RBG-41/2014

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47, 85-034 Bydgoszcz Tel. (52) 345-56-44, Fax (52) 345-56-17 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 19 grudnia 2014 r. Znak: RBG-61-23/14/JM D ECYZJA NR RBG - 41/2014 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów działania wydawnictwa Express Media sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy polegające na kryptoreklamie, to jest wykorzystywaniu artykułów prasowych ukazujących się w dziale „Dbaj o zdrowie” na łamach dzienników lokalnych „Express Bydgoski” i „Nowości – Dziennik Toruński”, do promocji usług medycznych, kosmetycznych i pokrewnych (związanych ze zdrowiem i urodą), w sytuacji, gdy podmioty świadczące te usługi płacą wydawnictwu za ich promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub obrazów łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową wprowadzającą w błąd, o której mowa w art. 7 pkt 11 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206). i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 25 września 2014 r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Express Media sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy karę pieniężną w wysokości 12 983 zł (słownie: dwanaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt trzy złote) z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 uokik, w zakresie opisanym w pkt. I sentencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267, z późn. zm.) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy 2 – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – obciąża się Express Media sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kosztami opisanego w pkt I postępowania w sprawie stosowania przez ww. przedsiębiorcę praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów oraz zobowiązuje się Express Media sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w kwocie 34,20 zł ( słownie: trzydzieści cztery złote dwadzieścia groszy ), w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. UZASADNIENIE Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK) dnia 16 maja 2014 r. na skutek przeglądu materiałów prasowych wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające o sygn. akt RBG-403-11/14/JM. W toku tego postępowania zwrócił się do Express Media sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej również: Express, Strona, wydawca) z wezwaniem do wyjaśnienia kwestii zamieszczania w dziennikach lokalnych „Express Bydgoski” i „Nowości – Dziennik Toruński” (dalej również: „Nowości”) - w dziale „Dbaj o zdrowie” (dalej również jako dział lub strony Zdrowie) - artykułów promujących usługi medyczne, kosmetyczne i pokrewne. W odpowiedzi z dnia 9 czerwca 2014 r. Express wskazał, iż strona o nazwie Informator Medyczny „Dbaj o zdrowie” funkcjonuje od sierpnia 2012 r. Od tego momentu, w ramach tzw. pakietu medycznego pojawiają się również artykuły sponsorowane. Na podstawie informacji powszechnie dostępnych (codzienny przegląd dziennika „Express Bydgoski”) jak również wiadomości przekazanych przez wydawcę, Prezes UOKiK ustalił, iż dział „Dbaj o zdrowie” zajmuje jedną lub dwie strony dziennika, które składają się z następujących części: 1) jedna kolumna z boku strony i dół strony do ok. 1/3 jej wysokości (razem ok. połowy powierzchni strony) - drobne reklamy („cegiełki”) podmiotów świadczących usługi medyczne i pokrewne (stomatologia, medycyna ogólna i specjalistyczna, medycyna estetyczna, opieka paliatywna, badania i protetyka słuchu, dietetyka, rehabilitacja, okulistyka itp.) 2) w górnej części strony – dane jednego z reklamodawców wraz z kilkuzdaniową informacją o jego działalności i zdjęciami ilustrującymi wykonywane przezeń usługi, 3) w środkowej części strony - artykuł sponsorowany, dotyczący wybranej usługi ww. reklamodawcy lub ogólnie jego działalności, podpisany imieniem i nazwiskiem dziennikarza. Na drugiej stronie działu zamiast części 2 i 3 w niektórych wydaniach dzienników pojawiały się ogólne porady zdrowotne lub opis określonego zabiegu medycznego bez nawiązań do konkretnych przedsiębiorców. Wątpliwości Prezesa UOKiK wzbudziła zwłaszcza 3. część działu „Dbaj o zdrowie” z uwagi na fakt, iż przekaz artykułów w niej zawartych był zwykle jednoznacznie promocyjny. Brak natomiast było na całej stronie oznaczenia, które wskazywałoby na reklamowy charakter tych tekstów (np. „reklama”, „artykuł sponsorowany”). 3 Z pisma Strony z dnia 9 czerwca 2014 r. oraz załączonych materiałów wynika, iż wydawca zamieszcza na łamach „Expressu Bydgoskiego” i „Nowości – Dziennika Toruńskiego” reklamy przedsiębiorców z branży medycznej. Wynagrodzenie przysługuje za tzw. pakiet medyczny obejmujący drobną reklamę („cegiełkę”) publikowaną przez miesiąc oraz prezentację firmy ze zdjęciami na pół strony raz w miesiącu w tym artykuł sponsorowany (opisane wyżej jako części 2. i 3. działu). Powyższe informacje pozwoliły Prezesowi UOKiK przyjąć za prawdopodobne, iż Express dopuszcza się praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: uokik) w związku art. 7 pkt 11 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (dalej: upnpr). W tym stanie rzeczy, postanowieniem nr RBG-154/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. Prezes UOKiK wszczął niniejsze postepowanie w sprawie stosowania przez wydawnictwo Express Media sp. z o.o. praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Tym samym postanowieniem zaliczył w poczet materiału dowodowego informacje i dokumenty uzyskane w toku ww. postępowania wyjaśniającego o sygn. akt RBG-403-11/14/JM. Pismem z dnia 6 sierpnia 2014 r. Strona przedstawiła swoje stanowisko w sprawie. Express nie zgodził się z zarzutem stosowania kryptoreklamy ani też praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Wskazał, iż strony informatora medycznego „Dbaj o zdrowie” z płatnymi artykułami sponsorowanymi zamieszczane są na stronach ogłoszeniowych. Strona wyjaśniła, iż planowanie liczby i rodzaju stron kolejnych wydań gazety, które są zamawiane w drukarni odbywa się codziennie przy udziale zarządu wydawnictwa, działu sprzedaży, redakcji i księgowości (raport z ustaleń). W każdym wydaniu Dział Sprzedaży ma ustaloną liczbę stron reklamowych – w wydaniach codziennych 6-7 stron, w wydaniach magazynowych 12-20 stron. Strony reklamowe zaczynają się zawsze i codziennie od strony z niebieską winietą REKLAMY, co wskazuje na wyraźne oddzielenie tych stron w gazecie od stron redakcyjnych. Blok reklamowy kończą strony Zdrowie. Paginacja, czyli nazwy stron sa w tym bloku różne, w zależności od rodzaju reklam na nich stacjonujących, np. Reklama, Ogłoszenia, Motoryzacja, Zdrowie. W ocenie Expressu, gdyby materiały stanowiące artykuły sponsorowane znajdowały się przed działem reklam, mogłoby to budzić wątpliwości czytelników co do rodzaju tych stron. Tym bardziej, że strony Zdrowie (po zmianach oznaczone jako – Zdrowie-Reklama) są stronami bloku reklamowego, mają inny, zdecydowanie nieredakcyjny layout (wygląd, łamanie, pozycjonowanie), krzykliwe rozwiązania graficzne i poradnikową, prozdrowotną retorykę. Mogą być zajęte całe przez reklamę, a zwykle przynajmniej w połowie. Na takie rozwiązania nie można sobie pozwolić na stronach redakcyjnych, bo zabrania tego aktualny layout gazety i jest to w gazecie, zdaniem Strony, różnica bardzo widoczna. Na stronach informatora medycznego pojawiają się zarówno płatne artykuły sponsorowane, jak i reklamy graficzne, z numerem zlecenia zapisanym z boku ramki, co również wskazuje na typowo reklamowy charakter strony. Nie zmienia tego odbioru, zdaniem wydawcy podpisanie artykułu imieniem i nazwiskiem dziennikarza. Wskazuje to jedynie na formę reklamy innego rodzaju niż typowa, skrótowa „cegiełka”. Wydawca zaznaczył ponadto, iż pani DK [dane osobowe] , która jest autorem artykułów publikowanych na stronie 4 informatora medycznego nie jest dziennikarzem – tj. nie wchodzi w skład zespołu redakcyjnego, a jej wynagrodzenie wypłacane jest z funduszu działu sprzedaży, a nie działu redakcji. Zdaniem wydawcy te wszystkie okoliczności, a zatem publikacja artykułów na stronach, gdzie publikowane są reklamy podmiotów świadczących usługi medyczne, kosmetyczne, publikowanie tych artykułów za szeregiem ogłoszeń drobnych o różnym przedmiocie, wygląd strony przesądzają o tym, iż konsument ma możliwość w bardzo łatwy sposób – już na pierwszy rzut oka rozpoznać, iż artykuły publikowane na tej stronie nie stanowią materiału redakcyjnego, a typowo reklamowy. Strona podkreśliła, że nigdy nie otrzymywała jakichkolwiek sygnałów od czytelników, aby odbiór artykułów sponsorowanych oraz części 2 działu (dane reklamodawcy ze zdjęciem) był odmienny niż zakładany, a więc jako materiałów reklamowych. Takich sygnałów wydawca nie otrzymywał również na spotkaniach redakcji z czytelnikami czy telefonicznie. Strona zaznaczyła ponadto, iż powyższe działania nie miały na celu wprowadzenie konsumentów w błąd. Jak podkreśliła Strona, niezwłocznie po otrzymaniu pisma Prezesa UOKiK z dnia 16 maja 2014 r. (w toku postepowania wyjaśniającego) wprowadziła stosowane zmiany w paginacji stron Zdrowie, tak, aby w żaden sposób nie budziło wątpliwości konsumentów, iż strony zawierające ogłoszenie medyczne, w tym artykuły sponsorowane mają charakter typowo reklamowy (zmiana oznaczenia stron na Zdrowie-Reklama). Strona wniosła również o przesłuchanie w charakterze świadków: AB oraz AS [dane osobowe], na okoliczność: sposobu planowania wydań dzienników „Express Bydgoski” i „Nowości – Dziennik Toruński”, rodzaju stron, jakie w dziennikach tych występują, ich layout-u, a także braku sygnałów ze strony czytelników, które wskazywałyby na odbiór artykułów sponsorowanych jako materiałów redakcyjnych a nie reklamowych, a także świadczących o wprowadzaniu konsumentów w błąd co do charakteru stron Zdrowie. Strona wniosła o umorzenie postępowania. W załączeniu do ww. pisma wydawnictwo przedłożyło przykładowe strony bloku reklamowego oraz raporty z ustaleń na zebraniach dotyczących planowania stron, jak również informację o przychodzie osiągniętym w 2013 r. Postanowieniem nr RBG-190/2014 z dnia 10 września 2014 r. Prezes UOKiK dopuścił dowód z przesłuchania ww. świadków, zaś postanowieniem nr RBG-191/2014 z dnia 10 września 2014 r. wyznaczył rozprawę administracyjną. Jednocześnie, pismem z dnia 10 września 2014 r. Prezesa UOKiK wezwał Express do przedłożenia przykładowych 5 stron działu Zdrowie dziennika „Nowości – Dziennik Toruński” zawierających artykuły sponsorowane z kwietnia 2014 r. (po stronie z każdego tygodnia) oraz przedłożenia informacji o przychodzie i dochodzie ze sprzedaży powierzchni reklamowej z uwzględnieniem artykułów sponsorowanych. Pismem z dnia 18 września 2014 r. Strona przedłożyła żądane informacje i kopie stron dziennika „Nowości-Dziennik Toruński”. W dniu 22 września 2014 r. w siedzibie Delegatury UOKiK w Bydgoszczy odbyła się rozprawa administracyjna, podczas której, w obecności pełnomocnika Strony, adwokat MNR przeprowadzono dowód z zeznań świadków: AB i AS [dane osobowe]. 5 Świadek AB [dane osobowe] , pełniący obowiązki dyrektora sprzedaży w wydawnictwie Express Media sp. z o.o. wskazał, iż gazeta (Express i Nowości) składa się z dwóch rodzajów stron. Pierwsze to strony redakcyjne, a drugi rodzaj to strony reklamowe. Dział, którym kieruje świadek AB [dane osobowe]. codziennie otrzymuje określoną liczbę stron na etapie przedprodukcyjnym, czyli zanim gazety pojadą do drukarni. Liczba stron zależy od ilości reklam przyjętych od kontrahentów. Strony Zdrowie są elementem pakietu stron reklamowych od około 2 lat i produkowane są w całości w dziale sprzedaży. Mają odrębny layout, odrębną paginę, inny układ graficzny i zastosowane inne nieredakcyjne elementy graficzne. Również zajętość reklamowa, czyli ilość powierzchni reklamowej na tych stronach jest inna, znaczy większa niż na tych zwykłych stronach redakcyjnych. Na stronach Zdrowie dochodzi nawet do 100%, co jest niedopuszczalne na stronach redakcyjnych. Elementem, który łączy te dwa rodzaje stron, jest rodzaj czcionki, który wydawca ma zakupiony na potrzeby dwóch tytułów (Express Bydgoski i Nowości). Dalej świadek podał, że charakterystycznym elementem, który odróżnia strony Zdrowie oprócz layoutu jest pagina, czyli nazwa strony w jej górnej części oraz miejsce w gazecie. Dział sprzedaży ma określoną liczbę stron w gazecie, które zaczynają się stroną czołową, która nazywa się Reklamy i jest to zawsze strona prawa, a wszystkie kolejne strony po tej stronie czołowej są stronami reklamowymi. Nazywają się Ogłoszenia, Reklamy, Nekrologi i na końcu tego bloku reklamowego dwie ostatnie strony to strony Zdrowie (jedna lub dwie), które kończą ten blok. Świadek złożył również wyjaśnienia dotyczące sposobu przygotowania tekstów do działu „Dbaj o Zdrowie” jak również pozycji dzienników wydawanych przez Express Media w zakresie zaspokajania potrzeb czytelników na tematykę medyczną. Zeznania świadka AS [dane osobowe] , redaktora naczelnego „Expressu Bydgoskiego” potwierdziły fakty podane przez świadka AB [dane osobowe]. Zasadniczo, świadek A S [dane osobowe] zastrzegł, że jako szef działu redakcyjnego nie ma szczegółowej wiedzy na temat tematyki reklamowej, gdyż tym zajmuje się dział sprzedaży kierowany przez świadka AB [dane osobowe]. W piśnie z dnia 26 września 2014 r. Strona poinformowała, iż w dniu 3 czerwca 2014 r. Express wprowadził w obu wydawanych dziennikach zmianę w oznaczeniu stron Zdrowie na Zdrowie-Reklama, na dowód czego przedłożył kopie stron dziennika „Express Bydgoski” i „Nowości – Dziennik Toruński” z dni 2 i 3 czerwca 2014 r. Ponadto Strona wskazała, iż z dniem 25 września 2014 r. Express wprowadził dopisek „artykuł sponsorowany” dla możliwie jasnego i pełnego oznaczenia materiałów reklamowych prezentowanych na stronie Zdrowie-Reklama. Do pisma załączono na dowód powyższej okoliczności kopię odpowiednich stron ww. dzienników z dnia 25 września 2014 r. Dnia 14 listopada 2014 r. Prezesa UOKiK włączył do materiału dowodowego przykładowe egzemplarze „Expressu Bydgoskiego” oraz wydruki ze stron internetowych www.express.bydgoski.pl oraz www.nowosci.pl dotyczące oferty reklamy w tych gazetach i działu „Dbaj o zdrowie”. Prezes UOKiK zawiadomił Express o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy (pismo z dnia 4 grudnia 2014 r.). Z powyższego uprawnienia Strona nie skorzystała. 6 Prezes UOKiK ustalił następujący stan faktyczny: Express Media spółka z ograniczoną odpowiedzialności z siedzibą w Bydgoszczy jest przedsiębiorcą wpisanym do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Bydgoszczy – XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem 0000022049 (data rejestracji 25 stycznia 2011 r.) (dowód: informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS załączona do pisma Strona z dnia 6 sierpnia 2014 r.) Do przedmiotu działalności ww. przedsiębiorcy należy wydawanie gazet. Strona jest wydawcą dzienników lokalnych „Express Bydgoski” ukazującego się w Bydgoszczy oraz „Nowości – Dziennik Toruński” ukazującego się w Toruniu. Oba dzienniki mają taką samą budowę (różnią się informacjami lokalnymi dotyczącymi spraw odpowiednio Bydgoszczy i Torunia). Zasięg dystrybucji łącznie obu dzienników obejmuje obszar całego województwa kujawsko-pomorskiego. (dowód: zeznania świadka AB [dane osobowe] ; notatka służbowa z dnia 14 listopada 2014 r. z załącznikami) Jednym z elementów obu dzienników jest dział „Dbaj o Zdrowie” (określany również jako strony Zdrowie). Strony dotyczące zdrowia ukazują się w ww. dziennikach od ok. 10 lat. Od sierpnia 2012 r. przybrały aktualną, bardziej atrakcyjną graficznie formę z uwagi na oczekiwanie środowiska medycznego, które chciało nowocześniejszej formy informacji reklamowej o swojej działalności. Wzorce Strona zapożyczyła z prasy zagranicznej, głównie niemieckiej. Proponowany pakiet medyczny oprócz standardowej reklamy, posiada też formę reklamy zdjęciowej, bądź tekstowej. Od momentu wprowadzenia zmian (sierpień 2012 r.) w ramach ww. pakietu medycznego pojawiają się również artykuły sponsorowane. Oferta obejmuje miesięczną publikację tzw. „cegiełki” (reklama o wymiarach 50 mm x 26,5 mm) lub modułu (reklama o wymiarach 50 mm x 55,5 mm), a raz w miesiącu artykułu sponsorowanego z informacją o reklamodawcy i zdjęciem. (dowód: pismo Strony z dnia 9 czerwca 2014 r. z załączonymi cennikami oraz zeznania świadka AB [dane osobowe] ) Dział „Dbaj o zdrowie” zajmuje jedną lub dwie strony w środku gazety (w przedziale od ok. 19 do 27 strony), które składają się z następujących części (podział Prezesa UOKiK): 1) część pierwsza - jedna kolumna z boku strony i dół strony do ok. 1/3 jej wysokości (razem ok. połowy powierzchni strony) - drobne reklamy („cegiełki”) podmiotów świadczących usługi medyczne i pokrewne (stomatologia, medycyna ogólna i specjalistyczna, medycyna estetyczna, opieka paliatywna, badania i protetyka słuchu, dietetyka, rehabilitacja, okulistyka itp.) 2) część druga - w górnej części strony – dane jednego z reklamodawców wraz z kilkuzdaniową informacją o jego działalności i zdjęciami ilustrującymi wykonywane przezeń usługi, 7 3) część trzecia - w środkowej części strony - artykuł sponsorowany, dotyczący wybranej usługi ww. reklamodawcy lub ogólnie jego działalności, oznaczony nad tekstem imieniem i nazwiskiem autora – DK [dane osobowe]. (dowód: przykładowe strony dzienników „Express Bydgoski” i „Nowości” załączone do pism Strony z dnia 6 sierpnia 2014 r., 18 września 2014 r. oraz 26 września 2014 r.) Strony Zdrowie mają odrębny layout (wygląd, łamanie, pozycjonowanie), odrębną paginę (oznaczenie na górze strony „ZDROWIE”, a od 3 czerwca 2014 r. – „ZDROWIE- REKLAMA”), inny układ graficzny i zastosowane inne nieredakcyjne elementy graficzne. Również zajętość reklamowa, czyli ilość powierzchni reklamowej na tych stronach jest większa niż na stronach redakcyjnych. Kolorystyka użyta do stron Zdrowie jest bardziej krzykliwa, głównym kolorem zastosowanym jest cyjan (agresywny niebieski). Zdjęcia w górnej części tej strony są w ramkach i są w specjalny sposób oznaczone, najczęściej na zdjęciach są również duże „aple” czyli wyróżnione znaki graficzne nałożone na zdjęcia. To są elementy, które nie pojawiają się w innych częściach gazety Lewa część strony, tak zwany pasek informacyjny, pionowy, jest prawie zawsze zajęty przez reklamy. To jest również element niewystępujący na stronach redakcyjnych. Elementem, który łączy te dwa rodzaje stron (redakcyjne i reklamowe), jest rodzaj czcionki, który wydawca ma zakupiony na potrzeby dwóch tytułów (Express Bydgoski i Nowości). Dział „Dbaj o Zdrowie” należy do stron nazywanych blokiem reklamowym.. Zaczyna się stroną czołową, która nazywa się REKLAMY, a wszystkie kolejne strony po tej stronie czołowej są stronami reklamowymi. Nazywają się Ogłoszenia, Reklamy, Nekrologi i na końcu tego bloku reklamowego dwie ostatnie strony to strony Zdrowie (jedna lub dwie), które kończą ten blok. (dowód: zeznania świadka AB [dane osobowe] ; pismo Strony z dnia 6 sierpnia 2014 r.) Artykuły sponsorowane pisane są na podstawie tekstów przekazywanych przez reklamodawców oraz materiałów zewnętrznych przez pracownika działu sprzedaży, panią DK [dane osobowe]., która nie jest dziennikarką ani członkiem redakcji. Teksty przez nią publikowane różnią się od redakcyjnych m.in. tym, że nie są opatrzone jej adresem mailowym ani kontaktem do redakcji) (dowód: zeznania świadka AB [dane osobowe] ; zeznania świadka AS [dane osobowe] ) Teksty publikowane w dziale „Dbaj o Zdrowie” (środkach masowego przekazu) przybierają formę artykułów prasowych z tytułem, pogrubionym lead-em (pierwszy akapit artykułu zawierający jego najważniejszą myśl), często śródtytułami oraz podpisem autora. Treść opiera się na prezentacji określonego problemu zdrowotnego, a następnie wypowiedzi eksperta z określonego z nazwy gabinetu lekarskiego (kosmetycznego, rehabilitacyjnego itp.). Wypowiedź specjalisty dotyczy zwykle określonej usługi medycznej, która świadczona jest w danym gabinecie bądź określonej metody leczenia (i odpowiednio: pielęgnacji, przygotowania aparatu słuchowego itp.) czy nowoczesnego sprzętu stosowanego w tym miejscu. Niektóre teksty oparte są o brzmiące wiarygodnie historie osób poszukujących usług zdrowotnych 8 czy kosmetycznych. Teksty przeplatane są bezstronnymi informacjami o określonych schorzeniach, problemach z urodą lub metodach leczenia. (dowód: przykładowe strony dzienników „Express Bydgoski” i „Nowości” załączone do pism Strony z dnia 6 sierpnia 2014 r., 18 września 2014 r. oraz 26 września 2014 r.) Przykładowe fragmenty tekstów brzmią następująco: Rys. 1. Przykładowa strona działu „Dbaj o Zdrowie” z dnia 23 grudnia 2013 r. Źródło: http://reklama.express.bydgoski.pl /300127-0,Referencje ,0.html – dostęp: 7 listopada 2014 r.) 9 - „Express Bydgoski”, 30 kwietnia 2014, str. 24 artykuł pt. „Przygotowanie do lata”: „Przed nadejściem lata często krytycznie oglądamy swoje ciało. Na brzuchu dostrzegamy nadmiar tkanki tłuszczowej, na udach cellulit, skóra jest tak napięta. Czy można temu zaradzić? Jest wiele sposobów, które bardzo skutecznie niewelują te problemy. W Klinice D. można skorzystać z zabiegów drenażu limfatycznego, bandażowania ciała Arosha, laserowego usuwania rozstępów czy masażu bańką chińską. (…)” - „Express Bydgoski”, 15 kwietnia 2014, str. 20 artykuł pt. „Innowacja w walce z bólem”: „Nasze ciało jest dobrym przewodnikiem pola magnetycznego. W momencie przyłożenia wysokoenergetycznego pulsacyjnego pola magnetycznego, tkanki organizmu są stymulowane w miarę penetracji tego pola w głąb organizmu. -Pobudza to komórki nerwowe, mięśnie oraz naczynia krwionośne – tłumaczy doktor Ł. Ś., fizjoterapeuta. (…) Jest to możliwe dzięki zastosowaniu pulsacyjnego stymulatora. (…) terapia jest nie tylko skuteczna, ale również bezinwazyjna. (…) Dlatego warto skorzystać z naszej oferty, szczególnie, gdy inne terapie nie przynoszą spodziewanych efektów – kończy doktor Ł. S.” (dowód: przykładowe strony dzienników „Express Bydgoski” i „Nowości” załączone do pism Strony z dnia 6 sierpnia 2014 r., 18 września 2014 r. oraz 26 września 2014 r.) Od 1 stycznia 2014 r. do dnia 9 czerwca 2014 r. w „Expressie Bydgoskim” opublikowano artykuły sponsorowane dotyczące (…) podmiotów prowadzących działalność w zakresie dbania o zdrowie i urodę (opieka zdrowotna, protetyka słuchu, stomatologia, rehabilitacja, opieka paliatywna, fryzjerstwo, optyka fryzjerskie, kosmetyka i medycyna estetyczna itp.). Ceny miesięczne za tzw. pakiet medyczny są zróżnicowane i uzależnione od liczby emisji reklam i artykułu sponsorowanego, a także składu pakietu (może to być na życzenie sama „cegiełka”). W 2014 r. ceny te wynosiły od (…) zł miesięcznie. (dowód: pismo Strony z dnia 9 czerwca 2014 r. i załączona do niego lista reklamodawców; zeznania świadka AB [dane osobowe] ) Na drugiej stronie działu zamiast części 2 i 3 w niektórych wydaniach dzienników pojawiają się ogólne porady zdrowotne lub opis określonego zabiegu medycznego bez nawiązań do konkretnych przedsiębiorców. (dowód: przykładowe strony dzienników „Express Bydgoski” i „Nowości” załączone do pism Strony z dnia 6 sierpnia 2014 r., 18 września 2014 r. oraz 26 września 2014 r.) Reklama działu „Dbaj o Zdrowie” kierowana do przedsiębiorców (zachęta do wykupowania powierzchni reklamowej) zawiera m.in. następujące sformułowania: - „Coraz więcej Polaków wybiera prywatne leczenie z powodu zamieszania w publicznej służbie zdrowia. U nas – największej gazecie w mieście mieszkańcy będą szukać kontaktów do lekarzy na stronach ‘Dbaj o zdrowie’” - „To doskonałe miejsce na Twoją reklamę!
bo Polacy w dojrzałym wieku szukając lekarza inspirują się codzienną prasą
oprócz codziennej emisji Twojej reklamy otrzymasz od nas raz w miesiącu do dyspozycji aż ½ strony w gazecie na prezentację np. swojego gabinetu 10
zabiegani mieszkańcy nie mają czasu, by dotrzeć do każdej przychodni samodzielnie, ani szukać lekarza na własną rękę dlatego najwygodniej im znaleźć inspirację u nas
nasi Czytelnicy to głównie ludzie dojrzali, którzy często potrzebują wizyty u specjalisty” Od sierpnia 2012 r. do 2 czerwca 2014 r. opisywane wyżej strony dzienników „Express Bydgoski” i „Nowości” zawierały paginę „ZDROWIE”, natomiast od dnia 3 czerwca 2014 r. wydawca wprowadził zmianę paginy na „ZDROWIE-REKLAMA”. Od sierpnia 2012 r. do 24 września 2014 r. artykuły sponsorowane nie były w żaden sposób oznaczone jako teksty reklamowe ( np. poprzez adnotację w bezpośrednim sąsiedztwie tekstu typu: „artykuł sponsorowany” , „tekst reklamowy” , „reklama” ). (dowód: pismo Strony z dnia 26 wrzesnia 2014 r. oraz przykładowe strony dzienników „Express Bydgoski” i „Nowości” załączone do pism Strony z dnia 6 sierpnia 2014 r., 18 września 2014 r. oraz 26 września 2014 r.) Dzienniki „Express Bydgoski” i „Nowości” oprócz prowadzenia działu „Dbaj o Zdrowie”, zamieszczają nieodpłatnie na swoich łamach dyżury aptek i corocznie prowadzą plebiscyt „Złoty Stetoskop” (wybór lekarza roku), co sprawia, iż są rozpoznawalni jako źródło wiedzy o branży medycznej. (dowód: zeznania świadka AB [dane osobowe]) Strona osiągnęła w 2013 r. (…) przychodu z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej. (dowód: CIT-8 Zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu za rok 2013 r. załączone do pisma Strony z dnia 6 sierpnia 2014 r.) Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes UOKiK zważył, co następuje: Interes publiczny Przepis art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ogranicza zastosowanie jej przepisów wyłącznie do podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Warunkiem koniecznym do uruchomienia instrumentów określonych w tej ustawie jest zatem zaistnienie takiego stanu faktycznego, w którym działania przedsiębiorców naruszają jej przepisy i jednocześnie stanowią zagrożenie dla interesu publicznego, bądź też naruszają ten interes. Niniejsze postepowanie dotyczy stosowania przez Express Media sp. z o.o. w wydawanych przez siebie dziennikach lokalnych „Express Bydgoski” i „Nowości Toruńskie” kryptoreklamy, jako praktyki wprowadzającej w błąd i naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Ukryta reklama zawarta w artykułach sponsorowanych publikowanych w tych gazetach oddziaływać mogła na każdego czytelnika ww. tytułów, które należą do największych w regionie (województwie kujawsko-pomorskim). Uznać wobec tego należy, iż niniejsze postępowanie prowadzone było w interesie publicznym. Ad I 11 Przesłanki stwierdzenia praktyki z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Rozstrzygnięcie niniejszej sprawy opiera się o ustalenie, czy działania Strony noszą znamiona praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Przepis art. 24 ust. 1 uokik stanowi, iż zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Natomiast art. 24 ust. 2 pkt 3 uokik określa, iż przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w tym w szczególności nieuczciwe praktyki rynkowe. Oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z praktyką określoną w wyżej przywołanych przepisach, możemy dokonać na podstawie ustalenia łącznego spełnienia trzech przesłanek, którymi są: - działania przedsiębiorcy, - bezprawność tych działań, - naruszenie zbiorowego interesu konsumentów. Działania przedsiębiorcy Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ilekroć w ustawie tej jest mowa o przedsiębiorcy, pojmuje się przez to między innymi przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2013r., poz. 672, z późn. zm.). Przepis art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 tej ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Mając powyższe na uwadze, uznać należy, iż Express Media, jako spółka prawa handlowego wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, prowadząca działalność gospodarczą (działalność usługowa prowadzona we własnym imieniu, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły o charakterze zarobkowym), jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 uokik. Tym samym, działania Strony mogą podlegać ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Przesłanka bezprawności Pojęcie bezprawności nie jest pojęciem prawnie zdefiniowanym. Należy zatem przyjąć, zgodnie z jego literalnym brzmieniem, że „działanie bezprawne” to zachowanie sprzeczne z nakazem lub zakazem zawartym w ustawie, rozporządzeniu wydanym na podstawie i dla wykonania ustawy, umową międzynarodową mającą bezpośrednie zastosowanie w stosunkach wewnętrznych oraz z zasadami współżycia społecznego. Bezprawność jest czynnikiem o charakterze obiektywnym, tj. niezależnym od wystąpienia szkody, czy też zamiaru po stronie przedsiębiorcy dopuszczającego się 12 działań bezprawnych. Bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia bezprawności działania wystarczy, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa 1 . Praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów może przybierać różne formy. Art. 24 ust. 2 uokik wskazuje na przykładowe kategorie działań bezprawnych, których dopuścić się może przedsiębiorca. Katalog ze wspomnianego wyżej artykułu jest jednak otwarty i stanowi jedynie egzemplifikację zachowań, które mogą stanowić praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów. Bezprawność działania przedsiębiorcy może jednak wynikać również z naruszenia innych norm prawa, w tym zwłaszcza nakazów i zakazów zawartych w innych przepisach ustawowych. Stronie niniejszego postepowania zarzucono wprowadzanie w błąd konsumentów, co mogło mieć wpływ na ich decyzje. Zgodnie z art. 4 ust. 1 upnpr, praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Art. 4 ust. 2 upnpr stanowi z kolei, iż za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się w szczególności praktykę rynkową wprowadzającą w błąd oraz agresywną praktykę rynkową, a także stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk, jeżeli działania te spełniają przesłanki określone w ust. 1. Art. 5 ust. 1 upnpr wskazuje natomiast, iż praktykę rynkowa uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Przez praktyki rynkowe rozumie się natomiast działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informację handlową, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta (art. 2 pkt 4 upnpr). Należy jednakże wskazać, iż cytowaną ustawą o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym polski ustawodawca dokonał implementacji do prawa krajowego "czarnej listy praktyk" handlowych zawartych w załączniku I Dyrektywy 2005/29/WE 2 . Nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są praktyki rynkowe wprowadzające w błąd wymienione w art. 7 upnpr. Wskazana lista nieuczciwych zachowań wprowadzających konsumentów w błąd stanowi zamknięty zbiór praktyk kwalifikowanych jako nieuczciwe w każdych okolicznościach, a ich stosowanie jest zakazane ex lege . 3 W przypadku stosowania przez przedsiębiorcę jednej z praktyk z określonej w art. 7 upnpr „czarnej listy” nie jest konieczne wykazywanie jej nieuczciwości na podstawie art. 4 ust. 1 upnpr. W efekcie więc, od strony dowodowej, wystarczy wykazać zaistnienie praktyki o cechach określonych w ustawie. 4 Art. 7 pkt 11 upnpr stanowi, iż nieuczciwymi praktykami w każdych okolicznościach są praktyki rynkowe wprowadzające w błąd polegające na stosowaniu 1 Por. J.Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz , Warszawa 2000, s. 117-118. 2 Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. (Dyrektywa o nieuczciwych praktykach rynkowych) - Dz.Urz. UE L 149 z 11.06.2005, str. 22. 3 M. Sieradzka, Komentarz do ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Oficyna 2008, Lex Online. 4 A.Michalak , Przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz, Warszawa 2008, str. 97. 13 kryptoreklamy, która polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu, w sytuacji gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta Ten ostatni przepis znajduje zastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy. Ażeby zatem stwierdzić, że Strona stosowała nieuczciwą praktykę rynkową w postaci kryptoreklamy należy ustalić, że: - wykorzystywała treści publicystyczne w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu, - przedsiębiorca (reklamodawca) zapłacił za tę promocję, - nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta. W ocenie Prezesa UOKiK, Strona wykorzystywała treści publicystyczne w środkach masowego przekazu. Teksty publikowane w „Expressie Bydgoskim” i „Nowościach”, (środkach masowego przekazu), na stronach Zdrowie przybierają formę artykułów prasowych z tytułem, pogrubionym leadem (pierwszym akapitem artykułu zawierającym jego najważniejszą myśl), ze śródtytułami oraz podpisem autora. Niektóre teksty opierają się na historii konkretnej (prawdziwej lub stworzonej na potrzeby artykułu) osoby, poszukującej danej usługi medycznej czy kosmetycznej. Zawierają formy wypowiedzi takie jak wywiad/rozmowa ze specjalistą, kilkuzdaniowe opowiadanie, porada z informacją o metodach leczenia lub charakterystyką choroby. Bezspornym jest również fakt, iż dotyczą one usług medycznych (i pokrewnych) i publikowane są w celu ich promocji, o czym świadczą zarówno cenniki i reklamy kierowane do przedsiębiorców, jak i same wypowiedzi Strony, która posługuje się pojęciem „artykułu sponsorowanego”. Podobnie rzecz się ma z przesłanką zapłaty za promocję, która została w dokładny sposób udokumentowana (lista reklamodawców, cenniki). Nie budzi wątpliwości, że Express otrzymuje od przedsiębiorców zapłatę za publikowane w dziale „Dbaj o Zdrowie” artykuły. Dwie pierwsze przesłanki uznania praktyki przedsiębiorcy za kryptoreklamę należy uznać za spełnione. Odnośnie trzeciej przesłanki (brak wyraźnego oznaczenia, że treści rzekomo publicystyczne mają charakter promocyjny) należy wskazać za doktryną, że „istotne z punktu widzenia postawienia przedsiębiorcy zarzutu stosowania reklamy ukrytej jest ukrycie przekazu reklamowego, czyli brak informacji o jego celu promocyjnym w treści, obrazie lub dźwiękach łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta”. 5 Strona odnośnie tej przesłanki podnosi, że z uwagi na inną makietę (layout) i kolorystkę stron Zdrowie, jak również formalne zaliczenie ich do bloku reklamowego oraz fakt że osoba pisząca artykuły sponsorowane nie jest członkiem redakcji, konsument nie może być wprowadzony w błąd co do reklamowego charakteru tego działu. W tym miejscu konieczne jest, zdaniem Prezesa UOKiK, wyjaśnienie, że inaczej niż w przypadku nieuczciwych praktyk rynkowych sankcjonowanych na podstawie art. 4 ust. 1 i 5 M. Sieradzka, Komentarz do ustawy o przeciwdziałaniu… op. cit. 14 2 upnpr (ewentualnie w związku z art. 5 lub 6 upnpr), praktyki rynkowe z „czarnej listy” nie wymagają dowodzenia ich nieuczciwości, gdyż są ex lege zabronione i „wprowadzające w błąd w każdych okolicznościach ”. Tym samym nie jest konieczne odnoszenie skutków oddziaływania tych praktyk, a wśród nich kryptoreklamy, do modelowego, przeciętnego konsumenta, o którym mowa w art. 2 pkt 8 upnpr (a następnie w art. 4 ust. 1 , art. 5 ust. 1 i art. 6 ust. 1 upnpr). Jak wskazuje się bowiem w doktrynie, „przyjęty model "przeciętnego konsumenta" stanowi punkt odniesienia dla oceny praktyk rynkowych pod kątem ich nieuczciwości”. Skoro zatem kryptoreklama jest nieuczciwa z mocy samej ustawy, nie ma konieczności przeprowadzania testu przeciętnego konsumenta. Art. 7 pkt 11 upnpr in fine wskazuje jednak, iż fakt zapłaty za tekst quasi - publicystyczny ma nie wynikać „wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta” . Ta ostatnia część definicji kryptoreklamy (ostatnia z wymienionych wyżej przesłanek) wymaga dokonania oceny, czy informacja o zapłacie była podana „wyraźnie” i czy była „łatwo rozpoznawalna dla konsumenta” . Mimo więc, jak wskazano, braku konieczności odwoływania się do przeciętnego konsumenta, w ocenie Prezesa UOKiK, model, o którym mowa w art. 2 pkt 8 upnpr można zastosować do oceny powyższej przesłanki pomocniczo. Oceny zatem, czy artykuły publikowane na stronach Zdrowie „Expressu Bydgoskiego” i „Nowości- Dziennika Toruńskiego” były odpowiednio wyróżnione jako teksty reklamowe, Prezes UOKiK dokonał z punktu widzenia przeciętnego konsumenta, czyli czytelnika dostatecznie dobrze poinformowanego, uważnego i ostrożnego, poszukującego informacji o zdrowiu oraz o usługach medycznych (i innych związanych z urodą i zdrowiem). Z zebranego materiału dowodowego, w tym zwłaszcza zeznań świadków i przykładowych stron z ww. dzienników, wynika, w ocenie Prezesa UOKiK, iż czytelnik nie jest w stanie odróżnić, stron działu Zdrowie od pozostałych. Po pierwsze, oznaczenie części reklamowej (winieta REKAMA) znajduje się kilka stron przed działem Zdrowie i przedzielone są one m.in. ogłoszeniami i nekrologami, które oznaczone są paginą Ogłoszenia. Dział Zdrowie ma osobną paginę (Zdrowie, obecnie Zdrowie-Reklama), lecz tą samą czcionkę, co teksty redakcyjne. Błędnym jest też założenie przedstawiane przez Stronę, iż czytelnik zawsze będzie czytał gazetę od pierwszej strony do ostatniej. Dział Zdrowie sąsiaduje bowiem z częścią dotycząca sportu, w której ponownie są teksty redakcyjne. Decydującym argumentem jest tu okoliczność, że artykuły sponsorowane nie były w sposób „wyraźny i łatwo rozpoznawalny dla konsumenta” oznaczone. Owszem, członek redakcji lub działu sprzedaży, mający specjalistyczną wiedzę o strukturze gazety, zastosowanych barwach i rozmieszczeniu reklam i tekstów może różnicę tą wychwycić. Jednakże, jak wynika nawet z materiałów Strony (reklama działu Zdrowie) przeciętnym konsumentem (czytelnikiem), do którego kierowane są teksty o tematyce medycznej są czytelnicy dojrzali poszukujący usług medycznych, nie zaś profesjonaliści z zakresu składania tekstów i dziennikarstwa. W ocenie Prezesa UOKiK, takim wyraźnym oznaczeniem publikowanych na stronach „Dbaj o Zdrowie” tekstów mogą być sformułowania typu, przykładowo: „artykuł sponsorowany”, „tekst reklamowy”, „reklama” , które zamieszczone są bezpośrednio pod 15 tekstem lub nad nim. Jest to tym bardziej istotne, kiedy tekst jest podpisany imieniem i nazwiskiem autora, co sugeruje, że jest tekstem redakcyjnym (dziennikarskim, publicystycznym). Żadne z powyższych oznaczeń nie znajdowało się w bezpośredniej bliskości artykułów sponsorowanych aż do dnia 25 września 2014 r. ( vide: uzasadnienie dot. stwierdzenia zaniechania). Podsumowując, fakt dokonania zapłaty za treści publicystyczne prezentowane w dziale Zdrowie przedmiotowych dzienników i ich promocyjny charakter nie były oznaczone w sposób wyraźny i łatwo rozpoznawalny przez konsumenta (czytelnika). Skoro zatem wszystkie powyższe przesłanki zostały spełnione, to praktyka stosowana przez Express, stanowi w ocenie Prezesa UOKiK kryptoreklamę. Jak wynika z wyjaśnień Strony, zeznań świadka AB [dane osobowe] (dyrektora działu sprzedaży) i reklam działu „Dbaj o zdrowie” kierowanych do przedsiębiorców, dzienniki wydawane przez Stronę mają wysoką renomę w zakresie informowania o usługach medycznych i cieszą się w tym względzie dużą popularnością i zaufaniem wśród czytelników oraz przedsiębiorców. Oznacza to, że opisana praktyka wprowadza konsumentów w błąd w ten sposób, iż sądzą, że czytają tekst obiektywny, napisany przez dziennikarza. Opierając się na renomie przedmiotowych gazet i zaufaniu do nich, skłonni są wybrać usługi podmiotów medycznych (i pokrewnych) reklamujących się w formie artykułów sponsorowanych w „Expressie Bydgoskim” i „Nowościach” w przekonaniu, iż są to usługi polecane z zachowaniem obiektywizmu. Z uwagi na powyższe, Prezes UOKiK uznał, że opisana wyżej praktyka Expressu stanowi nieuczciwą praktykę rynkową wprowadzającą w błąd, polegającą na kryptoreklamie, a zatem jako naruszająca art. 7 pkt 11 upnpr jest bezprawna. Naruszenie zbiorowych interesów konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów sformułowała definicję negatywną pojęcia zbiorowego interesu konsumentów, stanowiąc w art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. W świetle art. 1 ust. 1 uokik (podejmowanie ochrony konsumentów w interesie publicznym) należy przyjąć, że ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć każdego potencjalnego konsumenta będącego kontrahentem przedsiębiorcy. Przedmiotem ochrony nie są zatem interesy indywidualnego konsumenta lub grupy indywidualnych konsumentów, ale wszystkich – aktualnych lub potencjalnych klientów – traktowanych jako grupa uczestników rynku zasługująca na szczególną ochronę (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 10 lipca 2008r., sygn. VI ACa 306/08) 6 . Stanowisko to potwierdzone zostało również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 września 2003 r. (sygn. akt: I CKN 504/01) stwierdził, iż: „nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy antymonopolowej można wszczynać tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów” . 6 Miąsik D., [w:] Skoczny T. (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Warszawa 2009, s. 962. 16 Artykuły sponsorowane, o których mowa w niniejszym postepowaniu, publikowane były w popularnych dziennikach lokalnych. Praktyka Strony adresowana była zatem do nieograniczonego kręgu odbiorców, tj. każdego, kto mógł być zainteresowany stronami Zdrowie „Expressu Bydgoskiego” i „Nowości”. Z uwagi na powyższe, w ocenie Prezesa UOKiK, strona dopuściła się naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. W tym stanie rzeczy, Prezes UOKiK uznał, że wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 1 i 2 zostały spełnione, co oznacza, iż Express Media sp. z o.o. dopuszczał się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Zaniechanie Art. 27 ust. 1 uokik stanowi, iż nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszająca zbiorowe interesy konsumentów i nakazująca zaniechanie jej stosowania, o której mowa w art. 26 uokik, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki, o której mowa w art. 24 uokik. W takim przypadku, Prezes UOKiK wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszająca zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Strona w dniu 3 czerwca 2014 r., w toku postepowania wyjaśniającego, zmieniła paginę stron działu „Dbaj o zdrowie” z „ZDROWIE” na „ZDROWIE-REKLAMA”. W ocenie Prezesa UOKiK nie doprowadziło to do zaniechania praktyki, gdyż nie była to informacja, która znajdowała się w bezpośredniej bliskości artykułu sponsorowanego. Konsument mógł zatem albo w ogóle tego oznaczenia nie zauważyć albo potraktować to jako informację, że na danej stronie znajdują się zarówno reklamy („cegiełki”) jak i teksty publicystyczne dotyczące tematyki zdrowotnej. Dnia 25 września 2014 r. Strona zmieniła stosowaną praktykę w ten sposób, że pod tekstem artykułu zaczęła zamieszczać oznaczenie „artykuł sponsorowany”. W ocenie Prezesa UOKiK jest to wyraz zaniechania praktyki opisanej w niniejszej decyzji. Prezes UOKiK uznał zatem dzień 25 września 2014 r. jako datę zaniechania praktyki. Wobec powyższego, należało orzec jak w pkt I sentencji niniejszej decyzji. II. Kara pieniężna. Stosownie do art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik, Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 uokik. Ustawa wprowadziła zatem zasadę fakultatywności kar nakładanych na przedsiębiorców, którzy dopuścili się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Przedmiotowa ustawa nie przesądza bezwzględnie wysokości kary nakładanej przez Prezesa UOKiK, który decydując o tym w każdym konkretnym przypadku, kieruje się założeniem, że sankcja musi spełniać zarówno funkcję represyjną, jak i prewencyjną (dyscyplinującą). Przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa w art. 106-108 uokik, Prezes Urzędu powinien wziąć pod 17 uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (art. 111 uokik). W pkt I sentencji niniejszej decyzji uznano określone działania Strony za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzono jej zaniechanie. Praktyka ta polega na stosowaniu nieuczciwej praktyki rynkowej. Praktyka Expressu opisana w niniejszej decyzji była długotrwała, gdyż trwała od sierpnia 2012 r. do 25 września 2014 r., a zatem ponad dwa lata. Strona nie była wcześniej adresatem decyzji Prezesa UOKiK, a zatem jest to pierwszy przypadek naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jeżeli chodzi natomiast o stopień naruszenia ustawy, to Prezes UOKiK postrzega go jako umiarkowanie wysoki. Na taką ocenę wpływa fakt, że Strona dopuszczała się stosowania kryptoreklamy w zakresie usług medycznych, wiedząc że wydawane przez nią dzienniki „Express Bydgoski” i „Nowości” są cenionym wśród konsumentów tychże usług źródłem informacji. Do okoliczności należy zaliczyć fakt, iż skorzystanie z usługi medycznej wymaga zaufania i należy do strefy intymnej. Czytelnicy ww. dzienników – zgodnie z założeniem wydawnictwa – traktowali artykuły jako sprawdzone źródło informacji o tego typu produktach, nie wiedząc jednak, że nie prezentują one obiektywnych informacji. Z drugiej strony, Express przez cały czas funkcjonowania działu „Dbaj o zdrowie” nie otrzymywał żadnych skarg, a w toku postępowania wyjaśniającego i niniejszego postepowania podejmował różne działania, ażeby nie wprowadzać konsumentów w błąd, aż do całkowitego zaniechania. Możliwość nałożenia kary uwarunkowana jest stwierdzeniem co najmniej nieumyślności działań przedsiębiorcy. W ocenie Prezesa UOKiK, Express nie dochował reguł ostrożności, które powinny cechować wydawcę, w zakresie rozgraniczenia informacji dziennikarskiej od treści reklamowych, przeceniając znaczenie pośrednich oznaczeń, takich jak kolor, formalna przynależność strony do bloku reklamowego czy inny układ strony. Powinien tymczasem treści reklamowe oznaczać czytelnie i w sposób nie budzący wątpliwości. z uwagi na powyższe, Prezes UOKiK uznał, iż strona działała nieumyślnie. W niniejszej sprawie Prezes UOKiK uznał za zasadne skorzystanie z przysługującego mu na mocy przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uprawnienia do nałożenia kary pieniężnej w sytuacji stosowania przez przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Przy nakładaniu kary pieniężnej wzięto pod uwagę fakt, iż Strona postępowania, będąc profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wprowadzała konsumentów w błąd i jednocześnie w związku z tym czerpała korzyści, nie tylko w postaci wprost pieniężnej, ale również w postaci renomy jako sprawdzonego źródła informacji o usługach medycznych. Prezes UOKiK, mając na uwadze interes publiczny, uznał więc, iż samo stwierdzenie stosowania przez przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów będzie niewystarczającym działaniem ze strony organu administracji. Ustalając wymiar kary pieniężnej, Prezes UOKiK w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonej praktyki. 18 Ocenę wagi naruszenia uzależniono od etapu kontraktowania (zawierania umowy), na jakim doszło do naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. Ponieważ praktyka polegała na zachęcie do skorzystania z usług określonych podmiotów, przejawiła się ona na etapie przedkontraktowym. Oceniając wagę naruszenia Prezes UOKiK miał na względzie długi czas stosowania praktyki. Strona osiągnęła w 2013 r. (…) zł przychodu z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej., co oznacza że kara maksymalna (10 % przychodu) wynosi (…) zł. Mając na uwadze powyższe, w tym długi, dwuletni okres stosowania praktyki, w oparciu o wartość przychodu skarżonego przedsiębiorcy, ustalono kwotę bazową pierwszej kary w wysokości (…) zł, co stanowi (…) % przychodu. Po ustaleniu kwoty bazowej należy rozważyć wystąpienie okoliczności łagodzących i obciążających, które mają wpływ na wysokość kar. W niniejszej sprawie Prezes UOKiK stwierdził wystąpienie okoliczności łagodzącej w postaci zaniechania przez Express Media sp. z o.o. stosowania praktyki określonej w pkt I. 1 sentencji. Okoliczność ta powoduje obniżenie kwoty bazowej o 30%. Nie stwierdzono przesłanek obciążających. Oznacza to nałożenie kary pieniężnej w wysokości 12 983 zł , co stanowi (…) % przychodu przedsiębiorcy za rok 2013 r. i (…) % kary maksymalnej. Decydując o nałożeniu kary i jej wysokości wzięto pod uwagę wszystkie ww. okoliczności, jak i możliwości finansowe przedsiębiorcy. Nie przekracza ona maksymalnej kary dopuszczalnej przepisami, tj. 10 % ubiegłorocznego przychodu przedsiębiorcy. Orzeczona kara powinna stanowić dolegliwość dla Strony niniejszego postępowania, tak aby jej nałożenie skutkowało w przyszłości zapobieżeniem zaistnienia podobnych sytuacji. Z drugiej strony, należy też podkreślić wymiar edukacyjny i wychowawczy zastosowanego środka oraz wyrazić nadzieję, że odniesie on spodziewany skutek na przyszłość. Poza wymiarem indywidualnym kary, należy zwrócić uwagę na jej wymiar ogólny, funkcję odstraszającą i wychowawczą w stosunku do innych uczestników rynku. W ocenie Prezesa UOKiK, kara wymierzona w tej wysokości jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Organ ochrony konkurencji i konsumentów, kierując się potrzebą zdecydowanego przeciwdziałania stosowaniu praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów uznał, że orzeczona kara powinna stanowić dolegliwość dla strony niniejszego postępowania. W tym przypadku kara powinna spełnić zarówno funkcję represyjną i funkcję prewencyjną i wychowawczą, tak aby zapobiec w przyszłości naruszeniom przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przyczyniając się do zapewnienia trwałego zaniechania naruszania przez Stronę w przyszłości reguł odnoszących się do ochrony praw konsumentów. Mając na uwadze powyższe, orzeka się jak w pkt II sentencji niniejszej decyzji. Ad III. Koszty postępowania. Stosownie do art. 77 ust. 1 uokik, jeżeli w wyniku postępowania Prezes UOKiK stwierdził naruszenie przepisów ww. ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art. 80 uokik, Prezes 19 UOKiK rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W punkcie I sentencji niniejszej decyzji organ ochrony konkurencji i konsumentów w wyniku przeprowadzonego postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów stwierdził naruszenie przez Express Media przepisów ustawy (art. 24 ust. 1 i ust. 2 uokik). Spełniona została zatem przesłanka wynikająca z art. 77 ust. 1 uokik pozwalająca na obciążenie przedsiębiorcy kosztami przeprowadzonego postępowania, którymi są dla Prezesa UOKiK wydatki w kwocie 34,20 zł (słownie: trzydzieści cztery złote dwadzieścia groszy) związane z prowadzoną w toku tego postępowania korespondencją (sześć przesyłek za potwierdzeniem odbioru). W związku z powyższym, należało orzec jak w pkt III sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 264 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, karę pieniężną oraz koszty postępowania należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na rachunek bankowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa na nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 . Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 1 i § 2 Kodeksu postępowania cywilnego od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie , które wnosi się za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia. W przypadku jednak kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie III niniejszej decyzji, stosownie do treści art. 264 § 2 Kodeksu postepowania administracyjnego w zw. z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 32 § 1 i 2 Kodeksu postępowania cywilnego, należy wnieść zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Piotr Adamczewski