RBG-4/2010

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47, 85-034 Bydgoszcz tel. (052) 345-56-44, Fax (052) 345-56-17, E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 10 czerwca 2010r. Znak sprawy: RBG-411-01/10/BD DECYZJA NR RBG- 4 /2010 I . Na podstawie art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu przeciwko Zieleni Miejskiej Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – – po uprawdopodobnieniu zarzutu stosowania przez tego przedsiębiorcę praktyki, polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnych rynkach usług cmentarnych na zarządzanych przez niego cmentarzach komunalnych w Bydgoszczy poprzez bezpośrednie narzucanie nieuczciwych cen na skutek obciążania odbiorców usług zawyżoną opłatą za wjazd na teren cmentarza w celu wykonania pochówku, co może stanowić praktykę ograniczającą konkurencję z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, – oraz po przyjęciu przez tego przedsiębiorcę zobowiązania do podjęcia działań zmierzających do zapobieżeniu wyżej opisanym naruszeniom poprzez: 1. zaniechanie pobierania opłaty za wjazd na teren cmentarza w wysokości 200 zł. i wprowadzenia opłaty za wjazd na teren cmentarza w wysokości 58 zł., zgodnie z załącznikiem nr 1 do Zarządzenia Prezydenta Miasta Bydgoszczy nr 321/09 z dn. 28 kwietnia 2009r., 2. zwrot nadpłaty stanowiącej różnicę ww. opłat, klientom zlecającym pochówek na cmentarzach komunalnych w Bydgoszczy w okresie od 26 września 2007r. do dnia 1 lutego 2010r., w terminie do końca 2010 roku , nakłada się na Zieleń Miejską Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy obowiązek wykonania ww. zobowiązania. 2 II . Na podstawie art. 12 ust. 3 powołanej w pkt I. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nakłada się na Zieleń Miejską Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy obowiązek złożenia w terminie do dnia 31 sierpnia 2010r. i do dnia 31 grudnia 2010r. sprawozdań o stopniu realizacji przyjętego zobowiązania, przy czym sprawozdanie powinno zawierać: 1. listę osób, do których wystosowano imienne zawiadomienia, o których mowa w zobowiązaniu przedsiębiorcy; 2. listę osób, którym zwrócono przedmiotową nadpłatę. U z a s a d n i e n i e W dniu 2 listopada 2009r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej też: Prezes Urzędu lub organ antymonopolowy ) wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy poprzez działania Zieleni Miejskiej Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej też: Zieleń Miejska , Spółka lub skarżony przedsiębiorca ) polegające na obciążaniu konkurencyjnych przedsiębiorców pogrzebowych opłatami cmentarnymi w postaci opłaty za każdorazowy wjazd na cmentarz i równocześnie nieobciążanie ww. opłatami własnej działalności, na lokalnym rynku usług cmentarnych na cmentarzu komunalnym przy ul. Wiślanej w Bydgoszczy, nastąpiło naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie dał podstaw do wszczęcia postępowania antymonopolowego w ww. zakresie, jednakże analiza tegoż materiału doprowadziła do ustalenia, iż Zieleń Miejska, będąc zarządcą wszystkich cmentarzy komunalnych zlokalizowanych na terenie Bydgoszczy, obciąża odbiorców usług cmentarnych zawyżoną opłatą za wjazd na teren cmentarza w celu wykonania pochówku. Mając na względzie powyższe, organ antymonopolowy uznał, iż działanie Zieleni Miejskiej uzasadnia podjęcie przez Prezesa Urzędu czynności, o których mowa w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów [dalej też: ustawa o ochronie (…) ] i postanowieniem nr RBG – 23/2010 z dnia 25 lutego 2010r. wszczął z urzędu przeciwko Spółce postępowanie antymonopolowe pod zarzutem nadużywania przez skarżonego przedsiębiorcę pozycji dominującej na lokalnych rynkach usług cmentarnych na zarządzanych przez niego cmentarzach komunalnych w Bydgoszczy poprzez bezpośrednie narzucanie nieuczciwych cen na skutek obciążania odbiorców usług zawyżoną opłatą za wjazd na teren cmentarza w celu wykonania pochówku, co może stanowić praktykę ograniczającą konkurencję z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie (…) . Ustosunkowując się do postawionego zarzutu, strona wskazała, iż już na etapie postępowania wyjaśniającego, zarząd Spółki wnikliwie zapoznał się z przedmiotem zagadnienia sprawy, dokonując odpowiednich działań w celu rozwiązania przedmiotowego 3 problemu. Jak wskazano, obecny zarząd został powołany na przełomie 2008-2009r., w związku z czym nie są mu znane okoliczności wprowadzenia do Cennika za usługi pogrzebowe i pokrewne pozycji „zezwolenie na wjazd na cmentarz obcego samochodu wykonującego prace związane z pochówkiem”, a opłata w wysokości 200 zł funkcjonuje od kilku lat i nie była efektem działań decyzyjnych obecnego zarządu. W pismach z dnia 8 lutego 2010r. i 9 marca 2010r., Spółka zwróciła się z wnioskiem o wydanie wobec niej decyzji w oparciu o art. 12 ustawy o ochronie (…) , zobowiązując się do zaniechania zarzucanych jej działań. Skarżony przedsiębiorca oświadczył, iż w ramach powyższego zobowiązania: - zaniecha pobierania opłaty za wjazd na teren cmentarzy w wysokości 200 zł, a wprowadzi opłatę w wysokości 58 zł zgodnie z załącznikiem do Zarządzenia Prezydenta Miasta Bydgoszczy nr 321/09 z dnia 28 kwietnia 2009r.; - zwróci powstałą w ww. sposób nadpłatę klientom zlecającym pochówek na cmentarzach komunalnych w Bydgoszczy w terminie do końca 2010 roku, - będzie informować Prezesa Urzędu o stopniu realizacji ww. zobowiązań dwukrotnie tj. do dnia 31 sierpnia 2010r. i po ich zakończeniu. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny: Strona niniejszego postępowania jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego, Rejestru Przedsiębiorców pod nr 0000029974. Przedmiotem działalności Spółki jest m.in.: a) działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni, b) pogrzeby i działalność pokrewna, c) transport drogowy towarów, d) inne. Na terenie Bydgoszczy znajduje się kilkanaście cmentarzy, w tym cmentarze parafialne, pozostające pod zarządem poszczególnych parafii, cmentarz Ewangelicko- Augsburski administrowany przez Ewę i Arkadiusza Durek prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą UNIWERSAL – Zakład Usług Pogrzebowych sp.j. z siedzibą w Bydgoszczy oraz pięć cmentarzy komunalnych: przy ul. Wiślanej, ul. Lotników , ul. Kcyńskiej , ul. Ludwikowo, ul. Grunwaldzkiej 15 (Starofarny). Zarządcą wszystkich wskazanych powyżej cmentarzy komunalnych jest Zieleń Miejska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Spółka pełni funkcję zarządcy cmentarzy na podstawie zawartych z Miastem Bydgoszcz umów na zarządzanie cmentarzy – Nr UM/35/2001 z dn. 17 kwietnia 2001r., Nr UM/12/2002 z dn. 25 stycznia 2002r., Nr UM/100/2004 z dn. 22 grudnia 2004r., Nr WGK.23/2005 z dn. 1 kwietnia 2005r.; Nr WGK 1/2006 z dn. 3 stycznia 2006r., Nr WGK.9/2006 z dn. 15 lutego 2006r. i Nr WGK/237/08 z dn. 18 grudnia 2008r. Na podstawie wskazanych umów, Spółka jest zobowiązana do wykonywania czynności związanych z zarządzaniem cmentarzami komunalnymi w Bydgoszczy, obejmującymi czynności określone w ustawie z dnia 31 stycznia 1959r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (tj. Dz. U. 2000 r. Nr 23 poz. 295 ze zm.). Jak ustalono, prawa i obowiązki zarządcy cmentarzy są wskazane także w obowiązującym od dn. 1 lutego 1987r. Regulaminie Porządkowym opracowanym przez Urząd Miasta Bydgoszczy. 4 Zieleń Miejska prowadzi działalność gospodarczą na dwóch współzależnych rynkach – rynku usług cmentarnych, na który składają się czynności w zakresie utrzymania i administrowania cmentarzami oraz na rynku usług pogrzebowych. W związku z tym, Spółka posiada jeden cennik „na usługi pogrzebowe i pokrewne”, który w dziale III pkt 7 zawiera pozycję „zezwolenie na wjazd na cmentarz obcego samochodu wykonującego prace związane z pochówkiem”. Przedmiotowy cennik Spółka stosuje na wszystkich zarządzanych przez siebie cmentarzach, przy czym wysokość poszczególnych opłat ulegała zmianom na przestrzeni lat. W toku postępowania ustalono, że skarżony przedsiębiorca od 2001r. stosował cztery cenniki na przedmiotowe usługi: z dn. 15 marca 2001r., z dn. 3 kwietnia 2002r., z dn. 1 sierpnia 2003r. oraz z dn. 1 maja 2004r., w których wskazał ww. opłatę za wjazd na cmentarz obcego samochodu wykonującego prace związane z pochówkiem, przy czym opłata ta ulegała następującym zmianom – od dn. 15 marca 2001r. wynosiła 30-50 zł, od dn. 3 kwietnia 2002r. – 100 zł, a od dn. 1 sierpnia 2003r. – 200 zł. Jak ustalono w toku postępowania antymonopolowego, w związku z tym, że usługi cmentarne należą do obowiązków ustawowo określonego zarządcy cmentarza – jednostki samorządu terytorialnego (por. str. 11 niniejszej Decyzji), na terenie Bydgoszczy, w zakresie przedmiotowych usług, ustanowiono następujące akty prawne: – Uchwała Nr 213/97 Zarządu Miasta Bydgoszczy z dn. 23 grudnia 1997r. w sprawie opłat za korzystanie z cmentarzy komunalnych i urządzeń cmentarnych w Bydgoszczy z załącznikiem w postaci cennika na opłaty za korzystanie z cmentarzy komunalnych i urządzeń cmentarnych [weszła w życie dn. 1 stycznia 1998r.]; – Uchwała Nr XVIII/219/07 Rady Miasta Bydgoszczy z dn. 26 września 2007r. w sprawie opłat za korzystanie z cmentarzy komunalnych i urządzeń cmentarnych w Bydgoszczy z załącznikiem w postaci cennika na opłaty za korzystanie z cmentarzy komunalnych i urządzeń cmentarnych – opłata za wjazd na teren cmentarza w wysokości 50 zł (plus VAT) [weszła w życie dn. 26 września 2007r.]. Mocą wyżej przywołanej uchwały powierzono Prezydentowi Miasta Bydgoszczy prawo do dokonywania zmian w wysokości wspomnianych opłat, proporcjonalnie do wzrostu kwoty zasiłku pogrzebowego, o którym mowa w art. 77 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1998r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Wobec powyższego opłaty ta została zmieniona: – Zarządzeniem Nr 357/08 Prezydenta Miasta Bydgoszczy z dn. 29 maja 2008r. w sprawie opłat za korzystanie z cmentarzy komunalnych i urządzeń cmentarnych w Bydgoszczy z załącznikiem w postaci cennika na opłaty za korzystanie z cmentarzy komunalnych i urządzeń cmentarnych – opłata za wjazd na teren cmentarza w wysokości 54 zł (plus VAT) [weszło w życie dn. 1 czerwca 2008r.]; – Zarządzeniem Nr 321/08 Prezydenta Miasta Bydgoszczy z dn. 28 kwietnia 2009r. w sprawie opłat za korzystanie z cmentarzy komunalnych i urządzeń cmentarnych w Bydgoszczy z załącznikiem w postaci cennika na opłaty za korzystanie z cmentarzy komunalnych i urządzeń cmentarnych – opłata za wjazd na teren cmentarza w wysokości 58 zł (plus VAT) [weszło w życie dn. 1 czerwca 2009r.]. W piśmie z dn. 29 stycznia 2010r. Spółka wskazała, iż o rozbieżnościach pomiędzy cenami wskazanymi w przywołanych aktach wydanych przez władze Miasta Bydgoszczy, a cenami stosowanymi przez skarżonego przedsiębiorcę, zdecydowały koszty ponoszone na wynagrodzenia pracowników cmentarnych, wykonujących czynności takie jak wskazanie 5 miejsca pochówku, dopilnowanie wykopania grobu zgodnie z obowiązującymi przepisami, dopilnowanie uprzątnięcia grobu po pochówku wraz z kontrolą sąsiednich grobów (zachowanie ich nienaruszalności), wielokrotny wjazd związany z pochówkiem oraz dozór nad przemieszczaniem się samochodów na cmentarzu. W toku postępowania ustalono, że Spółka zaniechała stosowania przedmiotowej praktyki ograniczającej konkurencję poprzez wprowadzenie Aneksu nr 1/2010 do cennika na usługi pogrzebowe i pokrewne (z dnia 26 stycznia 2009r.), zgodnie z którym usunięto pozycję nr 7 „zezwolenie na wjazd na teren cmentarza obcego samochodu wykonującego prace związane z pochówkiem” wraz z opłatą 200,00 zł netto (214,00 zł brutto), a wprowadzono pozycję „opłata za wjazd na teren cmentarza” w wysokości 58 zł netto (62,06 zł brutto), na dowód czego skarżony przedsiębiorca przedłożył w toku postępowania ww. Aneks nr 1/2010. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje : Naruszenie interesu publicznoprawnego W świetle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów celem regulacji w niej przyjętych jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsiębiorców narażonych na stosowanie praktyk ograniczających konkurencję i ochrona interesów konsumentów. Tak określony cel ustawy pozwala przyjąć, iż ma ona charakter publicznoprawny i służy ochronie ogólnospołecznego interesu. Powyższe przesądza o wyłączeniu możliwości podejmowania przez organ antymonopolowy działań w celu ochrony wyłącznie interesów indywidualnych. Zatem w odniesieniu do przedsiębiorców ustawa chroni konkurencję, a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym. Celem ustawy nie jest natomiast ochrona prywatnoprawnego interesu przedsiębiorcy bądź konsumenta (vide: wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 3 kwietnia 2002r., sygn. akt XVII Ama 88/01). Taką interpretację potwierdza orzecznictwo antymonopolowe – w wyroku z dnia 28 maja 2001r. (sygn. akt XVII Ama 82/00) sąd stwierdził, że postępowanie antymonopolowe nie może dotyczyć spraw jednostkowych . Podobnie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 4 lipca 2001r. (sygn. akt XVII Ama 108/00) sąd zajął stanowisko, że interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. W każdej sprawie winien być on ustalony i konkretyzowany. Organ administracji – Prezes Urzędu winien być w toku i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zadań w strukturze administracji publicznej – art. 7 k.p.a. Publiczny znaczy dotyczący ogółu, dostrzeżony przez nieokreśloną z góry liczbę osób, a nie jednostki, czy też określoną grupę. A zatem podstawą do zastosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy antymonopolowej winno być uprzednie stwierdzenie, że został naruszony interes publicznoprawny, a nie wyłącznie interes prawny jednostki, czy grupy . Podobnie na temat interesu publicznego wypowiada się Sąd Antymonopolowy w dwóch kolejnych wyrokach: z dnia 30 maja 2001r. (sygn. akt XVII Ama 80/00) i z dnia 6 czerwca 2001r. (sygn. akt XVII Ama 78/00), gdzie wyraźnie podkreślono pojęcie interesu publicznego jako “ dotyczącego ogółu ” a nie tylko określonej grupy, czy tym bardziej interesu indywidualnego podmiotu. Takie stanowisko wyraził również Sąd Najwyższy, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 maja 2001r. (sygn. akt I CKN 1217/98) stwierdził, że ustawa antymonopolowa ma 6 charakter publicznoprawny, zatem jej celem jest służenie interesom publicznym. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagrożona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi się do ochrony roszczeń indywidualnych (...) . W świetle powyższego orzecznictwa, dobrem chronionym na podstawie przepisów ustawy o ochronie (…) jest zatem interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania konkurencji oraz zapewnieniu ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów jako zjawisk o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Zgodnie z orzecznictwem antymonopolowym naruszenie interesu publicznoprawnego może mieć jednak miejsce także wówczas, gdy określone zachowania wymierzone są nie tylko w bliżej nieokreślony krąg uczestników rynku, ale gdy skierowane są do jednego podmiotu lub grupy podmiotów. W wyroku z dnia 12 września 2003r. (sygn. akt I CKN 504/01) Sąd Najwyższy uznał za dopuszczalne i uzasadnione wszczęcie postępowania antymonopolowego, gdy pokrzywdzonym jest bezpośrednio jeden podmiot. Należy mieć bowiem na względzie, iż orzeczenie w takiej sprawie będzie pełniło funkcję prewencyjną i służyło ochronie nieograniczonej liczby kolejnych, potencjalnych konsumentów i kontrahentów. W podobny sposób Sąd Najwyższy wypowiedział się w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 lutego 2004r. (sygn. akt III SK 2/04) wskazując, iż naruszenie indywidualnego interesu nie wyklucza dopuszczalności równoczesnego uznania, że dochodzi do naruszenia interesu zbiorowego, jeżeli indywidualne pogwałcenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mogłoby w jakikolwiek sposób prowadzić do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywołują lub mogą wywoływać zakazane skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej . Należy przywołać także wyrok z dnia 5 czerwca 2008r. (sygn. akt III SK 40/07), w którym Sąd Najwyższy stwierdził, iż naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce nie tylko wówczas gdy skutkami działań sprzecznych z ustawą dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, ale także gdy działania te wywołały na rynku inne niekorzystne zjawiska, tj. nie jest istotne czy dotyczyły konkretnego przedsiębiorcy. Wymienione w art. 1 cele ustawy o ochronie (...) zostały określone jako równorzędne, co sprawia, że praktyki ograniczające konkurencję obejmują nie tylko te, które godzą w konkurencję, ale również te, które – podejmowane przez przedsiębiorców posiadających pozycję dominującą – nie godząc wprost w konkurencję – naruszają interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczające konkurencję można zatem podzielić na praktyki antykonkurencyjne, wywierające bezpośredni wpływ na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istotą jest uzyskanie korzyści kosztem innych podmiotów, w tym nieprowadzących działalności gospodarczej. Reasumując, postępowanie w trybie ustawy antymonopolowej ma za swój przedmiot ochronę interesu publicznoprawnego, a więc ma to miejsce wtedy, gdy skutkami działań sprzecznych z ustawą dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, bądź gdy wywołują one inne niekorzystne zjawiska na rynku wymagające ingerencji ze strony organów działających w trybie tej ustawy. Mając na względzie powyższe oraz fakt, iż działania skarżonego przedsiębiorcy polegające na obciążaniu osób zlecających wykonanie pochówku zawyżoną opłatą za wjazd na teren cmentarza w celu wykonania tegoż pochówku, dotykają nieoznaczonego kręgu osób, należy stwierdzić, że w okolicznościach niniejszej sprawy została spełniona przesłanka wynikająca z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie (…) , tj. możliwość naruszenia interesu publicznoprawnego. Powyższe pozwala na ocenę działań Zieleni Miejskiej w świetle uregulowań ustawy o ochronie (…) , a podjęcie działań przez Prezesa Urzędu w niniejszej sprawie jest zgodne z interesem publicznym. Celem interwencji Prezesa Urzędu jest przede wszystkim ochrona rynku przed jego dezorganizacją ze strony przedsiębiorców 7 wykorzystujących swą dominującą pozycję, a ochrona interesów indywidualnych konsumentów lub ich grup jest następstwem zakazania przedsiębiorcom niektórych zachowań typowych dla podmiotów dominujących, uznanych przez ustawodawcę jako zagrażające interesowi publicznemu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 sierpnia 2003r., sygn. akt I CK 184/03). Opisane działania Zieleni Miejskiej naruszają potencjalne interesy nieoznaczonego kręgu adresatów – odbiorców usług cmentarnych, tj. osób, które mogłyby zlecić wykonanie pochówku na terenie cmentarza zarządzanego przez skarżonego przedsiębiorcę, tym bardziej, iż Spółka jest jedynym administratorem cmentarzy komunalnych w mieście. Oznacza to, iż do prowadzonej przed Prezesem Urzędu sprawy mają zastosowanie przepisy ustawy o ochronie (…) . Wobec powyższego, niniejsze postępowanie antymonopolowe toczy się niewątpliwie w interesie publicznym, a nie indywidualnym. Strona Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ilekroć w ustawie jest mowa o przedsiębiorcy rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2007r., Nr 155, poz. 1095), oraz: a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej; b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu; c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji; d) związek przedsiębiorców (…). Zgodnie zaś z art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej , przedsiębiorcą w jej rozumieniu jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Zieleń Miejska jest wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego, a prowadzoną działalność gospodarczą wykonuje we własnym imieniu, w sposób zorganizowany i ciągły. Nie budzi wątpliwości, iż działalność ta ma charakter zarobkowy. Spółka jest zatem przedsiębiorcą w rozumieniu ww. ustawy o ochronie (…) i jej działania mogą być poddane ocenie w toku postępowania przed Prezesem Urzędu. Rynek właściwy Działania przedsiębiorców, stanowiące praktykę ograniczającą konkurencję, ujawniają się na rynku właściwym. Ustalenie rynku właściwego w danej sprawie ma zatem istotne znaczenie dla prawidłowego stosowania przepisów ustawy. Art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie (…) rynek właściwy definiuje jako rynek towarów, które ze względu na swe przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na 8 rodzaj oraz właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Zgodnie z ukształtowanymi poglądami doktryny i orzecznictwem, rynek właściwy wyznacza rynek w ujęciu produktowym (towar) i rynek w ujęciu geograficznym (terytorium). Należy także mieć na uwadze treść definicji pojęcia towar, która w sposób legalny określa, że do desygnatów nazwy towar na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zalicza się poza rzeczami, energią, papierami wartościowymi i innymi prawami majątkowymi także usługi. Rynek w ujęciu produktowym obejmuje te wszystkie towary, które są uznawane przez konsumentów za wzajemnie wymienne lub substytucyjne ze względu na ich właściwości, ceny i przeznaczenie. Rynek właściwy w ujęciu produktowym wyznaczony jest według stosowania wąskich kryteriów segmentacji takiego rynku. Kryteria te muszą wynikać z obiektywnych parametrów usług, mających zasadniczy wpływ na ich zakup przez nabywców. W każdej sprawie są nimi przede wszystkim przeznaczenie i parametry użytkowe. Cechy te pozwalają nabywcom łatwo identyfikować towary, odróżniać od siebie i ewentualnie traktować jako bliskie substytuty. Określenie rynku właściwego w niniejszej sprawie wymaga jednak wcześniejszego odniesienia się do rodzaju usług związanych z chowaniem zmarłych. Dzielą się one bowiem co do zasady na: a) Usługi cmentarne, związane z utrzymaniem cmentarza komunalnego i zarządzania nim; czynności zarządcy cmentarza wynikają z przepisów ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych oraz aktów wykonawczych do ustawy, w szczególności zaś rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 1 sierpnia 2001r. w sprawie sposobu prowadzenia ewidencji grobów (Dz. U. Nr 90, poz. 1013 ze zm.) oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 7 grudnia 2001r. w sprawie postępowania ze zwłokami i szczątkami ludzkimi (Dz. U. Nr 153, poz. 1783 ze zm.); obejmują takie działania jak m.in. czynności porządkowe (pielęgnacja zieleni, utrzymanie czystości, konserwacja urządzeń cmentarnych), czynności związane z rozbudową infrastruktury cmentarza oraz czynności typowo administracyjne (nadzór architektoniczno-urbanistyczny, sanitarny czy porządkowy, prowadzenie ksiąg, udostępnianie infrastruktury cmentarza). Rynek usług cmentarnych co do zasady nie jest rynkiem konkurencyjnym; b) Usługi pogrzebowe, związane z chowaniem zmarłych; składają się na nie m.in. przygotowanie zwłok do pochówku, przygotowanie miejsca pochówku, wykonywanie (kopanie i zasypywanie) grobu, transport i pochówek zwłok z asystą pogrzebową, uformowanie grobu, ekshumacja zwłok i szczątków ludzkich, usługa spopielenia zwłok, murowanie komór grobowych. Rynek usług pogrzebowych jest z reguły rynkiem w pełni konkurencyjnym. W związku z powyższym, w zakresie usług związanych z chowaniem zmarłych wyodrębnia się dwa rynki produktowe: rynek usług cmentarnych i rynek usług pogrzebowych. Powyższy podział znajduje swoje pełne odzwierciedlenie także w orzecznictwie organów antymonopolowych administracyjnych i sądowych (vide: wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 14 czerwca 1995r., sygn. akt XVII Amr 11/95; wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 14 lipca 1999r., sygn. akt XVII Ama 28/99; wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 25 września 2000r., sygn. akt XVII Ama 76/99; wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 28 stycznia 2002r., sygn. akt XVII Ama 28/01, wyrok Sądu 9 Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 marca 2003r., sygn. akt XVII Ama 49/02 i in.). Jak ustalono w toku postępowania, Zieleń Miejska prowadzi działalność gospodarczą na dwóch współzależnych, wymienionych powyżej, rynkach – zarówno na rynku usług cmentarnych, jak i na rynku usług pogrzebowych. Jednakże w związku z tym, że pobieranie opłat za wjazd na teren cmentarza dotyczy w istocie kwestii utrzymania cmentarzy oraz ich infrastruktury, a także czynności o charakterze porządkowym, a więc usług zaliczanych do kategorii usług cmentarnych, należy ograniczyć się do działalności skarżonego przedsiębiorcy na pierwszym ze wskazanych rynków i za rynek produktowy w niniejszej sprawie uznać rynek usług cmentarnych. Niezbędnym elementem rynku właściwego jest jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Stosownie do utrwalonego orzecznictwa antymonopolowego, rynek usług cmentarnych w wymiarze geograficznym ma charakter lokalny i jest ograniczony do terenu określonego cmentarza. W wyroku z dnia 21 stycznia 1998r. Sąd Antymonopolowy (obecnie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów) stwierdził, iż pod względem terytorialnym rynek usług cmentarnych należy zaliczyć do rynku lokalnego. Przynajmniej zasadniczo usługi cmentarne zaspokajają potrzeby społeczności lokalnej (sygn. akt XVII Ama 51/97). W cytowanym wyroku Sąd stwierdził również, iż w świetle doświadczenia życiowego o wyborze cmentarza, jako miejsca pochówku, w niewielkim stopniu decydują elementy konkurencji pomiędzy administratorami poszczególnych cmentarzy. Wybór cmentarza jest w zasadniczej mierze determinowany szczególnymi względami – wolą osoby zmarłej, wyznaniowym charakterem cmentarza, istnieniem grobów osób bliskich, prestiżem cmentarza itp. Zatem za lokalny rynek usług cmentarnych należy zasadniczo uznać obszar danego cmentarza. Przedsiębiorca pełniący tam na zasadzie wyłączności, funkcję administratora, jako niespotykający się z konkurencją innego przedsiębiorcy, posiada pozycję monopolistyczną (por. również wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 kwietnia 2001r., sygn. akt XVII Ama 49/00). W związku z powyższym, rynkiem geograficznym dla rynku świadczenia usług cmentarnych jest obszar danego cmentarza. Zważywszy na fakt, iż wszystkie zlokalizowane na terenie Bydgoszczy cmentarze komunalne (przy ul. Wiślanej, ul. Lotników , ul. Kcyńskiej, ul. Ludwikowo , ul. Grunwaldzkiej 15) pozostają pod zarządem skarżonego przedsiębiorcy, należało uznać, iż w niniejszej sprawie występują cztery lokalne rynki właściwe, tj. za rynek w ujęciu geograficznym uznać należy poszczególne cmentarze komunalne położone w ww. miejscowości (rynek geograficzny). Rynkiem właściwym w niniejszej sprawie są zatem poszczególne lokalne rynki usług cmentarnych na cmentarzach komunalnych przy ul. Wiślanej, ul. Lotników, ul. Kcyńskiej, ul. Ludwikowo, ul. Grunwaldzkiej 15 w Bydgoszczy. Pozycja strony na rynku właściwym W myśl art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie (…) , za praktykę ograniczającą konkurencję uznaje się nie samo posiadanie pozycji dominującej lecz jej nadużywanie, czyli 10 oddziaływanie na interesy konkurentów, kontrahentów lub konsumentów w stopniu niemożliwym do zaistnienia w przypadku gdyby podejmujący je przedsiębiorca działał na rynku w warunkach konkurencji. Z faktu ustalenia, że dany podmiot zajmuje na rynku pozycję dominującą wynika, że podmiot ten podlega ograniczeniom mającym przeciwdziałać nadużywaniu siły rynkowej wynikającym z ustawy o ochronie (…) . Ustawodawca w art. 4 pkt 10 ustawy antymonopolowej zdefiniował, iż przez pozycję dominującą należy rozumieć pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą jeżeli jego udział w rynku przekracza 40%. Pozycja dominująca interpretowana jest w piśmiennictwie jako pozycja siły ekonomicznej przedsiębiorstwa, która sprawia, że może ono zapobiegać efektywnej konkurencji na relatywnym (asortymentowo) rynku, dając mu możliwość działania w dużym stopniu niezależnie od swych konkurentów, a w konsekwencji i konsumentów. 1 Pozycja dominująca została przez ustawodawcę zdefiniowana przy użyciu dwóch elementów: jakościowego oraz ilościowego. Kryterium ilościowe jest oparte na domniemaniu, iż przedsiębiorca ma taką pozycję na rynku, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40%. Z kolei kryterium jakościowe oparte jest na przesłance możliwości zapobiegania skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. 2 Jak wskazano powyżej, Spółka zawarła z Miastem Bydgoszcz umowy o zarządzanie cmentarzami komunalnymi, na podstawie których stała się zarządcą przedmiotowych cmentarzy. Zieleń Miejska na rynku usług cmentarnych na cmentarzach komunalnych w Bydgoszczy posiada zatem pozycję dominującą. Na mocy przepisów prawnych, a w szczególności art. 2 ust 1 ustawy o cmentarzach , art. 7 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (tj. Dz.U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 z późn. zm.), oraz art. 1 pkt 3 lit. c ustawy z dnia 17 maja 1990r. o podziale zadań i kompetencji określonych w ustawach szczególnych pomiędzy organy gminy a organy administracji rządowej oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. z 1990r. Nr 34, poz. 198 z późn. zm.), utrzymanie i zarządzanie cmentarzami komunalnymi zaliczone zostało do zadań własnych gminy. W związku z tym, usługi cmentarne należą do obowiązków ustawowo określonego zarządcy cmentarza (gminy), który posiada na tym rynku pozycję monopolistyczną wynikającą z wyżej przytoczonych przepisów prawych (monopol prawny). Z nałożonych na nią zadań gmina może wywiązać się bezpośrednio lub w formie zleconej, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, gdzie na mocy stosownych umów, zarządzanie cmentarzami komunalnymi w Bydgoszczy przekazane zostało Spółce. Weszła ona tym samym w obowiązki gminy w zakresie zarządzania cmentarzami, zajmując jednocześnie pozycję monopolistyczną na rynku usług cmentarnych na każdym z cmentarzy komunalnych, wynikającą z przepisów ww. ustaw o cmentarzach, o samorządzie gminnym i o podziale kompetencji. Rynek ten nie jest otwarty dla konkurencji, ponieważ w świetle wskazanych powyżej aktów prawnych gmina, a więc również wykonująca w jej imieniu zarząd na cmentarzach komunalnym Spółka, ma tzw. monopol prawny. 1 T. Skoczny, Zakres i kierunki dostosowania polskiego prawa antymonopolowego do europejskich reguł konkurencji , Warszawa 1993r., s.32 2 Por. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 21 lutego 2007r., sygn. akt VI ACa 1029/06 11 Rynek właściwy w niniejszej sprawie został zdefiniowany jako lokalny rynek świadczenia usług cmentarnych. Skoro zatem Spółka jest jedynym zarządcą wszystkich cmentarzy komunalnych znajdujących się na terenie Bydgoszczy, oczywistym jest, iż posiada ona pozycję dominującą na rynku właściwym ustalonym jak wyżej wskazano, jej udział w rynku wynosi bowiem 100%, co skutkuje tym, że ma ona możliwość działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. W związku z powyższym należy uznać, iż Zieleń Miejska posiada na rynku właściwym pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie (…) . Uprawdopodobnienie zarzutu naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie (…) Przesłanki zastosowania art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie (…) oraz art. 12 tej ustawy. Przepis art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie ( ... ) stanowi, iż jeżeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych we wniosku lub będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu – że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu WE, a przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę lub związek przedsiębiorców do wykonania tych zobowiązań. W przedmiotowym postępowaniu Spółce postawiono zarzut naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie ( ... ) poprzez bezpośrednie narzucanie nieuczciwych cen na skutek obciążania odbiorców usług zawyżoną opłatą za wjazd na teren cmentarza w celu wykonania pochówku, co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie ( ... ) . W myśl art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie ( ... ) warunkiem nałożenia przez organ antymonopolowy na przedsiębiorcę zobowiązania zmierzającego do zapobieżenia naruszeniom, o których mowa w art. 6 lub 9 ustawy antymonopolowej jest uprawdopodobnienie naruszenia ww. przepisów na podstawie m.in. okoliczności sprawy lub informacji będących podstawą do wszczęcia postępowania z urzędu. W związku z tym, dla zastosowania art. 12 ustawy o ochronie ( ... ) w przedmiotowej sprawie, zachodzi konieczność uprawdopodobnienia naruszenia przez Spółkę przepisów ww. ustawy poprzez rozważenie wszystkich przesłanek określonych w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej. W niniejszej sprawie wydaniu decyzji zobowiązującej nie stoi na przeszkodzie zaniechanie przez przedsiębiorcę stosowania praktyki ograniczającej konkurencję. 3 Wydanie takiej decyzji, w opisanym powyżej, przypadku pozwala usunąć trwające skutki praktyki ograniczającej konkurencję oraz zapobiega potencjalnym (kolejnym naruszeniom). W doktrynie podkreśla się także, iż uniemożliwienie wydania decyzji zobowiązującej w przypadku zaniechania stosowania przez przedsiębiorcę praktyki ograniczającej konkurencję stawiałoby w gorszej sytuacji przedsiębiorców, którzy wcześniej wycofali się z działań sankcjonowanych przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (już 3 por. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz , red. T. Skoczny Warszawa 2009r., s. 740. 12 w trakcie postępowania), niż przedsiębiorców, którzy zobowiązaliby się do wycofania się z takich działań dopiero po upływie czasu określonego w decyzji, zawsze po jej wydaniu. 4 Istota praktyki ograniczającej konkurencję, zakazanej art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie ( ... ) , sprowadza się do nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Ogólny zakaz wyrażony w ust. 1 art. 9 precyzuje m.in. jego ust. 2 pkt 1 wskazując przykładową możliwość jego naruszenia, polegającą na bezpośrednim narzucaniu przez przedsiębiorcę dominującego cen nieuczciwych. Aby możliwym było postawienie określonemu podmiotowi zarzutu naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (…) , niezbędne jest wykazanie następujących przesłanek: 1. posiadanie statusu przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 pkt. 1 ustawy o ochronie (…) , 2. posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, 3. bezpośrednie narzucanie przez przedsiębiorcę nieuczciwych cen. Ad 1. Bezspornym jest, iż Zieleni Miejskiej przysługuje przymiot przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie (…) , gdyż prowadzoną działalność zarobkową wykonuje we własnym imieniu, w sposób zorganizowany i ciągły (por. str. 7 niniejszej Decyzji). Tym samym pierwsza przesłanka praktyki z art. 9 ust 1 i 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej została spełniona. Ad 2. Jak wykazano powyżej Spółka posiada także pozycję dominującą na lokalnym rynku usług cmentarnych, na terenie cmentarzy komunalnych w Bydgoszczy. Tym samym spełniona została także druga z przesłanek niezbędnych do stwierdzenia praktyki z art. 9 ust.1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie ( ... ) . Ad 3. W odniesieniu do trzeciej przesłanki, na wstępnie wskazać należy, iż narzucanie cen musi mieć charakter przymusowy, wymuszony przez podmiot dominujący posiadający siłę rynkową. Narzucanie cen ma miejsce wówczas, gdy przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą, wykorzystując sytuację przymusową konsumenta (kontrahenta), wynikającą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nim określone zachowanie. Jak wskazano w niniejszej Decyzji, wybór cmentarza jest w zasadniczej mierze determinowany szczególnymi względami – wolą osoby zmarłej, wyznaniowym charakterem cmentarza, istnieniem grobów osób bliskich, prestiżem cmentarza, itp. W związku z tym, konsument (tu: osoba zlecająca pochówek) nie ma nieograniczonego wyboru, co do cmentarza, na którym zleci pochówek. Co więcej, na terenie Bydgoszczy wszystkie 4 por. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz , red. C. Banasiński i E. Piontek, Warszawa 2009r., s. 315 13 cmentarze komunalne pozostają w zarządzie skarżonego przedsiębiorcy, zatem tym bardziej nie istnieje po stronie konsumenta rzeczywista alternatywa, co pozwala Zieleni Miejskiej wykorzystać zaistniałą sytuację i narzucić odbiorcom usług cmentarnych określone ceny. W związku z powyższym, w przedmiotowej sprawie można mówić o bezpośredniości narzucania cen przez skarżonego przedsiębiorcę. W odniesieniu natomiast do „nieuczciwości” kwestionowanej ceny, w pierwszej kolejności wskazać należy, iż samo stosowanie przez skarżonego przedsiębiorcę ceny za wjazd na cmentarz obcego samochodu wykonującego prace związane z pochówkiem w wysokości 200 zł, nie daje domniemania, że cena ta może być nieuczciwa. Zapłata ceny może być bowiem, w subiektywnym odczuciu kontrahenta (odbiorcy), który ją płaci, z zasady uciążliwa, ale nie oznacza to jednak, że nie jest zgodna z zasadami uczciwej i ekwiwalentnej wymiany. W związku z powyższym, ocena „nieuczciwości” stosowanej przez skarżonego przedsiębiorcę ceny, wymaga przeprowadzenia odpowiedniej w tym zakresie analizy. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, nie wprowadza żadnych jednoznacznych kryteriów pozwalających na dokonywanie oceny, czy analizowana cena stanowi cenę nieuczciwą. Podobnie jak ustawa z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U Nr 97, poz. 1050 ze zm.), nie zawiera ona także normatywnej definicji „ceny nieuczciwej". W literaturze przedmiotu wskazuje się, że w warunkach gospodarki rynkowej, w której, co do zasady, cena powinna być wypadkową procesów swobodnego równoważenia się popytu i podaży, trudno jest przypisać przedsiębiorcy narzucanie cen zarówno „rażąco niskich”, jak i „nadmiernie wygórowanych”, a to wskutek „braku jednoznacznych, obiektywnych mierników poziomu ceny „właściwej” czy ekwiwalentnej w rozumieniu kodeksu cywilnego.” 5 W związku z tym, kwalifikacja, czy dana cena jest nieuczciwa, ma charakter ocenny i należy do orzecznictwa, przy czym pojęcie ceny nieuczciwej jest szersze od pojęcia ceny nadmiernie wygórowanej i rażąco niskiej. W doktrynie podkreśla się, iż ceną nieuczciwą jest cena sprzeczna z przepisami prawa, pobierana bez podstawy prawnej oraz cena sprzeczna z dobrymi obyczajami kupieckimi „rozumianymi jako normy postępowania zakazujące nadużywania w stosunku do słabszego uczestnika obrotu posiadanej przewagi kontraktowej (wyrok SAMop z dn. 16 grudnia 1992r., sygn. akt XVII Amr 28/92, niepubl.; wyrok SOKiK z dn. 22 stycznia 2003r., sygn. akt XVII Ama 12/02) albo przyjętą w obrocie praktyką (wyrok SN z dn. 25 maja 2004r., sygn. akt III SK 50/04). 6 Cena nadmiernie wygórowana (nieuczciwa) była utożsamiana także z ceną sprzeczną z dobrymi obyczajami kupieckimi rozumianymi jako normy postępowania zakazujące nadużywania w stosunku do słabszego uczestnika obrotu posiadanej przewagi kontraktowej. 7 Zarówno polskie, jak i wspólnotowe orzecznictwo przyjmuje, że jako cenę nieuczciwą należy traktować cenę pozostająca bez uzasadnionego związku z ekonomiczną wartością świadczenia. 8 Niekiedy wskazuje się także, że cena nieuczciwa to taka, która umożliwia przedsiębiorcy „osiągnięcie korzyści o wiele większych niżby udało mu się uzyskać w warunkach rynku konkurencyjnego”. 9 W związku z powyższym ocena, czy dana cena jest nieuczciwa w każdym przypadku winna być rozpatrywana oddzielnie. 5 Modzelewska-Wąchal E., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Warszawa 2002, s. 101 6 T. Skoczny, Zakres i kierunki … ., s.629 7 zob. K. Kohutek, Komentarz do ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.03.86.804), LEX/El 2005; wyrok SOKiK z dnia 22 stycznia 2003r., XVII Ama 12/02, Dz. Urz. UOKiK z 2003r. Nr 2, poz. 262 8 zob. sprawę C 242/95, GT - Link A/S przeciwko De danske statsbaner , Zb. Orz. 1997, s. 4453 oraz wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 10 marca 1999r., sygn. akt XVII Ama 86/98 9 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz , red. T. Skoczny, s. 630 14 W tym miejscu organ antymonopolowy zauważa jednak, iż aby możliwe było ustalenie, czy kwestionowana cena stosowana przez Spółkę może być nieuczciwa, należy w pierwszym rzędzie nawiązać do podstawy jej wprowadzenia. Jak wskazano w niniejszej Decyzji, organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, podjął w zakresie usług cmentarnych, odpowiednie uchwały regulujące opłaty pobierane za poszczególne usługi cmentarne. Podstawę wydania przedmiotowych uchwał przez radę miasta stanowi przepis art. 4 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 1997r. Nr 9 poz. 43 ze zm.), w świetle którego organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego (tu: Rada Miasta Bydgoszcz) postanawiają o wysokości cen i opłat albo o sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego. 10 Uprawnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 2, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego mogą powierzyć organom wykonawczym tych jednostek (tu: Prezydentowi Miasta Bydgoszczy). Kompetencja ta ma w sensie treściowym charakter kompetencji cenotwórczej. W przedmiotowym przypadku chodzi o opłatę za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej – cmentarzy. Zgodnie z poglądem wyrażanym w piśmiennictwie, w przypadku wydawanych w oparciu o przywołany przepis uchwał określających wysokość cen i opłat lub też sposób ich ustalania za "korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego", zawarte w nich ceny i opłaty mają charakter urzędowy i wiążą tak podmioty udostępniające wchodzące w grę obiekty i urządzenia (należące w sensie własnościowym do danej jednostki samorządu terytorialnego), jak też wszystkie podmioty korzystające z tychże obiektów i urządzeń (destynatariuszy). 11 Biorąc pod uwagę urzędowy i w pełni prawnie wiążący charakter cen i opłat ustalanych przez organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego w oparciu o art. 4 ust. 1 pkt 2 cytowanej ustawy, będący następstwem faktu, iż uchwały te zawierają normy powszechnie obowiązujące na terenie danej jednostki samorządowej, należy stwierdzić, że ustalenia (rozstrzygnięcia) zawarte we wspomnianych uchwałach w istotny sposób ograniczają swobodę umów stron zawierających pomiędzy sobą stosowną umowę cywilnoprawną. Trzeba bowiem pamiętać, że korzystanie z komunalnych usług o charakterze użyteczności publicznej, w tym też z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego, następuje na podstawie stosownych umów cywilnoprawnych, zawieranych pomiędzy podmiotem świadczącym usługę, w tym też władającym danym obiektem lub urządzeniem, a podmiotem korzystającym z danej usługi. Strony wspomnianych umów korzystają przy tym z przysługującej im swobody umów, w tym też ze swobody ustalania treści umów, i w ujęciu modelowym mogą w związku z tym same (tj. samodzielnie) określać wysokość cen i opłat. Jeżeli jednak w danym zakresie wysokość ceny lub opłaty, względnie też sposób ich ustalania, określone zostały w stosownej uchwale podjętej przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy, to wówczas swoboda stron zostaje w tym zakresie wyeliminowana, gdyż są one w tej mierze związane rozstrzygnięciem podjętym przez organ stanowiący. Podmioty te są wtedy związane bądź to konkretną wysokością ceny lub opłaty, bądź też wskazanym przez organ stanowiący sposobem jej ustalania. Zgodnie z zapisami Uchwały Rady Miasta Bydgoszczy z dn. 26 września 2007r., opłata za wjazd na teren cmentarza wynosiła 50 zł, następnie została zwiększona do 54 zł (29 maja 2008r.) i 58 zł (28 kwietnia 2009r.). Jednakże jak ustalono w toku postępowania, od 10 Por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dn. 5 stycznia 2000r., sygn. akt III S.A. 2284/99, niepubl. 11 Szydło Marek, Komentarz do art. 4 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U.97.9.43), [w:] M. Szydło, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz , Oficyna, 2008r. 15 dnia 1 sierpnia 2003r. Spółka stosowała cenę 200 zł, która to stawka nie zmieniła się, mimo wprowadzenia ww. wiążących skarżonego przedsiębiorcę uchwał. Organ antymonopolowy zauważa, że nie kwestionuje samego pobierania przez Zieleń Miejską opłaty za wjazd na teren cmentarza, ale jej wysokość, która nie uwzględniała zapisów ww. uchwał i zarządzeń jak też pozostaje bez uzasadnionego związku z ekonomiczną wartością świadczenia. Stosowanie przez Spółkę ceny w wysokości 200 zł doprowadziło w konsekwencji do sytuacji, w której konsument był zmuszony do uiszczenia opłaty wyższej o ok. 150 zł. Ma to istotne znaczenie gdyż, niezależnie od nieuwzględnienia przez Spółkę zapisów aktów organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego, przedmiotowy poziom ceny był wielokrotnie przedmiotem orzecznictwa antymonopolowego, zgodnie z którym opłaty pobierane z tytułu prowadzenia cmentarza nie mogą być ustalane na poziomie nadmiernie wygórowanym w rozumieniu ustawy antymonopolowej. W szczególności brak byłoby podstaw, aby z opłat pobieranych za usługi cmentarne (monopol prawny), ustalonych na poziomie znacznie większym niż koszty utrzymania cmentarza i godziwy zysk, przedsiębiorstwo finansowało działalność gospodarczą na konkurencyjnym już rynku usług pogrzebowych, fałszując konkurencję na szkodę innych podmiotów gospodarczych (np. dumping) [wyrok Sądu Antymonopolowego z dn. 12 października 1994r., sygn. akt XVII Amr 27/94]. 12 W innym wyroku, Sąd Antymonopolowy wskazał, że jeżeli przedsiębiorca dzierżawi cmentarz (…) może pobierać wynagrodzenie w formie opłat z tytułu korzystania z infrastruktury cmentarza, chyba że pobierane opłaty są na poziomie nadmiernie wygórowanym lub w inny sposób wypaczają reguły konkurencji (wyrok z dn. 21 stycznia 1998r., sygn. akt XVII Ama 51/97). W tym miejscu organ antymonopolowy zauważa, iż do wydania decyzji zobowiązującej wystarczające jest uprawdopodobnienie faktu naruszenia przez stronę postępowania zakazu z art. 6 albo 9 ustawy o ochronie (…) . O uprawdopodobnieniu można mówić, gdy w przekonaniu Prezesa Urzędu zgromadzone informacje w większym stopniu świadczą o tym, że miało miejsce naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję, niż o tym, że takie naruszenie nie miało miejsca. 13 W związku z powyższym, w ocenie Prezesa Urzędu, zgromadzony w prawie materiał dowodowy potwierdził, iż działania Spółki mogą wypełniać znamiona czynu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej. Z powyższego względu należało orzec jak w pkt. I. Decyzji. W toku postępowania Zieleń Miejska, zwróciła się z wnioskiem o wydanie wobec niej decyzji, w oparciu o art. 12 ustawy o ochronie (…) , zobowiązując się do zaniechania zarzucanych Spółce działań. Spółka zobowiązała się przeciwdziałać wyżej opisanym naruszeniom, przez przyjęcie zobowiązania do zaprzestania ww. praktyk poprzez zaniechanie pobierania opłaty za wjazd na teren cmentarza w wysokości 200 zł oraz wysłanie zawiadomień do klientów zlecających pochówki na wszystkich cmentarzach komunalnych w terminie do końca 2010r. Organ antymonopolowy uznał, iż przyjęte przez Spółkę rozwiązania są równoznaczne z podjęciem działań zmierzających do zapobieżenia uprawdopodobnionym w toku 12 Por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dn. 25 września 2000r., sygn. akt XVII Ama 76/99 13 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz , red. T. Skoczny, s. 741 16 niniejszego postępowania naruszeniom art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie ( ... ) . Z uwagi na powyższe, istnieje możliwość skorzystania z instrumentu prawnego przewidzianego art. 12 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Jako że przedsiębiorca przejawił inicjatywę mającą na celu eliminację działań powodujących naruszenie prawa, celowa i uzasadniona jest akceptacja propozycji Spółki, również z uwagi na zasadę ekonomiki postępowania. Prezes Urzędu działając na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy o ochronie (…) , nałożył także na Zieleń Miejską obowiązek złożenia informacji o stopniu realizacji przyjętych przez Spółkę zobowiązań. W przypadku obowiązku wskazanego w pkt II sentencji niniejszej Decyzji, Prezes Urzędu określił termin oraz zakres informacji, na podstawie których możliwe będzie zweryfikowanie wykonania zobowiązań przez Spółkę. Pozwoli to, zdaniem organu antymonopolowego, na skuteczne sprawdzenie, czy skarżony przedsiębiorca faktycznie stosuje się do nałożonego niniejszą Decyzją obowiązku niestosowania uprawdopodobnionej w toku przedmiotowego postępowania antymonopolowego praktyki. Tym samym nałożenie ww. obowiązków sprawozdawczych należy uznać za konieczne i uzasadnione z uwagi na specyfikę decyzji wydawanej w trybie art. 12 ustawy o ochronie (…) . Mając powyższe na uwadze, należało orzec jak w sentencji. Organ antymonopolowy nie nałożył na Spółkę kary pieniężnej. Art. 12 ust. 4 ustawy o ochronie (…) stanowi bowiem, iż w przypadku wydania decyzji, o której mowa w ust. 1, nie stosuje się art. 10 i 11 oraz art. 106 ust. 1, z zastrzeżeniem ust. 7 (dotyczy orzekania co do istoty sprawy w przypadku uchylenia decyzji Prezesa Urzędu). Stosownie do treści art. 81 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Dorota Karczewska Otrzymują: 1. Zieleń Miejska Sp. z o.o. ul. Czarna Droga 45 85-220 Bydgoszcz 2. a/a 17