o. Spółki te są powiązane kapitałowo w ten sposób, że Eurocash S.A. jest podmiotem dominującym wobec Eurocash Franczyza sp. z o.o. Dostawcy dostarczają swoje produkty do Eurocash S.A., który następnie zbywa je klientom hurtowni prowadzącym lokalne sklepy oraz franczyzobiorcom w sieciach handl owych organizowanych przez Eurocash i Eurocash Franczyza. Nie ma możliwości bezpośredniej sprzedaży produktów , w zakresie asortymentu oferowanego we wszystkich sklepach, przez dostawców do sieci handlowych Delikatesy Centrum, Cash&Carry oraz ABC bez zawarcia umowy z Eurocash S.A. , który posiada kontrolę nad Eurocash Franczyza i jest dominującym dostawcą produktów do tych sieci . Dowód : Wzór aneksu szczegółowego usługi podstawowe ogólno - sieciowe Delikatesy Centrum (k. 1121 - 1122 ) , Wzór aneksu szcze gółowego usługi wsparcia sprzedaży Delikatesy Centrum (k. 97 - 98 ) , Załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 839 - 849 ), Wydruk KRS Eurocash Franczyza sp. z o.o. (k. 248 - 257 ) . (58) Zgodnie z § 2 aneksów szczegółowych stanowiących podstawę opłat za usługi podstawowe ogólno - sieciowe oraz usługi wsparcia sprzedaży, dostawca oświadcza, że wyraża zgodę na potrącenia wierzytelności Eurocash Franczyza wynikające z aneksu szczegółowego z na leżnościami Eurocash S.A. wobec dostawcy z tytuł u dostarczonych towarów. Potrącenia dla swej skuteczności nie wymagają odrębnych pisemnych oświadczeń i zgodnie z ww. postanowieniem uwidoczniane są poprzez zapisy w dokumentach dotyczących przelewów. Dowód: Wzór aneksu szczegółowego usługi podstawowe ogólno - sieciowe Delikatesy Centrum (k. 1121 - 1122 ) , Wzór aneksu szczegółowego usługi wsparcia sprzedaży Delikatesy Centrum (k. 97 - 98 ). Z apewnienie utrzymania w ofercie handlowej sklepów sieci handlowej „ Delikatesy Centrum” wspólnie ustalonego asortymentu produktów dostarczanych przez dostawcę. Ilość asortymentu produktów dostawcy w poszczególnych sklepach sieci handlowej może się różnić i uzależniona będzie m.in. od powierzchni sprzedaży danego sklepu, je go lokalizacji, możliwości ekspozycyjnych oraz potencjału sprzedaży . (59) Jedną z czynności wchodzących w skład kwestionowanych usług jest zapewnienie utrzymania w ofercie handlowej sklepów sieci handlowej Delikatesy Centrum wspólnie ustalonego asortymentu produktów dostarczanych przez dostawcę. I lość asortymentu produktów Strona 13 w poszczególnych sklepach , zgodnie z opisem ww. usługi, mo że się róż nić i uzależniona jest m. in. od powierzchni sprzedaży danego sklepu, jego lokalizacji, możliwości ekspozycyjnych oraz potencjału sprzedaży . Dowód: Wzór aneksu szczegółowego usługi podstawowe ogólno - sieciowe Delikatesy Centrum (k. 1121 - 1122). (60) Franczyzobior cy zobowiązani są do zamówienia od Eurocash produktów wartości … % obrotu generowanego przez sklep. Pozostałe … % mo że zostać nabyte od dostawców niebędących na listach asortymentowych. Eurocash wskazał, że ma to na celu dobranie jak najbardziej atrakcyjnej oferty z punktu widzenia konsumentów , z uwzględnieniem powierzchni sklepów, lokalnych trendów i zapotrzebowani a , przy czym Eurocash Franczyza, będący podmiotem zależnym Eurocash, ma wpływ na to jakie produkty powinny być dostępne w sklepach sieci Delikates y Centrum. Dowód: Załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 839 - 849 ). (61) Czynność ta polega na tzw. listingu towarów dostawcy, czyli utrzymaniu go w ofercie handlowej sklepów Delikatesy Centrum. Dostawca zawierając umowę dystrybucyjną zobowiązuje się do sprzedaży swoich towarów zgodnie z zamówieniami Eurocash. To Eurocash, jako właściciel Eurocash Franczyza, decyduje pośrednio o ofercie sklepów działających w ramach Delikatesów Centrum. Utrzymanie w ofercie handlowej sklepów określonych towarów polega na zobowiązani u franczyzobiorców do posiadania w sklepach sieci określonych produktów i tym samym do ich zakupu od Eurocash. Dowód: Wzór aneksu szczegółowego usługi podstawowe ogólno - sieciowe Delikatesy Centrum (k. 1121 - 1122 ), Wzór aneksu szczegółowego usługi wsparcia sprzedaży Delikatesy Centrum (k. 97 - 98 ). (62) F akt utrzymania danych produktów w ofercie uzależniony jest od decyzji Eurocash. Katalog przyczyn , na podstawie których ilość asortymentu może być ograniczona, jest katalogiem otwartym i decyzja czy któraś z tych przyczyn wystąpiła leży po stronie Eurocash. W interesie Eurocash jest posiadanie w ofercie produktów atrakcyjnych dla konsumentów niezależni e od tego czy dostawca reguluje opłatę. Eurocash zapytany w wezwaniu Prezesa UOKiK o to , czy dostawca ma wpływ na to , jakie produkty są obecne na półkach sklepów sieci Delikatesy Centrum odpowiedział jedynie, że Eurocash Franczyza (a tym samym pośrednio je dyny udziałowiec tej spółki , tj. Eurocash S.A. ) ma wpływ na to , jakie produkty są dostępne , nie udzielając przy tym informacji , czy dostawca może o tym decydować. Dowód: Wzór aneksu szczegółowego usługi podstawowe ogólno - sieciowe Delikatesy Centrum (k. 1121 - 1122 ), Wzór aneksu szczegółowego usługi wsparcia sprzedaży Delikatesy Centrum (k. 97 - 98 ), Załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 839 - 849 ). (63) Pomimo zobowiązania Eurocash w yrażonego w aneksie szczegółowym, dostawca nie mi ał żadnej gwarancji, iż określone jego produkty będą sprzedawane w umówionym okresie i lokalizacjach. Spółka zobowiązywał a się do utrzymania określonego asortymentu, jednakże szeroki zakres czynników modyfikujących pozwalał jej na samodzielną decyzję w ty m przedmiocie. S prawowanie nadzoru i koordynacja zamówień dokonywanych przez sklepy sieci handlowej produktów dostarczanych przez dostawcę Strona 14 (64) Sprawowanie nadzoru i koordynacja zamówień dokonywanych przez sklepy działające w ramach sieci handlowej to kolejna z czynności wchodzą cych w skład kwestionowanych usług (podstawowej ogólno - sieciowej oraz wsparcia sprzedaży) . Franczyzobiorcy , prowadzący sklepy Delikatesy Centrum , składają w Eurocash S.A. zamówienia na produkty przez specjalny system komputerowy. Poza ty m , franczyzobiorcy mają również dostęp do doradców klienta wchodzących w skład Działu Operacyjnego Eurocash Franczyza. Doradc y klienta wspierają franczyzobiorców między innymi poprzez weryfikacj ę dokonywanych zamówień, monit or ując ich prawidłowość , a także kontrolując status ich wykonania. Doradca klienta sprawdza cyklicznie poziom zapasów produktów objętych poszczególnymi akcjami promocyjnymi i w razie potrzeby podejmuje działania naprawcze polegające na uzupełnieniu asortymentu . Dowód: Załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 839 - 849). (65) Z przekazanych przez Eurocash informacji wynika, że czynności podejmowane w ramach „sprawowania nadzoru i koordynacji zamówień” nie są podejmowane na rzecz dostawców, ale stanowią dz iałania niezbędne do poprawnego zorganizowania sprzedaży w sieci sklepów. Ich beneficjentami są franczyz o biorcy prowadzący sklepy Delikatesy Centrum, jak i same podmioty z grupy Eurocash (Eurocash S.A. jako właściciel hurtowni dostarczających produkty bezp ośrednio do sieci sklepów, jak i Eurocash Franczyza jako organizator tej sieci franczyzowej). Dowód: Załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 839 - 849 ). (66) Eurocash wskazał, że nadzoruje również zamówienia towarów od dostawców nieregulujących opłaty za usługi ogólno - sieciowe czy też usługi wsparcia sprzedaży . Dowód: Załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 839 - 849 ). Organizowanie w sklepach sieci handlowej wspólnie ustalonych z dostawcą promocji produktów i sprawowani e nadzoru nad prawidłową realizacją uzgodnionych promocji w sklepach sieci handlowej (67) Eurocash zadeklarował organizowani e promocji produktów dostawców oraz sprawowani e nadzoru nad prawidłową realizacj ą uzgodnionych promocji. Dostawca teoretycznie ma możliwość uczestniczenia w każdej akcji promocyjnej, ale związane jest to z dodatkowym obciążeniem z tego tytułu w postaci rabatu lub innej formy wsparcia (np. gratis). Promocja odbywa się w ramach systemu i dentyfikacji wizualnej Spółki czy też organizowanej przez grupę Eurocash sieci handlowej. Eurocash nie prowadzi promocji produktów, której celem było by zainteresowanie konsumentów indywidualnie konkretnymi produktami dostawców, a wyłącznie prezent uje swoj ą ofert ę , wśród której uwidocznione są poszczególne produkty. Dowód: załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 lipca 2021 r. (k. 604 - 609 ), Załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 839 - 849 ). (68) Dostawcy uczestniczyli w akcjach promocyjnych realizowanych przez Eurocash i n ie płacili za udział w akcjach , które Eurocash uznawał za realizację usługi ogólno - sieciowej lub wsparcia sprzedaży . To Eurocash decydował jednak, czy dana akcja została zrealizowana w ramach opłaty za usług i ogólno - sieciow e lub wsparcia sprzedaży czy też dodatkowo , co implikowało konieczność poniesienia dodatkow ych kosztów przez dostawców , w postaci opłacenia udziału produktów dostawcy w promocji . Eurocash na pytanie Prezesa UOKiK, czy wszystkie akcje promocyjne realizowane na rzecz dostawców były wykonywane nieodpłatnie ( tzn. dostawca nie płacił za sam udział w akcji, ale co do zasady udzielał dodatkowego Strona 15 rabatu) odpowiedział, że nie wszystkie akcje tych dostawców były wykonywane n ieodpłatnie. 6 4 (59%) spośród 10 4 dostawców regulujących kwestionowane opłaty płaciło również opłatę za indywidualne usługi promocyjne o charakterze ciągłym . Zakres dodatkowo płatnych „indywidualnych usług promocyjnych o charakterze ciągłym” pokrywał się z zakresem czynności wykonywanych w ramach usługi podstawowej ogólno - sieciowej lub usługi wsparcia sprzedaży. Dowód: Pismo Eurocash S.A. z dnia 9 kwietnia 2021 r. (k. 393 - 400 ), Pismo Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 839 - 849), wzorzec umowy dystrybucyjnej (k. 99 - 101 ), Załącznik nr 5 do pisma Eurocash S.A. z dnia 8 stycznia 2021 r. (k. 191 - 195 ) . (69) Powyższe potwierdza również wiadomość e - mail z dnia 10 lutego 2021 r., w której przedstawiciel Eurocash zwraca się zapytaniem o udział w akcji promocyjnej wskazując, że udział w akcji wiąże się z dodatkowym budżetem wsparcia na poziomie …………….. złotych. Z kolei z maila z dnia 6 czerwca 2020 r. wynika, że dostawca powinien zapewnić budżet wsparcia na poziomie …………….. złotych . Pomimo deklaracji świadczen ia ww. usług w ramach kwestionowanych opłat, Eurocash proponował dostawcom udział w akcji za dodatkową opłatą. Dowód: załącznik nr 7 do Pisma Eurocash S.A. z dnia 9 kwietnia 2021 r. (k. 507 - 510). (70) Również z wyjaśnień dostawców wynika, że nie wszystkie akcje były wykonywane przez Eurocash nieodpłatnie. Wskazywali oni, że były one rozliczane w ramach indywidua l nych usług promocyjnych o charakterze ciągłym lub dodatkowych faktur marketingowych. Jeden z dostawców wskazał, że w 2019 r. zapłaci ł dodatkowo za ponad 100 akcji marketingowych pomimo regulowania opłaty za usługi podstawowe ogólno - sieciowe. Dowód: [informacja chroniona] (k. 1175 - 1177), [informacja chroniona] (k. 1181 - 1210), [informacja chroniona] (k. 1215 - 1216), [informacja chroniona] (k. 1221 - 1222). (71) Pracownicy Spółki byli w stałym kontakcie z przedstawicielami dostawców. W ramach t ych kontakt ów ustalan e były zasady prowadzenia akcji, w tym między innymi rodzaj promowanego asortymentu, czas trwania akcji promocyjn ej, okres prowadzeni a akcji, sposób dodatkowego informowania o akcji oraz mechanizm akcji promocyjnej. Mechanizmy te to rabat ceno wy , sprzedaż wiązana lub gratis, które to są dodatkowymi obciążeniami dostawców , z którymi związany jest u dział dostawcy w akc ji promocyjnej. Dowód: załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 626 - 632 ) , Załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 839 - 849 ). (72) Warunkiem udziału w danej akcji produktów dostawcy było wyrażenie przez niego zgody na udzielenie dodatkowego rabatu promocyjnego. Dowód: [informacja chroniona] (k. 1175 - 1177 ), [informacja chroniona] (k. 1178 - 1180 ), [informacja chroniona] (k. 1181 - 1210 ), [informacja chroniona] (k. 1211 - 1214 ), [informacja chroniona] (k. 1215 - 1216 ), [informacja chroniona] (k. 1217 - 1218 ), [informacja chroniona] (k. 1219 - 1220 ), [informacja chroniona] (k. 1223 - 1224 ) . Strona 16 (73) Dostawc y mieli ograniczony wpływ na wybór produktów uczestniczących w akcji promocyjnej oraz formę promocji . Dostawca wyłącznie proponuje produkty, które mogłyby wziąć udział w akcji - w chwili zawarcia umowy nie ma gwarancji, iż zostaną one uwzględnione w akcjach promocyjnych. T o Spółka decyduje , czy produkt danego dostawcy weźmie udział w aktualnej akcji promocyjnej. Z jednej z przedłożonych przez Spółkę pojedynczych wiadomości e - mail wynika, że Eurocash kontaktował się jednocześnie z kilkoma dostawcami , prosząc o podanie propozycji produktów, które mogłyby wziąć udział w akcji. Wśród adre satów znajdowały się również podmioty nieregulujące kwestionowanych opłat (za usługę podstawową ogólno - sieciową lub usługę wsparcia sprzedaży) , np. ……………………………….. czy …………………………… (wiadomość z 2 grudnia 2020 r.). Z kolei w wiadomości z dnia 20 stycznia 2021 r., przedstawiciel Eurocash wprost wskazał produkty, które miałby znaleźć się z gazetce promocyjnej ze zaznaczaniem, że w przypadku zainteresowania prosi o przesłania wysokości rabatów. Dowód: załącznik nr 7 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 786 - 789 ), Załącznik nr 5 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 lipca 2021 r. (k. 618) Załącznik nr 6 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 871 - 879 ). (74) Eurocash wyjaśnił, że dostawc y mi eli możliwość wyboru formy promocji, jednakże nie przedłożył żadnych dowodów na ten fakt , pomimo wezwania Prezesa UOKiK . Wskazał ponadto, że „ jeśli dostawca ma zapotrzebowanie na szczególny rodzaj akcji promocyjnej np. związanej ze szczególną formą komunikacj i w postaci np. komunikacji w TV czy radio, wówczas wynagrodzenie ustalane jest odrębnie ”. Produkty dostawców brały udział w zdecydowanej większości wyłącznie w akcjach marketingowych w postaci gazetki promocyjnej. Dowód: Pismo Eurocash S.A. z dnia 9 kwie tnia 2021 r. (k. 393 - 400 ), Załącznik nr 6 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 kwietnia 2021 r. (k. 503 - 506 ), Załącznik nr 8 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 kwietnia 2021 r. (k. 512 - 514 ), Załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 839 - 849 ). (75) Eurocash wyjaśnił, że dostawcy regulujący opłatę z tytułu kwestionowanych usług mieli możliwość wzięcia udziału w każdej akcji, ale nie byli tym zainteresowani . Udz iał w akcji wiązał się to z dodatkowymi kosztami w postaci udzielenia rabatu promocyjnego lub dodatkowego gratisu , o czym mowa powyżej . Z wracając się z propozycją udziału w akcji Eurocash koncentrował się przede wszystkim na wysokości rabatu , jaki może udzielić dostawca. Niektórzy z nich z tego powodu rezygnowali z udziału w akcji promocyjnej , pomimo opłacania usługi podstawowej ogólno - sieciowej lub usługi wsparcia sprzedaży, co uprawniałoby ich do udziału w promocjach. Dowód: Załącznik nr 1 d o pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 839 - 849 ) , Załącznik nr 6 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 kwietnia 2021 r. (k. 503 - 506 ). (76) Spółka wyjaśniła, że Eurocash nie sprawuje nadzoru nad promocją produktów dostawców nieuiszczających opłat za usługi ogólno - sieciowe i wsparcia sprzedaży . Prezes UOKiK uznał te wyjaśnienia za niewiarygodne, gdyż promocja danego produktu wiąże się ze zwiększonym i zamówieniami oraz konieczną logistyką. Powyższe potwierdzają również wyjaśnie nia Eurocash Franczyza dotyczące działań doradców klient a w toku akcji promocyjnej. Jednym z ich zadań jest weryfikowanie dostępności towarów objętych poszczególnymi akcjami promocyjnymi i ewentualnie podejmowanie działań w przypadku niedoborów w sklepach produktów objętych promocją . Strona 17 (77) Powyższe oznacza, że – wbrew twierdzeniom Spółki – grupa Eurocash sprawuje nadzór nad promocjami produktów, niezależnie od tego, czy ich dostawcy płacą za to w ramach usługi podstawowej ogólno - sieciowej lub usługi wsparcia sprz edaży. Dowód: załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 lipca 2021 r. (k. 604 - 609 ) , Załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 626 - 632 ) , załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 839 - 849 ). „ Koordynacja promocji produktów dostawcy w sklepach sieci handlowej ” (78) Koordynacja promocji produktów , jak twierdzi Eurocash , polega na dokonywaniu z dostawc ami uzgodnień pakietu usług promocyjnych organizowanych w ramach sieci. Jednocześnie Eurocash wyjaśnił, że zakres tej czynności jest zbieżny z wyżej opisanym organizowaniem akcji promocyjnych produktów dostawcy . Pomimo że czynność koordynacji promocji objęta jest z góry opłatą za usługę podstawową ogólno - sieciową lub usługę wsparcia sprzed aży, wielu dostawców nie uczestniczy w promocjach z uwagi na przedstawioną wyżej konieczność poniesienia wkładu finansowego w postaci obniżki ceny, udzielenia dodatkowego rabatu lub zaoferowania gratisu. Dowód: Załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 839 - 849 ). (79) Spółka pobiera opłatę za czynność organizacji akcji promocyjnej, czyli podjęcia wszystkich działań od etapu zaplanowania do przeprowadzenia akcji. Powyższa usługa jest zakresowo tożsama z organizowaniem i nadzorem nad realizacją akcji promocyjnej. Eurocash wyjaśnił, że bywają sytuacje , kiedy produkty dostawcy biorą udział w akcji promocyjnej, ale jeżeli nie reguluje on opłaty to koordynacja promocji wobec produktów tego dostawcy nie jest prowadzon a . Prezes UOKiK nie da ł wiary tym wyjaśnieniom, gdyż jest mało prawdopodobne (w świetle doświadczenia życiowego i pozostałych wyjaśnień Spółki), aby przebieg promocji i jej wyniki nie były w żaden sposób monitorowane, a następnie podsumowywane. Dowód: załącznik nr 1 do pisma E urocash Franczyza z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 839 - 849 ). „ Monitorowanie popytu rynkowego i trendów rynkowych w zakresie sprzedaży produktów z oferty handlowej dostawcy i przekazywania mu pozyskiwanych informacji ” (80) Eurocash prowadzi monitoring popytu i trendów rynkowych w zakresie produktów, których dystrybucję prowadzi , w tym pochodzących od dostawców nieregulujących opłat za usługę podstawową ogólno - sieciową lub usługę wsparcia sprzedaży. Dowód: Pismo Eurocash S.A. z dnia 9 kwietnia 2021 r. (k. 393 - 40 0 ) . (81) Spółka dokonuje analiz wewnętrznych raportów sprzedażowych oraz porówn uje je z danymi pozyskiwanym i od podmiotów zewnętrznych. Eurocash weryfikuje u dział y poszczególnych kategorii, producentów, marek i produktów, porównuje je z analogicznym okresem sprzedaży z systemów informatycznych Spółki i na bazie odchyleń dokonuje korekty tam, gdzie jest to wymagane w zakresie oferowanego asortymentu czy realizowanej polityki promocyjnej. Weryfikuje również poziomy cenowe w konkurencyjnych sieciach na podstawie zleconych badań . Ma to miejsce niezależnie od świadczenia kwestionowanych usług (podstawowej ogólno - sieciowej i wsparcia sprzedaży) , gdyż celem tych działań jes t dostosowanie swojej oferty do trendów rynkowych i zachowań konkurentów . Na pytanie Prezesa UOKiK o jednoznaczne sprecyzowanie , czy dostawca ma wpływ na zakres, czas trwania i kryteria monitorowania , Eurocash wyjaśnił, że prowadzi te działania w sposób st ały, nie wskazując czy dostawca może oddziaływać na wymienione powyżej czynniki, co pozwala na uznanie, że dostawcy nie mogą ingerować w zakres i sposób monitoringu. Strona 18 Dowód: Załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 626 - 632 ) , Załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 839 - 849) . (82) Eurocash przekazuje inform acje o ewentualnym spadku bądź braku popytu na dany towar zarówno dostawcom opłacającym usługę podstawową ogólno - sieciową lub usługę wsparcia sprzeda ży, jak i niekorzystającym z ww. usług. Dowód: Pismo Eurocash z dnia 9 kwietnia 2021 r. (k. 393 - 400 ), załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 lipca 2021 r. (k. 604 - 609 ), Załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza z dnia 23 lipca 2021. (k. 839 - 849 ). (83) Wyniki monitoringu nie są przekazywane dostawcom przez Eurocash systematycznie . Eurocash wskazał, że d ostawcy mają możliwość uzyskania informacji o pozyskanych danych dotyczących monitoringu w toku bieżącego kont aktu z przedstawicielami Spółki (nie wskazując czy otrzymują te dane) . Dowód: Załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 626 - 632 ) , Załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza z dnia 23 lipca 2021. (k. 839 - 849). (84) Z akres usług i monitorowania zmieniał się w czasie. Poc zątkowo , kiedy dostawcy regulowali wyłącznie opłatę za usługi podstawowe ogólno - sieciowe w związku z dostawami do Delikatesów Centrum, obejmowała ona samo monitorowanie popytu rynkowego na produkt y dostawców , natomiast Eurocash nie miał zgodnie z umową obowiązku przekazywania dostawcy informacji o wynikach podejmowanych działań . Dopiero z czasem wzorzec umowny został uzupełniony również o zobowiązanie do przekaz ywa ni a tych informacji dostawcom. W tym kształcie zapis ten znalazł się także w ramach usług wsparcia sprzedaży. Przy czym dostawcy regulujący opłatę za usługi podstawowe ogólno - sieciowe w ramach sieci Delikatesy Centrum zawarli umowy na wzorcu, który nie zobowiązywał Eurocash do przekazania im wyników monitoringu. Dowód: Wzór aneksu szczegółoweg o usługi podstawowe ogólno - sieciowe Delikatesy Centrum (k. 1121 - 1122 ), Wzór aneksu szczegółowego usługi wsparcia sprzedaży Delikatesy Centrum (k. 97 - 98 ). (85) Eurocash zapytany , czy dostawca otrzymuje informacje o wykonaniu usług w sposób sformalizowany, wyjaśnił, że „ w odniesieniu do udostępnienia danych sprzedażowych oraz przekazywania danych o popycie i trendach rynkowych, przykładowa korespondencja z dostawcą wraz z załącznikiem , ilustrująca formę informowania dostawcy o wykonywaniu usługi przekazana została jako załącznik do pisma z dnia 9 kwietnia 2021 r. ”. Eurocash przedłożył dokumenty dotyczące monitoringu trendów i popytu pozyskane od zewnętrznych podmiotów. Brak jednakże dowodów, że dane te zostały przekazane dostawcom regulującym opłatę. Przedłożono natomiast raport sprzedaży oraz wiadomość e - mail, w której przesłano ww. raport na rzecz ………..……… oraz …………………… Prezes UOKiK nie uznał t ej korespondencji za wiarygod ny dowód na okoliczność , iż w ramach usługi monitorowania Eurocash przekazuje każdemu dostawcy informację na temat popytu rynkowego oraz trendów sprzedażowych. Przedłożone dane dotyczą wyłącznie ………..……… i …………………… i obejmują tylko informacje o sprzedaży produktów tego dostawcy , tj. dane o ilości i wartości sprzedaży w poszczególnych hurtowniach oraz pozostałych zapasach . Dodatkowo, dane te zostały przesłane przez Eurocash ww. podmiotom na ich wyraźną prośbę, nie zaś w ramach określonej proced ury czy harmonogramu przekazywania wyników prowadzonego monitoringu „ popytu rynkowego i trendów rynkowych”. Dowód: Załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 lipca 2021 r. (k. 604 - 609 ), Strona 19 Załącznik 3a do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 lipca 2021 r. (k. 614a ), Załącznik 3b do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 lipca 2021 r. (k. 614a ), Załącznik 4 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 kwietnia 2021 r. (k. 494a ). (86) O braku zgodnego z opisem usługi i regularnego przekazywania informacji o wynikach monitorowania świadczą również wyjaśnienia dostawców ponoszących opłaty za usługę podstawową ogólno - sieciową i usługę wsparcia sprzedaży . Wskazali oni, że nie otrzymywali raportów o wynikach monitorowania trendów rynkowy ch i popytu. Niektórzy z nich podali , że działo się to rzadko lub były to pojedyncze przypadki. Nie sposób uznać, że było to standardowe postępowanie Spółki. Dowód: [informacja chroniona] (k. 1175 - 1177), [informacja chroniona] (k. 1178 - 1180), [informacja chroniona] (k. 1181 - 1210), [informacja chroniona] (k. 1211 - 1214), [informacja chroniona] (k. 1215 - 1216), [informacja chroniona] (k. 1217 - 1218 ), [informacja chroniona] (k. 1219 - 1220), [informacja chroniona] (k. 1221 - 1222), [informacja chronio na] (k. 1223 - 1224), Edukowanie franczyzobiorców o produktach z oferty dostawcy wprowadzonych do sprzedaży w sieci handlowej w tym o właściwości tych produktów i ich elementach wyróżniających oraz Informowanie franczyzobiorców o nowościach z oferty sprzedaw cy wprowadzonych do sprzedaży w sieci handlowej (87) Edukowanie oraz informowanie franczyzobiorców o produktach z oferty dotyczy zarówno dostawców regulujących opłat y , jak i innych dostawców (Spółka przedłożyła wiadomość e - mail od dostawc ów , k tórzy nie zostali objęci przedmiotem niniejszego postępowania ) . Wyjaśnienia Eurocash wskazują, że odbywa się to poprzez informacje zamieszczane na portalu franczyzobiorców sieci Delikatesy Centrum, komunikację poprzez media społecznościowe, informacje zamieszczane w wydawan ym katalogu franczyzowym oraz przesyłane pocztą elektroniczną, a także w trakcie organizowanych przez Spółkę targów i kongresów . Dowód: załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 (k. 839 - 849 ), Załącznik nr 8 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 (k. 894 - 914 ), Załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 626 - 632 ). (88) Eurocash wyjaśnił, że katalog franczyzowy ukazuje się cyklicznie raz w miesiącu, a targi dl a franczyzobiorców odbywają się kilka razy w roku. Wyjaśnienia Eurocash nie są w tym względzie precyzyjne. Spółka z jednej strony wskazuje, że prowadzi te działania w sposób ciągły w zależności od potrzeb dostawcy, przy czym przedłożony materiał dowodowy w skazuje, że działania te przybierają formę ogólnych informacji o dostępnych produktach umieszczonych w wydawanych przez Spółkę materiałach. Dowód: załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 (k. 839 - 849 ), Załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 626 - 632 ), Załącznik nr 8 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 894 - 914 ). (89) Eurocash wydaje „ Poradnik Detalisty ”, katalog franczyzowy , materiał y informacyjn e zamieszczane w folderach i ulotk i . Franczyzobiorcy nie otrzymują wprost informacji o tym, że dostawca wprowadza do oferty nowe produkty. Spółka prezentuje je wyłącznie w ramach Strona 20 wydawan ych materiałów np. w formie informacji w katalogu lub tzw. postu w mediach społeczności owych. Dowód: Pismo Eurocash S.A. z dnia 9 kwietnia 2021 r. (k. 393 - 400 ), Załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 626 - 632 ) . (90) W „Poradni k u Detalisty” i pozostałych materiałach umieszczane są wyłącznie informacje dostarczane przez dostawców. W P oradniku Detalisty znajdują się dane zarówno o produktach dostawców regulujących jak i nieregulujących opłaty. Prezentuje on ofertę handlową dostępną w ramach współpracy franc zyzobiorcy (właściciela sklepu detalicznego) z Eurocash. Zamieszczane są zdjęcia produktów , ich charakterystyka, oraz krótkie informacje o możliwości ich usytuowania, wynikach badań na konsumentach i zaleceniach co do ułożenia produktów . Dowód: Pismo Euroc ash z dnia 9 kwietnia 2021 r. (k. 393 - 400 ), Załącznik nr 2 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 kwietnia 2021 r. (k. 406 - 470), załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 lipca 2021 r. (k. 604 - 609 ) . (91) Poradnik Detalisty wydawany jest przez Eurocash Cash&Carry i umieszczany na stronie internetowej 2 . Nie jest on wprost skierowany do podmiotów, które Eurocash zobowiązuje się „edukować i informować” w ramach usługi podstawowej ogólno - sieciowej i usługi wsparcia sprzedaży . Nie ma żadnych dowodów na to, że zostaje o n przekazany tym podmiotom. Na stronie internetowej znajduje się 27 Poradników detalisty , z czego pierwszy pochodzi z 2012 r. Część z nich nie dotyczy produktów rolno - spożywczych. Dowód: Załącznik nr 2 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 kwietnia 2021 r. (k. 406 - 470 ), załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 lipca 2021 r. (k. 604 - 609 ) , Załącznik nr 2 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 lipca 2021 r. (k. 1291 - 1295 ) . (92) Eurocash przedłożył również jako dowód na informowanie i edukowanie franczyzobiorców katalog franczyzowy, w którym znajdują się produkty wielu dostawców. Materiał ten uznać należy za prezentację oferty Eurocash kierowanej do franczyzobiorców, a nie edukowa nie o produktach pochodzących od dostawców. Katalog zawiera wizerunki produktów oraz podstawowe informacje takie jak cena, nazwa i gramatura. Dowód: załącznik nr 9 do pisma Eurocash Franczyza z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 915 - 985 ) . (93) Inną formą realizacji usł ugi „edukowania franczyzobiorców” miałoby być prezentowanie przez Eurocash informacji o oferowanych produktach na ekranach LCD w prowadzonych hurtowniach zaopatrujących m.in. franczyzobiorców. Przedłożone zrzuty ekranu wskazują, że ogranicza się to wyłącznie do prezentacji wizerunku produktu, jego nazwy i gramatury. Dowód: Załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 626 - 632 ), Załącznik nr 4 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 642 - 654 ) . (94) Eurocash na pytanie o inne niż katalogi sposoby edukowania bądź informowania o produktach z oferty dostawców wskazał portal franczyzobiorców, media społecznościowe dedykowane dla franczyzobiorców oraz pocztę elektroniczną. Korz ystając z mediów społecznościowych, Spółka prowadzi wyłącznie graficzną prezentacj ę produktów z lakonicznym opisem . Przedłożone wiadomości e - mail nie pozwalają na ustalenie, czy doszło do przekazania informacji wszystkim franczyzobiorcom oraz jaki szeroki był krąg odbiorców. Dowód: załącznik nr 8 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 894 - 914 ) . 2 https://hurtownie.eurocash.pl/gazetki/poradniki - edukacyjne.html (dostęp: 19 sierpnia 2021 r.) Strona 21 (95) Kolejnym elementem ww. działań miały by być targi organizowane dla franczyzobiorców sieci Delikatesy Centrum. Eurocash przedłożył zaproszenie dla dostawców, w którym są oni zachęcani do udziału w tym wydarzeniu. Udział dostawcy w targach sprowadzał się do prezentacji przez dostawcę swojej ofert y, a nie podejmowani a czynności w tym zakresie przez Eurocash. Dowód: załącznik nr 7 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 r. (k . 880 - 893 ) , załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 839 - 849 ) . (96) I nformowanie i edukowanie o produktach dostawców miało, w edług Eurocash, charakter ciągł y , według potrzeb , nie miało określonego natężenia, a Spółka nie zobowiązywał a się do dokonywania tych czynności z określoną częstotliwością . Dostawcy regulujący kwestionowane opłaty nie mieli wiedzy na temat , czy i jakie dokładnie informacje przekazywane są dostawcom. Dowód: Załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 626 - 632 ), [informacja chroniona] (k. 1175 - 1177), [informacja chroniona] (k. 1178 - 1180), [informacja chroniona] (k. 1181 - 1210), [informacja chroniona] (k. 1211 - 1214), [informacja chroniona] (k. 1215 - 1216), [informacja chroniona] (k. 1221 - 1222), [informacja chroniona] (k. 1223 - 1224) . O rganizowanie szkoleń dla franczyzobiorców oraz personelu sklepów sieci handlowej w zakresie technik sprzedaży produktów asortymentu dostawcy (97) Szkolenia organizowane dla franczyzobiorców oraz personelu sklepów sieci handlowej o dbywają się w zakresie określo nych kategorii produktowych takich jak mięso - wędliny czy owoce - warzywa, a nie dotyczą konkretnych produktów dostawców płacących za usługę podstawową ogólno - sieciową lub wsparcia sprzedaży. Dowód: załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 9 lipca 2021 r. (k. 577 - 590 ) . (98) Eurocash przedłożył materiały szkoleniowe dotyczące owoców i warzyw, produktów świeżych oraz mięsa i wędlin oraz obsługi klienta . W żadnym ze szkoleń nie skup iono się na konkretnych produktach dostawców. Szkolenie z owoców i warzyw dotyczyło budowania rentowności stoiska, wiedzy o tej kategorii produktów oraz czynników wpływających na jakość świeżych owoców i warzy w. Szkolenie na temat produktów świeżych dotyczyło roli produktów świeżych w sklepie, organizacji pracy, idealnego stoiska świeżego oraz świeżości i jakości produktów. Szkolenie o stoiskach mi ęso - wędliny dotyczyło roli sto i s ka, obowiązków pracownika , zamówienia, przyjęcia, przechowania i ekspozyc ji towar u , znakowania produ któw, sprzedaży, wyposażenia sto i s ka oraz strat na stoisku. Szkolenie z obsługi klienta dotyczyło zasad obsługi klienta i narzędzi wspomagających poprawną komunikację z klientem. Dowód: Załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dn ia 23 lipca 2021 r. (k. 626 - 632 ) , Załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 839 - 849 ), Załącznik nr 10 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 986 - 1077 ), Dowód: załącznik nr 5 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 655 - 784 ) . (99) Eurocash wskazywał , że dostawca ma wpływ na zakres przedmiotowy szkolenia, jednakże nie koresponduje to z wyjaśnieniami dotyczącymi braku , w zakresie szkoleń , informacji o konkretnych produktach dostawców a wyłącznie poruszanie tematyki związanej Strona 22 z określoną kategorią produktów. Z tego względu Prezes UOKiK nie uznał za wiarygodne wyjaśnień Spółki, jakoby dostawcy mieli wpływ na treść szkoleń. Dostawcy jednoznacznie wskaza li, że nie mieli wiedzy o tym , czy i w jaki sposób prowadzone są szkolenia personelu sklepów. Dowód: załącznik nr 1 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 9 lipca 2021 r. (k. 577 - 590 ), [informacja chroniona] (k. 1175 - 1177), [informacja chroniona] (k . 1178 - 1180), [informacja chroniona] (k. 1181 - 1210), [informacja chroniona] (k. 1211 - 1214), [informacja chroniona] (k. 1215 - 1216), [informacja chroniona] (k. 1217 - 1218), [informacja chroniona] (k. 1219 - 1220), [informacja chroniona] (k. 1221 - 1222), [informacja chroniona] (k. 1223 - 1224), U możliwianie promocji towarów dostawcy podczas szkoleń personelu sklepów sieci handlowej ABC dotyczących techniki sprzedaży (100) Eurocash zadeklarował umożliwienie dostawcom promocji ich towarów podczas szkoleń personelu s klepów sieci ABC . Promocja odbywać się miała w formie wystawienia stoiska podczas szkoleń personelu , nie zaś w sposób aktywny, np. poprzez prezentację produktów wszystkim uczestnikom szkolenia w zarezerwowanym czasie. (101) W aneksie szczegółowym Eurocash zapewnia dostawcy możliwość promowania swoich towarów podczas szkoleń, przy czym nie daje gwarancji co do częstotliwości i zakresu promocji. Zgodnie z wyjaśnieniami Eurocash, również dostawcy nie ponoszący stałej opłaty na usługę podstawową ogólno - sieciową lub usługę wsparcia sprzedaży mają możliwość uczestniczenia w tego typu wydarzeniach za określoną opłatą (brak jednak dowodów na ponoszenie takich opłat) . Dowód: Pismo Eurocash z dnia 9 kwietnia 2021 r. (k. 393 - 400 ), Dowód: załącznik nr 5 do pism a Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 655 - 784 ) . (102) Niektórzy d ostawcy , którzy uiszczali opłatę za usługę podstawową ogólno - sieciową lub usługę wsparcia sprzedaży, dodatkowo płacili za promowanie swoich produktów podczas szkoleń personelu . Dowód: załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 lipca 2021 r. (k. 604 - 609 ) . (103) Produkty dostawców nie są objęte przedmiotem szkoleń, a dostawca nie ma wpływu na zakres i przebieg prowadzonego szkolenia, podczas którego wystawia stoisko. W sytuacji, w której dostawca nie promuje swoich produktów podczas szkoleń personelu nie prowadzi do obniżenia opłat za ww. usługi. Dowód: załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k . 626 - 632 ) . (104) Eurocash wskazał, że pracownicy sklepu mają wpływ na asortyment dostępny w sklepach sieci ABC . Na pytanie Prezesa UOKiK o sprecyzowanie tego wpływu, Spółka wskazała , że „ personel sklepu mając bezpośredni kontakt z konsumentami pozyskuje wiedzę odnośnie zap otrzebowania klientów na produkty oferowane w sklepie, którą wykorzystuje przy podejmowaniu decyzji o zatowarowaniu sklepu ”. Prezes UOKiK uznał te wyjaśnienia za niewiarygodne, przyjmując, iż pracownicy sklepów (którzy podczas szkoleń zapoznają się Strona 23 z ofer tą wybranych dostawców ) nie mają realnego wpływu na wybór towaru do oferty poszczególnych sklepów ABC , gdyż o dostępnym asortymencie decydują ich właściciele. Dowód: załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 lipca 2021 r. (k . 604 - 609 ), załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k . 626 - 632 ) . „ Umożliwianie dostawcy sponsoringu podczas spotkań integracyjnych sieci handlowej ABC ” (105) U możliwienie dostaw com sponsorowania spotkań integracyjnych sieci ABC to kolejna czynność wchodząca w skład kwestionowanych usług: podstawowej ogólno - sieciowej i wsparcia sprzedaży . Spotkania integracyjne odbywają się w formie „ k ongres ów sieci ABC ” przeznaczonych dla franczyzobiorców prowadzących sklepy pod tym oznaczeniem. W latach 2018 - 201 9 odbyło się 5 takich wydarzeń, cztery w 2018 i jedno w 2019 r . Eurocash deklaruje ogólnie możliwość objęcia spotka ń integracyjn ych sponsoringiem przez dostawcę, jednak bez gwarancji, ż e będzie to możliwe w każdym przypadku, ani też bez precyzowania w jakim zakresie będzie możliwy sponsoring w ramach uiszczonej opłaty (np. ile spotkań w miesiącu lub roku) . Sponsor owanie spotkania nie wiąże się z dodatkowym świadczeniem ze strony dostawcy. Ewentualne koszty to udział w spotkaniu przedstawicieli dostawcy, umieszczenie swoich materiałów czy organizacja stoiska. Dowód: załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 9 lipca 2021 r. (k. 604 - 609 ) . (106) Umieszczenie w zakresie kwestionowanych usług możliwości sponsorowania spotkań integracyjnych to przerzucenie kosztów organizacji tego typu wydarzeń na dostawców. Spotkania integracyjne mają ograniczoną pulę dostępnych stoisk dla dostawców, natomiast Eurocash nie gwarantuje im możliwości wzięcia udziału w takim wydarzeniu w charakterze sponsora w celu zaprezentowania swo jej marki lub oferty. Dowód : załącznik nr 1 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k . 626 - 632 ), Załącznik nr 8 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k . 790 - 835 ) . (107) Eurocash przedłożył materiały wydawane w związku z organizacj ą kongresu sieci ABC . Znajdują się tam mi ę dzy innymi informacje dla franczyzobiorców m.in. o możliwości udzia łu w konkursach, aplikacji mobilnej, usługach dostępnych w sklepach (nowoczesne terminale, usługi kurierskie), ofercie szkoleń czy możliwości rozwoj u biznesu franczyzobiorcy (samochody, wyposażenie, odzież) oraz materiały zawierające oferty specjalne skierowane do nich, w których prezentowana jest oferta produktowa . W żadnym z tych materiałów nie ma informacji o sponsorach wydarzenia. Dowód : Załącznik nr 8 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k . 790 - 835 ) . (108) Przedłożona przez Eurocash na wezwanie Prezesa UOKiK lista sponsorów zawiera podmioty, które organizowały swoje stoiska w trakcie spotkań integracyjnych (kongresów). Z najdują się w śród nich również dostawcy, którzy nie regulowali opłat za usług i podstawow e ogólno - sieciow e ani usług i wsparcia sprzedaży . Potwierdza to załączone zaproszenie skierowane do wszystkich dostawców, a nie tylko tych posiadających możliwość sponsoringu spotkań integracyjnych na podstawie zapłaty za ww. usługi. Dowód : Załącznik nr 8 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k. 790 - 835). (109) Eurocash wezwany został do przedłożenia listy sponsorów ostatnich 7 spotka ń integracyjnych. Wyjaśnił, że w latach 2018 - 2020 organizowane było tylko pięć tego typu wydarzeń. W latach 2018 i 2019 stoiska w czasie kongresu sieci ABC posiadało 26 dostawców produktów rolno - spożywczych. Ustalenia Prezesa UOKiK wskazują, że tylko cztere ch z nich Strona 24 regulowało opłatę za możliwość sponsoringu tego typu spotkań. W 2020 r. spotkani a integracyjne nie odbywały się, a kwestionowane opłaty nie zostały odpowiednio pomniejszone, pomimo że z uwagi na brak tego typu wydarzeń, nie było możliwości i ch sp onsoringu. Wśród sponsorów ww. spotkań, od których Eurocash nie pobierał opłat za usługę podstawową ogólno - sieciową ani za usługę wsparcia sprzedaży były m.in. innymi takie podmioty jak ……………………………………… (ponad 7 miliardów przychodu w 2020 r.) , …….. ……………. (ponad 4 miliardy przychodu w 2019 r.) czy ………………………… (ponad 2 miliardy przychodu w 2020 r.) 3 , których potencjał ekonomiczny mierzony rocznymi obrotami nie był istotnie mniejszy od potencjału Eurocash Dowód : Załącznik nr 8 do pisma Eurocash S.A. z dnia 23 lipca 2021 r. (k 790 - 835 ) . „ Reklam a w infokioskach ” (110) Reklama w infokioskach polegała na prezentowaniu produktów z oferty dostawcy w infokioskach zlokalizowanych we wszystkich hurtowniach Cash&Carry. Prezentac ja odbywała się za pomocą systemu identyfikacji wizualnej sieci. Za ich pomocą klienci hurtowni mogli uruchamiać dedykowane promocje produktów dostawcy lub wyświetlić jego reklamy. Opłatę za reklamę w infokioskach ……………………………………………………………………….. . Dowód: pismo Eurocash S.A. z dnia 10 września 2021 r. (k. 1132 - 1138 ). (111) Eurocash pomimo wyraźnego wezwania do wyjaśnienia w jaki sposób dochodziło do realizacji tej usługi na rzecz dostawcy ograniczył się wyłącznie do wskazania możliwości jakie teoretycznie miał dostawca. Pomimo że opłatę za tę czynność regulował wyłącznie jeden dostawca, Eurocash nie przedłożył żadnych dowodów wskazujących, że ww. usługa została wykonana na jego rzecz. Dowód: pismo Eurocash S.A. z dnia 10 września 2021 r. (k. 1132 - 1138 ). „ Pr omocje CRM ” (112) W ramach usługi „Promocje CRM” ustalano promocje dedykowane dla poszczególnych grup klientów, których celem była dodatkowa aktywacja zakupów produktów dostawcy przez te grupy klientów (np. kli en ci nie nabywający dotychczas produktów dostawcy, klienci nabywający produkty poniżej średniej). Charakter promocji różnił się w zależności od uzgodnień z dostawcą. Dotyczył on najczęściej promocji warunkowych. Komunikacja tych promocji odbywała się poprzez dedykowane foldery, ulotki – wszystkie oparte o system identyfikacji wizualnej sieci , sms czy call center. Dowód: pismo Eurocash S.A. z dnia 10 września 2021 r. (k. 1132 - 1138 ). (113) Opłatę za tę usługę uiszczało … dostawców w 2018 r. i … w latach 2019 - 2020. Eurocash wyjaśnił, że nie wszyscy dostawcy korzystali z tej usługi. W 2018 r. było to .. dostawców, natomiast w 2019 i 2020 r. .. dostawców. Nie wszyscy zatem dostawcy, którzy płacili za „Promoc je CRM” otrzymali świadczenie wzajemne ze strony Eurocash (opłata uiszczana przez tych dostawców była świadczeniem nieekwiwalentnym) Z wyjaśnień Spółki wynika, że była ona w gotowości do ich realizacji, jednakże dostawcy nie byli zainteresowani jej wykonaniem. Dowód: pismo Eurocash S.A. z dnia 10 września 2021 r. (k. 1132 - 1138 ) , 3 Dane o obrotach pozyskano na podstawie sprawozdań finansowych znajdujących w się w Elektronicznym Krajowym Rejestrze Sądowym (https://ekrs.ms.gov.pl/). Strona 25 Dowód: pismo Eurocash S.A. z dnia 8 października 2021 r. (k. 1154 - 1156 ). (114) Prezes uznał za niewiarygodne wyjaśnienia Strony, że dostawcy nie byli zainteresowani realizacją usługi „Promocje CRM” (która prowadziłaby do lepszego wypromowania ich produktów), pomimo regulowania opłaty za jej wykonanie. (115) Eurocash i w tym przypadku nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających wykonanie usługi na rzecz pozostałych dostawców. Spółka nie przedłożyła dowodów na wykonanie usługi poprzez przedłożenie rezultatu w postaci przesłanych wiadomości sms czy dedykowanych folderów i ulotek, czy nawet roboczych uzgodnień z dostawcami w tym zakresie. Nie przedstawiła również, mimo wezwania Prezesa UOKiK informacji o tym jakie czynności były podejmowane na rzecz p oszczególnych dostawców, pomimo że realizacja usług miała dotyczyć wyłącznie kilku podmiotów. WYSOKOŚĆ OPŁAT (116) Opłatę za usługi podstawowe ogólno - sieciowe na rzecz Eurocash S.A., w latach 2018 - 2020 regulowało … dostawców produktów rolno - spożywczych. Wysokość opłaty wahała się od …. % do ….. % wartości produktów sprzedanych przez danego dostawcę Eurocash S.A. Kwota uregulowana na rzecz Eurocash wyniosła …………….. zł ( ………………… zł w 2018 r., ………………. zł w 2019 r., ………………….. zł w 2020 r.) Dowód: Zestawienie dostawców regulujących na rzecz Eurocash opłaty za usługi podstawowe ogólno - sieciowe (k. 519). (117) Opłatę za usługi wsparcia sprzedaży na rzecz Eurocash S.A., w latach 2018 - 2020 regulowało …. dostawców produktów rolno - spożywczych. Wysokość o płaty wahała się od …… % do … % wartości produktów sprzedanych przez danego dostawcę Eurocash S.A. Kwota uregulowana z tego tytułu wyniosła …………………… zł ( …………………… zł w 2018 r., …………………… zł w 2019 r., …………………. zł w 2020 r.) Dowód: Zestawienie dostawców regul ujących na rzecz Eurocash opłaty za usługi wsparcia sprzedaży (k. 520). (118) Opłatę za usługi podstawowe ogólno - sieciowe na rzecz Eurocash Franczyza sp. z o.o., w związku z dostawami do Eurocash S.A., w latach 2018 - 2020 regulowało …. dostawców produktów rolno - spożywczych. Wysokość opłaty wahała się od …. % do … % produktów sprzedanych przez danego dostawcę Eurocash S. A. Kwota uregulowana z tego tytułu wyniosła ………………….. zł ( ……………….. zł w 2018 r., …………………. zł w 2019 r., …………………. zł w 2020 r.) Dowód: zestawienie dostawców regulujących na rzecz Eurocash Franczyza opłaty za usługi podstawowe ogólno - sieciowe (k. 352). (119) Opłatę za usługi wsparcia sprzedaży na rzecz Eurocash Franczyza sp. z o.o., w związku z dostawami do Eurocash S.A, w latach 2018 - 2020 regulowało …. dostawców produktów rolno - spożywczych. Wysokość opłaty wahała się od …. % do …. % wartości produktów sprzedanych przez danego dostawcę do Eurocash S.A. Kwota uregulowana z tego tytułu wyniosła ……… ……………. zł ( ………………… zł w 2018 r., ……………………. zł w 2019 r., ………………. zł w 2020 r.) Dowód: zestawienie dostawców regulujących na rzecz Eurocash Franczyza opłaty za usługi wsparcia sprzedaży (k. 351). Strona 26 (120) Podsumowując dostawcy z tytułu opłat na usługi podstawowe ogólno - sieciowe oraz usługi wsparcia sprzedaży w związku z dostawami wykonanymi do Eurocash S.A. zapłacili w latach 2018 - 2020 kwotę …………………… zł ( …………………………. zł w 2018 r., ……………………….. zł w 2019 r., ……………………… zł w 2020 r.). Dowód: Zestawienie dostawców regu lujących na rzecz Eurocash opłaty za usługi podstawowe ogólno - sieciowe (k. 519). Zestawienie dostawców regulujących na rzecz Eurocash opłaty za usługi wsparcia sprzedaży (k. 520). zestawienie dostawców regulujących na rzecz Eurocash Franczyza opłaty za usł ugi podstawowe ogólno - sieciowe (k. 352). zestawienie dostawców regulujących na rzecz Eurocash Franczyza opłaty za usługi wsparcia sprzedaży (k. 351). Obroty Eurocash S.A. z siedzibą w Komornikach oraz dostawców produktów rolno - spożywczych (121) Zgodnie ze zgroma dzonym materiałem dowodowym, Eurocash S.A. w roku obrotowym 2018 osiągnęła obrót w wysokości 14 913 677 556,00 zł , a w roku obrotowym 2019 r. osiągnęła obrót w wysokości 15 359 598 224 ,00 zł. W 2020 r. obrót Spółki wyniósł 16 243 568 639,00 zł Dowód: Jednostkowy rachunek zysków i strat za 2018 r. (k. 85 ), Jednostkowy rachunek zysków i strat za 2018 r. (k. 184 ), Sprawozdanie finansowe Eurocash S.A. za 2020 r. (k. 384 - 391 ) . (122) Zgodnie z powyżej ustalonymi faktami, opłaty za usługi podstawowe ogólno - s ieciowe oraz usługi wsparcia sprzedaży regulowało na rzecz Eurocash S.A. i Eurocash Franczyza w sumie 104 dostawców produktów rolno - spożywczych. (123) Poniżej przedstawiono całkowity obrót roczny każdego z ww. dostawców, osiągnięty w latach 2018, 2019 i 2020 r. Tabela nr 1 – Obrót dostawców Eurocash S.A. osiągnięty w 2018 r., 2019 r. i 2020 r. (wyrażony w PLN) Lp. Nazwa NIP Obrót 2018 2019 2020 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 Strona 27 Lp. Nazwa NIP Obrót 2018 2019 2020 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 Strona 28 Lp. Nazwa NIP Obrót 2018 2019 2020 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 Strona 29 Lp. Nazwa NIP Obrót 2018 2019 2020 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 Źródło: Opracowanie własne na podstawie danych pozyskanych od Ministerstwa Finansów oraz plików elektronicznych ze sprawozdaniami finansowymi pozyskanych z systemu EKRS prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości (adres: https://ekrs.ms.gov.pl/ ); Dowód: Załącznik do notatki służbowej z dnia 1 września 2021 r. zawierający Sprawozdania finansowe dostawców pobrane z Elektronicznego Krajowego Rejestru Sądowego (k. 1131 ), Załącznik do pisma Ministerstwa Finansów z dnia 28 lipca 2021 r. (k. 1094 - 1095 ) . Ocena dowodów Strona 30 (124) Prezes UOKiK uznał za wiarygodne zgromadzone w sprawie dokumenty w postaci wzorów umownych, przedłożonych zestawień i tabel, na których oparto rozstrzygnięcie w sprawie. Jako wiarygodne oceniono również wyjaśnienia d ostawców dotyczące regulowania i wykonywania kwestionowanych usług . (125) Za niewiarygodny Prezes UOKiK uznał załącznik i do pisma Eurocash z dnia 8 stycznia 2021 r. (k. akt 188 ) w zakresie wysokości pobranych opłat za usługi podstawowe ogólno - siec iowe, gdyż jest on sprzeczny z zestawieniem przedłożonym przez Eurocash (k. akt 519 ) . (126) Za niewiarygodne należy uznać wyjaśnienia Eurocash oraz Eurocash Franczyza w zakresie w jakim, mimo precyzyjnych pytań Prezesa UOKiK formułowanych w pisemnych wezwaniac h, były one ogólne, wymijające lub też nie wyjaśniały kwestii poruszonych w skierowanych do tych podmiotów wezwaniach (vide akapity 68, 79 i 81 – k. akt 393 - 400, 626 - 632 ) . Jako niewiarygodne uznano również ogólne wyjaśnienia o sposobie realizacji usługi podstawowej ogólno - sieciowej i usługi wsparcia sprzedaży sprzeczne z wyjaśnieniami złożonymi przez dostawców w zakresie sposobu wykonywania kwestionowanych usług (vide akap ity 76 i 104 – k. akt 604 - 609, 626 - 632 ) . Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes UOKiK zważył, co następuje: Stan prawny (127) Zgodnie z art. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1213) – jej postanowienia stosuje się do umów nabycia produktów rolnych lub spożywczych, z wyłączeniem dostaw bezpośrednich w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 2021 ze zm.), zawieranych między nabywcami tych produktów a ich dostawcami. (128) Pod pojęciem dostawcy należy rozumieć przedsiębiorcę, który wytwarza lub przetwarza produkty rolne lub spożywcze lub odpłatnie zbywa je nabywcy, a pod pojęciem na bywcy przedsiębiorcę, który bezpośrednio lub pośrednio nabywa od dostawcy produkty rolne lub spożywcze w celu ich sprzedaży, odsprzedaży lub przetworzenia (tak: art. 5 pkt 1 i 2 u.p.n.w.p.k.). (129) W zakresie pojęcia produktu rolnego lub spożywczego ustawodawc a w art. 5 pkt 3 u.p.n.w.p.k. odwołuje się do definicji środka spożywczego w rozumieniu art. 2 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europejski Urząd ds. B ezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz. Urz. WE L 31 z 01.02.2002, str. 1, z późn. zm. - Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 15, t. 6, str. 463) . Zgo d nie z tą definicją „żywność” lub „środek s pożywczy” oznacza jakiekolwiek substancje lub produkty, przetworzone, częściowo przetworzone lub nieprzetworzone, przeznaczone do spożycia przez ludzi lub , których spożycia przez ludzi można się spodziewać. „ Środek spożywczy ” obejmuje napoje, gumę do żucia i wszelkie substancje, łącznie z wodą, świadomie dodane do żywności podczas jej wytwarzania, przygotowania lub obróbki. Definicja ta obejmuje wodę zgodną z normami określonymi zgodnie z art. 6 dyrektywy 98/83/WE i bez uszczerbku dla wymogów dyrektyw 80/77 8/EWG i 98/83/WE. Jednocześnie , w rozporządzeniu (WE) nr 178/2002 wprowadzono katalog wyłączeń, i tak „ środek spożywczy ” nie obejmuje: a) pasz; Strona 31 b) zwierząt żywych, chyba że mają być one wprowadzone na rynek do spożycia przez ludzi; c) roślin przed dokonani em zbiorów; d) produktów leczniczych w rozumieniu dyrektyw Rady 65/65/EWG i 92/73/EWG; e) kosmetyków w rozumieniu dyrektywy Rady 76/768/EWG; f) tytoniu i wyrobów tytoniowych w rozumieniu dyrektywy Rady 89/622/EWG; g) narkotyków lub substancji psychotropowy ch w rozumieniu Jedynej konwencji o środkach odurzających z 1961 r. oraz Konwencji o substancjach psychotropowych z 1971 r.; h) pozostałości i zanieczyszczeń, i) wyrobów medycznych w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745. (130) Zgodnie z art. 6 u.p.n.w.p.k. , z akazane jest nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej nabywcy względem dostawcy oraz dostawcy względem nabywcy. Pod pojęciem przewagi kontraktowej, zgodnie z art. 7 ust. 1 u.p.n.w.p.k. należy rozumieć występowanie z nacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym nabywcy względem dostawcy albo dostawcy względem nabywcy. (131) Należy zaznaczyć, iż samo posiadanie przewagi kontraktowej nie jest zakazane. Zabronione jest jedynie jej nieuczciwe wykorzystywanie. O takim zaś można mówić wówczas, gdy jest ono sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża istotnemu interesowi drugiej strony albo narusza taki interes (tak: art. 7 ust. 2 u.p.n.w.p.k.). W ustawie wskazano, iż nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej polega w szczegól ności na: 1) nieuzasadnionym rozwiązaniu umowy lub zagrożeniu jej rozwiązaniem; 2) przyznaniu wyłącznie jednej stronie uprawnienia do rozwiązania umowy, odstąpienia od niej lub jej wypowiedzenia; 3) uzależnianiu zawarcia lub kontynuowania umowy od przyjęcia lub spełnienia przez jedną ze stron innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 4) nieuzasadnionym wydłużaniu terminów zapłaty za dostarczone produk ty rolne lub spożywcze, w szczególności z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (Dz.U. z 202 1 r. poz. 424 ). (132) Należy jednak zastrzec, iż katalog form nieuczciwego wykorzystywa nia przewagi kontraktowej ma charakter otwarty. Interes publiczny (133) Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi Prezes UOKiK podejmuje dzi ałania związane z przeciwdziałaniem praktykom nieuczciwie wykorzystującym przewagę kontraktową w celu ochrony interesu publicznego. (134) Interes publiczny dotyczy ogółu, nieokreślonej z góry liczby osób. Jego naruszenie zachodzi głównie wtedy, gdy działaniem da nego przedsiębiorcy zagrożony jest interes ogólnospołeczny lub szerszy krąg uczestników rynku. Przy ocenie interesu publicznoprawnego należy mieć na względzie skutki, jakie dana praktyka wywołuje lub może wywołać na rynku. Interes publiczny ocenia się w ka żdej sprawie indywidualnie. Działanie w interesie publicznym oznacza więc działanie w interesie ogółu, nie zaś w interesie Strona 32 poszczególnych podmiotów np. poszczególnych przedsiębiorców 4 . Interes publiczny, o którym mowa w ustawie o przewadze kontraktowej p owinien być interpretowany w odniesieniu do ratio legis tej ustawy, którym jest zapewnienie bezpieczeństwa żywnościowego kraju, jak również konkurencyjności przedsiębiorstw sektora produkcji rolnej i spożywczej. (135) W ocenie Prezesa UOKiK , w niniejszej sprawi e konieczność działania w interesie publicznym wynika ze skali prowadzonej działalności Eurocash S.A. z siedzibą w Komornikach i stosowanych przezeń p raktyk. Spółka jest podmiotem nabywającym produkty rolno - spożywcze od dostawców dla potrzeb prowadzonej na jwiększej w kraju sieci hurtowni, a także kilkunastu detalicznych sieci handlowych organizowanych przez Eurocash S.A. i jej spółki zależne. W sklepach sieci handlowych oferowany jest szeroki asortyment, przede wszystkim są to artykuły spożywcze – m.in. pi eczywo, owoce, warzywa, produkty mięsne, nabiał, napoje, ale także produkty innych kategorii – np. środki higieny osobistej, chemii gospodarczej czy produkty dla zwierząt. (136) W ramach swojej działalności Spółka utrzymuje kontakty handlowe z szerokim gronem k ontrahentów. Eurocash w latach 2018 - 2020 roku współpracował z ponad …. dostawcami. (137) Praktyki Spółki oddziałują na szeroki krąg uczestników rynku. W badanym okresie kwestionowane opłaty opłacało 100 dostawców na kwotę ponad 80 milionów złotych. R egulowanie dodatkowych opłat przez dostawców obniża ich przychody generowane w toku współpracy z Eurocash i może skutkować przerzucaniem tego dodatkowego kosztu na kontrahentów dostawców. (138) Niniejsze postępowanie oraz zapadłe w jego wyniku rozstrzygnięcie m a znaczenie zarówno dla dostawców już dotkniętych praktykami Spółki, jak i tych, którzy mogą nimi być dotknięci w przyszłości. (139) Decyzja Prezesa UOKiK pełni również funkcję prewencyjną, wskazując podmiotom działającym na rynku, jakie zachowania są sprzeczne z ustawą o przewadze kontraktowej i nie powinny mieć miejsca. Pozostali uczestnicy rynku naraża ją się na dotkliwe sankcje finansowe , jeżeli nie zaprzestaną stosowania praktyk podobnych do stwierdzonych w decyzji. (140) W związku z powyższym, w niniejszej spra wie konieczne było przeprowadzenie postępowania w sprawie nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej z uwagi na potrzebę ochrony interesu publicznego, o którym mowa w art. 1 u.p.n.w.p.k. Produkt rolno - spożywczy (141) Zgodnie z art. 2 u.p.n.w.p.k. ustawę stosuje się do umów nabycia produktów rolnych lub spożywczych. W sklepach sieci handlowych organizowanych przez Eurocash i jej spółki zależne, oferowany jest szeroki asortyment, przede wszystkim są to artykuły spożywcze – m.in. pieczywo, owoce, warzywa, pr odukty mięsne, nabiał, napoje, ale także produkty innych kategorii – np. środki higieny osobistej, chemii gospodarczej czy produkty dla zwierząt. Przedmiotem niniejszego postępowania objęto jedynie relacje kontraktowe Eurocash z dostawcami produktów rolno - spożywczych. Przewaga kontraktowa 4 Wyrok SOKIK w Warszawie z dnia 30 grudnia 2014 r., sygn. akt XVII Am A 163/11, Legalis nr 1315682. Strona 33 (142) Zgodnie z art. 7 ust. 1 u.p.n.w.p.k. pod pojęciem przewagi kontraktowej należy rozumieć występowanie znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym nabywcy względem dostawcy albo dostawcy względem nabywcy. (143) Dla stwierdzenia przewagi kontraktowej jednej ze stron stosunku prawnego konieczne jest wykazanie znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym na korzyść silniejszego ekonomicznie podmiotu. Potencjał ekonomiczny znajduje odzwierciedlenie w skali działal ności przedsiębiorcy i w konsekwencji w realizowanym przez niego obrocie. Znaczną dysproporcję w potencjale ekonomicznym Prezes UOKiK ocenił poprzez porównanie obrotu osiągniętego w 2018, 2019 i 2020 r. przez Eurocash z obrotem osiągniętym w 2018, 2019 i 2020 r. przez dostawców, którzy regulowali w badanym okresie kwestionowane opłaty. (144) W ocenie Prezesa UOKiK, w tej sprawie dla ustalenia znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym, w rozumieniu art. 7 ust. 1 u.p.n.w.p.k., można pomocniczo posłużyć się p rogami wskazanymi w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2019/633 z dnia 17 kwietnia 2019 r. w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w relacjach między przedsiębiorcami w łańcuchu dostaw produktów rolnych i spożywczych 5 (art. 1 ust. 2 dyrektywy) . (145) W świetle powyż sz ej dyrektywy uznaje się, że znaczna dysproporcja w potencjale ekonomicznym, występuje w przypadku sprzedaży produktów rolno - spożywczych przez: 1) dostawców, których roczny obrót nie przekracza 2 000 000 EUR, nabywcom, których roczny obrót wyn osi ponad 2 000 000 EUR; 2) dostawców, których roczny obrót wynosi ponad 2 000 000 EUR lecz nie przekracza 10 000 000 EUR, nabywcom, których roczny obrót wynosi ponad 10 000 000 EUR; 3) dostawców, których roczny obrót wynosi ponad 10 000 000 EUR lecz nie przekra cza 50 000 000 EUR, nabywcom, których roczny obrót wynosi ponad 50 000 000 EUR; 4) dostawcom, których roczny obrót wynosi ponad 50 000 000 EUR lecz nie przekracza 150 000 000 EUR, nabywcom, których roczny obrót wynosi ponad 150 000 000 EUR; 5) dostawców, których roczny obrót wynosi ponad 150 000 000 EUR lecz nie przekracza 350 000 000 EUR, nabywcom, których roczny obrót wynosi ponad 350 000 000 EUR. (146) Wartość obrotu została obliczona według średniego kursu ogłaszanego przez NBP z 31 grudnia roku, którego dotyczy 6 , zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 202 1 r. , poz. 275, dalej: u.o.k.i.k.) w związku z art. 15 u.p.n.w.p.k. (147) Obrót osiągany przez Eurocash wskazuje, że zalicza się on do grupy nabywców, których roczny obrót wynosi ponad 350 milionów euro. Wobec czego znaczna dysproporcja w potencjale ekonomicznym wystąpi jeżeli roczny obrót dostawcy nie przekroczy kwoty 350 mili onów euro. W tabeli poniżej zaprezentowano równowartość obrotu Eurocash oraz dostawców w latach 2018 - 2019 wyrażoną w euro. Tabela 2 . Porównanie równowartości obrotów osiągniętych w latach 2018 - 2020 r. przez Eurocash S.A. i dostawców produktów rolno – spoż ywczych, którzy regulowali opłaty za usługi podstawowe ogólno - sieciowe oraz usługi wsparcia sprzedaży, wyrażonych w euro. 5 Dz. Urz. UE. L z 2019 r. Nr 111, str. 59. 6 4,3000 w dniu 31 grudnia 2018 r. ( http://rss.nbp.pl/kursy/TabRss.aspx?n=2018/a/18a252 ), 4,2585 w dniu 31 grudnia 2019 r. ( http://rss.nbp.pl/kursy/TabRss.aspx?n=2019/a/19a251 ) , 4,6148 w dniu 31 grudnia 2020 r. ( https://rss.nbp.pl/kursy/TabRss.aspx?n=2020/a/20a255 ). Strona 34 Lp. Nazwa NIP Obrót w euro 2018 2019 2020 Eurocash S.A. 7791906082 3 468 297 106,05 3 606 555 420,31 3 519 885 723,98 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 Strona 35 Lp. Nazwa NIP Obrót w euro 2018 2019 2020 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 Strona 36 Lp. Nazwa NIP Obrót w euro 2018 2019 2020 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 Opracowanie własne na podstawie danych pozyskanych od Eurocash, Ministerstwa Finansów oraz systemu EKRS prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości (adres: https://ekrs.ms.gov.pl/ ), wyrażone w euro według średniego kursu NBP z 31 grudnia danego roku. (148) Tabela prezentuje stosunek obrotu dostawców do obrotu Eurocash osiągniętego w 2018 r. 2019 i 2020 r. wyrażony w euro według średniego kursu NBP z 31 grudnia danego roku. Jak wskazano powyżej obrót dostawcy, od którego Prezes UOKiK uznaje, że w niniejszej sprawie występuje znaczna dysproporcja w potencjale ekonomicznym to obrót, który nie przekracza równowartości 350 milionów euro. 100 spośród wybranych 104 dostawców posiada obrót Strona 37 spełniający to kryterium. Powyż sze wskazuje, że pomiędzy dostawcami wymienionymi poniżej a Eurocash występowała znaczna dysproporcja w potencjale ekonomicznym w 2018, 2019 i 2020 r. (149) Mając na względzie powyższe, Prezes UOKiK uznał, że w 2018, 2019 i 2020 roku występowała znaczna dyspropo rcja w potencjale ekonomicznym na korzyść Eurocash, co oznacza, że Eurocash posiadał w tym okresie przewagę kontraktową, o której mowa w art. 7 ust. 1 u.p.n.w.p.k., co najmniej względem wymienionych poniżej dostawców : − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − Strona 38 − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − Strona 39 − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − − Nieuczciwe wykorzystanie przewagi kontraktowej przez Eurocash S.A. (150) Artykuł 6 u.p.n.w.p.k. zakazuje nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej nabywcy względem dostawcy oraz dostawcy względem nabywcy. Wykorzystywanie przewagi kontraktowej jest nieuczciwe, jeżeli jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża istotnemu interesowi drugiej s trony albo narusza taki interes (art. 7 ust. 2 u.p.n.w.p.k.). Dobre obyczaje i istotny interes dostawców (151) Pojęcie dobrych obyczajów jest klauzulą generalną, nieposiadającą definicji normatywnej. Jak wskazuje doktryna i orzecznictwo, klauzule generalne to p rzepisy prawne, w których nie są dokładnie sprecyzowane wszystkie elementy składające się na hipotezę czy dyspozycję normy prawnej, a ocena konkretnego stanu faktycznego zostaje przerzucona na organ stosujący prawo 7 . Pojęcie dobrych obyczajów nie jest w pr awie zdefiniowane, ale podobnie 7 A. Wolter, „Prawo cywilne. Zarys części ogólnej” , wyd. VIII, Warszawa 1986, str. 83. Strona 40 jak zasady współżycia społecznego, jest przedmiotem wielu orzeczeń sądowych oraz opracowań doktryny 8 . Wskazuje się w nich, że dobre obyczaje to uczciwe zasady postępowania i ustalone zwyczaje w ujęciu etyczno - moralnym, a na ich treść składają się elementy etyczne i socjologiczne kształtowane przez oceny moralne i społeczne stanowiące uzupełnienie porządk u prawnego. (152) Na gruncie u.p.n.w.p.k. pojęcie dobrego obyczaju nie zostało przez ustawodawcę zdefiniowane, w związku z czym określenie, czy badana praktyka nosi znamiona nieuczciwości wymaga ustalenia dobrego obyczaju w każdej konkretnej sprawie 9 . Ustawa o przewadze kontraktowej, podobnie jak ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, przyjmuje kryterium ekonomiczno - funkcjonalne "dobrych obyczajów". Oznacza to, że rozstrzygając spór na tym tle należy uwzględniać wszystkie okoliczności faktyczne konkretneg o przypadku, przede wszystkim gospodarcze oraz prawne. Nie bez znaczenia jest ocena, jakie skutki przyniesie w przyszłości potraktowanie pewnego obyczaju, który znalazł odbicie w zachowaniu jednej strony (stron), jako zgodnego z dobrymi obyczajami albo z n imi sprzecznego, co w konsekwencji przyczyni się do jego upowszechnienia, bądź też odwrotnie, do jego zwalczania 10 . (153) Jak podkreśla się w orzecznictwie, dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wycze rpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego 11 . Przy takim założeniu sprzeczne z dobrymi obyczajami są m.in. d ziałania wykorzystujące niewiedzę, naruszenie równorzędności stron umowy, działania zmierzające do dezinformacji i wywołania błędnego przekonania dostawcy. Chodzi więc o działania potocznie określane jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające „ in minus ” od standardów postępowania. (154) Na gruncie niniejszej sprawy dobry obyczaj należy rozumieć jako wyczerpujące i jednoznaczne ustalanie zasad współpracy, wzajemnych rozliczeń i proponowanie dostawcom świadczenia usług, które są rzeczywiście wykonywane i to przede wszystkim w interesie tych podmiotów, a nie organizatora sieci handlowej, natomiast przewidziane z tytułu ich realizacji wynagrodzenie obliczane jest w nawiązaniu do wartości tych usług i faktycznych kosztów koniecznych do przeprowadzenia zakreślonych w umowie działań. Rozliczenia związane z tego typu usługami nie powinny prowadzić do ekonomicznego wykorzystywania dostawców i być nastawione na redukcję kosztów zakupu towarów na potrzeby sieci. 8 Np. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 13 listopada 1991 r., sygn. akt I ACr 411/91, „Wokanda” 1992/4; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2003 r., sygn. akt II CKN 1097/00, Lex nr 78878; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 czerwca 2003 r., sygn. akt I CKN 473/01, Lex nr 80257; J. Szwaja [w:] „Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Komentar z” , Warszawa 2000, str. 122 - 133; R. Stefanicki, „Dobre obyczaje w prawie polskim” , „Przegląd Prawa Handlowego” nr 2002/5. 9 A. Piszcz, Komentarz do art. 7 [w:] M. Namysłowska, A. Piszcz (red.), Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewag i kontraktowej w obrocie produktami rolnym i spożywczymi. Komentarz. Warszawa 2017. 10 W yrok Sądu Antymonopolowego z dnia 27 marca 1996, sygn. Akt XVII Amr 5/96, Legalis nr 42608. 11 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28 czerwca 2007, sygn. akt V ACa 37 1/07, LEX nr 519282. Strona 41 (155) Drugą z przesłanek pozwalających na ustalenie, że przewaga ko ntraktowa jest wykorzystywana w sposób nieuczciwy jest zagrożenie albo naruszenie istotnego interesu drugiej strony. Praktyka może zostać uznana za nieuczciwie wykorzystującą przewagę kontraktową w przypadku naruszenia istotnego interesu słabszej strony st osunku prawnego, a nawet jego zagrożenia, tj. przypadku kiedy naruszenie ostatecznie nie musi wystąpić 12 , przy czym takie zagrożenie musi być realne 13 . Naruszeniem interesu będzie również utrudnienie funkcjonowania czy wymuszanie szczególnie niekorzystnych w arunków 14 . (156) Przedmiotem niniejszego postępowania jest praktyka Eurocash polegająca na uzyskiwaniu od dostawców produktów rolnych i spożywczych opłat za usługi, które nie są wykonywane na ich rzecz (tj. nie są w rzeczywistości podejmowane żadne szczególne dz iałania uprawniające sieć do oczekiwania opłaty z tego tytułu lub też podjęte czynności są elementem zwykłej działalności sieci handlowej, przynoszącej korzyść tylko sieci lub wręcz niezbędnych do jej prawidłowego funkcjonowania), a w niektórych przypadkac h, jeśli nawet są wykonywane, to o ich realizacji, w tym kosztach i rezultatach, dostawcy nie są odpowiednio informowani, co wydaje się niezbędne do ich poprawnej realizacji (np. monitorowani e sprzedaży produktów danego dostawcy bez przekazywania mu inform acji o jego wynikach; prowadzenie rzekomych szkoleń pracowników sklepów ze sprzedaży produktów danego producenta, jednak bez porozumienia z nim i jego wiedzy). (157) W toku postępowania Prezes UOKiK badał opłaty za usługi podstawowe ogólno - sieciowe oraz usługi w sparcia sprzedaży. Eurocash wyjaśnił, że nie pobierał w badanym okresie opłat za działania promocyjne związane ze zwiększeniem dostępności i rozszerzeniem rynków zbytu na towary dostawców, co ograniczyło zakres przedmiotowy postępowania wyłącznie do opłat za usługi podstawowe ogólno - sieciowe oraz usługi wsparcia sprzedaży. (158) Eurocash zobowiązywał się świadczyć usługi wsparcia sprzedaży oraz usługi podstawowe ogólno - sieciowe na rzecz dostawców, którzy dostarczali produkty rolno - spożywcze do sklepów sieci handl owych ABC oraz Cash&Carry. Z kolei , Eurocash Franczyza miała świadczyć te usługi na rzecz dostawców , którzy dostarczali produkty rolno - spożywcze do Eurocash, a które były następnie sprzedawane w sklepach sieci handlowej Delikatesy Centrum (wcześniej także Mila) organizowanych przez Eurocash Franczyza. (159) Ze względu na tożsamy zakres działań podejmowanych przez Eurocash i Eurocash Franczyza w ramach usług wsparcia sprzedaży i usług podstawowych ogólno - sieciowych ustalenia oraz ocena poszczególnych działań zost ały dokonane zbiorczo dla tych samych bądź podobnych czynności wchodzących w skład kwestionowanych opłat. (160) Zasady pobierania opłat od dostawców przez sieci handlowe od wielu lat stanowią przedmiot rozważań sądów powszechnych i Sądu Najwyższego na gruncie ar t. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913, dalej: u.z.n.k. ). Przepis ten obowiązuje od 2002 r. i stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębior com dostępu do rynku, w szczególności m.in. poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży (tzw. opłaty półkowe). Niezależnie od sposobu interpretacji art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k, jak i kwestii ewentualnego uznania praktyk Przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji, warto nadmienić, że bogaty dorobek orzeczniczy w zakresie oceny prawnej stosowanych 12 Por. wyrok SA w Poznaniu z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt I ACa 230/05, LEX nr 175164. 13 Por. A. Piszcz, Komentarz do art. 7… 14 A. Piszcz, Komentarz do art. 7… Strona 42 przez sieci handlowe praktyk związanych z regulowaniem dodatkowych należności przez i ch dostawców, zaowocował wypracowaniem podstawowych standardów, jakim takie praktyki powinny podlegać. W niniejszej sprawie należy uwzględnić ten dorobek oceniając kwestię naruszenia przez Spółkę dobrych obyczajów. Relacja między nabywaniem produktów rol nych i spożywczych przez Eurocash S.A. a pobieraniem opłat za usługi ogólno - sieciowe i usługi wsparcia sprzedaży (161) Rozstrzygnięcia wymaga , czy pobieranie opłat za usługi ogólno - sieciowe i usługi wsparcia sprzedaży przez inny niż Eurocash S.A. podmiot, tj. E urocash Franczyza sp. z o.o., może być kwalifikowane jako nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej przez Eurocash S.A. w sytuacji, w której Eurocash Franczyza sp. z o.o. nie nabywa produktów rolnych lub spożywczych. (162) Zagadnienie to było rozpatrywane na gruncie art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. Sąd Najwyższy stwierdził, że z analizowanego przepisu, zarówno na płaszczyźnie językowej, jak i teleologicznej, nie wynika, by przesłanką opisanego w nim czynu nieuczciwej konkurencji było to, że płatność za przyj ęcie towaru do sprzedaży następuje na rzecz tego samego podmiotu, który nabywa towar, a następnie prowadzi jego dalszą sprzedaż. Rozważany delikt może mieć miejsce także wtedy, gdy odbiorcą opłaty jest inny podmiot, jeżeli opłata ta jest pobierana za przyj ęcie towaru do sprzedaży, choćby stroną dalszej umowy sprzedaży była inna osoba niż beneficjent opłaty. Rozdział taki może wiązać się w szczególności z przyjęciem określonego podziału zadań w ramach grupy kapitałowej prowadzącej wspólnie sieć sprzedaży, k tóry nie powinien mieć znaczenia z punktu widzenia aksjologii art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU 15 . (163) Przedmiotowy pogląd zachowuje aktualność również na gruncie ustawy o przewadze kontraktowej, a za jego przyjęciem przemawia kilka okoliczności. (164) Po pierwsze, aneks d o umowy wprowadzający kwestionowane usługi świadczone przez Eurocash Franczyza miał charakter trójstronny. Jego stronami obok dostawcy są zarówno Eurocash S.A. jak i Eurocash Franczyza sp. z o.o. Niektóre opłaty uiszczane były przez dostawców na rzecz Euro cash Franczyza sp. z o.o., natomiast zobowiązanie do ich odprowadzania wynikało z umowy, której stroną był Eurocash S.A. (165) Po drugie, to z pozycji Eurocash S.A. jako nabywcy produktów i jednocześnie właściciela grupy kapitałowej prowadzącej zarówno hurtownie jak i liczne sieci sprzedaży, w tym w formie franczyzy, wynikała możliwość narzucenia dostawcom przedmiotowych opłat. (166) Po trzecie, Eurocash Franczyza sp. z o.o. jest spółką zależną od Eurocash S.A., która jest jej jedynym udziałowcem, a zatem wydzielenie tego podmiotu do prowadzenia działalności związanej z obsługą sieci franczyzowych organizowanych przez grupę kapitałową Eurocash S.A. należy postrzegać jedynie jako „techniczne” wydzielenie jednostki biznesowej. Status Eurocash Franczyza sp. z o.o. jest za tem podobny do innych jednostek biznesowych działających w ramach samej spółki Eurocash S.A. z uwagi na jej pełną zależność od tego podmiotu. (167) Po czwarte, kwestionowane usługi powiązane są z dostawami produktów do Spółki. Prezes UOKiK interpretuje zgromad zone w aktach umowy w ten sposób, iż dostawcy Eurocash S.A. zobowiązują się w nich do dokonywania płatności za usługi rzekomo związane 15 Wyrok SN z dnia 24 maja 2019 r., sygn. akt I CSK 304/18, Legalis nr 1923111. Strona 43 z promowaniem i sprzedażą konkretnie ich produktów, natomiast wtórnym jest, tak z punktu widzenia interesu dostawców jak i zastosowania przepisów o przewadze kontraktowej, na czyją rzecz opłaty te mają być uiszczane i przez kogo deklarowane usługi miałyby być wykonywane. (168) W niniejszej sprawie nabywcą produktów jest Eurocash S.A. i to on czy to bezpośrednio czy też pośrednio - przez swoje spółki zależne i prowadzone przez nie sieci handlowe - zbywa produkty dostawców odbiorcom końcowym, czyli przedsiębiorcom (w hurtowniach) i konsumentom (w sklepach detalicznych) . Wykonywanie dodatkowych usług zarówno przez Eurocash S.A. jak i Eurocash Franczyza sp. z o.o. ma ten sam cel, jakim jest zwiększenie sprzedaży produktów, i tym samym zwiększenie dochodu grupy Eurocash. (169) Zgodnie z § 2 aneksu szczegółowego do umowy, dostawca wyraża zgodę na potrącenie wzajemnych należności pomiędzy wsz ystkimi stronami. Wynagrodzenie należne Eurocash Franczyza może być potrącane z wierzytelnościami dostawcy wobec Eurocash S.A. z tytułu sprzedaży swoich produktów. Eurocash S.A. już na etapie kontraktowym, kiedy przedkłada dostawcy wzorzec umowy, zakłada m ożliwość potrącenia tych należności mimo, że dotyczą odrębnych organizacyjnie podmiotów, które są jednak powiązane kapitałowo. Potwierdza to, że czynności wchodzące w skład kwestionowanych usług dotyczą produktów, które nabywa Eurocash S.A., a są one wyłąc znie wykonywane przez inny podmiot wchodzący w skład grupy. (170) Z punktu widzenia przepisów ustawy o przewadze kontraktowej uprawnionym jest przyjęcie, że dochodzi do nieuczciwego wykorzystania przewagi kontraktowej przez przedsiębiorcę nabywającego produkty rolne lub spożywcze, jeżeli zobowiązuje on dostawcę do ponoszenia nieuzasadnionych opłat na rzecz innego podmiotu albo do nabywania niezwiązanych bezpośrednio ze sprzedażą usług innego podmiotu. Przyjęcie przeciwnej wykładni prowadziłoby w prosty sposób do obchodzenia przepisów ustawy. (171) W niniejszej sprawie, odpowiedzialność Eurocash S.A. jest tym bardziej ewidentna, że jest podmiotem kontrolującym i jedynym udziałowcem Eurocash Franczyza sp. z o.o. to jest podmiotu, na rzecz którego część z dostawców uiszcz ała opłaty za usługi podstawowe ogólno - sieciowe i usługi wsparcia sprzedaży. (172) Obciążenie dostawcy stałą płatnością na rzecz Eurocash Franczyza powodowało, że kwota jaką otrzymywał dostawca tytułem zapłaty za dostarczone towary od Eurocash, ulegała zmniejsze niu. (173) Podsumowując, należy stwierdzić, iż dla zastosowania ustawy o przewadze kontraktowej wystarczające byłoby w niniejszym przypadku, aby w dwustronnej umowie dostawy nabywca produktów rolnych lub spożywczych zobowiązywał dostawcę do ponoszenia nieuzasadnionyc h opłat. W niniejszej sprawie zachodzą jednakże dodatkowe przesłanki, które nie pozwalają mieć wątpliwości, co do bezpośredniego związku między sprzedażą produktów rolnych i spożywczych do Eurocash S.A. a zobowiązaniem do opłacania usług ogólno - sieciowych i usług wsparcia sprzedaży : 1) aneks szczegółowy to załącznik do trójstronnej umowy dystrybucji, której stroną jest również Eurocash Franczyza sp. z o.o.; 2) Eurocash Franczyza sp. z o.o. to podmiot w całości kontrolowany przez Eurocash S.A. i stanowi w strukturze grupy kapitałowej jedną z jednostek biznesowych nie różniącą się w istocie od departamentów czy też działów samej spółki Eurocash S.A. ; Strona 44 3) same deklarowane usługi dotyczą ściśle produktów rolnych i spożywczych dostarczanych do Eurocash S.A. (174) Powyższ e przesądza o możliwości kontroli ww. praktyk na podstawie ustawy o przewadze kontraktowej i przypisaniu odpowiedzialności za nie Eurocash S.A. jako nabywcy produktów rolnych i spożywczych. Ocena prawna usług podstawowych ogólno - sieciowych oraz usług wspar cia sprzedaży (175) W celu oceny dokonanych w sprawie ustaleń, d ziałania wchodzące w skład usług wsparcia sprzedaży oraz usług podstawowych ogólno - sieciowych podzielono na kilka grup zawierających czynności o podobnych charakterze. (176) Zapewnienie utrzymania w ofer cie handlowej sieci sklepów Delikatesy Centrum określonych produktów dostawców wiąże się z pobieranie m opłaty za uwzględnienie produktów dostawcy w ofercie sklepów tej sieci. Opłata ta pobierana jest wyłącznie od dostawców, którzy dostarczają swoje produkt y za pośrednictwem Eurocash do sieci Delikatesy Centrum organizowanej przez spółkę córkę Eurocash – Eurocash Franczyza sp. z o.o. Dostawcy płacą za uwzględnienie w ofercie handlowej sklepów Delikatesy Centrum, co czyni ww. opłatę, tzw. opłatą półkową. (177) Umowa nie precyzuje jakie produkty danego dostawcy , bądź jaka ich liczba lub ilość (np. liczba SKU) , ani też w jakim okresie i w ilu sklepach będzie utrzymana w ofercie handlowej placówek należących lub organizowanych w ramach grupy Eurocash S.A. Opłata za usługę podstawową ogólno - sieciową lub usługę wsparcia sprzedaży uiszczana przez dostawcę jest częściowo przeznaczana na ww. opisane „zapewnienie utrzymania w ofercie handlowej”, natomiast w rzeczywistości Eurocash S.A. nie daje żadnej szczególnej gwarancj i w tym zakresie. (178) W ocenie Prezesa UOKiK, możliwość sprzedaży w sklepach detalicznych sieci prowadzonych przez grupę Eurocash S.A. w ogóle nie powinna być uzależniona od uiszczenia przez dostawcę opłat z tego tytułu. P łatność nie gwarantuje obecności prod uktów danego dostawcy w ofercie handlowej w określonej ilości, czasie i zakresie (np. w konkretnej liczbie sklepów). (179) Pobieranie opłat z tego tytułu powinno być oceniane jako „inna niż marża handlowa opłata za przyjęcie do sprzedaży”, o której mowa w art. 1 5 ust. 4 u.z.n.k. W ocenie Prezesa UOKiK, pobieranie opłaty za takie działania jest korzystne wyłączne dla sieci, ponieważ zmierza do obciążenia dostawcy opłatami, które nie są związane z wykonaniem jakichkolwiek usług na ich rzecz a ich głównym celem jest zredukowanie zobowiązań finansowych Eurocash wobec kontrahentów. (180) Sprawowanie nadzoru i koordynacja zamówień dokonywanych przez sklepy Delikatesy Centrum to kolejna czynność wchodząca w skład kwestionowanych usług. Eurocash pobiera opłatę za fakt, że nadzo ruje i koordynuje zamówienia produktów dostawców przez franczyzobiorców prowadzących sklepy Delikatesy Centrum. Dostawca, zgodnie z umową dystrybucyjną, zobowiązuje się dostarczać swoje produkty do Eurocash. Następnie stają się one własnością Eurocash, któ ry zajmuje się ich dalszą odsprzedażą. (181) K oordynacja zamówień składanych przez franczyzobiorców i realizowanych przez Eurocash ma charakter wewnętrznej czynności związanej z wykonywaniem umowy franczyzowej oraz uzgodnień na linii Eurocash - franczyzobiorca, niezbędne j dla funkcjonowania sieci franczyzowej. Beneficjentami tego rodzaju czynności są przede wszystkim Eurocash Strona 45 i Eurocash Franczyza, a także współpracujący z nimi właściciele sklepów, nie zaś dostawcy Spółki. (182) Koordynacja zamówień w ramach sieci fr anczyzowej wykonywana była przez Eurocash niezależnie od opłaty (a zatem również na rzecz dostawców nieobjętych usług ą podstawową ogólno - sieciową lub usług ą wsparcia sprzedaży), ponieważ wynika to z istoty modelu sieci franczyzowej. Pobieranie opłat za spr awowanie nadzoru nad zamówieniami w ramach sieci franczyzowej to obciążenie dostawcy opłatą za czynności stanowiące niezbędną część organizacji tego typu sieci sklepów, które powinny być finansowane przez strony umowy franczyzy. (183) W ramach kwestionowanych opłat Eurocash miał organizowa ć również akcje promocyjne i sprawowa ć nadzór nad ich prawidłową realizacją ( Organizowanie w sklepach sieci handlowej wspólnie ustalonych z dostawcą promocji produktów i sprawowanie nadzoru nad prawid łową realizacją uzgodnionych promocji w sklepach sieci handlowej ) . W tym miejscu omówiona zostanie również kolejna z usług polegająca na koordynacji promocji produktów dostawcy , ponieważ, w ocenie Prezesa UOKiK, obie te czynności są tożsame zakresowo i dot yczą tych samych czynności podejmowanych przez Spółkę. Nie sposób uznać, że koordynacja promocji to działania polegające na ich planowaniu w dłuższej perspektywie, ponieważ jak wskazał Eurocash, dostawcy sami decydują , w których akcjach promocyjnych chcą w ziąć udział i mają możliwość wzięcia udziału w każdej akcji. (184) Eurocash prowadzi akcje promocyjne, w których prezentuje ofertę sklepów dostępną dla klientów . Ma to miejsce przede wszystkim w ramach gazetek promocyjnych wydawanych dla sieci Cash&Carry, ABC or az Delikatesy Cent rum. (185) Każda z prowadzonych przez grupę Eurocash sieci w celu zaprezentowania swojej oferty udostępnia w Internecie gazetkę, w której przedstawiane są określone towary. (186) Z wyjaśnień dostawców wynika, że pomimo regulowania kwestionowanych opłat uiszczali oni dodatkowe należności za akcje promocyjne. Co więcej, d ostawca zawierając umowę dotyczącą kwestionowan ych opłat nie otrzym ywał gwarancji liczby akcji, w których jego prod ukty będą obecne. Ponadto , to Eurocash decyduje , czy akcja ma miejsce w ramach opłaty , czy też jest dodatkową aktywnością podejmowaną na rzecz dostawcy, za którą musi dodatkowo zapłacić. Jest to konsekwencją braku gwarancji liczb y akcji, które zostaną zrea lizowane na rzecz dostawcy w ramach uiszczonej opłaty. (187) Udział dostawcy w akcji promocyjnej w postaci za mieszczenia informacji o jego produk cie w gazetce związany jest także z dodatkowymi obciążeniami po jego stronie . Wiąże się z udzieleniem dodatkowego rabatu promocyjneg o, celem uatrakcyjnienia ceny, a w rezultacie - oferty handlowej sieci. Dostawca , w zależności od zastosowanego mechanizmu , udziela rabatu promocyjnego lub dodaje produkty w „ gratisie ” . Zatem akcja promocyjna pol egająca na publikacji wizerunku jego produktu w gazet ce reklamowej , pomimo pokrycia jej kosztu w ramach kwestionowanych opłat, wiąże się z po stronie dostawcy z dodatkowymi obciążeniami . (188) Eurocash przedłożył dwie wiadomości e - mail dotyczące omawianych usłu g promocyjnych (z dnia 15 grudnia 2020 oraz 20 stycznia 2021 – obie stanowią załącznik nr 6 do pisma Eurocash z dnia 9 kwietnia 2021 r.) . Wynika z nich, że pomimo faktu, że dostawcy mogli brać udział w każdej akcji , rezygnowali z takiej możliwości. Konieczność udzielania rabatów Strona 46 promocyjnych powodowała, że dostawcy nie mogli sobie pozwolić na stałe obniżenie cen swoich produktów kosztem zwiększonych zamówień. (189) Należy wskazać również na fakt, iż 60 dostawców na 100 pł acących kwestionowane opłaty promocyjne (60%) regulowało w badanym okresie również opłaty za indywidualne usługi promocyjne o charakterze ciągłym, których zakres jest tożsamy z omawianymi czynnościami, zatem dostawcy płacili dwukrotnie za te same „usługi” Eurocash. (190) Koordynacja i nadzór nad akcjami dotyczyły wszystkich dostawców, w tym również tych nieregulujących kwestionowanych opłat. Eurocash nadzoruje prowadzenie akcji w formie gazetki w odniesieniu do wszystkich produktów w niej zawartych. Prezes UOKiK uznał wyjaśnienia Eurocash o braku koordynacji za niew iarygodne , szczególnie w obliczu faktu wykonywania przez doradców klienta działań polegających między innymi na bieżącym monitorowaniu dostępności produktów objętych akcją promocyjną. (191) Eurocash deklaro wał również w ramach kwestionowanych usług monitorowanie popytu rynkowego i trendów w zakresie sprzedaży produktów dostawcy . Eurocash prowadzi monitoring popytu rynkowego oraz trendów dla wszystkich produktów dostępnych w sklepach sieci niezależnie od teg o , czy podmioty je dostarczające regulowały kwestionowane opłaty. Są to działania, których celem jest optymalizacja oferty sieci handlowej tak, aby możliwie najszerzej odpowiadała na potrzeby konsumentów. (192) Dostawcy nie mieli wpływu na przebieg monitorowania , zakres, ani czas trwania. Spółka nie przekazywała również informacji o wynikach prowadzonego monitoringu. Eurocash ograniczył swoje wyjaśnienia przedstawione Prezesowi UOKiK do wskazania, że wyniki monitoringu przekazywane są w trakcie bieżącego kontaktu roboczego z dostawcą i , że dostawcy mają możliwość uzyskania stosownych informacji. W ocenie Prezesa UOKiK , takie przedstawienie zakresu „usługi monitorowania” potwierdza, iż była to jedna ze standardowych czynności Spółki, wykonywana we własnym interesie , w celu odpowiedniego organizowania swojej działalności handlowej. Dostawcy nie mieli wpływu na zakres badanych (monitorowanych) informacji i nie uzyskiwali regularnie danych z tego typu analiz. Wyjaśnienia Spółki wskazujące jedynie na „możliwość uzyskani a” informacji o wynikach monitoringu w toku „bieżących kontaktów” należy postrzegać jako linię obrony Eurocash . Strona stara się w niniejszym postępowaniu przedstawić zwykłe kontakty z dostawcami jako formę przekazywania wniosków z „monitoringu popytu rynk owego i trendów w zakresie sprzedaży produktów dostawcy”. W ocenie Prezesa UOKiK, nie jest to jednak żadna szczególna usługa, która powinna podlegać odpłatności. (193) Należy przy tym zaznaczyć, iż zakres ww. usługi uległ zmianie w badanym okresie . Pierwotnie cz ynność ta polegała wyłącznie na prowadzeniu monitoringu bez zobowiązania ze strony Eurocash do przekazania jego wyniku. Strona dokonała zmiany postanowienia odnoszącego się do zakresu ww. usługi (dodanie elementu „przekazywania wyników monitorowania” do na zwy usługi) , jednakże brak dowodów na rzeczywiste informowanie dostawców o wynikach prowadzonych przez Spółkę działań (monitoringu) zarówno przed jak i po korekcie tego postanowienia . (194) W ocenie Prezesa UOKiK , monitorowanie popytu oraz trendów to typowe dzia łania w ramach prowadzonych sieci handlowych. Organizator sieci chce wiedzieć , jakie produkty są obecnie popularne wśród konsumentów . Celem tego jest dostosowanie bieżącej oferty oraz zaplanowanie jej na przyszłość tak, aby być konkurencyjnym nie tylko w z akresie cen, ale Strona 47 także asortymentu. N ie są to zatem dodatkowe czynności wykonywane na rzecz dostawców an i w ich interesie . (195) Ustalono, że czynności e dukowania i informowania franczyzobiorców o ofercie handlowej i nowościach z oferty dostawców przybierały głównie formę katalogową w formie tzw. poradników detalisty, a także prezentacji na ekranach LCD i publikacji w mediach społecznościowych. Poradniki detalisty to materiały tworzone przez Eurocash na podstawie danych otrzymywanych od dostawców. Katalog stanowił prezentację oferty dostępnej w sieciach handlowych dla franczyzobiorców sieci ABC i Delikatesy Centrum. (196) Poradnik detalisty miał na celu prezentację oferty handlowej dostępnej dla franczyzobiorców, a nie był tworzony z myślą o edukowaniu czy informowaniu o produktach dostawcy. Był on tworzony niezależnie od regulowania opłaty i miał za zadanie informowanie franczyzobiorców nabywających produkty od Eurocash o dostępnej ofercie handlowej. Dostawcy, niezależnie od tego czy regulow ali kwestionowane opłaty , mogli prezentować swoje produkty w Poradniku detalisty. Eurocash nie przedłożył dowodów na fakt dodatkowej odpłatności dostawców za takie czynności . (197) Inną formą „ edukowania i informowania franczyzobiorców ” wskazaną przez Eurocash miało być prezentowanie produktów na ekranach LCD w halach sprzedażowych sieci handlowych. W ocenie Prezesa UOKiK, jeżeli Spółka ma zapewnić dodatkową usługę polegającą na edukowaniu i informowaniu franczyzobiorców (tj. podmiotów prowadzących poszczególne sklepy sieci i dokonujących zamówień produktów dostarczonych do hurtowni Eurocash), a czynności te mają koncentrować się na ofercie handlowej i nowościach z oferty danego dostawcy, to powinny to być czynności inne niż te, któr e Eurocash i tak wykonywałby w ramach zwykłych zadań organizatora sieci handlowych. Dodatkowo płatna usługa mogłaby w szczególności polegać na aktywnym informowaniu franczyzobiorców poprzez rozsyłanie wiadomości elektronicznych z oznaczonymi nowymi produktami tych dostawc ów, którzy korzystali z usługi podstawowej ogólno - sieciowej lub usługi wsparcia sprzedaży, na dystrybuowaniu katalogów z opisami produktów tych dostawców, czy też na organizacji spotkań lub prezentacji tychże produktów. (198) Strona wskazała natomiast, iż „eduk uje” i „informuje” franczyzobiorców poprzez wyświetlanie informacji o produktach na ekranach LCD umieszczonych na terenie hurtowni. Jakkolwiek należy uznać iż tego typu działanie mieści się w zakresie znaczeniowym słowa „informowanie”, to jednak należy wsk azać na trzy kwestie z tym związane. Po pierwsze, zakres oddziaływania takiej czynności jest niewielki – ograniczony jedynie do tych, którzy odwiedzą hurtownie prowadzone przez Eurocash i nie skoncentrowany na produktach dostawców uiszczających dodatkową o płatę . Po drugie, są to czynności, które Eurocash wykonywałby na swój koszt również gdyby nie oferował usługi tego rodzaju dostawcom, gdyż bez informowania o swojej ofercie miałby niższe wyniki sprzedaży. Po trzecie zaś, nie ma w opisanej przez Stronę czyn ności (prezentacji produktów na ekranach LCD) elementu „edukowania”, który należałoby postrzegać jako aktywną formę przekazywania franczyzobiorcom wiedzy o ofercie tych dostawców, którzy dodatkowo za to płacą. (199) P rzedłożone przez Stronę wiadomości e - mail (st anowiące załącznik nr 8 do pisma Eurocash Franczyza sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2021 r.) , opisane w stanie faktycznym, dotyczyły wymiany informacji pomiędzy Eurocash a dostawcą a nie grupą docelową tych działań, tj. franczyzobiorcami . Strona 48 (200) Brak sprecyzowania w umowie określonych działań, które Eurocash zobowiązuje się podejmować na rzecz dostawcy , ze wskazaniem ich częstotliwości i zakresu , uniemożliwia ło ich egzekwowanie przez dostawcę, a jednocześnie dostawca nie otrzymywał żadne go potwierdzenia, czy Eurocash informował franczyzobiorców o produktach dostawcy, a jeśli tak, to w jaki sposób . (201) W ocenie Prezesa UOKiK, działania Eurocash w ramach „edukowania i informowania” podejm owane są w związku z faktem prowadzenia działalności w formie franczyzowej . Eurocash we własnym interesie przekazuje franczyzobiorcom informacj e o swojej ofercie produktowej , jednocześnie pobierając z tego tytułu opłatę od dostawców . (202) Kolejnymi czynnościami, które miały wchodzić w zakres kwestionowanych usług (podstawowej ogólno - sieciowej i w sparcia sprzedaży) były szkolenia personelu sklepów sieci Delikatesy Centrum dotyczące techniki sprzedaży towarów dostawcy oraz umożliwianie promocji towarów podczas szkoleń personelu sklepów sieci handlowej ABC dotyczących techniki sprzedaży . (203) Pomimo zadeklarowania w umowie organizowania szkoleń z techniki sprzedaży produktów dostawcy, szkolenia prowadzone w ramach sieci Delikatesy Centrum dotyczyły ogólnych kategorii produktów (np. mięso i wędliny, produkty świeże, owoce i warzywa) , a nie produ któw konkretnych dostawców regulujących opłaty z tytułu usługi podstawowej ogólno - sieciowej lub usługi wsparcia sprzedaży . (204) Regulując opłatę za organizację szkolenia z techniki sprzedaży swoich produktów , dostawca może oczekiwać, że szkolenia będą dotyczył y konkretnie jego towarów . Działania Eurocash wskazują, że szkolenia z techniki sprzedaży produktów dostawcy nie są prowadzone , a dotyczą całych kategorii produktów i związane są z funkcjonowaniem sklepów, ułożeniem produktów, wiedzą na temat danej katego rii. Eurocash zależy na tym, aby jakość obsługi była na jak najwyższym poziom ie , co skutkuje podejmowaniem aktywności w przedmiocie szkoleń. Jednakże szkolenia te nie stanowią żadnej wartości dodanej dla dostawcy. Ewentualne korzyści z tego tytułu odnosi E urocash poprzez podnoszenie kwalifikacji kadr sklepów oraz franczyzobiorc ów , ponieważ wzrasta poziom obsługi w prowadzonych przez nich sklepach. (205) Korzyści dostawcy nie przysparza także regulowanie opłaty za możliwość promocji w trakcie szkoleń personelu. Dostawca nie reguluje opłaty za promocje a wyłącznie za możliwość , bez gwarancji, że taka promocja będzie miała miejsce. Dostawca być może będzie mógł promować swoje towary w trakcie ewentualnych szkoleń personelu sieci ABC , jednakże nie otrzymuje żadnych zapewnień od Eurocash , co do tego, że szkolenia te odbędą się, ani tym bardziej odnośnie do dalszych szczegółów takich ewentualnych akcji promocyjnych . (206) Inni dostawcy , nie płacący kwestionowanych opłat, mieli również możliwość uczestniczenia w tego typu wydarzeniach , co podważa zasadność obciążania „z góry” tylko części kontrahentów opłatą za dopuszczenie do ewentualnego przyszłego zaprezentowania się w trakcie spotka ń szkoleniowych dla personelu franczyzobiorców. (207) Należy zauważyć, że nawet w przypadku, kiedy dostawca otrzyma możliwość promocji swoich produktów w trakcie szkoleń personelu , przynosi to mu bardzo ograniczone korzyści, gdyż z wyjaśnień Eurocash wynika, że szkoleni pracownicy nie mają decydującego wpływu w zakresie doboru asortymentu w swoich sklepach . Strona 49 (208) W ocenie Prezesa UOKiK, zarówno organizacja szkoleń pomijając a produkty dostawcy jak i pobieranie opłaty wyłącznie za możliwość promocji w trakcie szkoleń p racowników sklepów, pozwala na uznanie , że czynności te nie były wykonywane na rzecz dostawców, a stanowiły wyłącznie przerzucenie na dostawców kosztów organizacji szkoleń, które to szkolenia są nieodłącznym elementem prowadzenia sieci franczyzowej. (209) W sk ład kwestionowanych usług wchodziła także czynność umożliwiania dostawcom sponsoringu spotkań integracyjnych sieci handlowej ABC . Podobnie jak w przypadku promocji w trakcie szkoleń, dostawcy objęci usługą podstawową ogólno - sieciową lub usługą wsparcia spr zedaży, płacą wyłącznie za możliwość sponsoringu. Inni dostawcy mają jednak również możliwość sponsorowania takich spotkań, a zatem kontrahenci stale opłacający ww. usługi nie są uprzywilejowani i nie odnoszą żadnej szczególnej korzyści z tytułu ponoszonyc h opłat. Dostawcy ci nie otrzymują ponadto gwarancji , że będą mogli sponsorować wybrane wydarze nia integracyjne sieci ABC . (210) Eurocash przedłożył materiały wydawane w związku z kongresami, które – według Spółki - otrzymują ich uczestnicy. Są to informacje o bieżących możliwościach dla franczyzobiorców oraz materiały zawierające oferty specjalne skierowane do nich, w których prezentowana jest oferta produktowa podobnie jak w przypadku gazetki (materiały te kierowane s ą jednak tylko do franczyzobiorców ) . W żadn ym z tych materiałów nie ma informacji o sponsorach wydarzenia. Z kolei, Eurocash , wezwany przez Prezesa UOKiK do przedstawienia listy sponsorów tego typu spotkań, przedłożył listę obejmującą przedsiębiorców, którzy organizowali swoje stoiska w trakcie spo tkań integracyjnych . Po twierdza to załączone zaproszenie na kongres skierowane do wszystkich dostawców (jako do potencjalnych sponsorów) , a nie tylko do tych posiadających możliwość sponsoringu spotkań integracyjnych w ramach usługi podstawowej ogólno - siec iowej czy też usługi wsparcia sprzedaży. (211) Eurocash wezwany został do przedłożenia lis ty sponsorów ostatnich 7 spotkań integracyjnych. Wyjaśnił, że w latach 2018 - 2020 organizowane było pięć tego typu wydarzeń. W 2018 i 2019 stoiska w czasie kongresu sieci AB C posiadało 26 dostawców produktów rolno - spożywczych. Ustalenia Prezesa UOKiK wskazują, że tylko czterech z nich regulowało opłatę za możliwość sponsoringu tego typu spotkań. W 2020 r. spotkania integracyjne nie odbywały się. (212) Działania te miały charakter pozorny i zmierzały do przerzucenia na dostawców kosztów organizacji tego typu wydarzeń. Nawet jeżeli dostawcy byliby wskazani jako sponsorzy tego typu spotkań, to takie działanie nie m iało by dla nich żadnej wartości w zakresie celów, jakie zgodnie z deklaracjami Eurocash, przemawiać miałyby za wprowadzeni em kwestionowanych opłat. (213) Promocje CRM oraz Reklam a w Infokioskach to usługi, za które Eurocash pobierał opłaty pomimo braku realizacji na rzecz wszystkich dostawców. Za r eklam ę w infok ioskach opłatę regulował w badanym okresie tylko jeden dostawca przy czym Spółka nie przedłożyła żadnego dowodu na jej wykonanie. Wyjaśnienia Eurocash koncentrują się wyłącznie na opisaniu możliwości, które wynikają z tej usługi bez wskazania jaki e działania zostały podjęte w celu jej wykonania. Naruszenie dobrych obyczajów (214) Z kolei promocje CRM, które miały być działaniami polegającymi na promocji produktów dostawców wśród określonych grup podmiotów, wykonywane były wobec mniejszej liczby Strona 50 podmiotów niż grupa, która za nie płaciła. Prezes UOKiK uznał za niewiarygodne wyjaśnienia Eurocash dotyczące braku zainteresowania wykonaniem usług, które pozwoliłby na dotarcie z ich ofertą do konsumentów pomimo regulowania opłaty. (215) W ocenie Prezesa UOKiK wykonywanie usług, za które pobierano kwestionowane opłaty, miało charakter pozorny. Wyjaśnienia Spółki pozostawały na dużym poziomie ogólności, nie wskazując żadnych czynności, które były podejmowane wobec dostawców w ramach tych usług . Eurocash koncentr ował się na wskazaniu jakie czynności wchodzą w skład usług bez odniesienia ich do sytuacji któregokolwiek z dostawców regulujących opłatę za nie. (216) Zgodnie z orzeczeniem Sądu Apelacyjnego w Warszawie o świadczeniu usług w interesie dostawcy można mówić, „g dy przedsiębiorca nabywający towar do dalszej odsprzedaży spełnia na rzecz zbywcy świadczenia niezwiązane z realizacją własnego interesu dotyczącego przedmiotu umowy i niezwiązane ze standardową sprzedażą towarów finalnym odbiorcom, np. na życzenie dostawc y umieszcza w sklepie reklamy o treści przez niego określonej lub z nim uzgodnionej, albo dokonuje szczególnej akcji promocyjnej” 16 . Uprawnione zatem byłoby podejmowanie przez Eurocash dodatkowych działań na rzecz i w interesie dostawcy, które nie miałyby miejsca bez umowy w tym zakresie. Natomiast w niniejszej sprawie czynności składające się na usługi ogólno - sieciowe i usługi wsparcia sprzedaży nie spełniają tych kryteriów - część służy wyłącznie sieci, część jest fikcyjnych i nie przynosi żadnej korzyś ci dostawcy (np. możliwość sponsoringu), a pozostałe w ogóle się nie odbywają (np. szkolenia personelu dotyczące towarów dostawcy ). (217) Prezes UOKiK w całości aprobuje również pogląd wyrażony ww. orzeczeniu Sądu Apelacyjnego w Warszawie, zgodnie z którym, ”można uznać […], że działania pozwanego należało ocenić jako sprzeczne z zasadami uczciwego obrotu kupieckiego. Pozwany bowiem korzystając z tego, że potencjalnie może zamówić od dostawcy dużą ilość towaru, przerzuca na niego koszty związane z utrzymanie m własnej działalności, w szczególności działań podejmowanych w celu promocji własnego towaru i zapewnienia mu zbytu, Pozwany poprzez sieć dodatkowych «usług» i «opłat» wikła nabywcę w proces sprzedaży finalnemu odbiorcy, a ceną tego w całości obciąża dost awcę 17 . (218) Należy zauważyć, że wszelkie produkty, w tym rolne i spożywcze, oferowane w hurtowniach i sklepach detalicznych prowadzonych przez grupę kapitałową Eurocash należą do tego podmiotu, bądź też bezpośrednich sprzedawców (np. w przypadku sklepów działa jących we franczyzie), nie zaś do poszczególnych dostawców. Nie są one oddane przez dostawców do sprzedaży w sklepach Eurocash na zasadzie komisu. (219) Jeśli zatem nabywca oczekuje dodatkowej opłaty, powinien wykazać, że w zamian za nią podjął działania, które można by uznać za działania na rzecz dostawcy (np. promowanie marki konkretnego dostawcy lub jego towarów ) . (220) W ocenie Prezesa UOKIK, wymaganie opłat za podejmowanie działań, których celem nie jest działanie na rzecz dostawcy należy zakwalifikować jako spr zeczne z dobrymi obyczajami, gdyż naruszają one zasady uczciwości kupieckiej z mierzając do wykorzystania silniejszej pozycji poprzez narzuceni e opłat za czynności ściśle połączone z e standardowym postępowaniem związanym z prowadzeniem sieci handlowej . 16 Wyrok SA w Warszawie z dnia 20 marca 2017 r., sygn. akt I ACa 2062/16, Legalis nr 1752445. 17 Wyrok SA w Warszawie z dnia 20 marca 2017 r., sygn. akt I ACa 2062/16, Legalis nr 1752445. Strona 51 (221) Nie można uznać powyżej wskazanych usług za działania na rzecz dostawcy, gdyż nie były one wykonywane w związku z pobieran ą opłatą i na zlecenie dostawcy, lecz jako standardowe czynności podejmowane w zakresie działalności polegającej na prowadzeniu sieci hand lowej (np. ogólne szkolenie personelu sklepów, informowanie franczyzobiorców o dostępnych produktach). Grupa Eurocash pobiera dodatkowe opłaty za rzekomo szczególne , dodatkowe usługi świadczone na rzecz dostawców . Ich sytuacja nie różni się jednak od tych podmiotów, któr e tego typu kosztu nie ponoszą. Jak wykazano, niemalże każda czynność lub usługa cząstkowa składająca się na usługę podstawową ogólno - sieciową lub usługę wsparcia sprzedaży dostępna była również dla dostawców niezobowiązanych do korzystania z ww. usług. (222) C zynności składające się na kwestionowane usługi były wykonywane przez Eurocash nie ze względu na jego zobowiązanie do ich wykonania na rzecz dostawców , lecz z uwagi na fakt, iż stanowiły podstawowe czynności związane z organi zacją i zaopatrywaniem sieci handlowej. (223) Dostawcy w momencie podpisania umowy nie mają wiedzy , w jaki sposób usługi te będą realiz owane. Wynagrodzenie za usługi o tym charakterze powinno odnosić się do faktycznych czynności podejmowanych przez Eurocash , ta k aby zapewnić ekwiwalentność świadczeń obu stron. (224) Zgodne z dobrymi obyczajami byłoby ukształtowanie relacji z dostawcami w ten sposób, że podmiot dostarczający usługi dla dostawców wprost deklaruje jakie czynności podejmie , w jakim wymiarze, wobec jakiej grupy podmiotó w, w jakim czasie , za jaką opłata. Zakres usług powinien wykraczać poza standardowe czynności podejmowane w związku z organizowaniem sieci handlowej. Transparentne postępowanie wobec dostawców pozwoli łoby im na ocenę czy świadczenia p roponowane przez organizatora sieci byłyby dla niego korzystne, a jednocześnie umożliwi łoby kontrolę ich wykonania poprzez zweryfikowanie czy wszystkie zadeklarowane czynności zostały wykonane. Naruszenie istotnych interesów dostawców (225) Przechodząc do drugiej przesłanki badania nieuczciwoś ci zarzucanego zachowania, którą jest naruszenie lub zagrożenie ist otnym interesom dostawców, wskazać należy że w ich interesie leży zarówno posiadanie wiedzy o zakresie współpracy i sposobie rozliczeń ze znaczącym - a dla wielu kluczowym – nabywcą ich produktów, jakim jest Eurocash, jak również osiąganie dochodu w wysokości spodziewanej na podstawie zawartej umowy. (226) O naruszeniu interesu dostawców świadczy fakt, że odpłatne usługi świadczo ne przez Eurocash na ich rzecz były w istocie działan iami, które Spółka podejmowała w celu zwiększenia poziomu sprzedaży oferowanych produktów i tym samym generowania wyższych zysków. Dostawcy zatem finansowali te działania , mimo iż nie dochodzi ło do podjęci a p rzez Stronę działań dodatkowych w stosunku do zwykłych czynności związanych z prowadzeniem sieci handlowych. (227) Dostawcy nie otrzymywali na etapie zawierania umowy żadnych informacji o tym , w jaki sposób będą świadczone usługi. Byli oni zależni od woli Eur ocash w zakresie tego czy, jak i kiedy podejmie jakiekolwiek działania. (228) Ponadto, w ynagrodzenie należne Eurocash obliczane było jako procent obrotu generowanego przez dostawców z tytułu dostaw ich produktów do Eurocash bądź określonych sieci handlowych (C ash&Carry, ABC , Delikatesy Centrum). Strona 52 (229) W ocenie Prezesa UOKiK, z powyższego jednoznacznie wynika, że praktyki Spółki są sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz godzą w istotny interes dostawców. (230) Mając powyższe na uwadze, Prezes UOKiK uznał, iż Eurocash S.A. sto sował praktykę nieuczciwie wykorzystującą przewagę kontraktową, polegającą na wymaganiu od dostawców produktów rolnych i spożywczych opłat za usługi, które nie są wykonywane na ich rzecz lub są wykonywane, ale o ich realizacji, w tym kosztach i rezultatach , dostawcy nie są informowani, co stanowi nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej, o którym mowa w art. 6 w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produk tami rolnymi i spożywczymi. (231) Analiza materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania, prowadzi do wniosku, iż nie doszło do zaniechania stosowania praktyki polegającej na wymaganiu od dostawców produktów rolnych i spożywczych opłat za usługi, które nie są wykonywane na ich rzecz lub są wykonywane, ale o ich realizacji, w tym kosztach i rezultatach, dostawcy nie są informowani . Prezes UOKIK wezwał Eurocash do wskazania czy zaniechano pobierania opłat zarówno przez Eurocash jak i Eurocash Franczyza. Eu rocash wyjaśnił, że od 1 stycznia 2021 r. zaniechał pobierania opłat za usługi podstawowe ogólno - sieciowe oraz usługi wsparcia sprzedaży , przedstawiając trzy aneksy zmieniające. Wobec braku stanowiska w zakresie pobierania opłat od dostawców przez Eurocash Franczyza , Prezes UOKiK skierował ponowne wezwanie. Eurocash w odpowiedzi wskazał, że nie jest właściwy do udzielenia odpowiedzi na to pytanie (mimo, iż Eurocash jest jedynym udziałowcem Eurocash Franczyza ) . Z godnie z art. 26 ust. 3 u.p.n.w.p.k. , ciężar udowodnienia, że zarzucana praktyka została zaprzestana spoczywa na stronie postępowania . Eurocash jednak, pomimo wyraźnego wezwania Prezesa UOKiK nie przedłożył dowodów na zaniechanie zarzucanej praktyki. Oświadczył jedynie, że opłaty nie są pobierane przez Eurocash od 1 stycznia 2021 r., nie przedłożywszy jednak zmienionych umów lub aneksów, poza trzema przykładami. Nie wykazał również, iż Eurocash Franczyza zmienił swoje umowy i nie pobiera już zakwestionowanych opłat, mimo, iż będąc jedynym wspólnikiem tej spółki i organizatorem prowadzonych przez nią sieci handlowych, a także podmiotem odpo wiedzialnym za wprowadzenie ww. opłat, mógł i powinien ustalić, czy praktyka jest kontynuowana. Wobec powyższego stwierdzenie stosowania praktyki, o której mowa w pkt I sentencji przedmiotowej decyzji i nakazanie jej zaniechania należy uznać za uzasadnione . Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w pkt I sentencji niniejszej decyzji. Kara pieniężna (232) W pkt II sentencji niniejszej decyzji Prezes UOKiK nałożył na Eurocash karę pieniężną na podstawie art. 33 ust. 1 u.p.n.w.p.k. Zgodnie z tym przepisem kara pi eniężna może być nałożona w wysokości nie większej niż 3% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli nabywca, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 ustawy. Obrót Spółki za 2020 r. wyniós ł 16 243 568 639,00 zł. (233) Z przepisu art. 33 ust.1 u.p.n.w.p.k. wynika, że kara pieniężna za naruszenie zakazu określonego w art. 6 ustawy , ma charakter fakultatywny. O tym, czy w konkretnej sprawie zasadne jest nałożenie kary pieniężnej decyduje, w ramach u znania administracyjnego, Prezes UOKiK. Stanowisko doktryny również potwierdza swobodę działania Prezesa UOKiK w tym zakresie. Strona 53 (234) Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, na przedsiębiorcę, który naruszył zakaz z art. 6 u.p.n.w.p.k. , Prezes UOKiK może w granicach s wobodnego uznania nałożyć karę pieniężną albo odstąpić od jej nałożenia. Prezes UOKiK, wydając decyzję o nałożeniu kary pieniężnej, powinien kierować się zasadami równości i proporcjonalności oraz kryteriami określonymi w art. 37 18 . Prezes UOKiK ma możliwość oceny, czy ze względu na okoliczności naruszenia, w szczególności okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia (zob. art. 37 ust. 1 pkt 1 ), potrzebne jest nałożenie kary pieniężnej na przedsiębiorcę, czy wymaga tego zagrożenie interesu publicznego wynikające z naruszenia zakazu. W orzecznictwie dotyczącym prawa ochrony konkurencji wskazano jednak, że odstąpienie od nałożenia kary może mieć mie jsce jedynie w wyjątkowych przypadkach , gdy nawet wymierzenie kary w wysokości symbolicznej stanowiłoby dla przedsiębiorcy znaczącą dolegliwość, pozostającą w rażącej sprzeczności ze stopniem winy przedsiębiorcy oraz szkodliwością stwierdzonej praktyki dla interesów konsumentów (por. wyr. SA w Warszawie z 17.3.2015 r., VI ACa 539/14 , Legalis; wyr. SA z 26.4.2013 r., VI ACa 1539/12 , Legalis) 19 . Takie stanowisko należy również zająć w sprawach dotyczących nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej. (235) W ocenie Prezesa UOKiK, nałożenie kary pieniężnej w okolicznościach niniejszej sprawy jest w pełni uzasadnione. Prezes UOKiK przeanalizował, trwającą co najmniej od 2018, praktykę pobierania przez Eurocash od dostawców produktów rolnych i spożywczych opłat za usługi podstawowe ogólno - sieciowe oraz usługi wsparcia sprzedaży. Z nacząco godzi ona w interesy gospodarcze dostawców produktów rolnych i spożywczych do Eurocash. (236) Wskazać w tym miejscu należy, iż na przedsiębiorcach prowadzących działalność gospodarcz ą, o takim potencjale rynkowym jak Eurocash, spoczywa szczególna odpowiedzialność za dbałość o współpracę z dostawcami, oferowanie im uczciwych i przejrzystych jej warunków, a także nieobciążanie ich nieuzasadnionymi dodatkowymi opłatami. (237) Eurocash jako spółka profesjonalnie zajmująca się organizacją i zaopatrywaniem sieci handlowych oraz niezależnych sklepów detalicznych, a także prowadzeniem największej w kraju sieci hurtowni , w ramach której to działalności na szeroką skalę współpracuje z dostawcami różnych produktów żywnościowych, powinna znać obowiązujące przepisy prawa, w szczególności przepisy dotyczące nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi. Przepisy te obowiązują od 12 lipca 20 17 r., zatem Spółka miała czas na zapoznanie się z nimi i dostosowanie swoich działań rynkowych do obowiązującego prawa . (238) Nałożenie kary pieniężnej służyć będzie zatem w pierwszym rzędzie jako środek odstraszający Eurocash od stosowania podobnych działań w przyszłości (prewencja indywidualna). Kara pieniężna spełni również funkcję represyjną, to znaczy stanowić będzie dolegliwość dla strony niniejszego postępowania , uzasadnioną stwierdzeniem wykorzystywania przewagi kontraktowej wobec swoich dostawców. 18 A. Piszcz [w:] M. Namysłowska (red.) Ustawa o przeci wdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi. Komentarz, Legalis online 2017, [tak K. Kohutek , Komentarz do ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej, kom. do a rt. 33, pkt 1; por. co do art. 106 ust. 1 OchrKonkurU C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, s. 954 – 955]. 19 Ibidem. Strona 54 (239) Rozstrzygnięcie o karze ma również być sygnałem dla innych profesjonalnych uczestników rynku prowadzących sieci handlowe i nabywających produkty od swoich dostawców, że tego typu działania nie mogą być podejmowane - pod rygorem sankcji finansowej (prewencj a ogólna). (240) W ocenie Prezesa UOKiK, zasadnym jest w niniejszej sprawie wymierzenie kary pieniężnej z uwagi na cele prewencji indywidualnej i ogólnej, jak również cel represyjny. Umyślność (241) Zgodnie z art. 33 ust. 1 u.p.n.w.p.k. kara pieniężna może być nał ożona w przypadku, gdy do naruszenia przepisów ustawy doszło choćby nieumyślnie . W każdej sprawie należy ustalić, czy przedsiębiorca działał umyślnie, czy też nieumyślnie, gdyż ma to wpływ na wymiar kary. Zgodnie z art. 37 ust. 4 u.p.n.w.p.k. jedną z okoli czności branych pod uwagę przy ustalaniu wysokości nakładanej kary pieniężnej jest umyślność naruszenia. W niniejszej sprawie Prezes UOKiK uznał, iż Eurocash działała umyślnie. (242) Czyn popełniony jest umyślnie, jeżeli sprawca ma zamiar jego popełnienia, to j est chce go popełnić (zamiar bezpośredni) albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi (zamiar ewentualny). Pojęcie umyślności jest zatem definiowane szeroko – jako obejmujące umyślność w formie zarówno zamiaru bezpośredniego, jak i ewentua lnego. (243) Dokonując oceny zaistnienia w niniejszej sprawie ww. przesłanki, Prezes UOKiK wziął pod uwagę, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, element subiektywny w postaci umyślności lub nieumyślności naruszenia przepisów ustawy wyraża się w tym, że „ przedsiębiorca działa mając świadomość, że swoim zachowaniem narusza zakaz praktyk ograniczających konkurencję, lub gdy jako profesjonalny uczestnik obrotu mógł (powinien był) taką świadomość posiadać ” 20 . Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego należy również uznać, że przedsiębiorcy będący profesjonalnymi uczestnikami obrotu rynkowego mają możliwość prawidłowego określenia ryzyka prawnego przy podejmowaniu określonych decyzji biznesowych 21 . Istotne znaczenie ma także stanowisko Sądu Okręgowego w Warsza wie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który przyjął, że nie jest możliwe, aby przedsiębiorca o znacznej renomie i długim okresie funkcjonowania na rynku nie zdawał sobie sprawy ze swoich czynności 22 . Przywołane o rzeczenia były co prawda wydane na gr uncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, lecz z uwagi na duże podobieństwo tej ustawy do u.p.n.w.p.k., ich odpowiednie przywołanie w niniejszej sprawie jest w pełni uzasadnione. (244) Należy przyjąć , iż Eurocash miał świadomość, że pobieranie opłat za kwestionowane w niniejszym postępowaniu usługi (podstawowe ogólno - sieciowe i usługi wsparcia sprzedaży) w praktyce nie wiąże się z żadnymi specyficznymi świadczeniami wykonywanymi na rzecz dostawców, które wykraczałyby poza czynności zwyczajowo podejmowan e przez podmioty prowadzące sieć handlową, na co również może wskazywać fakt, że pewne, identyczne usługi świadczone były w tym samym zakresie na rzecz dostawców, którzy takich opłat nie ponosili. W rzeczywistości dotknięci praktyką dostawcy ponosili opłat y za usługi, które albo nie były na ich rzecz faktycznie wykonywane (brak było po stronie Eurocash świadczenia 20 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt III SK 45/10, Legalis nr 432334. 21 W yrok Sądu Najwyższego z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt III SK 45/10, Legalis nr 432334. 22 Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 11 kwietnia 2011 r., sygn. XVII AmA 62/08, Legalis nr 2128895. Strona 55 ekwiwalentnego) albo wprawdzie były wykonywane, ale o ich realizacji, w tym kosztach i rezultatach, dostawcy nie byli informowani. W ocenie Prez esa UOKiK, Spółka nie mogła nie mieć świadomości co do nieuczciwego charakteru takiego zachowania, które odbiegało od przyjętych norm (dobrego obyczaju) (245) Mając na uwadze całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w przedmio towym postępowaniu, należy stw ierdzić, iż Eurocash jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego, powinna mieć świadomość, że jej działania wiążą się z ryzykiem naruszenia przepisów ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej. Eurocash jest podmiote m prowadzącym działalność w ramach sieci handlowych na szeroką skalę. Działa na terenie całego kraju i posiada możliwość korzystania z pomocy profesjonalnych pełnomocników oraz wsparcia grupy kapitałowej. (246) Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Eurocash działała z zamiarem pobierania opłat za usługi podstawowe ogólno - sieciowe oraz usługi wsparcia sprzedaży od swoich dostawców, gdyż była to praktyka stale stosowana co najmniej od 2018 r. . Z analiz przeprowadzonych w toku przedmiotowego postępowania przez Prezesa UOKiK wynika, że w latach 2018 - 2020 , 100 dostawców , wobec których wykazano istnienie przewagi kontraktowej Eurocash regulowało na rzecz Eurocash opłaty za usługi podstawowe ogólno - sie ciowe i usługi wsparcia sprzedaży. Natomiast łączna suma opłat za kwestionowane usługi przez dostawców udzielonych na rzecz Eurocash wyniosła w latach 2018 – 2020 niemal 44 miliony złotych. Nie można zatem stwierdzić, iż pobierane tych opłat od tak dużej liczby dostawców były sytuacjami przypadkowymi bądź jednostkowymi. Ponadto, trudno sobie wyobrazić, że przedsiębiorca z tak dużym potencjałem rynkowym jak Eurocash, pobierający od swoich dostawców opłaty w wysokości procentowej wartości obrotu za usługi wy konywane w ramach zwykłego organizowania sieci handlowej, nie miał świadomości przynajmniej ryzyka naruszenia przepisów o zakazie wykorzystywania swojej przewagi kontraktowej. (247) Powyższe wskazuje, że zachowanie Eurocash polegające na pobieraniu wyżej opisany ch dodatkowych rabatów było działaniem umyślnym , co oznacza, iż w świetle art. 33 ust. 1 u.p.n.w.p.k. Prezes UOKiK mógł nałożyć karę pieniężną . Zasady kalkulacji kary (248) Ustalenie wysokości kary pieniężnej ma charakter wieloetapowy. Ustalając wysokość nakład anej kary pieniężnej należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia przepisów ustawy, przy czym stopień naruszenia Prezes Urzędu ocenia biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące natury naruszenia, działalności nabywcy, która stanowiła przedmiot naruszenia oraz specyfiki rynku , na którym doszło do naruszenia (art. 37 ust. 1 pkt 1 u.p.n.w.p.k.). Na tej podstawie ustalona zostaje kwota bazowa kary. W dalszej kolejności należy rozważyć – stosownie do art. 37 ust. 2 - czy w sprawie występują okoliczności obciążające i łagodzące oraz jaki powinny mieć wpływ na wysokość kary. (249) Zgodnie z art. 33 ust. 2 pkt 1 u.p.n.w.p.k. obrót, o którym mowa w art. 33 ust . 1 u.p.n.w.p.k., oblicza się jako sumę przychodów wykazanych w rachunku zysków i strat - w przypadku dostawcy albo nabywcy sporządzającego taki rachunek na podstawie przepisów o rachunkowości. (250) Podstawę obliczenia wysokości kary w niniejszym postępowaniu stanowi obrót Spółki osiągnięty w 2020 r., który wyniósł 16 243 568 639,00 zł. Maksymalny wymiar kary, jaką można nałożyć na przedsiębiorcę, na podstawie przepisów u.p.n.w.p.k., wynosi 487 307 059,17 zł – tj. 3% całkowitego obrotu osiągniętego przez Euroca sh w 2020 r. Strona 56 Okres trwania naruszenia (251) Jeśli chodzi o czas trwania naruszenia, podkreślenia wymaga, iż Prezes UOKiK przebadał zasady współpracy Eurocash z dostawcami w latach 2018 - 2020. Obowiązujące w tym czasie wzorce umowne oraz aneksy szczegółowe zawi erały postanowienia, zgodnie z którymi Eurocash mogła pobierać od dostawców opłaty za usługi podstawowe ogólno - sieciowe oraz usługi wsparcia sprzedaży za osiągnięty obrót, we wskazanej w nich wysokości, np. jako procentową wartość dostarczonych towarów. (252) W związku z powyższym, Prezes UOKiK, po przebadaniu wzorców umów dystrybucyjnych oraz aneksów szczegółowych dotyczących współpracy z dostawcami w zakresie opłat ww. usługi, a także informacji o uiszczonych przez dostawców opłatach, przyjął iż czas trwania p raktyki nieuczciwego wykorzystania przewagi kontraktowej trwa od 2018 roku . Praktyka ta m a charakter ugruntowany i długotrwały. Zgodnie z posiadanym materiałem dowodowym, na dzień wydania decyzji w niniejszej sprawie praktyka trwa nadal (Eurocash nie udow odnił pełnego jej zaniechania). (253) Należy zatem uznać , iż stosowana nieuczciwa praktyka miała charakter długotrwały i nie została do dnia wydania niniejszej decyzji zaprzestana. Stopień (z uwzględnieniem natury naruszenia, działalności Przedsiębiorcy będącej przedmiotem naruszenia i specyfiki rynku) oraz skutki rynkowe naruszenia (254) Przy ustaleniu kwoty bazowej kary należy rozważyć również stopień naruszenia. (255) W pierwszym rzędzie wz iąć pod uwagę trzeba naturę naruszenia, a zatem „poddać ocenie wagę naruszenia, ustalić, jak poważnym naruszeniem jest ono ze swej natury” 23 . To zagadnienie nieodłącznie wiąże się z oceną okoliczności dotyczących działalności nabywcy, która stanowiła przedm iot naruszenia. Z tego względu poniżej łącznie odniesiono się do tych dwóch kwestii. (256) Eurocash wymagał od dostawców uiszczenia opłat za usługi podstawowe ogólno - sieciowe oraz usługi wsparcia sprzedaży, które nie były wykonywane na rzecz dostawców. D ostawcy produktów rolnych i spożywczych do Eurocash, poza nielicznym wyjątkami (np. Ferre r o Polska) w toku negocjacji umowy nie otrzymywali gwarancji sposobu, zakresu czy terminu wykonania opłacanych „usług”. Opłaty za ww. usługi, mają charakter jednostronnie narzuconego „wyrównania” cen sprzedaży produktów do Eurocash i przerzucenia na dostawców kosztów organizacyjnych oraz kosztów promocji produktów, nabytych od dostawców przez Eurocash. Praktyka ta przynosi korzyści Eurocash i uczestnikom organizowanych przez tę spółkę sieci handlowych, natomiast po stronie dostawców powoduje konieczność ponoszenia dodatkowych obciążeń finansowych z tytułu fikcyjnych usług. Co do części czynności Eurocash wprawdzie złożył wyjaśnienia, zgodnie, z którymi odbywały się one w rzeczywistości, natomiast nie było jasnego ustalenia z dostawcą jaki będzie ich koszt, realizacja i jak będzie przek azywana dostawcy informacja o ich wykonaniu (np. przekazanie danych z monitoringu sprzedaży). Pozwala to traktować je jako czynności bez realnej wartości dla dostawców, które zapewne wykonywane byłyby przez Eurocash niezależnie od opłat dostawców, z uwagi na ich charakter (zwyczajowo podejmowane czynności w ramach działalności w zakresie organizacji sieci handlowej). 23 A. Piszcz, Kom entarz… Strona 57 (257) Istotą (naturą) naruszenia jest więc regularne i systemowe wymuszanie na wybranych kontrahentach regulowania opłat, celem przerzucenia na tyc h dostawców kosztów funkcjonowania sieci i promowania produktów sprzedawanych przez Eurocash. (258) Dla pełnej oceny stopnia naruszenia przepisów, należy również uwzględnić specyfikę rynku , na którym doszło do naruszenia. Jest to rynek sprzedaży produktów rolny ch i spożywczych do sieci handlowej. (259) Eurocash na swojej stronie internetowej wskazuje, że „ jest największą polską firmą, która zajmuje się hurtową dystrybucją szybko zbywalnych produktów spożywczych, chemii gospodarczej, alkoholi i wyrobów tytoniowych ora z wsparciem marketingowym dla niezależnych sklepów w kraju. Łącząc doświadczenie biznesowe z przedsiębiorczością właścicieli lokalnych sklepów oraz zaangażowaniem pracowników Grupy Eurocash, stawiamy sobie za cel osiągnięcie pozycji wiodącego dystrybutora FMCG w Polsce ” 24 . Eurocash organizuje sieć hurtowni a także sieci sklepów abc. Jest także właścicielem spółek, które zajmują się organizacją sieci handlowych i są przez Eurocash zaopatrywane. (260) Spółka prowadzi aktywną działalność promocyjną i reklamową na temat swojej oferty, co w połączeniu z rozbudowaną siecią dystrybucyjną i silną marką sprawia, że jest pożądanym wśród producentów produktów żywnościowych partnerem w zakresie sprzedaży towarów . (261) Powyższe ma wpływ na motywację kontrahentów Eurocash do utrzymania dostaw, ale również osłabia ich pozycją negocjacyjną. (262) Istotnym aspektem specyfiki rynku jest sam dostarczany asortyment, czyli produkty rolne i spożywcze. Producenci i pośrednicy w sprz edaży tego typu produktów działają na bardzo konkurencyjnym rynku. W celu dotarcia do konsumenta koniecznym jest nie tylko zaoferowanie produktu o dobrym stosunku jakości do ceny, ale również odpowiedni dobór kanału dystrybucji. (263) Produkty rolne i spożywcze sprzedawane są głównie w małych sklepach osiedlowych oraz placówkach formatu HSD (hipermarket, supermarket, dyskont). Sklepy sieci abc oraz Delikatesy Centrum (a także sklepy innych sieci organizowanych przez grupę Eurocash oraz sklepy niezależne) zaopatr ują się w Spółce, która jest właścicielem największej sieci hurtowni w kraju. (264) Powyższe okoliczności prowadzą do następujących wniosków odnośnie do specyfiki rozpatrywanego rynku: − dystrybucja produktów rolnych i spożywczych odbywa się w dużej mierze w małyc h sklepach (zaopatrywanym w znacznym zakresie przez hurtownie Eurocash) oraz tzw. kanale nowoczesnym, w tym sklepach sieci należących do grupy Eurocash (m.in. Delikatesy Centrum – w tym częściowo wcześniej pod marką supermarketów Mila) − Eurocash jest istotn ym nabywcą produktów rolnych i spożywczych nabywców z uwagi na szeroką sieć i rozmieszczenie placówek hurtowych i detalicznych, najsilniejszym podmiotem na rynku hurtowym (27% w hurtowym rynku FMCG w 2018 r. 25 ) (265) Wziąwszy pod uwagę powyżej opisane elementy oc eny stopnia naruszenia przepisów ustawy o przewadze kontraktowej, Prezes UOKiK uznał, że jest on poważny. 24 https://grupaeurocash.pl/o - eurocash/misja - cele - historia , dostęp: 9 lipca 2021 r. 25 https://www.wiadomoscihandlowe.pl/artykul/udzialy - eurocashu - w - hurcie - to - niemal - 30 - proc - jednak - wciaz - dominuja - male - hurt ownie (dostęp: 3 listopada 2021 r.). Strona 58 (266) Na ocenę tę wpływa zarówno sama istota naruszenia (arbitralne powiększanie zysku Eurocash kosztem dochodu dostawców), okoliczności działalności nabywcy (zaplanowana i regularna polityka w zakresie kwestionowanych fikcyjnych usług dodatkowych), jak i specyf ika rynku (silna pozycja Spółki na rynku, zależność dostawców od Eurocash – trudność w szybkim przekierowaniu dostaw). Skutki naruszenia przepisów ustawy (267) Pobieranie przez Eurocash opłat za usługi, które nie były wykonywane na rzecz dostawców, a wyłącznie stanowiły przerzucenie na dostawców kosztów prowadzenia i organizacji sieci franczyzowych, ma przede wszystkim istotny wpływ na sytuację finansową dostawcy danego produktu rolnego lub spożywczego. (268) Dostawcy regulując kwestionowane opłaty posiadali słabszą pozycję konkurencyjną względem innych dostawców, wobec których Eurocash również podejmowa ło czynności wchodzące w skład usług, a którzy nie byli zobowiązywani do ponoszenia za nie opłaty. (269) Podsumowując, w ocenie Prezesa UOKiK, skutki naruszenia przepisów us tawy o przewadze kontraktowej przez Eurocash mają głównie charakter finansowy. Zastosowany mechanizm pobierania kwestionowanych opłat prowadzi do pogorszenia sytuacji gospodarczej dostawców Spółki - kontrahenci Eurocash otrzymują w rzeczywistości (po uwzg lędnieniu opłat za kwestionowane usługi) mniejsze kwoty. Tego typu działanie ma oczywiście dwustronne skutki, a mianowicie: zubożenie dostawców i wzbogacenie Eurocash ich kosztem. (270) W ten sposób, jak ustalono w niniejszym postępowaniu, łączna wysokość opłat za usługi podstawowe ogólno - sieciowe oraz usługi wsparcia sprzedaży uregulowana na rzecz Eurocash i Eurocash Franczyza przez dostawców, wobec których stwierdzono istnienie przewagi kontraktowej Eurocash wyniosła : ……………………….. zł, w tym: − ……………………. zł – wysokość opłat pobranych w 2018 r., − ……………………. zł – wysokość opłat pobranych w 2019 r., − ……………………. zł – wysokość opłat pobranych w 2020 r. (271) Łączna liczba tych dostawców obejmuje 100 podmiot ów . (272) Stosowanie opisanego mechanizmu przez jednego z największ ych hurtowych dystrybutorów żywności doprowadziło do realnego zmniejszenia dochodów producentów produktów rolnych i spożywczych (oraz pośredników w ich obrocie). (273) Wobec powyższego, Prezes UOKiK uznał, iż skutki rynkowe stosowanej przez Eurocash praktyki są poważne. Opisany mechanizm poboru opłat jest szkodliwy dla całego łańcucha dostaw produktów rolnych i spożywczych, gdyż ze względu na swój mechanizm, zasięg i czas trwania skutkuje pogorszeniem sytuacji finansowej dostawców oraz utrwalaniem złych standardó w rynkowych. Wyliczenie kwoty bazowej kary (274) Mając na uwadze długotrwałość stosowania praktyki, poważny stopień naruszenia przepisów ustawy oraz poważne skutki rynkowe praktyki, Prezes UOKiK ustalił kwotę bazową kary na poziomie 0, 6 % obrotu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2020 r., co stanowi kwotę w wysokości 97 461 411,83 zł. Okoliczności łagodzące i obciążające Strona 59 (275) Przy ustalaniu wysokości nakładanej kary pieniężnej, Prezes UOKiK jest zobowiązany brać pod uwagę okoliczności łagodząc e lub obciążające (art. 37 ust. 2 u.p.n.w.p.k.). Zgodnie z art. 37 ust. 3 u.p.n.w.p.k., okolicznościami łagodzącymi w przypadku naruszenia zakazu stosowania praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową, są w szczególności: a) dobrowolne usunięc ie skutków naruszenia, b) zaniechanie z własnej inicjatywy stosowania zakazanej praktyki przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu, c) podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania naruszenia lub usunięcia jego skutków, d) współpr aca z Prezesem Urzędu w toku postępowania, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania. (276) Prezes UOKiK, kalkulując karę pieniężną, nie stwierdził okoliczności łagodzących, które miałyby wpływ na wysokość nakładanej kary pieniężnej . (277) Spółka nie podjęła czynności, które pozwoliłyby na obniżenie kary (dobrowolne usunięcie skutków naruszenia). (278) Ponadto, Eurocash kontynuował w trakcie niniejszego postępowania stosowanie dotychczasowej polityki, co znalazło wyraz w orzeczonym przez Prezesa Urzędu nakazie zaniechania kwestionowanej praktyki. Należy wskazać, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwolił na uznanie, że doszło do zaprzestania przez Eurocash wymagania opłat za usługi podstawowe ogólno - sieciowe oraz usługi wsparcia sprzedaży oraz zwrotu nienależnie pobranych środków pieniężnych. (279) Jeśli zaś chodzi o współpracę Eurocash z Prezesem UOKiK w toku postępowania, należy stwierdzić, iż nie odbiegała od standardowej współpracy, jakiej oczekuje się od każdego przedsiębiorcy w podobnych sprawach prowadzonych przez Prezesa UOKiK. (280) Zgodnie z art. 37 ust. 4 u.p.n.w.p.k. okolicznością obciążając ymi w przypadku naruszenia zakazu stosowania praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową są umyślność naruszenia i dokonanie uprzednio podobnego naruszenia. (281) Prezes UOKiK mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy wykazał umyślność na ruszenia dokonanego przez Eurocash, co zostało szczegółowo uzasadnione powyżej. (282) W związku z tym, Prezes UOKiK uznał, iż w niniejszej sprawie występuje okoliczność obciążająca w postaci umyślności naruszenia dokonanego przez Przedsiębiorcę. (283) Dotychczas Pre zes Urzędu nie wydawał wobec Spółki decyzji w sprawie nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej. Nie zachodzi więc w tym przypadku okoliczność obciążająca w postaci dokonania uprzednio podobnego naruszenia przez Przedsiębiorcę. (284) Mając na uwadze, iż w sprawie zachodzi okoliczność obciążająca w postaci umyślności naruszenia, Prezes UOKiK podwyższył karę o 3 0%, tj. o 29 238 423,55 zł. Po uwzględnieniu okoliczności obciążającej kara pieniężna wyniosła łącznie 126 699 835,38 zł, co stanowi 0,78 % obrotu przedsiębiorcy i 26 % kary maksymalnej. (285) W ten sposób skalkulowaną karę Prezes UOKiK postanowił obniżyć o 4 0 %, tj. o 50 679 934,15 zł. Tak obliczona kara wynosi 76 019 901,23 zł, co stanowi 0,47 % obrotu przedsiębiorcy z 2020 r. oraz 15,60 % kary maksymalnej. Kara pieniężna w tej wysokości jest, w ocenie Strona 60 Prezesa UOKiK, proporcjonalna do wagi i charakteru naruszenia stwierdzonego wobec Eurocash, szczególnie w kontekście korzyści, jakie odniosła Spółka ze stosowanej praktyki. (286) Kara w powyższej wysokości zrealizuje funkcję represyjną, tj. dolegliwość z tytułu stosowania praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową, jak również funkcję prewencji indywidualnej i ogólnej (zniechęcania do podejmowania podobnych naruszeń w przyszłości pr zez tego przedsiębiorcę, jak i innych uczestników rynku, zwłaszcza innych odbiorców produktów rolnych i spożywczych, którzy będą chcieli nieuczciwie wykorzystać swoją przewagę kontraktową wobec swoich dostawców). (287) Zgodnie z art. 38 ust. 1 i 2 u.p.n.w.p.k., karę pieniężną stanowiącą dochód budżetu państwa, należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. (288) Wobec powyższego orz eczono jak w punkcie II sentencji decyzji. III. Koszty postępowania (289) Stosownie do art. 77 ust. 1 u.o.k.i.k. w zw. z art. 15 u.p.n.w.p.k ., jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ww. ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art. 80 u.o.k.i.k. w zw. z art. 15 u.p.n.w.p.k., Prezes Ur zędu rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. Ponadto, w świetle art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., po z. 735 ze zm.), w związku z art. 24 ust. 1 u.p.n.w.p.k., d o kosztów postępowania zalicza się m.in. koszty doręczenia stronom pism urzędowych; jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej ustali w drodze postanowienia wysokość kosztów pos tępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia . (290) W punkcie I sentencji niniejszej decyzji organ ochrony konkurencji i konsumentów w wyniku przeprowadzonego postępowania w sprawie praktyk nieuczciwie wykorzystujących pr zewagę kontraktową stwierdził naruszenie przez Eurocash przepisów ustawy (art. 6 u.p.n.w.p.k.). Spełniona została zatem przesłanka wynikająca z art. 77 ust. 1 u.o.k.i.k. w zw. z art. 15 u.p.n.w.p.k., pozwalająca na obciążenie tego przedsiębiorcy kosztami przeprowadzonego postępowania, którymi są dla Prezesa Urzędu wydatki związane korespondencją prowadzoną w toku niniejszego postępowania. Koszty korespondencji w niniejszym postępowaniu wynosiły 178,50 zł. Koszty niniejszego postępowania określone w pkt II I rozstrzygnięcia niniejszej decyzji Spółka obowiązana jest wpłacić w terminie 14 dni od uprawomocnienia się niniejszej decyzji, na rachunek bankowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów NBP o/o Warszawa nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. (291) W tym stani e rzeczy należało orzec, jak w pkt III sentencji decyzji. Pouczenie (292) Na podstawie art. 29 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi , w związku z art. 81 ust. 2, 3, 4 ustawy o och ronie konkurencji i konsumentów i art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 - Kodeks postępowania cywilnego (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1575 ze zm.) od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konku rencji Strona 61 i Konsumentów za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia. (293) W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie III niniejszej decyzji, na podstawie art. 264 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, w związku z art. 24 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu pr zewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi, jak również stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów, w związku z art. 29 zd. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w ob rocie produktami rolnymi i spożywczymi i art. 479 32 Kodeksu postępowania cywilnego, stronie przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodniowym od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośr ednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy . (294) Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 9 w związku z art. 32 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 755 ze zm.) odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podlega opłacie stałej w kwocie 1.000 zł , natomiast zażalenie na postanowienie Prezesa Urzędu Ochrony Kon kurencji i Konsumentów opłacie stałej w kwocie 500 zł. (295) Zgodnie z art. 103 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych Sąd może przyznać zwolnienie od kosztów sądowych osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej niebędącej osobą prawną, której ustawa p rzyznaje zdolność prawną, jeżeli wykazała, że nie ma dostatecznych środków na ich uiszczenie. Zgodnie z art. 105 ust. 1 i ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, wniosek o przyznanie zwolnienia od kosztów sądowych należy zgłosić na piśmie lub ustnie do protokołu w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. (296) Stosownie do treści art. 117 § 1 , § 3 i § 4 zd. 1 Kodeksu postępowania cywilnego strona zwolniona przez sąd od kosztów sądowych w całości lub części, może domagać się us tanowienia adwokata lub radcy prawnego. Osoba prawna lub inna jednostka organizacyjna, której ustawa przyznaje zdolność sądową, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli wykaże, że nie ma dostatecznych środków na poniesienie kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego. Wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego strona zgłasza wraz z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądowych lub osobno, na piśmie lub ustnie do protokołu, w są dzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Otrzymują: Eurocash S.A. reprezentowana przez ………………………………… ……………………………………………… Strona 62 …………………………………………….. ……………………………………… ………………… ………………………….