RBG-37/2012

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47,85-034 Bydgoszcz Tel. 52 345-56-44, Fax 52 345-56-17 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 31grudnia 2012r. Znak: RBG-61-22/12/KL DECYZJA NR RBG -37/2012 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tejże ustawy – po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wszczętego z urzędu przeciwko Media Contact Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania Media Contact Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, polegające na: 1. zamieszczeniu we wzorcu umowy Regulamin konkursu „Twoja Wygrana” nieprawdziwych informacji dotyczą cych warunków wyłonienia zwycięzcy w przedmiotowym konkursie poprzez wskazanie, iż jego zwycięzcą będzie konsument, który w czasie ustalonym przez przedsiębiorcę prześle na ostatnie pytanie konkursowe najciekawszą, najbardziej oryginalną i kreatywną odpowiedź, gdy w rzeczywistości zwycięzcą zostawała osoba, która najszybciej przesłała prawidłową odpowiedź zwrotną poprzez SMS na ostatnie zadane przez przedsiębiorcę pytanie, co wprowadza konsumentów w błąd w zakresie warunków wyłaniania zwycięzcy, które to działanie wyczerpuje znamiona nieuczciwej praktyki rynkowej, o której mowa w art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w związku z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206), co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 3 stycznia 2012 r. 2 . formułowaniu treści wiadomości SMS kierowanych do konsumentów w ramach konkursu „Twoja Wygrana” w sposób sugerujący pewność wygranej, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 9 pkt 8 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206); co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie 2 konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 31 grudnia 2011 r. 3. stosowaniu we wzorcu umowy Regulamin konkursu „Twoja Wygrana” – przy zawarciu umowy z konsumentem za pomocą środków porozumiewania się na odległość – postanowień, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.), których treść jest następująca: A. „Wszelkie reklamacje dotyczące sposobu przeprowadzenia Konkursie uczestnicy winni zgłaszać na piśmie w czasie trwania Konkursie, jednakże nie później niż w terminie 7 dnia od dnia wydania nagrody. O zachowaniu tego terminu decyduje data stempla pocztowego. Reklamacje złożone po tym terminie nie będą rozpatrywane.” (pkt 8 ppkt 1 Regulaminu); B . „W przedmiocie reklamacji ostateczna i wiążąca jest decyzja Organizatora.” (pkt 8 ppkt 4 Regulaminu); C. „Wszelkie ewentualne spory wynikłe z udziału w Konkursie rozpatrywane będą przez sąd powszechny właściwy miejscowo dla siedziby Organizatora Konkursu.” (pkt 10 ppkt 4 Regulaminu); co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 31 grudnia 2011 r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tejże ustawy po przeprowadzeniu postępowania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nakłada się na Media Contact Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej karę pieniężną w wysokości: 1. 6.111 zł (słownie: sześć tysięcy sto jedenaście złotych), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), w zakresie opisanym w punkcie I.1 sentencji niniejszej decyzji; 2. 1.630 zł (słownie: jeden tysiąc sześćset trzydzieści złotych), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), w zakresie opisanym w punkcie I.2 sentencji niniejszej decyzji; 3 2. 2.037 zł (słownie: dwa tysiące trzydzieści siedem złotych), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), w zakresie opisanym w punkcie I.3 sentencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 77 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) w związku z art. 80 tej ustawy oraz stosownie do art. 33 ust. 6 ww. ustawy, a także na podstawie art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w związku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – obciąża się Media Contact Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej kosztami opisanego w punkcie I sentencji postępowania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w kwocie 16,95 zł (słownie: szesnaście złotych 95/100) i zobowiązuje się Media Contact Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej do ich zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. UZASADNIENIE Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK lub organ ochrony konsumentów ) przeprowadził postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów przez Teleaudio Sp. z o.o. w związku z otrzymywaniem przez konsumentów krótkich wiadomości tekstowych z numeru 7243 o treściach, które mogą naruszać zbiorowe interesy konsumentów oraz stanowić nieuczciwą praktykę rynkową. W toku postępowania wyjaśniającego Prezes UOKiK ustalił, iż podmiotem przesyłającym wiadomość SMS na wskazany numer w zawiadomieniu złożonym przez konsumenta – jest spółka Media Contact Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: Spółka , przedsiębiorca lub Media Contact ). Powyższe informacje zostały przekazane przez Teleaudio Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który jest podmiotem zarządzającym numeracją premium rate i na podstawie odrębnej umowy wydzierżawił przedsiębiorcy numer 7243 w zakresie określonym w tejże umowie. W związku z powyższym Media Contact został wezwany do przedłożenia obowiązującego Regulaminu konkursu „Twoja Wygrana” (dalej: Regulamin ), a także wyjaśnienia innych wątpliwości powstałych w związku z organizowaniem konkursu „Twoja Wygrana” – dalej również: Konkurs . Spółka w toku postępowania wyjaśniającego w piśmie z dnia 15 grudnia 2011 r. oświadczyła, iż jest organizatorem przedmiotowego Konkursu, który nie jest loterią audioteksową, a jedynie formą zabawy. Zaproszenia do udziału w przedmiotowej zabawie były wysyłane zgodnie z formatem regulaminu innych serwisów przedsiębiorcy. System automatycznie wysyłał prośbę o akceptację wejścia do grupy uczestników, ponieważ tak została sformułowana zasada danego serwisu. Zadaniem osoby mającej zamiar wziąć udział 4 w konkursie było odesłanie akceptacji lub zgody. W tym celu została wysłana przez system wiadomość SMS, a następnie system oczekiwał odpowiedniej treści wiadomości zwrotnej od osoby biorącej udział w Konkursie (dalej: Uczestnik). Natomiast – zgodnie wyjaśnieniami Spółki - w dalszym etapie zostaje przesłane do Uczestników pytanie konkursowe polegające na zaproponowaniu najciekawszej odpowiedzi. Komisja konkursowa dokonuje wyboru najciekawszej odpowiedzi i przyznaje nagrodę. W piśmie z dnia 15 lutego 2012 r. przedsiębiorca poinformował, że o przyznaniu nagrody decydowała prawidłowość odpowiedzi oraz najkrótszy czas jej udzielenia od czasu przesłania pytania konkursowego. O zachowaniu tych kryteriów decydowała komisja konkursowa powołana przez Media Contact. W korespondencji z dnia 29 marca 2012 r. przedsiębiorca wskazał, iż zapis w Regulaminie o treści „ Laureatem nagrody głównej zostanie osoba, której czas odpowiedzi na wszystkie zadane pytania konkursowe zostanie wskazany jako prawidłowy a hasło ocenione przez komisję jako najciekawsze ” został podany błędnie i nie miał zastosowania jako decydujący. Mając powyższe na uwadze – postanowieniem Nr RBG-201/2012 z dnia 5 października 2012 r. – Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez Media Contact Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, polegających na: 1. A . zamieszczeniu we wzorcu umowy Regulamin konkursu „Twoja Wygrana” nieprawdziwych informacji dotyczących warunków wyłonienia zwycięzcy w przedmiotowym konkursie poprzez wskazanie, iż jego zwycięzcą będzie konsument, który w czasie ustalonym przez przedsiębiorcę prześle na ostatnie pytanie konkursowe najciekawszą, najbardziej oryginalną i kreatywną odpowiedź, gdy w rzeczywistości zwycięzcą zostawała osoba, która najszybciej przesłała prawidłową odpowiedź zwrotną poprzez SMS na ostatnie zadane przez przedsiębiorcę pytanie, co może wprowadzać konsumentów w błąd w zakresie warunków wyłaniania zwycięzcy, które to działanie może wyczerpywać znamiona nieuczciwej praktyki rynkowej, o której mowa w art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w związku z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206); B . formułowaniu treści wiadomości SMS kierowanych do konsumentów w ramach konkursu „Twoja Wygrana” w sposób sugerujący pewność wygranej, co może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową o której mowa w art. 9 pkt 8 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206); co może stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów; 2. stosowaniu we wzorcu umowy Regulamin konkursu „Twoja Wygrana” – przy zawarciu umowy z konsumentem za pomocą środków porozumiewania się na odległość – postanowień, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. – 5 Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.), których treść jest następująca: A. „Wszelkie reklamacje dotyczące sposobu przeprowadzenia Konkursie uczestnicy winni zgłaszać na piśmie w czasie trwania Konkursie, jednakże nie później niż w terminie 7 dnia od dnia wydania nagrody. O zachowaniu tego terminu decyduje data stempla pocztowego. Reklamacje złożone po tym terminie nie będą rozpatrywane.” (pkt 8 ppkt 1 Regulaminu); B . „W przedmiocie reklamacji ostateczna i wiążąca jest decyzja Organizatora.” (pkt 8 ppkt 4 Regulaminu); D. „Wszelkie ewentualne spory wynikłe z udziału w Konkursie rozpatrywane będą przez sąd powszechny właściwy miejscowo dla siedziby Organizatora Konkursu.” (pkt 10 ust. ppkt 4 Regulaminu); co może stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W toku niniejszego postępowania Prezes UOKiK pismem z dnia 5 października 2012 r. wezwał przedsiębiorcę do ustosunkowania się do przedstawionych zarzutów. Pismem z dnia 24 października 2012 r. Spółka - działając przy pomocy zawodowego pełnomocnika – odniosła się do wskazanych w postanowieniu zarzutów. W pierwszej kolejności Media Contact podkreślił, iż Prezes UOKiK błędnie przyjął, że regulamin konkursu „Twoja Wygrana” stanowi wzorzec umowy. Jak bowiem wynika z wcześniejszych wyjaśnień w toku postępowania wyjaśniającego, zasada rywalizacji polega na jak najszybszym działaniu, tym samym należałoby stwierdzić, iż dokument ten określa zasady zobowiązania, o którym mowa w art. 919 – 921 k.c. (przyrzeczenie publiczne). W ocenie Spółki „ przyrzeczenie nagrody za wykonanie określonej czynności lub oznaczonego działania jest oświadczeniem woli 1 ”. Ogłoszenie przyrzeczenia jest publiczne, gdy pozwala oświadczeniu woli dotrzeć do nieograniczonej liczby nieoznaczonych osób, w tym za pomocą Internetu. Ponadto przedsiębiorca w wskazał, iż „postanowienie przyrzeczenia, które określają warunki konkursu, nazywa się w praktyce powszechnie regulaminem konkursu 2 ” i zdaniem Spółki, autor powyższego cytatu podnosi dalej, że przyrzeczenie publiczne jest oświadczeniem woli nieskładnym innej osobie, co różni go od wszelkiego rodzaju umów, do których mają zastosowanie klauzule abuzywne. W ocenie Media Contact powyższe argumenty wskazują za ujmowaniem przyrzeczenia publicznego jako jednostronnej czynności prawnej zobowiązującej do uiszczenia nagrody w razie ziszczenia się określonych warunków (teoria policytacyjna). Przyjmując nawet konkurencyjną konstrukcję umowną konkursu należałoby przyjąć – zdaniem przedsiębiorcy – 1 K. Zawada, Prawo zobowiązań – część szczegółowa Tom 8 pod. red. Prof. Panowicz – Lipskiej , Warszawa 2011, s. 906. 2 K. Zawada, ibidem s. 910. 6 że przyrzekający zawiera umowę z każdym uczestnikiem konkursu, a znaczenie tej umowy sprowadzałoby się tylko do tego, że stanowiłaby ona wyraz zgody uczestnika na ewentualne przyznanie mu nagrody. Po wtóre konstrukcja przyrzeczenia nagrody konkursowej nie powinna być inna, jak konstrukcja przyrzeczenia publicznego zwykłego. Przyrzeczenie nagrody konkursowej w ujęciu kodeksu cywilnego jest podtypem przyrzeczenia publicznego, podlegającym, z zastrzeżeniem wyjątków podyktowanych jego cechami szczególnymi, takiej samej regulacji jak przyrzeczenie zwykłe. W ocenie Spółki pogląd ten koresponduje ze stanowiskiem prezentowanym przez Sąd Najwyższy, zgodnie z którym „ przyrzeczenie publiczne w rozumieniu art. 919§1 kc jest uczynione publiczne przyrzeczenie nagrody za określone zachowanie się 3 . Ponadto przedsiębiorca wskazał – w zakresie definiowania przeciętnego konsumenta na potrzeby niniejszego postępowania - że adresatem konkursu „Twoja Wygrana” byli użytkownicy telefonów komórkowych, posługujący się tym sprzętem również do wysyłania wiadomości SMS. Mając na względzie treść pytania konkursowego dotyczącego zwycięzcy w rywalizacji sportowej w zakresie wyścigów samochodowych należy zawęzić krąg osób, które próbowały udzielić odpowiedzi na pytanie konkursowe do osób interesujących się tego rodzaju sportem, albowiem nie można założyć, iż uczestnik miał możliwość w chwili otrzymania pytania sprawdzenia odpowiedzi w Internecie. Z uwagi na treść pytania większym prawdopodobieństwem było udzielenie poprawnej odpowiedzi przez mężczyznę niż kobietę oraz, że raczej będzie to osoba młodsza niż starsza. Mając na uwadze tak określony krąg potencjalnych adresatów konkursu – w ocenie Spółki - należałoby im przypisać wyższe niż średnie, definiowane dla przeciętnego konsumenta cechy związane z udziałem w konkursie. Dodatkowo przedsiębiorca oświadczył, iż podczas prowadzenia konkursu oraz po jego zakończeniu nie została złożona jakakolwiek reklamacja, co świadczy o tym, że żaden z uczestników konkursu nie miał wątpliwości odnośnie treści regulaminu. Przedsiębiorca wywiódł, iż „ przeciętny konsument jest osobą dojrzałą i krytyczną, która posiada określony zasób informacji o otaczającej go rzeczywistości i potrafi go wykorzystać dokonując analizy przekazów rynkowych. jednakże poziom nasilenia powyższych cech u przeciętnego odbiorcy zależy od rynku, na którym stosowana jest dana praktyka ” 4 , a w przedmiotowej sprawie krąg osób miałby zamykać się do użytkowników telefonów komórkowych wysyłających wiadomości SMS interesujący się sportem, a więc osób o pewnym obyciu życiowym. W dalszej części pisma Spółka zauważyła, iż art. 2 pkt 3 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym zawiera definicję praktyk, które odwołują się do pojęcia „produktu”, przez który należy rozumieć każdy towar lub usługę, w tym nieruchomość, prawa i obowiązki wynikające ze stosunków cywilnoprawnych. Mając na względzie takie sformułowanie przepisów - w ocenie przedsiębiorcy - nie jest możliwe wskazanie w przedmiotowej sprawie co to jest produkt. Brak jest bowiem w przypadku regulaminu konkursu towaru określonego jako przedmiot materialny lub usługa. Trudno również – zdaniem Media Contact – określić, jakie prawa i obowiązki wynikające ze stosunków cywilnoprawnych mogłyby stanowić produkt w omawianych okolicznościach. W związku z tym należy poddać pod wątpliwość kognicję ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym z uwagi na niemożność stwierdzenia istnienia jednego z elementów definicji praktyki rynkowej. 3 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 września 2002 r., sygn. akt IV CKN 1274/10. 4 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 grudnia 2003 r., sygn. akt I CK 358/02. 7 Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt I.1 Spółka podtrzymała wyjaśnienia złożone we wcześniejszych pismach oraz zauważyła, iż konkurs ten zakończył się wiele miesięcy temu i nie złożono w jego toku oraz po jego zakończeniu żadnej reklamacji. Jak najszybsze przesłanie prawidłowej odpowiedzi jest formą rozstrzygnięcia rywalizacji konkursowej w sposób korzystniejszy dla konsumenta od dokonania przez organizatora w istocie subiektywnej i arbitralnej oceny ewentualnej odpowiedzi na pytanie, albowiem podnoszone przez Prezesa UOKiK ewentualne indywidualne zdolności uczestników w zakresie kreatywności mogły nie znaleźć uznania, co uprawdopodobniłoby składanie reklamacji. To właśnie poprawność udzielenia odpowiedzi na pytanie, obiektywnie weryfikowalna, oraz czas jej udzielenia umożliwia weryfikację osoby zwycięzcy. Tym samym formuła przyjęta przez Spółkę jest korzystniejsza dla konsumenta, wymaga jedynie szybkości działania i wiedzy merytorycznej. W zakresie kolejnego zarzutu – zdaniem przedsiębiorcy - Prezes UOKiK dokonał wybiórczej interpretacji wysyłanych przez Spółkę wiadomości SMS, pomijając słowo „ wygraj ” oraz informację, gdzie znajduje się regulamin konkursu, z którym – przeciętny, ostrożny, dojrzały i krytyczny konsument – może się zapoznać. Wyraz „ wygraj ” sugeruje – co zdaniem Media Contact wydaje się być zgodne z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego – iż uczestnik konkursu będzie uczestniczył w jakiejś rywalizacji, być może z innymi osobami. Dyskusyjne również – w ocenie Spółki - pozostają wnioski związane z kwestią interpretacji zapisu „ masz gwarancję wypłaty ”, skoro słusznie stwierdzono, że organizator gwarantował wypłatę kwoty 25 tys. zł, która istotnie miała miejsce na rzecz zwycięzcy. Tak samo mało spójna – zdaniem przedsiębiorcy – wydaje się analiza drugiej wiadomości SMS wysłanej przez organizatora „ od wygranej dzielą cie sekundy ”, albowiem skoro konkurs trwał przez jakiś dłuższy okres czasu i do uzyskania była jedna nagroda pieniężna niezgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz pozostające w opozycji do uważnego i ostrożnego, dojrzałego i krytycznego konsumenta jest uznanie, iż po wysłaniu wiadomości SMS o treści „ Zgoda ”, konsument otrzyma informację o wygranej skoro nadal nie wziął udziału w żadnej rywalizacji. Jak wskazała Spółka, poza skojarzeniem Prezesa UOKiK znalazła się literalna wykładnia kwestionowanego sformułowania, iż również szybkość udzielenia odpowiedzi wpływa na możliwość uzyskania nagrody. W ocenie przedsiębiorcy argumenty, iż „ konsument nie miał świadomości, iż nie jest jedyną osobą do której kierowany jest przepis ” pozostaje w rażącej sprzeczności z definicją przeciętnego konsumenta jako osoby uważnej, ostrożnej, dojrzałej i krytycznej. Jak wskazuje Spółka, również zbyt daleko idąca jest interpretacja słowa „ Gratuluję! ”, albowiem gratulacje można złożyć również z uwagi na podjęcie jakiejś decyzji w tym przypadku akceptacji udziału w rywalizacji konkursowej. Zgodnie ze stanowiskiem M. Sieradzkiej z komentarza do ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym zwrot „ Wygrałeś… ” jest używany, gdy w rzeczywistości jej uzyskanie wymaga podjęcia innych dodatkowych czynności. Taki zwrot był nietożsamy z wiadomościami SMS wysyłanymi w ramach konkursu. Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt I.3.A., przedsiębiorca wskazał, że klauzula wpisana do rejestru postanowień niedozwolonych i zapis znajdujący się w regulaminie konkursu nie są tożsame, ani nawet podobne, choć dotyczą tej samej tematyki. Spółka zwraca uwagę, iż zapis ten nie dotyczy tylko reklamacji, ale ma związek ze wszystkimi ewentualnymi roszczeniami związanymi z udziałem w konkursie, tj. uzależnienie od złożenia reklamacji ich dochodzenie, natomiast kwestionowany zapis dotyczy tylko reklamacji, a nie innych roszczeń. Po wtóre – jak podkreśla Media Contact – zakwestionowany przez Sad zapis dotyczy składania reklamacji w ciągu 7 dni od zdarzenia stanowiących ich podstawę do określonego terminu, 8 natomiast okres składania reklamacji dotyczących konkursu „Twoja Wygrana” kończy data wydania nagrody, czyli ograniczony zakończeniem tego konkursu, co wydaje się logiczne i celowe i jest znacznie korzystniejsze niż treść klauzuli znajdującej się w rejestrze. Podobnie sprawa się przedstawia w drugiej klauzuli, która zakreśla analogiczne ramy czasowe na reakcję konsumenta – czas od daty zaistnienia okoliczności. Przedsiębiorca zwraca przy tym uwagę, że przedmiotowa promocja organizowana była przez bank. Spółka podnosi również, iż w zakresie argumentów dotyczących krótkiego okresu na zgłoszenie reklamacji, analogiczne zapisy dotyczące rozpatrywania reklamacji są obligatoryjnym składnikiem regulaminu loterii promocyjnych prowadzonych na podstawie decyzji właściwego miejscowo Dyrektora Izby Celnej. Treść tego regulaminu podlega kontroli tegoż organu pod względem nie tylko przepisów ustawy o grach hazardowych, ale powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Przy ocenie zarzutów przedstawionych w pkt I.3.B. sentencji niniejszej decyzji, przedsiębiorca zauważył, iż stanowisko Prezesa UOKiK jest zbyt daleko idące, gdyż klauzula wpisana do rejestru nie jest tożsama z kwestionowanym zapisem, ponieważ postanowienie znajdujące się w rejestrze ma szerszy zakres. Przedsiębiorca przywołał również inny wyrok SOKiK, w którym zostało oddalone powództwo o klauzulę „ Decyzja komisji co do reklamacji jest ostateczna ” z argumentacją, iż: „ jego treść nie koreluje z (…) kryteriami abuzywności. W istocie nie wiadomo w jaki negatywny sposób wypływa on na zakres praw i obowiązków (…) Sąd (…) nie znalazł hipotetycznego stanu faktycznego, który nadawałby kwestionowanej klauzuli cechy postanowienia kształtującego prawa i obowiązki, a w konsekwencji potencjalne postanowienia umowy. (…) Niezależnie od tego, czy przedmiotowy zapis wprowadza konsumentów w błąd, czego Sąd na gruncie niniejszej sprawy nie dostrzega, stwierdzić należy, żę ta sfera może być poddana analizie w kontekście wad oświadczenia woli, nie może zaś stanowić podstawy do uznania danego zapisu (…) jako niedozwolonego postanowienia (…). 5 ” Przedsiębiorca nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym braku możliwości wyłączenia właściwości sądu dla siedziby Media Contact. W ocenie Spółki w przytoczonych wyrokach Prezesa UOKiK mowa jest bowiem o umowach, a nie o przyrzeczeniu publicznym. Ponadto zapis – jak zauważył przedsiębiorca – nie dotyczy tylko sądów powszechnych. Po wtóre krąg potencjalnych uczestników konkursu nie obejmuje tylko abonentów zamieszkałych na terenie Polski. Po trzecie nie została naruszona właściwość wyłączna wynikająca z przepisów kodeksu postępowania cywilnego. Spółka przy formułowaniu tego postanowienia uwzględniła kwestie celowościowe w przypadku większej ilości roszczeń kierowanych do sądów na terenie całego kraju, co w skrajnych przypadkach może doprowadzić do braku jednolitości w orzecznictwie. Przedsiębiorca wraz z wyjaśnieniami przedłożył deklarację CIT-8 za rok 2011 r. potwierdzającą osiągnięty dochód. Ponadto Spółka wskazała, iż 90% przychodu generuje prowadzone call center dla branży ubezpieczeniowej oraz usług turystycznych. Osiągnięty przychód z przedmiotowego konkursu był minimalny lub nie było go wcale, mając na względzie wysokość nagrody i liczbę zgłoszeń. Powyższe okoliczności w ocenie przedsiębiorcy wskazują za przyjęciem, iż nie miały miejsca praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów, ewentualnie miały one charakter minimalny, o znikomej szkodliwości dla konsumenta. 5 Wyrok SOKiK z dnia 23 lipca 2012 r. sygn. akt XVII Amc 5919/11. 9 Prezes UOKiK zawiadomił Media Contact o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy (pismo z dnia 18 grudnia 2012 r.). Przedsiębiorca pismem z dnia 21 grudnia 2012 r. podtrzymał stanowisko zaprezentowane w toku postępowania. Prezes UOKiK ustalił następujący stan faktyczny: Na podstawie zebranych w toku postępowania dokumentów organ ochrony konsumentów ustalił, iż Media Contact Sp. z o.o. jest wpisany do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000293982, prowadzonego przez Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach, Wydział VIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego. Przedmiotami działalności Spółki są m.in. centra telefoniczne (call-center), pozostała działalność usługowa, czy też działalność związana z reklamą. W związku z prowadzoną działalnością Spółka jest organizatorem różnego rodzaju usług rozrywkowych (czaty rozrywkowe, astronomiczne) czy też konkursów, w tym Konkurs „Twoja Wygrana” prowadzonego od 1 lipca 2011 r. do 31 grudnia 2011 r. Kolejna edycja pod taką samą nazwą prowadzona jest od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2012 r. W ramach pierwszego z konkursów przedsiębiorca przesyłał do konsumentów wiadomości SMS zachęcające do udziału w zabawie o treści: „Uzgodnione 25.000 zł przygotowane do odbioru! Masz gwarancje wypłaty! Potrzebna Twoja akceptacja Odp akceptuje na 7243 i wygraj 25.000 z ł 2,46 z Vat regulaminy.net”. „Gratuluje! Od wygranej dziela cie sekundy!!! Pot rzebujemy Twojej Zgody! Prosimy o odesłanie SMS o treści ZGODA na 7243 (2,46zVat) od tego zleży czy otrzymasz 25.000zl!” Konsument, który odesłał zwrotną wiadomość w terminie organizowania konkursu brał udział w Konkursie, którego wyłonienie zwycięzcy nastąpiło 3 stycznia 2012 r. (dotyczy edycji „Twoja Wygrana” w 2011 roku). Regulamin konkursu dostępny był na www.regulaminy.net. Zasady uczestnictwa w konkursie były następujące (zacytowano w oryginalnym brzmieniu): „ Zadaniem uczestnika jest potwierdzenie udziału w konkursie w odpowiedzi na przesłane SMS-y i następnie udzielenie prawidłowej odpowiedzi na zadane kolejno zadane pytania konkursowe oraz skonstruowanie najciekawszej odpowiedzi na ostatnie pytanie w sposób, który po ocenie komisji konkursowej zostanie ocenione jako najciekawsze .” (pkt 3 ppkt 2 Regulaminu konkursu Twoja wygrana) „ Czas liczony będzie od momentu wysłania SMS-a z pytaniem do czasu otrzymania prawidłowej odpowiedzi na ostatnie pytanie konkursowe z zastrzeżeniem, że Uczestnicy muszą dokonać wszystkich zadań w czasie określonym w ust. 1 niniejszego rozdziału. Laureatem nagrody głównej zostanie osoba, której czas odpowiedz na wszystkie zadane pytania konkursowe zostanie wskazany jako prawidłowym odpowiedzi prawidłowe a hasło ocenione przez komisję konkursową jako najciekawsze. ” (pkt 3 ppkt 5 Regulaminu konkursu Twoja wygrana) Zasady wyłonienia zwycięzcy zgodnie z Regulaminem były następujące: 10 „ Wyłonienie zwycięscy nagrody głównej nastąpi, przez komisję konkursową powołaną przez Organizatora konkursu .” ( pkt 5 ppkt 2 Regulaminu konkursu Twoja wygrana) „W wyłonieniu nagrody biorą udział wszystkie zgłoszenia przesłane w ciągu trwania konkursu. Jeżeli po weryfikacji wszystkich zgłoszeń i sprawdzeniu prawidłowości czas odpowiedzi na wszystkie zadane pytania konkursowe ich prawidłowość i najbardziej ciekawą treść .” (pkt 5 ppkt 3 Regulaminu konkursu Twoja wygrana) „Uczestnik dokonując zgłoszenia poprzez SMS, zobowiązuje się do przesyłania odpowiedzi na kolejno zadawane pytania. Prawidłowo udzielone odpowiedzi i ich czas odnotowywany przez centralny system a następnie najbardziej ciekawa, oryginalna, kreatywna odpowiedź na ostatnie pytanie to kryteria brane pod uwagę przy wyłonieniu zwycięzcy.” (pkt 5 ppkt 4 Regulaminu konkursu Twoja wygrana) W ramach konkursu Twoja Wygrana w 2011 r. wysłano ok. 20 tys. zaproszeń. W konkursie wzięło udział 4521 konsumentów, którzy wyrazili zgodę na uczestnictwo, 774 osób przesłało odpowiedź na finałowe pytanie, z czego jedynie 328 było prawidłowych. Zwycięzcą została osoba, która najszybciej odpowiedziała na zadane pytanie finałowe o treści: Jak nazywa się polski kierowca który zajął 3 miejsce w klasyfikacji ogólnej wyścigów Porsche Supercup? Prawidłowa odpowiedź brzmiała: Kuba Giermaziak i została udzielona 3 stycznia 2012 r. o godz. 19.00. Kontakt z nagrodzonym uczestnikiem został nawiązany 4 stycznia 2012 r. o godzinie 10.00 i zaprotokołowany przez komisję konkursową. W Regulaminie znajdowały się również następujące postanowienia: „Wszelkie reklamacje dotyczące sposobu przeprowadzenia Konkursie uczestnicy winni zgłaszać na piśmie w czasie trwania Konkursie, jednakże nie później niż w terminie 7 dnia od dnia wydania nagrody. O zachowaniu tego terminu decyduje data stempla pocztowego. Reklamacje złożone po tym terminie nie będą rozpatrywane.” (pkt 8 ppkt 1 Regulaminu); „ W przedmiocie reklamacji ostateczna i wiążąca jest decyzja Organizatora.” (pkt 8 ppkt 4 Regulaminu); „Wszelkie ewentualne spory wynikłe z udziału w Konkursie rozpatrywane będą przez sąd powszechny właściwy miejscowo dla siedziby Organizatora Konkursu.” (pkt 10 ppkt 4 Regulaminu); Praktyka określona w zarzucie pkt I.1. ustała w dniu 3 stycznia 2012 r. w związku zadaniem finałowego pytania i następnie wyłonieniem zwycięzcy konkursu „Twoja Wygrana” edycja 2011 r. Natomiast praktyka określona w pkt I.2. ustała wraz z końcem roku (tj. 31 grudnia 2011 r.) w związku z zakończeniem konkursu Twoja Wygrana edycja 2011 r. Zaniechanie w tej dacie stosowania powyższej praktyki wraz z końcem roku potwierdził również przedsiębiorca. Ustała również praktyka określona w zarzucie dotyczących stosowania postanowień tożsamych z klauzulami wpisanymi do rejestru, Spółka zaprzestała ich stosowania wraz z zakończeniem Konkursu tj. w dniu 31 grudnia 2011 r. Nowy konkurs został oparty na nowym 11 Regulaminie, w którym nie znajdowały się klauzule zakwestionowane w niniejszym postępowaniu. Prezes UOKiK ustalił nadto, iż Spółka osiągnęła w 2011 r. przychód w wysokości 4.243.892,61 zł. Zdecydowaną większość, bo aż 90% przychodu, generuje prowadzone przez przedsiębiorcę call-center dla branży ubezpieczeniowej i turystycznej. Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes UOKiK zważył, co następuje: Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) – dalej: u.o.k.i.k. - jest uprzednie zbadanie przez organ ochrony konsumentów, czy w danej sprawie zagrożony został interes publicznoprawny. Stwierdzenie, że to nastąpiło, pozwala na realizację celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Zdaniem organu ochrony konsumentów, rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy są lub będą klientami skarżonego przedsiębiorcy. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez Prezesa UOKiK działań przewidzianych w u.o.k.i.k. I. Przepis art. 24 ust. 1 tejże ustawy stanowi, iż „Zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. ”, natomiast art. 24 ust. 2 określa, iż „Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: 1) stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego; 2) naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji; 3) nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji”. Oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z praktyką określoną w wyżej wymienionym przepisie należy dokonać na podstawie ustalenia łącznego spełnienia trzech przesłanek, którymi są: - działania przedsiębiorcy, - bezprawność tych działań, - naruszenie zbiorowego interesu konsumentów. Działanie przedsiębiorcy Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ilekroć w ustawie tej jest mowa o przedsiębiorcy, pojmuje się przez to w pierwszej kolejności przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447 ze zm.). Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 tej ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Przepis art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, 12 handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Mając powyższe na uwadze uznać należy, iż Spółka - prowadząc działalność gospodarczą jako osoba prawna - jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.o.k.i.k. Tym samym jej działania mogą podlegać ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Bezprawność działań i naruszenie zbiorowych interesów konsumentów Ad. 1 i 2 W świetle przepisu art. 24 u.o.k.i.k. przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności poprzez stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych (art. 24 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k.) Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) – dalej: u.p.n.p.r. , stosowana przez przedsiębiorcę względem konsumentów praktyka rynkowa jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Art. 4 ust. 2 u.p.n.p.r. zawiera otwarty katalog nieuczciwych praktyk rynkowych, wyróżniając m.in. praktyki rynkowe wprowadzające w błąd oraz agresywne praktyki rynkowe. Poprzez pojęcie praktyki rynkowej należy rozumieć każde działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informację handlową, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta (vide art. 2 pkt 4 u.p.n.p.r.). Niemniej produkt w rozumieniu powyższej definicji należy rozumieć szeroko, jako każdy towar lub usługę, w tym nieruchomości, prawa i obowiązki wynikające ze stosunków cywilnoprawnych (vide art. 2 pkt 3 u.p.n.p.r.). W doktrynie słusznie się podkreśla, iż jest to jakiekolwiek dobro materialne i niematerialne oferowane konsumentowi 6 . Pojęcie to podlega wykładni dynamicznej, a więc nadążającej za zmianami technologicznymi i zagrożeniami interesu konsumentów z nimi związanymi 7 . W niniejszej sprawie „produkt” należy interpretować szeroko - jako usługę polegającą na udziale w zabawie organizowanej przez przedsiębiorcę, w której to konsumenci rywalizują pomiędzy sobą o główną nagrodę. Pośrednio takim produktem może być również ewentualna, przyszła i niepewna nagroda konkursowa w wysokości 25 tys. zł. Bezzasadne w tym zakresie wydają się rozważania Spółki, iż w zakresie niniejszego postępowania na podstawie regulaminu konkursu nie mamy do czynienia z żadnym produktem określanym jako przedmiot materialny, czy też usługę. Wskazać bowiem należy, iż przekaz kierowany do konsumentów, ma na celu zachęcanie ich do udziału w konkursie, którego celem jest zdobycie głównej nagrody. Każdy przedsiębiorca może dopuścić się stosowania nieuczciwej praktyki rynkowej zarówno w formie działania, jak również może ona wynikać z zaniechania konkretnego podmiotu. 6 A. Michalak, Przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym , Warszawa 2008, s. 37 7 R. Stefanicki, Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym , Warszawa 2009, s. 111. 13 Przepis art. 5 ust. 1 u.p.n.p.r. stanowi, że praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Interpretując zatem pojęcie praktyki wprowadzającej w błąd należy stwierdzić, że jest to każda praktyka, która w jakikolwiek sposób, w tym również przez swoją formę, wywołuje skutek w postaci co najmniej możliwości wprowadzenia w błąd przeciętnego konsumenta, do którego jest skierowana lub dociera i która ze względu na swoją zwodniczą naturę może zniekształcić jego zachowanie rynkowe 8 . Wprowadzające w błąd działanie może polegać na rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji (art. 5 ust. 2 pkt 1 u.p.n.p.r.). Stosownie do brzmienia art. 5 ust. 4 u.p.n.p.r . przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w błąd przez działanie, należy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji. Wskazać należy, iż potencjalna zdolność wprowadzenia w błąd ma miejsce szczególnie wtedy, gdy przedsiębiorca ukrywa istotne dla podjęcia przez konsumenta racjonalnej decyzji rynkowej informacje lub przedstawia je w niejasny, niezrozumiały lub dwuznaczny sposób. W wyniku powyższych praktyk przeciętny konsument może wyrobić sobie mylne wyobrażenie o korzyściach wynikających ze złożonej propozycji, które nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie rzeczy. Wprowadzenie w błąd polega przede wszystkim na pewnym zniekształceniu procesu decyzyjnego konsumenta poprzez wytworzenie w jego umyśle mylnego przekonania co do transakcji, w którą chce się zaangażować. W rezultacie wytworzenia się tego mylnego przekonania konsument podejmuje decyzję o zaangażowaniu lub wycofaniu się z danej decyzji, przy czym istotne jest to, że takiej decyzji by nie podjął, gdyby nie nieuczciwe działania przedsiębiorcy. Owo zniekształcenie procesu decyzyjnego konsumenta, w przypadku praktyk wprowadzających w błąd przez działanie, polega głównie na podawaniu fałszywych lub mylących informacji dotyczących produktu lub sposobu jego prezentacji albo wprowadzenia na rynek 9 . Dla prawidłowego zinterpretowania celu tej ustawy należy wskazać, iż przedsiębiorca nie tyle musi faktycznie spowodować, iż przeciętny konsument podejmie decyzję, której przy braku wprowadzenia w błąd by nie podjął , co wystarczy już samo wystąpienie takiej możliwości wprowadzenia w błąd. Istotnym z punktu widzenia ochrony konsumentów jest również art. 9 u.p.n.p.r., który typizuje agresywne praktyki rynkowe, które są nieuczciwe w każdych okolicznościach (tzw. „czarna lista” praktyk). Jedną z wymienionych w tym przepisie praktyk, (w pkt 8) jest wywoływanie wrażenia, że konsument już uzyskał lub uzyska bezwarunkowo po wykonaniu określonej czynności nagrodę lub inną porównywalną korzyść, gdy w rzeczywistości nagroda lub inna porównywalna korzyść nie istnieje lub uzyskanie nagrody lub innej porównywalnej korzyści uzależnione jest od wpłacenia przez konsumenta określonej kwoty pieniędzy lub poniesienia innych kosztów. W niniejszym postępowaniu koniecznym stało się również rozważenie przez Prezesa UOKiK, czy działania przedsiębiorcy w zakresie stosowania nieuczciwych praktyk rynkowych mogły wprowadzać przeciętnego konsumenta w błąd i tym samym mogły powodować podjęcie przez niego decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. 8 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 14.09.2005 r., sygn. akt: I ACa 149/05. 9 R. Stefanicki, Interpretacja dyrektywy dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych wobec konsumentów na rynku wewnętrznym , Glosa 1/2000, str. 88. 14 Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym posługuje się pojęciem przeciętnego konsumenta. To w odniesieniu do przeciętnego konsumenta powinna być dokonywana ocena każdej praktyki rynkowej, w tym praktyki polegającej na działaniu wprowadzającym w błąd. Będące przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia zachowanie Spółki w zakresie nieuczciwych praktyk rynkowych wymienionych w sentencji niniejszej decyzji powinno być zatem oceniane z perspektywy przeciętnego konsumenta. Definicja przeciętnego konsumenta zamieszczona w u.p.n.p.r . jest wynikiem dorobku orzeczniczego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE ; dawniej: Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - ETS ). Stopniowy rozwój orzecznictwa TSUE doprowadził do utrwalenia modelu konsumenta jako konsumenta rozważnego, przeciętnie zorientowanego, mającego prawo do rzetelnej informacji niewprowadzającej w błąd, zawierającej wszelkie niezbędne dane wynikające z funkcji i przeznaczenia danego towaru. W świetle orzecznictwa TSUE poziom percepcji i uwagi konsumenta różni się w zależności od tego, jakiego produktu dotyczy praktyka rynkowa oraz w jakich okolicznościach produkt ten jest nabywany 10 . Orzecznictwo sądów polskich nie wypracowało natomiast do tej pory ujednoliconej wykładni, która pozwoliłaby na utrwalenie modelu przeciętnego konsumenta. Z jednej strony sądy traktowały konsumenta jako osobę nieuważną i nieświadomą, próbując w ten sposób wyrównać jego szanse w relacji z przedsiębiorcą. Wynikało to ze specyfiki uwarunkowań społeczno-gospodarczych (przemiana z gospodarki uspołecznionej w wolnorynkową) i braku wiedzy konsumenta na temat mechanizmów wolnorynkowych, zwłaszcza co do pozyskiwania klientów za pomocą reklamy. Z drugiej zaś strony wskazywano także na model konsumenta mocno wyedukowanego, łącząc wysoki standard powinności konsumenta z samym faktem uczestnictwa na coraz bardziej nieprzejrzystym rynku („skoro kupuje, powinien wiedzieć”, „gdyby przeczytał, wiedziałby”), przy jednoczesnym braku odniesienia tej powinności nie tylko do istniejącej i realizowanej polityki informacyjno- edukacyjnej wobec konsumenta, ale także oceny konkretnych obowiązków w tym zakresie jego kontrahenta 11 . Sąd Najwyższy - podobnie jak TSUE - uznał, iż poziom nasilenia powyższych cech u przeciętnego odbiorcy zależy od rynku, na którym stosowana jest dana praktyka. Model przeciętnego odbiorcy dostosowany jest więc do tego, jakiego produktu dotyczą działania marketingowe przedsiębiorcy. Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 8 u.p.n.p.r . przez przeciętnego konsumenta rozumie się konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny. Oceny tej powinno dokonać się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy ze względu na szczególne cechy, takie jak m. in. wiek, wykształcenie, sprawność fizyczna czy umysłowa. Wzorzec przeciętnego konsumenta nie jest stały, zmienia się bowiem w zależności od okoliczności konkretnego przypadku. W przedmiotowej sprawie informacje zawarte na stronie internetowej nie były skierowane do szczególnej grupy konsumentów. W konkursach sms-owych biorą udział różne osoby, w różnym wieku, o zróżnicowanym wykształceniu i statusie społecznych oraz odmiennej świadomości otaczającej rzeczywistości. Na potrzeby 10 Por. C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer Rec. 1999, s. I-3819, pkt 26; C-299/99 Philips Rec. 2002, s. I-5475, pkt 63, a także wyroki z 2007 r. w sprawach C-353/03 Nestle przeciwko Mars, pkt 25; T-241/05 Procter & Gamble, pkt 43; T-33/04 House of Donut Int, pkt 50-51. 11 E. Łętowska , Europejskie prawo umów konsumenckich , Warszawa 2004, str. 66-67. 15 niniejszej sprawy konstrukcję modelu przeciętnego konsumenta należy stworzyć bez odwoływania się do przynależności do szczególnej grupy konsumentów. W tym miejscu wskazać należy, iż nie sposób zgodzić z poglądem przedstawionym przez Spółkę, zgodnie z którym przeciętnym konsumentem w niniejszym postępowaniu jest młody mężczyzna interesujący się sportem, na co ma wskazywać treść pytania finałowego zadanego w konkursie. Zarówno w zarzucie wskazanym w pkt I.1. jak i I.2. konsument nie ma świadomości, jakie będzie finałowe pytanie, dlatego nie można opierać modelu przeciętnego konsumenta o ten element stanu faktycznego. Wprowadzenie w błąd następuje na etapie przesyłania zgłoszeń do konkursu, w którym konsumenci otrzymują informację o nieuchronności wygranej. Ponadto wprowadzenie w błąd następuje również w zakresie zmiany zasad wyłaniania zwycięzcy znajdujących się w regulaminie Konkursu. To, czy uczestnik konkursu weźmie udział w finałowym pytaniu zadanym 3 stycznia 2012 r. pozostaje bez związku z niniejszymi zarzutami. Ponadto wskazać należy, iż żadne postanowienie w regulaminie nie wskazuje, z jakiego zakresu tematycznego będzie finałowe pytanie, tak więc preferencje konsumentów nie były od tego zależne. Jak słusznie wskazała Spółka, adresatem konkursu byli wszyscy użytkownicy telefonów komórkowych, posługujący się tym sprzętem również do wysyłania wiadomości SMS. Jest to grupa podmiotów tak różnorodna, zarówno ze względu na wiek, płeć, status społeczny czy materialny, iż nie można na jej podstawie zbudować szczególnego modelu przeciętnego konsumenta. Zważyć jednak należy, iż przeciętny konsument ma prawo odebrać kierowany do niego przekaz w sposób dosłowny zakładając, że przedsiębiorca wysyłający takie komunikaty - jako profesjonalista - jest podmiotem wiarygodnym i przekazuje informacje w sposób jasny, jednoznaczny i niewprowadzający w błąd. W celu wykazania, że wskazane w sentencji niniejszej decyzji działania Spółki stanowią nieuczciwą praktykę rynkową, konieczne jest ponadto wykazanie, że niniejsza praktyka rynkowa sprzeczna jest z dobrymi obyczajami (art. 4 u.p.n.p.r.). Pojęcie dobrych obyczajów nie jest w prawie zdefiniowane, ale podobnie jak zasady współżycia społecznego, jest przedmiotem wielu orzeczeń sądowych oraz opracowań doktryny. Wskazuje się w nich, że dobre obyczaje to uczciwe zasady postępowania i ustalone zwyczaje w ujęciu etyczno-moralnym, a na ich treść składają się elementy etyczne i socjologiczne kształtowane przez oceny moralne i społeczne, stanowiące uzupełnienie porządku prawnego. Dobre obyczaje pozostają klauzulą generalną, która podlega konkretyzacji na okoliczność danego stanu faktycznego. Zgodnie z poglądem doktryny sprzeczne z dobrymi obyczajami są działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności (...) czyli takie działanie, które potocznie określone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania 12 . W relacjach przedsiębiorców z konsumentami istota zachowań zgodnych z dobrymi o byczajami została przedstawiona i wielokrotnie interpretowana w judykaturze. Zgodnie z wypracowanym stanowiskiem stwierdzić należy, iż „ istotą pojęcia dobrego obyczaju jest szeroko rozumiany szacunek dla człowieka. W stosunkach z konsumentami powinien on wyrażać się we właściwym informowaniem o przysługujących uprawnieniach, niewykorzystywaniem uprzywilejowanej pozycji profesjonalisty i rzetelnym traktowaniem partnerów umów. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami można uznać działania 12 K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz , Warszawa 2002 r., str. 804. 16 zmierzające do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u konsumenta, także wykorzystania jego niewiedzy i naiwności” 13 . 1. Przedsiębiorca - prowadząc Konkurs za pomocą środka porozumiewania się na odległość - wskazał w swoim Regulaminie (dostępnym na stronie internetowej www.regulaminy.net) , iż zwycięzcą będzie osoba, której odpowiedź na pytanie konkursowe będzie najbardziej ciekawa, oryginalna i kreatywna. W rzeczywistości – zgodnie z oświadczeniem Spółki w toku postępowania wyjaśniającego – zwycięzcą konkursu była osoba, która w najkrótszym czasie odpowiedziała prawidłowo na finałowe pytania konkursowe. W ocenie organu ochrony konsumentów, powyższe zachowanie mogło wprowadzać konsumentów w błąd w zakresie zasad wyłonienia zwycięzcy, co zostało uznane za nieuczciwą praktykę rynkową w myśl art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 u.p.n.p.r. Wskazać bowiem należy, iż zgodnie z brzmieniem Regulaminu „(…) Prawidłowo udzielone odpowiedzi i ich czas odnotowywany przez centralny system a następnie najbardziej ciekawa, oryginalna, kreatywna odpowiedź na ostatnie pytanie to kryteria brane pod uwagę przy wyłonieniu zwycięzcy ” (pkt 5 ppkt 4 zd. 2 Regulaminu) oraz „(…) Laureatem nagrody głównej zostanie osoba, której czas odpowiedz na wszystkie zadane pytania konkursowe zostanie wskazany jako prawidłowym odpowiedzi prawidłowe a hasło ocenione przez komisję konkursową jako najciekawsze” (pkt 3 ppkt 5 zd. 2 Regulaminu). Pomijając nieprawidłowości w budowie zdań oraz liczne błędy składniowe i gramatyczne (które również mogą mieć wpływ na odbiór przekazu przez przeciętnego konsumenta posługującego się w sposób poprawny językiem polskim) stwierdzić należy, iż konsumenci zapoznając się z przedmiotowym Regulaminem byli przekonani, iż zwycięzcą konkursu będzie osoba, która udzieli najbardziej kreatywnej, ciekawej odpowiedzi na zadane pytanie. Żadne z postanowień umownych znajdujących się w Regulaminie nie informowało, iż decydującym elementem przy wyborze zwycięzcy jest jedynie prawidłowość odpowiedzi na ostatnie pytanie finałowe i najkrótszy czas jej udzielenia. Zgodnie z oświadczeniem przedsiębiorcy, finałowe pytanie, które zostało zadane 3 stycznia 2012 roku brzmiało następująco: „ Jak nazywa się polski kierowca, który zajął 3 miejsce w klasyfikacji ogólnej wyścigów Porsche Supercup ”. Prawidłowa odpowiedź na tak ułożone pytanie mogła być tylko jedna – „ Kuba Giermaziak ”. W ocenie Prezesa UOKiK nie było możliwości, aby konsumenci uczestniczący w konkursie mogli w inny sposób poprawnie odpowiedzieć na tak skonstruowane pytanie. Nie sposób również wybrać wśród szeregu poprawnych odpowiedzi tę, która wyróżniałaby się oryginalnością czy też kreatywnością spośród innych przesłanych wiadomości. Z 774 osób, które otrzymały powyższe pytanie w formie SMS, prawidłowej odpowiedzi udzieliły – zgodnie z oświadczeniem przedsiębiorcy – jedynie 328 osoby (42,37 % uczestników). W ocenie organu ochrony konsumentów, elementy decydujące o wyborze laureata zamieszczone w Regulaminie wykluczają się z warunkami wyłonienia zwycięzcy podanymi przez przedsiębiorcę w toku postępowania wyjaśniającego. Jeśli przyjąć założenie, iż wyboru dokonuje się komisyjnie oraz, że wygrywa odpowiedź, która jest najciekawsza i najbardziej kreatywna (elementy subiektywne), to nie można jednocześnie na podstawie tego samego Regulaminu przyznać automatycznie nagrody osobie, która udzieliła w najkrótszym czasie prawidłowej odpowiedzi (elementy obiektywne). Wskazać należy, iż odpowiedź kreatywna 13 Wyrok SOKiK z dnia 23 lutego 2006 r., sygn. akt XVII Ama 118/04. 17 powinna cechować się oryginalnością, niepowtarzalnością czy też innowacyjnością. Przedsiębiorca - formułując pytanie, w którym jest jedna odpowiedź poprawna - determinuje sposób konstruowania odpowiedzi przez konsumenta, pozbawiając go indywidualnych i oryginalnych cech. Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, iż konsumenci mający zamiar wziąć udział w konkursie zostali wprowadzeni w błąd w zakresie zasad wyłaniania laureata nagrody głównej. Gdyby odbiorcy przekazu zostali w sposób rzetelny poinformowani w Regulaminie, iż o zwycięstwie w konkursie decyduje jedynie szybkość oraz poprawność odpowiedzi na dane pytanie, mogliby nie wziąć w nim udziału, a co za tym idzie - nie wysłaliby do przedsiębiorcy wiadomości akceptujących udział w konkursie. Podobna sytuacja mogła wystąpić również w pytaniu finałowym, w którym to wiedząc, że ze względu na zbyt duży upływ czasu od jego odbioru, nie mają już szans na wygraną. W przypadku, kiedy najistotniejszy jest czas odpowiedzi, a nie tylko kreatywność, część konsumentów może nie być zainteresowana wzięciem udziału w takim przedsięwzięciu. Nie można również wykluczyć, iż niektórzy konsumenci wzięli udział w konkursie ze względu na swoje indywidualne zdolności, w tym zdolność do formułowania treści w sposób ciekawy, artystyczny, unikatowy, mając na względzie, iż powyższe umiejętności będą dla nich ułatwieniem przy sformułowaniu odpowiedzi na ostatnie pytanie w konkursie. Mimo to przedsiębiorca w toku konkursu postanowił zmienić zasady wyłonienia zwycięzcy i sformułował finałowe pytanie w sposób uniemożliwiający jakiekolwiek kreatywne jego rozstrzygnięcie. Nie może również ujść uwadze fakt, iż na 4521 konsumentów, którzy zgłosili swój udział w konkursie, a więc ponieśli określone koszty związane z odesłaniem wiadomości zwrotnej o treści „Zgoda” lub „Akceptuje”, aż 3747 osoby ( ok. 83%) nie zdecydowało się na przesłanie odpowiedzi na finałowe pytanie. Może to oznaczać, iż zmiana zasad w trakcie trwania konkursu nie spełniła ich oczekiwań i nie zdecydowali się na poniesienie dodatkowych kosztów z tego tytułu, gdyż sugerowana odpowiedź nie była w żadnym wypadku kreatywna i oryginalna. Warto w tym miejscu zauważyć, iż istotną kwestią z punktu widzenia interesów przeciętnego konsumenta jest pewność w zakresie trwałości obowiązywania zasad konkursowych i ich niezmienności w trakcie trwania Konkursu. Należy wskazać, iż konsumenci – tak jak to się dzieje w tym wypadku – nie mają możliwości weryfikowania poprawności wyboru zwycięzcy konkursu. Każda manipulacja w tym obszarze powinna być uznana za działanie wbrew dobrym obyczajom, która podważa fundamentalne zasady uczciwości działania przedsiębiorcy. Mając na względzie powyższą argumentację, Prezes UOKiK pragnie zauważyć, iż zgadza się z przedsiębiorcą, który wskazuje, że to właśnie poprawność udzielenia odpowiedzi na pytanie i czas jej udzielenia są bardziej obiektywnym sposobem wyboru laureata aniżeli subiektywny i arbitralny wybór dokonany przez komisję konkursową powołaną przez organizatora. Niemniej taki sposób rozstrzygnięcia konkursu powinien być znany konsumentom już w momencie zgłoszenia swojego udziału. Przedsiębiorca nie może w trakcie konkursu - z jedynie sobie znanych przyczyn - zmieniać warunków wyłonienia laureata tylko dlatego, iż – w jego ocenie – jest to właściwszy sposób na rozstrzygnięcie konkursu. Konsumenci, biorąc udział w konkursie, akceptują jego regulamin w określonym kształcie, który stanowił, iż wybór zwycięzcy zostanie dokonany poprzez wyłonienie najciekawszej i najbardziej interesującej odpowiedzi. 18 Wskazać również należy, iż Spółka w okresie trwania konkursu w 2011 r. nie wprowadziła żadnych zmian w Regulaminie, nie poinformowała w żaden sposób konsumentów biorących udział w konkursie o zmianie jego warunków. Decyzja w przedmiocie modyfikacji procedury wyłonienia zwycięzcy została podjęta w sposób arbitralny przez przedsiębiorcę wbrew ówcześnie obowiązującemu Regulaminowi konkursu. Na ocenę zachowania Spółki nie ma wpływu również jej oświadczenie o braku skarg i reklamacji na sposób przeprowadzenia Konkursu. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż nie ma możliwości zweryfikowania tego twierdzenia, ale przede wszystkim wskazać należy, iż nie ma on wpływu na negatywną ocenę postępowania Spółki. Nie każdy bowiem konsument jest w stanie dostrzec nieprawidłowości w rozstrzygnięciu konkursu, tym bardziej, jeśli w żaden sposób nie zmienił się Regulamin konkursu. Brak również regulacji zmuszających konsumentów do składania przedmiotowych reklamacji w przypadku zauważenia nieprawidłowości. Niechęć konsumentów do składania reklamacji może być spowodowana różnymi pobudkami (brak czasu, chęci czy też wiedzy merytorycznej w zakresie obowiązującego stanu prawnego). Na brak reklamacji mogło również zaważyć postanowienie umowne w Regulaminie wskazujące na zbyt krótki termin jej składania (7-dniowy) oraz brak możliwości przesłania oświadczeń woli za pomocą środków porozumiewania się na odległość. W Regulaminie próżno bowiem szukać informacji o adresie mailowym lub numerze telefonu Spółki. Konsumenci, którzy nie byli zadowoleni ze sposobu przeprowadzenia konkursu mogli składać reklamację jedynie w formie listowej, ponosząc określone koszty (znaczek pocztowy, koperta), co skutecznie mo gło zniechęcić ich do przedstawienia swoich zastrzeżeń, w szczególności, jeśli brak było perspektyw na pozytywne załatwienie sprawy. Reasumując, przedsiębiorca wybierając zwycięzcę konkursu wbrew zasadom opisanym w Regulaminie - mógł wprowadzić konsumentów w błąd poprzez rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji, co może powodować, iż konsumenci podjęli decyzję - o uczestnictwie w Konkursie - której by nie podjęli, jeśli byliby w sposób należyty poinformowani o sposobie wyboru laureata Konkursu, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową określoną w art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w związku z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. Zgodnie z dyspozycją art. 27 ust. 1 i 2 u.o.k.i.k. nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującej zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał zabronionych działań, o których mowa w art. 24 ww. ustawy. W związku z zakończeniem konkursu Twoja Wygrana edycja 20 11 r. i wyłonieniem zwycięzcy po zadaniu finałowego pytania, a także mając na uwadze oświadczenia przedsiębiorcy – Prezes UOKiK wydał decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 3 stycznia 2012 r. 2. Spółka w ramach prowadzonego Konkursu przesyłała do konsumentów wiadomości SMS, w których zachęcała do wzięcia w nim udziału. Treść przekazu mogła być – w ocenie Prezesa UOKiK – odbierana przez przeciętnego konsumenta jako sugestia wygranej pod warunkiem przesłania przez niego akceptacji do udziału w przedmiotowym konkursie, co wypełnia znamiona nieuczciwej praktyki rynkowej, o której mowa w art. 9 pkt 8 u.p.n.p.r. Zgodnie z przedmiotowym przepisem agresywnymi praktykami rynkowymi są nieuczciwymi 19 praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach polegające m.in. na wywoływaniu wrażenia, że konsument już uzyskał, uzyska bezwarunkowo lub po wykonaniu określonej czynności nagrodę lub inną porównywalną korzyść, gdy w rzeczywistości nagroda lub inna porównywalna korzyść nie istnieje lub uzyskanie nagrody lub innej porównywalnej korzyści uzależnione jest od wpłacenia przez konsumenta określonej kwoty pieniędzy lub poniesienia innych kosztów. W doktrynie podkreśla się, iż powyższe działania przedsiębiorcy oddziałują przede wszystkim na sferę psychiczną konsumenta poprzez sugestywne zapewnienie określonych korzyści, które w rzeczywistości nie mają miejsca 14 . Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszego postępowania wskazać należy, iż zarówno w treści pierwszej wiadomości tekstowej SMS „Uzgodnione 25.000 zł przygotowane do odbioru! Masz gwarancje wypłaty! Potrzebna Twoja akceptacja Odp akceptuje na 7243 i wygraj 25.000 z ł 2,46 z Vat regulaminy.net”, jak i drugiej wiadomości tekstowej w brzemieniu „Gratuluje! Od wygranej dziela cie sekundy!!! Potrzebujemy Twojej Zgody! Prosimy o odesłanie SMS o treści ZGODA na 7243 (2,46zVat) od tego zleży czy otrzymasz 25.000zl!” występują wyrażenia wskazujące konsumentom nieuchronność wygranej i zapewnienie, iż decyzja w tym zakresie zależy od konsumenta, którego jedynym zadaniem w celu uzyskania wygranej jest przesłanie pod wskazany numer telefonu smsa określonej treści. Sformułowanie „masz gwarancje wypłaty” utwierdza przeciętnego konsument w przekonaniu, że wyrażając akceptację otrzyma od organizatora loterii określoną wypłatę. Konfrontując powyższe wyrażenie ze zdaniem wcześniejszym można dojść do wniosku, iż jest przygotowana, gwarantowana wypłata w wysokości 25.000 zł, wystarczy jedynie przesłanie akceptacji przez konsumenta. Nieuchronność wygranej poprzez sugerowanie, iż pieniądze już czekają do odbioru, może wywoływać nieuzasadnioną presję na konsumencie, który poprzez takie sugestywne wyrażenia będzie chciał otrzymać gwarantowaną wypłatę . Wskazać należy, iż z analizy zebranego materiału dowodowego - w tym oświadczeń przedsiębiorcy oraz regulaminu konkursu - nie wynika, aby konsumenci otrzymywali jakiekolwiek wypłaty w związku z przesyłaniem do organizatora wiadomości akceptującej udział w konkursie. Z materiału dowodowego zebranego w toku postępowania nie wynika również, aby Spółka w momencie wysyłania do oznaczonych konsumentów takich wiadomości tekstowych miała przygotowaną dla każdego z nich wskazaną w SMS-ie kwotę. Jedyną nagrodą (stanowiącą jednocześnie wypłatę środków pieniężnych) wskazaną w Regulaminie jest kwota 25.000 zł, którą może otrzymać osoba przesyłająca w najkrótszym czasie prawidłową odpowiedź na finałowe pytanie zadane w Konkursie, które zostało zadane dopiero w kolejnym roku kalendarzowym. W przypadku drugiej wiadomości SMS należy wskazać, iż wprowadza ona u konsumenta przeświadczenie nie tylko o nieuchronności wygranej w przypadku wyrażenia zgody, ale również o uzyskaniu informacji dotyczącej wygranej w niedługim czasie. Sformułowanie „ od wygranej dzielą cie sekundy ” sugeruje, iż po wysłaniu SMS o treści ZGODA, konsument otrzyma informację o wygranej w kwocie 25.000 zł. Wskazać jednak należy, iż konkurs trwa od 1 stycznia do 31 grudnia 2011 r., a kolejną wiadomością, jaką otrzymuje konsument po wyrażeniu zgody jest informacja od organizatora loterii, iż „(…) W dniu 3 stycznia 2012 roku otrzymasz ostateczne pytanie . Szczegóły na www.regulaminy.net 14 R. Stefanicki, Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym Komentarz, Warszawa 2009, s. 457-458. 20 Powodzenia (…)”. Tak więc Spółka mogła wprowadzić konsumentów w błąd nie tylko sugerując im wygraną, ale również informując, iż nastąpi to w krótkim przedziale czasowym. W ocenie organu ochrony konsumentów także budowa zdań, akcentowanie ich za każdym razem wykrzyknikiem sugerowały stanowczość po stronie przedsiębiorcy, wzmacniając przy tym przekonanie przeciętnego konsumenta, iż Spółka w sposób świadomy przekazała informację wskazującą na nieuchronność wygranej. Konsument - odbierając powyższy komunikat - nie miał świadomości, iż nie jest jedyną osobą, do której kierowany był przekaz, jak również nie posiadał technicznych możliwości zweryfikowania prawdziwości kierowanego do niego komunikatu. W informacji przekazanej za pośrednictwem wiadomości tekstowych, jak również w Regulaminie, nie zostały umieszczone żadne dane kontaktowe do przedsiębiorcy umożliwiające konsumentom kontakt ze Spółką za pomocą środków porozumiewania się na odległość, przy pomocy których konsument mógł zweryfikować otrzymany komunikat. W Regulaminie podany został jedynie adres pocztowy przedsiębiorcy, co ze względu na wydłużony czas wymiany informacji, nie stanowiło skutecznego środka weryfikacji otrzymanych treści. Warto także zauważyć, iż użyte przez Spółkę sformułowanie „ Gratuluje! ” sprawiło, że przeciętny konsument mógł przypuszczać, że jeśli organizator Konkursu składa mu gratulacje, to rzeczywiście istniała możliwość otrzymania nagrody – wystarczyło jedynie odesłanie jednego SMS-a w celu sformalizowania oczekującej wygranej. Zwyczajowo tego rodzaju zwroty kierowane są przecież do laureatów konkursów i loterii. W tym miejscu warto również zauważyć, iż o ile w przypadku pierwszej wiadomości SMS konsumentom wskazana została strona internetowa, na której znajduje się Regulamin, o tyle w drugim przypadku przedsiębiorca zaniechał wskazania, gdzie znajduję się wzorzec umowny określający prawa i obowiązki organizatora konkursu i jego uczestników. Konsument miał więc prawo odbierać przekaz tekstowy w sposób dosłowny, nie miał bowiem wiedzy na temat szczegółowych zasady odbioru wygranej, w tym nie wiedział, czy w ogóle takie zasady istnieją. Informację o miejscu zamieszczenia regulaminu otrzymał dopiero w kolejnej wiadomości, w której wskazana została również data wyłonienia zwycięzcy. Niemniej w tym momencie konsument poniósł już określone nakłady finansowe i mógł przypuszczać na podstawie wcześniejszej informacji, iż jeden SMS zwrotny wystarczy, aby otrzymać nagrodę pieniężną w wysokości 25 tys. zł. W tym stanie faktycznym za bezzasadne uznać należy wyjaśnienia przedsiębiorcy dotyczące treści omawianej wiadomości tekstowej w porównaniu z zawartością regulaminu Konkursu. Konsument nie miał bowiem żadnej możliwości zweryfikowania zasad organizowanego konkursu, w którym mógł wziąć udział. Mając na uwadze powyższe, należy uznać, iż działania przedsiębiorcy wyczerpują przesłanki nieuczciwej praktyki rynkowej, o której mowa w art. 9 pkt 8 u.p.n.p.r. Zgodnie z dyspozycją art. 27 ust. 1 i 2 u.o.k.i.k. nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującej zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał zabronionych działań, o których mowa w art. 24 ww. ustawy. W związku z zakończeniem konkursu Twoja Wygrana edycja 2011 r., a przez to zaniechaniem wysyłania sms-ów o wyżej wskazanej treści, a także mając na uwadze oświadczenie przedsiębiorcy – Prezes UOKiK wydał decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą 21 zbiorowe interesy konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 31 grudnia 2011 r. Ad. 3. W świetle przepisu art. 24 u.o.k.i.k. przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (art. 24 ust. 2 pkt 1 u.o.k.i.k.) – dalej: rejestr . Natomiast zgodnie z przepisem art. 479 43 k.p.c. Wyrok prawomocny ma skutek wobec osób trzecich od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2. Należy w tym miejscu wskazać, iż wzorce umowy wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami mogą być poddane kontroli abstrakcyjnej. Kontroli abstrakcyjnej wzorca (art. 479 36 – 479 45 k.p.c.) dokonuje się niezależnie od tego, czy wzorzec był, czy też nie był zastosowany w konkretnej umowie. Kontrola taka obejmuje klauzule pojedyncze lub zbiorowe (cały wzorzec lub jego fragment). Oceny postanowień w wypadku kontroli abstrakcyjnej dokonuje Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK ) i wyłącznie do kompetencji tego Sądu należy uznanie postanowień wzorców umowy za niedozwolone. Przepis art. 479 43 k.p.c. rozszerza prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. Konsekwencją umieszczenia postanowienia w rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, że od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych. Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu zgodne jest z orzecznictwem Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iż „(…) stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (…)” oraz, że „wpis postanowienia wzorca do rejestru skutkuje tym, że zakazane jest posługiwanie się wpisaną klauzulą we wszystkich wzorcach umów (…) w oderwaniu od rodzaju umowy lub gałęzi gospodarki, w której umowa została zawarta”. W uzasadnieniu do powyższej uchwały Sąd uznał m.in., że „ (…) praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a u.o.k.i.k. obejmuje również przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przestawieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru (…). Przyjęta powyżej rozszerzająca wykładnia art. 23a 22 u.o.k.i.k. znajduje również uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a także orzecznictwie ETS dotyczącym zasady efektywności (…)”. Nie jest zatem konieczna dokładna, literalna identyczność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej, stąd niedozwolone będą także takie postanowienia umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię . Spółka – mimo tożsamego wywodu w postanowieniu wszczynającym postępowanie w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów - zdaje się nie dostrzegać tej różnicy, gdyż formułuje nieprawdziwe tezy na podstawie powyższego wyroku, wskazując m.in. że brzmienie klauzuli tożsamej z wpisaną już do rejestru musi być identyczne. Odnosząc się natomiast do argumentacji przedstawionej przed Media Contact, zgodnie z którą Regulamin konkursu „Twoja Wygrana” zamieszczony na stronie internetowej nie stanowi wzorca umowy, a jedynie przyrzeczenie publiczne, wskazać należy, iż stanowisko to nie zasługuje na aprobatę. Zgodnie z art. 919 § 1 k.c. „ Kto przez ogłoszenie publiczne przyrzekł nagrodę za wykonanie oznaczonej czynności, obowiązany jest przyrzeczenia dotrzymać” . Przyrzeczenie publiczne jest więc to jednostronne oświadczenie przyrzekającego w zakresie wykonania oznaczonej czynności skierowane do nieoznaczonej kategorii osób. Niemniej zgodnie ze stanowiskiem przyjętym w doktrynie i zaakceptowanym przez Prezesa UOKiK w niniejszym postępowaniu należy wskazać, iż przyrzeczenie publiczne jako jednostronna czynność prawna nie wyklucza możliwości zawarcia w jego miejsce umowy, „skutek bowiem jednostronnej czynności prawnej odnoszącej się do dwóch osób może zostać także wywołany przez zawarcie przez te osoby umowy. Jeżeli więc przyrzekający nagrodę konkursową uczyni wyraźne zastrzeżenie, że skierowane do ogółu przyrzeczenie (oferta ad incertas personas) wymaga przyjęcia przez wykonanie czynności lub dzieła albo w inny sposób (np. przez przesłanie tzw. karty uczestnictwa), między nim a osobami, które zachowały się zgodnie z wymaganiem, dojdzie do zawarcia umowy. Do umowy zawartej w miejsce jednostronnego przyrzeczenia można stosować w drodze analogii przepisy art. 919–921 k.c. 15 ” Tożsame stanowisko, oparte na identycznych argumentach dopuszczające interpretowanie regulaminu konkursu jako wzorca umowy zostało wskazane również w orzecznictwie 16 . Z a słuszny uznać argument, zgodnie z którym przedsiębiorca przedstawia konsumentowi stworzony przez siebie wzorzec umowy, który nie podlega - w okolicznościach niniejszej sprawy - w żadnym zakresie negocjacjom. Każda osoba mająca zamiar wziąć udział w konkursie jest zobowiązana zaakceptować postanowienia regulaminu, które mogą kształtować jej prawa w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jej interesy. Nie można w takim wypadku odmówić konsumentom ochrony zakładając, że zostaną spełnione jednocześnie wszystkie przesłanki określone w art. 385 3 k.c. Warto w tym miejscu również wskazać za Sądem Apelacyjnym, iż „ natura uregulowania instytucji przyrzeczenia publicznego wynika, że chodzi w nim o nieskomplikowaną relację prawną sprowadzającą się do prostego wykonania oznaczonej czynności (jednej), za co obiecano nagrodę. Złożony stosunek prawny, regulowany 15 K. Zawada, Prawo zobowiązań – część szczególna (red. prof. dr hab. Janiny Panowicz-Lipskiej) , el. Legalis 2011. 16 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 4 października 2011 r., sygn. akt VI ACa 281/11; wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 4 października 2011 r., sygn. akt IV ACa 282/11; wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 4 października 2011 r., sygn. akt IV ACa 283/11. 23 regulaminem składającym się z ponad stu postanowień, kreujący ciągły stosunek prawny, nie mieści się po prostu w ramach przewidzianej w art. 919 k.c. instytucji przyrzeczenia publicznego. Wbrew wywodom apelacji nie było zatem przeszkód, aby sąd pierwszej instancji badał czy zaskarżone postanowienia regulaminu programu – jako postanowienia umowne – były klauzulami niedozwolonymi” 17 . W niniejszym postępowaniu stosowany Regulamin kompleksowo reguluje nie tylko prawa i obowiązki stron umowy, ale również postępowanie reklamacyjne czy też ograniczenie określonych roszczeń, przez co posiada formę rozbudowanego wzorca umowy, który może – a nawet powinien – podlegać kontroli abstrakcyjnej przed Prezesem UOKiK. Mając powyższe rozważania na uwadze, w wyniku analizy nadesłanego wzorca umowy w postaci Regulaminu konkursu „Twoja Wygrana”, Prezes UOKiK zakwestionował następujące postanowienia: A. „Wszelkie reklamacje dotyczące sposobu przeprowadzenia Konkursie uczestnicy winni zgłaszać na piśmie w czasie trwania Konkursie, jednakże nie później niż w terminie 7 dnia od dnia wydania nagrody. O zachowaniu tego terminu decyduje data stempla pocztowego. Reklamacje złożone po tym terminie nie będą rozpatrywane.” (pkt 8 ppkt 1 Regulaminu) W ocenie Prezesa Urzędu kwestionowane postanowienie mieści się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod poz. 2841 rejestru w brzmieniu: „ Wszelkie reklamacje w związku z Konkursem mogą być zgłaszane listem poleconym (…) w terminie nie późniejszym niż 7 od daty zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę reklamacji, jednakże nie później niż w terminie do 14 sierpnia 2009 roku włącznie, pod rygorem wygaśnięcia jakichkolwiek roszczeń związanych z udziałem w Konkursie (...)” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - dalej: SOKiK - z dnia 19 października 2010 r., sygn. akt XVII Amc 1019/09, a następnie potwierdzone przez Sąd Apelacyjny w Warszawie z dnia 2 września 2011r., sygn. akt VI ACa 283/11), a także pod poz. 2424 w brzmieniu: „Reklamacje dotyczące przebiegu promocji mogą być składane na piśmie, listem poleconym wysłanym na adres: Euro Bank S.A. ul. św. Mikołaja 72, 50-126 Wrocław, w terminie 10 dni od daty zaistnienia okoliczności je uzasadniających, nie później niż 30 dni od daty zakończenia trwania promocji" (wyrok SOKiK z dnia 19 listopada 2009 r., sygn. akt XVII Amc 310/09, a następnie potwierdzone przez Sąd Apelacyjny z Warszawie z dnia 5 października 2010 r., sygn. akt VI ACa 219/10). Przy analizie powyższych klauzul sądy wskazywały, iż postanowienia takiej treści wyłączają lub istotnie ograniczają odpowiedzialność względem konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, ponieważ określają rażąco krótki termin składania reklamacji. Ponadto mogą wywołać u konsumenta mylne wyobrażenie, iż po upływie wskazanego terminu do złożenia reklamacji, traci on prawo dochodzenia roszczeń z tytułu nienależytego wykonania umowy. W ocenie SOKiK termin 7 oraz 10-dniowy jest zbyt krótki i w praktyce może utrudnić właściwe przygotowanie reklamacji, w tym zebranie dowodów czy konsultację z pełnomocnikiem, co może powodować rezygnację konsumentów z tego uprawnienia . Także zakreślenie ostatecznego terminu składania reklamacji świadczy o abuzywnym charakterze zapisu, bowiem w praktyce może dojść do sytuacji, w której 17 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 30 października 2009 r. sygn. akt IV ACa 380/09. 24 uczestnik zupełnie zostanie pozbawiony czasu na przygotowanie i złożenie reklamacji. O abuzywnym charakterze zapisu przesądza zatem zbyt krótki termin na składanie reklamacji. Konkludując Sąd uznał, że zakwestionowane postanowienia wzorca umowy stosowane przez pozwanego spełniają przesłanki klauzuli niedozwolonej w rozumieniu art.385 1 §1 k.c. W niniejszym postępowaniu przedsiębiorca również ograniczył termin na złożenie reklamacji jedynie do 7 dni od momentu wydania nagrody, wskazując przy tym, iż reklamacje złożone po tym terminie nie będą rozpatrywane. Przyjmując, że głównym świadczeniem przedsiębiorcy w organizowanym przez niego konkursie jest nagroda w wysokości 25 tysięcy złotych należy zauważyć, iż co do zasady momentem zaistnienia zdarzenia, które może skłonić konsumenta do złożenia reklamacji jest wybór zwycięzcy oraz wydanie nagrody. Przedmiotowy termin jest zbyt krótki, aby konsumenci mogli w sposób rzetelny i dokładny zebrać wszelkie niezbędne dokumenty i inne dowody oraz skierować swoje żądanie do przedsiębiorcy. Na marginesie wskazać należy, iż kwestionowane postanowienie wyznacza początek terminu bliżej nieokreśloną datą („od dnia wydania nagrody”), co uczestnikom konkursu uniemożliwia oznaczenie w sposób pewny początku biegu terminu, gdyż nie mają pewności, w jakim terminie zostanie wydana nagroda. W Regulaminie wskazane zostało tylko, iż wydanie nagrody nastąpi w terminie do 31 stycznia 2012 r., co nie jest równoznaczne z rzeczywistym początkiem biegu okresu, od którego konsument powinien liczyć termin końcowy na złożenie reklamacji. Odnosząc się do argumentów wskazanych prze Spółkę nadmienić należy, iż przywołane w niniejszym zarzucie postanowienia z rejestru klauzul niedozwolonych znalazły się tam nie tylko z powodu wyznaczenia zbyt krótkiego terminu. Niemniej jednak na potrzeby wykazania abuzywności Prezes UOKiK skupił się wyłącznie na tym aspekcie uzasadnienia SOKiK, które ma bezpośrednie przełożenie w niniejszej sprawie. Dlatego też wykazywanie przez przedsiębiorcę innych powodów abuzywności przedmiotowych klauzul jest bezcelowe, gdyż przyczyny, dla których konkretne klauzule zostały wpisane do rejestru są znane ze względu na sporządzenie uzasadnień do wyroków. Jak zostało już wyżej podkreślone, celem przeprowadzenia konkursu jest wyłonienie laureata i to właśnie to zdarzenie może stanowić główną przyczynę zarzutów zgłaszanych przez konsumentów. Mija się więc z celem składanie reklamacji na wcześniejszym etapie, jeśli konsument nie ma żadnych zastrzeżeń co do przeprowadzonego konkursu i jest przekonany, że wyłonienie nagrody odbędzie się w sposób wskazany w Regulaminie. Ustanowienie tak krótkiego terminu jest niczym nieuzasadnione i może pozbawić konsumenta możliwości dochodzenia swoich praw, gdyż Spółka wyraźnie zastrzegła, iż reklamacje złożone po tym terminie nie będą rozpatrywane. Bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest treść innych regulaminów i ich akceptacja przez Dyrektora Izby Celnej. Nie jest to bowiem podmiot ustawowo uprawniony do abstrakcyjnej kontroli wzorca umowy pod kątem postanowień znajdujących się w rejestrze i wszczynania postępowania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. Ponadto wskazać należy, iż przedmiotowy konkurs „Twoja Wygrana” nie jest loterią audioteksową i nie podlega pod przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. 25 W związku z powyższym treść zapisu stosowanego przez przedsiębiorcę i postanowienie wpisane do rejestru postanowień niedozwolonych pozwala przyjąć, że spełniona jest przesłanka uprawdopodobnienia tożsamości tych postanowień. B . „W przedmiocie reklamacji ostateczna i wiążąca jest decyzja Organizatora.” (pkt 8 ppkt 4 Regulaminu) W ocenie organu ochrony konsumentów kwestionowane postanowienie mieści się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod poz. 2423 Rejestru o treści: "Decyzje Organizatora podjęte w wyniku rozpatrzenia są ostateczne" (wyrok SOKiK z dnia 19 listopada 2009 r., sygn. akt XVII Amc 310/09, a następnie potwierdzone przez Sąd Apelacyjny w Warszawie z dnia 5 października 2010 r., sygn. akt VI ACa 219/10). Przy analizie powyższej klauzuli SOKiK stwierdził, iż postanowienie ma charakter abuzywny, ponieważ wprowadza konsumentów w błąd, utwierdzając ich w przekonaniu, że nie przysługuje im żaden środek prawny od decyzji wydanej przez przedsiębiorcę (np. powództwo do sądu powszechnego). Przeciętny konsument zostaje błędnie poinformowany co do swoich uprawnień oraz będzie przekonany, iż faktycznie przedsiębiorca jest władny do wydawania ostatecznych decyzji i nie przysługuje mu żaden środek prawny. W niniejszym postępowaniu Spółka również stosuje podobne pod względem treści postanowienie, którego skutek jest identyczny z zapisem wpisanym już do rejestru. W wyniku oceny przez konsumenta kwestionowanej klauzuli, może on zostać wprowadzony w błąd w zakresie dalszych działań mogących zostać przez niego podjętych. Należy przy tym wskazać, iż decyzja co do rozpatrzenia reklamacji nie jest wiążąca dla konsumenta i może on dochodzić swoich roszczeń na drodze sądowej. Ostateczną decyzję w zakresie zasadności roszczeń konsumenta podejmuje niezawisły sąd w prawomocnym wyroku. Bez znaczenia dla niniejszego postępowania jest wyrok SOKiK o sygn. akt XVII AmC 5919/11 przywołany przez Spółkę, w którym to sąd miał stwierdzić, iż postanowienie o podobnej treści jak kwestionowane w niniejszym postępowaniu nie ma cech abuzywności. Sąd mógł bowiem nie stwierdzić z urzędu niedozwolonego charakteru postanowienia, co nie wyklucza w kolejnej sprawie z udziałem innego powoda uznania tej samej klauzuli za abuzywną, jeśli argumenty przedstawione przez stronę inicjującą postępowanie wskazywałby w konkretnych okolicznościach na taki charakter postanowienia. Nie bez powo du w uzasadnieniu przedmiotowego wyroku Sąd podniósł, iż „ lakoniczne sformułowanie uzasadnienia pozwu znacząco utrudnia polemikę w tej mierze ”. Ponadto jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy „ nie korzysta z powagi rzeczy osądzonej wyrok dotyczący nieuznania za niedozwoloną klauzulę stosowaną we wzorcu umownym, jeśli kolejne badanie pod kątem abuzywności następuje z inicjatywy innego podmiotu ” 18 . Należy również zauważyć, iż organ ochrony konsumentów w postępowaniu administracyjnym bada jedynie podstawy do uznania stosowanego przez przedsiębiorcę postanowienia za tożsame z klauzulą już wpisaną do rejestru, a nie rozstrzyga po raz kolejny o abuzywności kwestionowanego postanowienia, gdyż uczynił to już SOKiK. Organ ochrony konsumentów popiera motywy, jakimi kierował się Sąd stwierdzając abuzywność postanowienia znajdującego się pod poz. 2423 rejestru i uznaje, iż we wzorcu stosowanym 18 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 września 2011 r., sygn. akt I CSK 676/10. 26 przez Media Contact zachodzą tożsame okoliczności i jej stosowanie w obrocie z konsumentami powinno być zakazane. Wskazać również należy, iż klauzula z rejestru porównywana przez organ ochrony konsumentów w niniejszym zarzucie, nie jest odosobnionym stanowiskiem wyrażonym przez SOKIK, gdyż bardzo podobna w brzmieniu klauzula została uznana za abuzywną i zamieszczona w rejestrze pod poz. 3269 - "Decyzja Komisji w przedmiocie reklamacji jest ostateczna i wiążąca" 19 . Powyższe argumenty przesądzają – w ocenie Prezesa UOKiK – o tożsamości analizowanych postanowień z przytoczoną klauzulą wpisaną do rejestru. C. „Wszelkie ewentualne spory wynikłe z udziału w Konkursie rozpatrywane będą przez sąd powszechny właściwy miejscowo dla siedziby Organizatora Konkursu.” (pkt 10 ppkt 4 Regulaminu) W ocenie Prezesa Urzędu kwestionowane postanowienie mieści się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod poz. 2242 Rejestru w brzmieniu: „ Wszystkie spory, mogące wyniknąć z tytułu umowy sprzedaży zawartej w sklepie internetowym będą rozstrzygane przez Sąd właściwy dla siedziby Mix Electronics S.A. ” (wyrok SOKiK z dnia 8 grudnia 2010 r., sygn. akt XVII Amc 545/09) oraz pod poz. 1007 w brzmieniu „ Spory wynikające z wykonania tej umowy rozstrzygać będzie Sąd właściwy dla siedziby spółki ” (wyrok SOKiK z dnia 23 listopada 2006 r., sygn. akt XVII Amc 156/05). Sąd uznał, że postanowienia o treści wskazanej wyżej kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Wypełnia to znamiona klauzuli, o której mowa w art. 385 3 pkt 23 k.c., zgodnie z którą za niedozwolone postanowienie umowne uważa się takie, które wyłącza jurysdykcję sądów polskich lub poddaje pod rozstrzygniecie sądu polubownego polskiego lub zagranicznego albo innego organu, a także narzuca rozpoznanie sprawy przez sąd, który wedle ustawy nie jest miejscowo właściwy ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę konsumenta. Kwestionowane postanowienie zmienia tę zasadę na niekorzyść słabszej strony stosunku zobowiązaniowego. Zgodnie bowiem z art. 27 i art. 30 k.p.c. powództwo wytacza się przed sądem właściwym ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę pozwanego. Zmiana właściwości sądu, choć dopuszczalna (w sprawach konsumenckich przepisy kodeksu postępowania cywilnego nie zastrzegają właściwości wyłącznej), może być klauzulą zakazaną z uwagi na konieczność prowadzenia procesu w odległej od miejsca zamieszkania konsumenta miejscowości. Fakt taki powoduje utrudnienia w dojazdach do sądu, a tym samym – w dochodzeniu swoich praw. Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 34 k.p.c. powództwo może zostać wytoczone – w określonych w tym przepisie przypadkach - również przed sądem miejsca wykonania umowy. Nie można z góry określić, która strona w sporze będzie powodem, a która pozwanym, dlatego też wyłączenie w umowie możliwości skorzystania przez konsumenta z właściwości przemiennej należy uznać za naruszające jego interesy. 19 Wyrok SOKiK z dnia 28 lutego 2012 r., sygn. akt XVII Amc 151/11. 27 Konkludując stwierdzić należy, iż w celu wykazania podejrzenia bezprawności działań przedsiębiorcy organ ochrony konsumentów ustalił, że treść postanowienia zawartego w kontrolowanym wzorcu umowy mieści się w hipotezie klauzul wpisanych do rejestru. Prezes UOKiK dokonując oceny, czy powyższe postanowienia stosowane przez Spółkę mieszczą się w hipotezach klauzul wpisanych do rejestru postanowień umownych uwzględnił kryterium tożsamości treści klauzuli kwestionowanej z treścią klauzuli uznanej przez SOKiK za abuzywną. Przy badaniu powyższej tożsamości Prezes UOKiK wziął pod uwagę kryterium celu, jakiemu służy kwestionowana klauzula, a co za tym idzie, jakie skutki wywołuje lub może wywołać dla konsumentów. W konsekwencji organ ochrony konsumentów stwierdził, iż analizowana klauzula mieści się w hipotezach klauzul wpisanych do rejestru. Czynniki, które przesądziły o uznaniu tożsamości badanych klauzul z klauzulami rejestrowymi to zatem nie jedynie brzmienie klauzul, a cel, jakiemu służy kwestionowana klauzula, kontekst umieszczenia klauzuli w rejestrze, a także kryterium podobieństwa stanu faktycznego, będącego podstawą oceny abuzywności danej klauzuli. Zgodnie z dyspozycją art. 27 ust. 1 i 2 u.o.k.i.k. nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującej zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał zabronionych działań, o których mowa w art. 24 ww. ustawy. W związku z zakończeniem konkursu Twoja Wygrana edycja 2011 r., a przez to zaniechaniem stosowania Regulaminu zawierającego kwestionowane w niniejszym postępowaniu klauzule, a także mając na uwadze oświadczenie przedsiębiorcy – Prezes UOKiK wydał decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 31 grudnia 2011 r. Przesłanka naruszenia zbiorowych interesów konsumentów Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów formułuje definicję negatywną pojęcia zbiorowego interesu konsumentów, stwierdzając w art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. W świetle art. 1 ust. 1 wyżej przywołanej ustawy należy przyjąć, że ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć każdego potencjalnego konsumenta będącego kontrahentem przedsiębiorcy. Przedmiotem ochrony nie są zatem interesy indywidualnego konsumenta lub grupy indywidualnych konsumentów, ale wszystkich – aktualnych lub potencjalnych klientów – traktowanych jako grupa uczestników rynku zasługująca na szczególną ochronę 20 . Stanowisko to potwierdzone zostało również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu jednego z wyroków stwierdził, iż: „nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy antymonopolowej można wszczynać tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów” 21 . 20 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 lipca 2008 r., sygn. akt VI ACa 306/08, a także T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz , C.H.Beck 2009 r., s. 962. 21 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 września 2003 r., sygn. akt: I CKN 504/01. 28 W ocenie Prezesa UOKiK zakwestionowane w przedmiotowej decyzji zachowania Media Contact, polegające na stosowaniu w obrocie z konsumentami wzorców umów, zawierających niedozwolone klauzule, a także stosowaniu nieuczciwych praktyk rynkowych godzą w zbiorowe interesy konsumentów. Stroną umowy zawieranej przez w/w przedsiębiorcę są zarówno wszyscy aktualni, jak i wszyscy przyszli potencjalni klienci zamierzający wziąć udział w konkursie. Zatem krąg adresatów takiego wzorca nie jest z góry określony. Na poparcie powyższego należy zatem przytoczyć stanowisko SOKiK, który w wyroku z dnia 13 stycznia 2009r. wskazał, iż jeżeli potencjalną daną praktyką przedsiębiorcy może być dotknięty każdy konsument w analogicznych okolicznościach, to ma miejsce naruszenie zbiorowych interesów (sygn. akt: XVII Ama 26/08 ). Tak więc w rozpatrywanym stanie faktycznym zachowanie Media Contact nie dotyczy interesów poszczególnych osób, których sprawy mają charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, lecz wpływa niekorzystnie na interesy potencjalnie nieokreślonego kręgu konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla całej, licznej grupy obecnych i przyszłych kontrahentów przedsiębiorcy. Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, że wszystkie przesłanki z art. 24 ust 1 i 2 u.o.k.i.k. zostały spełnione, co oznacza, iż przedsiębiorca dopuścił się stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Wobec tego orzeczono jak w punkcie I sentencji decyzji. II. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. Prezes UOKiK ma kompetencje do ukarania przedsiębiorcy poprzez nałożenie na niego kary pieniężnej w wysokości do 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeśli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Mając na względzie powyższe oraz stan faktyczny i prawny niniejszej sprawy, organ ochrony konsumentów postanowił skorzystać z uprawnienia do nałożenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniona jest wysokość kar nakładanych na przedsiębiorców. W art. 111 w sposób nieenumeratywny wskazano, iż Prezes UOKiK winien wziąć pod uwagę okres, stopień, okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenia przepisów ustawy. Ponadto orzecznictwo wskazuje, że w przypadku kar przesłankami, które należy brać pod uwagę, są m.in.: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć 22 . Podkreślić nadto należy, iż nakładana przez organ ochrony konsumentów kara finansowa pełni trojaką funkcję: represyjną, prewencyjną i edukacyjną. Ustalając wymiar kary należy wziąć przede wszystkim pod uwagę funkcję prewencyjną kar, w tym prewencję ogólną. Kara bowiem winna być ustalona tak, aby powstrzymywać 22 Wyrok Sądu Najwyższego z 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98. 29 przedsiębiorcę st osującego praktykę oraz innych przedsiębiorców przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Zachodzi zatem konieczność wymierzenia kar o takiej wysokości, która zniechęci w/w przedsiębiorców do stosowania niedozwolonych postanowień umownych, a tym samym zobliguje ich do bieżącego monitorowania rejestru niedozwolonych postanowień umownych i uaktualniania, zgodnie z prawem, stosowanych przez siebie wzorców, a także zniechęci do stosowania nieuczciwych praktyk rynkowych. Nakładając karę pieniężną, Prezes UOKiK wziął również pod uwagę konieczność ustalenia, czy określone w tym przepisie naruszenie dokonane było co najmniej nieumyślnie. Konieczność brania pod uwagę tej przesłanki w przypadku stosowania kar pieniężnych wynika bezpośrednio z art. 106 ust. 1 u.o.k.i.k. Z tego względu nakładając karę pieniężną, Prezes UOKiK uwzględnił całokształt okoliczności sprawy, które wskazywać mogą na nieumyślny charakter naruszenia przez Media Contact zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Pomimo tego – jak już wcześniej wskazano – już samo stwierdzenie nieumyślności zakwestionowanej praktyki daje podstawę do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. W roku 2011 Spółka osiągnęła przychód w wysokości 4.243.892,61 zł, który każdorazowo będzie podstawą do obliczenia wysokości kary. Maksymalny wymiar kary, jaki można nałożyć na przedsiębiorcę wynosi 424.389,26 zł – tj. 10% osiągniętego przychodu w roku 2011. Jednocześnie wskazać należy, iż 90% przychodu przedsiębiorcy generuje prowadzone przez niego call-center dla branży ubezpieczeniowej i turystycznej. 1. Kara pieniężna za stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów opisanej w punkcie I.1. W niniejszym punkcie decyzji stwierdzono stosowanie przez przedsiębiorcę nieuczciwej praktyki rynkowej, która w znaczny sposób wpłynęła na interesy konsumentów, gdyż została złamana zasada trwałości zasad konkursu bez wiedzy i zgody konsumentów. Przedsiębiorca w sposób arbitralny zmienił zasady wyłonienia zwycięzcy, a więc główne reguły jakimi kierował się organizowany przez niego konkurs. Zważywszy na to, że każdy konsument wziął udział w konkursie w celu zdobycia nagrody, to zmiana zasad wyboru laureata w końcowej fazie konkursu w sposób istotny naruszyła jego interesy na etapie zawarcia kontraktu ze skutkiem widocznym na etapie wykonania kontraktu. Ustalając wymiar kary za naruszenie opisane powyżej, Prezes UOKiK w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonych praktyk i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych ustaleń w zakresie wysokości kary. Wskazać w tym miejscu należy, iż przedsiębiorca powinien tak zorganizować własną działalność, aby nie dochodziło do naruszenia słusznych interesów konsumentów. Przed przystąpieniem do oferowania konsumentom określonych usług winien zapoznać się z powszechnie obowiązującym prawem regulującym przedmiotowe kwestie, w tym ustawą o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Ponadto zważyć należy, iż Prezes UOKiK wielokrotnie wydawał rozstrzygnięcia w zakresie organizowania konkursów SMS, w którym zarzucał przedsiębiorcom podobne praktyki jak wskazane w niniejszym 30 postępowaniu 23 . Informacje o przedmiotowych decyzjach były tematem artykułów prasowych na stronie UOKiK, a następnie podane do publicznej wiadomości za pomocą innych środków masowego przekazu, w tym portalach internetowych, prasie, radio czy telewizji 24 . Przedmiotowe decyzje są również publikowane na stronie internetowej organu ochrony konsumentów www.uokik.gov.pl. Przedsiębiorca dochowując należytej staranności powinien mieć na względzie, iż sposób prowadzenia jego działalności musi być zgodny z prawem i nie może wprowadzać konsumentów w błąd. Instytucją państwową powołaną do ochrony konsumentów w Polsce jest Prezes UOKiK, a więc jego działania w tym zakresie powinny być przedsiębiorcy znane, zważywszy na szeroki zakres medialny rozpowszechnianych informacji. W związku z powyższym organ ochrony konsumentów - mając na uwadze również okres stosowania opisanej niniejszą decyzją praktyki (tj. brak długotrwałego stosowania praktyki - od 1 lipca 2011 do 3 stycznia 2012 roku) - uznał, iż natura naruszenia polegająca na stosowaniu nieuczciwych praktyk rynkowych uzasadnia ustalenie wyjściowego poziomu wymiaru kary pieniężnej na poziomie 0,3% przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2011r., co jest równe kwocie 12.731,68 zł. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 106 ust. 1 u.o.k.i.k. oraz utrwalanym orzecznictwem, nie ma podstaw prawnych, aby karę pieniężną nakładaną na przedsiębiorcę obliczać tylko od tej części przychodu firmy, która dotyczy badanej działalności. Wskazać bowiem należy, że podstawą wymierzenia kary jest przychód przedsiębiorcy, co należy traktować jako przychód cały, ogólny, albowiem ustawodawca nie skonkretyzował, iż chodzi tu o dany wycinek przychodu 25 . Niemniej jednak Prezes UOKiK – mając na względzie całokształt okoliczności - uznał za uzasadnione obniżenie kwoty bazowej o 60% (do 5.092,67 zł ) w związku ze stosunkowo niewielkim udziałem przychodu przedsiębiorcy z działalności, której doty czy zarzut naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w przychodzie, o którym mowa w art. 106 ust. 1 u.o.k.i.k Niemniej organ ochrony konsumentów miał na względzie okoliczność obciążającą, za którą należy przyjąć ogólnopolski zasięg działania Spółki. Powyższa okoliczność uzasadnia podwyższenie kary o 20%. W tym miejscu należy wskazać, iż w niniejszej zarzucie zaniechanie stosowania zarzucanej praktyki nastąpiło z powodu zakończenia konkursu „Twoja Wygrana” – edycja 2011. Zaniechanie nie stanowiło przejawu woli przedsiębiorcy dążenia do wyeliminowania działań sprzecznych z prawem, stąd nie można uznać zaniechania za okoliczność łagodzącą, wpływającą na wymiar kary pieniężnej. 23 Decyzja Prezesa UOKiK RPZ-3/2012; Decyzja Prezesa UOKiK RPZ-5/2011; Decyzja Prezesa UOKiK RPZ- 30/2010; Decyzja Prezesa UOKiK RKT-39/2011; Decyzja Prezesa UOKiK RPZ-11/2011; 24 Wprowadzanie w błąd - Kraft Foods Polska, Just Mobile – źródło: http://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=3338; Smsowe pułapki – źródło: http://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=2700;Wprowadzanie w błąd - Polkomtel, Internetq Poland – źródło: http://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=3135; Kosztowne smsy - źrodło http://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=2309. 25 Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 15 grudnia 2009r., sygn. akt XVII Ama 36/09, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 26 sierpnia 2009r., sygn. akt XVII AmA 7/09. 31 Mając powyższe na uwadze, kara została podwyższona o 20% do wysokości 6.111 zł , co stanowi ok. 0,14% przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2011 r. oraz ok. 1,4 % maksymalnego wymiaru kary, jaką mógł nałożyć organ ochrony konsumentów na Spółkę w niniejszym postępowaniu za stosowaną przez niego praktykę. Zdaniem Prezesa UOKiK, tak określona kara spełni zarówno rolę represyjną jako sankcja i dolegliwość za naruszenie przepisów u.o.k.i.k., jak i prewencyjną, zapobiegając ponownemu ich naruszeniu. Nie bez znaczenia jest również walor wychowawczy, w tym wymiar ogólny, odstraszający dla innych przedsiębiorców działających w branży przed podobnym naruszeniem słusznych interesów konsumentów. Przyjmując, że kara winna być orzekana na poziomie wystarczającym do osiągnięcia zamierzonego celu i powinna być odczuwalna dla przedsiębiorcy, organ ochrony konsumentów postanowił nałożyć karę w wysokości określonej w punkcie II.1 sentencji decyzji. 2. Kara pieniężna za stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów opisanej w punkcie I.2. W niniejszym punkcie decyzji stwierdzono stosowanie przez przedsiębiorcę nieuczciwej praktyk rynkowych, która wprowadzała konsumentów w błąd sugerując im wygraną pieniężną. Ustawodawca uznał to za ciężkie naruszenie interesów słabszej strony stosunku obligacyjnego poprzez umiejscowienie przedmiotowego zachowania na „czarnej liście” jako agresywnej praktyki rynkowej, której stosowanie jest zakazane w każdych okolicznościach. Powyższe działania Spółki oddziaływają na sferę psychiczną i ekonomiczną konsumenta na etapie przedkontraktowym. Ustalając wymiar kary za naruszenie opisane powyżej, Prezes UOKiK w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonych praktyk i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych ustaleń w zakresie wysokości kary. Aktualność zachowują rozważania na temat należytej staranności po stronie przedsiębiorcy wskazane przy ustalaniu kary za praktykę określoną w pkt I.1. sentencji niniejszej decyzji. Wskazać w tym miejscu należy, iż przedsiębiorca powinien tak zorganizować własną działalność, aby nie dochodziło do naruszenia słusznych interesów konsumentów. Przed przystąpieniem do oferowania konsumentom określonych usług winien zapoznać się z powszechnie obowiązującym prawem regulującym przedmiotowe kwestie, w tym ustawą o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Ponadto zważyć należy, iż Prezes UOKiK wielokrotnie wydawał rozstrzygnięcia w zakresie organizowania konkursów SMS, w którym zarzucał przedsiębiorcą podobne praktyki jak wskazane w niniejszym postępowaniu 26 . Informacje o przedmiotowych decyzjach były tematem artykułów prasowych na stronie UOKiK, a następnie podane do publicznej wiadomości za pomocą innych środków masowego przekazu, w tym portalach internetowych, prasie, radio czy telewizji 27 . Przedmiotowe decyzje są również publikowane na stronie internetowej organu ochrony 26 Decyzja Prezesa UOKiK RPZ-3/2012; Decyzja Prezesa UOKiK RPZ-5/2011; Decyzja Prezesa UOKiK RPZ- 30/2010; Decyzja Prezesa UOKiK RKT-39/2011; Decyzja Prezesa UOKiK RPZ-11/2011; 27 Wprowadzanie w błąd - Kraft Foods Polska, Just Mobile – źródło: http://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=3338; Smsowe pułapki – źródło: http://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=2700;Wprowadzanie w błąd - Polkomtel, Internetq Poland – źródło: http://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=3135; Kosztowne smsy - źrodło http://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=2309. 32 konsumentów www.uokik.gov.pl. Przedsiębiorca dochowując należytej staranności powinien mieć na względzie, iż sposób działania jego działalności musi być zgodny z prawem i nie może wprowadzać konsumentów w błąd. Instytucją państwową powołaną do ochrony konsumentów w Polsce jest Prezes UOKiK, a więc jego działania w tym zakresie powinny być przedsiębiorcy znane, zważywszy na szeroki zakres medialny rozpowszechnianych informacji. W związku z powyższym organ ochrony konsumentów - mając na uwadze również okres stosowania opisanej niniejszą decyzją praktyki (tj. brak długotrwałego stosowania praktyki - od 1 lipca 2011 do 31 grudzień 2011 roku) - uznał, iż natura naruszenia polegająca na stosowaniu nieuczciwych praktyk rynkowych uzasadnia ustalenie wyjściowego poziomu wymiaru kary pieniężnej na poziomie 0,08% przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2011r., co jest równe kwocie 3.395,11 zł. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 106 ust. 1 u.o.k.i.k. oraz utrwalanym orzecznictwem, nie ma podstaw prawnych, aby karę pieniężną nakładaną na przedsiębiorcę obliczać tylko od tej części przychodu firmy, która dotyczy badanej działalności. Wskazać bowiem należy, że podstawą wymierzenia kary jest przychód przedsiębiorcy, co należy traktować jako przychód cały, ogólny, albowiem ustawodawca nie skonkretyzował, iż chodzi tu o dany wycinek przychodu 28 . Niemniej jednak Prezes UOKiK – mając na względzie całokształt okoliczności - uznał za uzasadnione obniżenie kwoty bazowej o 60% (do 1.358,04 zł ) w związku ze stosunkowo niewielkim udziałem przychodu przedsiębiorcy z działa lności, której dotyczy zarzut naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w przychodzie, o którym mowa w art. 106 ust. 1 u.o.k.i.k Niemniej organ ochrony konsumentów miał na względzie okoliczność obciążającą, za którą należy przyjąć ogólnopolski zasięg działania Spółki. Powyższa okoliczność uzasadnia podwyższenie kary o 20%. W tym miejscu należy wskazać, iż w niniejszej zarzucie zaniechanie stosowania zarzucanej praktyki nastąpiło z powodu zakończenia konkursu „Twoja Wygrana” – edycja 2011. Zaniechanie nie stanowiło przejawu woli przedsiębiorcy dążenia do wyeliminowania działań sprzecznych z prawem, stąd nie można uznać zaniechania za okoliczność łagodzącą, wpływającą na wymiar kary pieniężnej. Mając powyższe na uwadze, kara została ostatecznie podwyższona o 20% do wysokości 1.630 zł , co stanowi ok. 0,03% przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2011 r. oraz ok. 0,3 % maksymalnego wymiaru kary, jaką mógł nałożyć organ ochrony konsumentów na Spółkę w niniejszym postępowaniu za stosowaną przez niego praktykę. Zdaniem Prezesa UOKiK, tak określona kara spełni zarówno rolę represyjną jako sankcja i dolegliwość za naruszenie przepisów u.o.k.i.k., jak i prewencyjną, zapobiegając ponownemu ich naruszeniu. Nie bez znaczenia jest również walor wychowawczy, w tym wymiar ogólny, odstraszający dla innych przedsiębiorców działających w branży przed podobnym naruszeniem słusznych interesów konsumentów. Przyjmując, że kara winna być orzekana na poziomie wystarczającym do osiągnięcia zamierzonego celu i powinna być 28 Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 15 grudnia 2009r., sygn. akt XVII Ama 36/09, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 26 sierpnia 2009r., sygn. akt XVII AmA 7/09. 33 odczuwalna dla przedsiębiorcy, organ ochrony konsumentów postanowił nałożyć karę w wysokości określonej w punkcie II.2 sentencji decyzji. 3. Kara pieniężna za stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów opisanej w punkcie I.3. W niniejszym punkcie decyzji stwierdzono stosowanie trzech niedozwolonych postanowień umownych. Jako postanowienie wywołujące najpoważniejsze skutki dla konsumentów organ ochrony konsumentów uznał zapis wskazany w pkt I.2.A, gdyż ogranicza konsumentowi prawo do złożenia reklamacji wprowadzając zbyt krótki termin na jej złożenie, pod rygorem pozostawienia reklamacji nierozpatrzonej. W związku z powyższym konsumenci mogą zaniechać próby dochodzenia słusznych roszczeń. Pozostałe klauzule umowne również mogę przyczynić się do utrudnienia słabszej stronie stosunku obligacyjnego dochodzenia ewentualnych roszczeń lub wprowadzić ich w błąd w zakresie przysługujących uprawnień. Ustalając wymiar kary za naruszenie opisane powyżej, Prezes UOKiK w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonych praktyk i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych ustaleń w zakresie wysokości kary. Podkreślić należy, iż to na przedsiębiorcy - jako profesjonalnym uczestniku obrotu gospodarczego, spoczywa obowiązek przygotowania takiego wzorca umownego, który jest wolny od klauzul niedozwolonych. Jak wynika bowiem z wykładni przepisu art. 355 k.c. podmiot w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej winien wykazać szczególną, czyli wyższą niż tylko należyta staranność w działaniach z uwagi na zawodowy charakter działalności. Prowadzenie zaś działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności kontrahenta. W judykaturze natomiast wskazano, że przy kształtowaniu wzorca należytej staranności trzeba także brać pod uwagę wymóg znajomości obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej przez dany podmiot działalności gospodarczej 29 . W związku z powyższym organ ochrony konsumentów - mając na uwadze również brak długotrwałego stosowania opisanej niniejszą decyzją praktyki (wzorzec stosowany od 1 lipca 2011 r. do 31 grudnia 2011 r.) - uznał, iż natura naruszenia uzasadnia ustalenie wyjściowego poziomu wymiaru kary pieniężnej na poziomie 0,1% przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2011r., co jest równe kwocie 4.243,89 zł. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 106 ust. 1 u.o.k.i.k. oraz utrwalanym orzecznictwem, nie ma podstaw prawnych, aby karę pieniężną nakładaną na przedsiębiorcę obliczać tylko od tej części przychodu firmy, która dotyczy badanej działalności. Wskazać bowiem należy, że podstawą wymierzenia kary jest przychód przedsiębiorcy, co należy traktować jako przychód cały, ogólny, albowiem ustawodawca nie skonkretyzował, iż chodzi tu o dany wycinek przychodu 30 . Niemniej jednak Prezes UOKiK – mając na względzie całokształt okoliczności - uznał za uzasadnione obniżenie kwoty bazowej o 60% (do 1.697,56 zł ) w związku ze stosunkowo niewielkim udziałem przychodu przedsiębiorcy 29 wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 sierpnia 1993r., sygn. akt: III CRN 77/93. 30 wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 15 grudnia 2009r., sygn. akt XVII Ama 36/09, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 26 sierpnia 2009r., sygn. akt XVII AmA 7/09. 34 z działalności, której dotyczy zarzut naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w przychodzie, o którym mowa w art. 106 ust. 1 u.o.k.i.k Niemniej organ ochrony konsumentów miał na względzie okoliczność obciążającą, za którą należy przyjąć ogólnopolski zasięg działania Spółki. Powyższa okoliczność uzasadnia podwyższenie kary o 20%. W tym miejscu należy wskazać, iż w niniejszej zarzucie zaniechanie stosowania zarzucanej praktyki nastąpiło z powodu zakończenia konkursu „Twoja Wygrana” – edycja 2011. Zaniechanie nie stanowiło przejawu woli przedsiębiorcy dążenia do wyeliminowania działań sprzecznych z prawem, stąd nie można uznać zaniechania za okoliczność łagodzącą, wpływającą na wymiar kary pieniężnej. Mając powyższe na uwadze, kara została ostatecznie podwyższona o 20% do wysokości 2.037 zł , co stanowi ok. 0,048% przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2011 r. oraz ok. 0,48 % maksymalnego wymiaru kary, jaką mógł nałożyć organ ochrony konsumentów na Spółkę w niniejszym postępowaniu za stosowaną przez niego praktykę. Zdaniem Prezesa UOKiK, tak określona kara spełni zarówno rolę represyjną jako sankcja i dolegliwość za naruszenie przepisów u.o.k.i.k., jak i prewencyjną, zapobiegając ponownemu ich naruszeniu. Nie bez znaczenia jest również walor wychowawczy, w tym wymiar ogólny, odstraszający dla innych przedsiębiorców działających w branży przed podobnym naruszeniem słusznych interesów konsumentów. Przyjmując, że kara winna być orzekana na poziomie wystarczającym do osiągnięcia zamierzonego celu i powinna być odczuwalna dla przedsiębiorcy, organ ochrony konsumentów postanowił nałożyć karę w wysokości określonej w punkcie II.3 sentencji decyzji. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w punkcie II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na rachunek bankowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa na nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 . III. Zgodnie z art. 80 u.o.k.i.k. Prezes UOKiK rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 ust. 1 u.o.k.i.k., jeżeli w wyniku postępowania organ ochrony konkurencji stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. W świetle natomiast art. 263 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego, do kosztów postępowania zalicza się m.in. koszty doręczenia stronom pism urzędowych. Z kolei zgodnie z art. 264 § 1 ww. kodeksu, jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej ustala w drodze postanowienia wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. Postępowanie w sprawie nałożenia kary zostało wszczęte z urzędu, a w jego wyniku organ ochrony konsumentów w punkcie I sentencji decyzji stwierdził naruszenie przepisów 35 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z korespondencją prowadzoną przez Prezesa UOKiK ze stroną. W związku z powyższym postanowiono obciążyć ww. przedsiębiorcę kosztami postępowania w wysokości 16,95 zł (słownie: szesnaście złotych 95/100). Z uwagi na powyższe orzeczono jak w punkcie III sentencji. Koszty niniejszego postępowania przedsiębiorca obowiązany jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 w terminie 14 dni od uprawomocnienia się decyzji . Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 kodeksu postępowania cywilnego od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie, które wnosi się za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia. W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie III niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z 479 32 § 1 i 2 kodeksu postępowania cywilnego oraz stosownie do art. 264 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stronie przysługuje zażalenie za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodniowym od dnia jej doręczenia. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Dorota Karczewska Otrzymują: 1.Aleksandra Zagroba Radca Prawny pełnomocnik – Media Contact Sp. z o.o. Kancelaria Radcy Prawnego ul. Niekłańska 11a lok.5 03-924 Warszawa 2. a/a