RBG-44/2001

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy 85-097 Bydgoszcz, ul. Jagiellońska 34 Tel. (0-52) 345-56-44, Fax (0-52) 345-56-17, Tel. Centrala (0-52) 3254-100 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, 15 października 2001 roku RBG-54-S-3/01/MW Decyzja nr RBG-44/2001 Na podstawie art. 43 ust. 3, art. 85 ust. 1 w związku z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2000 roku nr 122 poz. 1319), działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego: I. zamyka się postępowanie wyjaśniające; II. odmawia się wszczęcia postępowania antymonopolowego przeciwko Toruńskim Zakładom Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu oraz Przedsiębiorstwu Handlu Hurtowego „FARMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni z powodu braku naruszenia interesu publicznoprawnego. Uzasadnienie: ElŜbieta CzyŜa, Piotr Bieleń, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Lemar E. CzyŜa, P. Bieleń Spółka jawna (zwani dalej wnioskodawcami) wystąpili z wnioskiem o wszczęcie postępowania antymonopolowego przeciwko Toruńskim Zakładom Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu (zwanymi dalej TZMO), które zorganizowały sieć dystrybucyjną, w zakresie dystrybucji pieluchomajtek dla dorosłych. Zdaniem wnioskodawców, przedsiębiorcy funkcjonujący w ramach sieci dystrybucyjnej TZMO są zaleŜne od TZMO finansowo i funkcjonują na preferencyjnych warunkach. Wnioskodawca zarzuca, iŜ przedsiębiorcy, działający w ramach sieci dystrybucyjnej dostarczają towar do klienta detalicznego po cenie niŜszej, niŜ towar dostarczany do hurtowni. Wniosek o wszczęcie postępowania antymonopolowego dotyczył równieŜ Przedsiębiorstwa Handlu Hurtowego FARMPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (zwanego dalej Farmpolem) Zdaniem wnioskodawców, TZMO są jedynymi polskimi producentami pieluchomajtek dla dorosłych (jako dowód przedłoŜono reklamę TZMO z Gazety Olsztyńskiej). TZMO otrzymały zgodę na refundację pieluchomajtek SENI w Warmińsko – Mazurskiej Regionalnej Kasie Chorych. Warunkiem refundowanej sprzedaŜy pieluchomajtek jest ich dowóz do pacjenta w cenie 1,40 zł za sztukę pieluchomajtek w rozmiarze L i M oraz w cenie 1,10 zł za sztukę pieluchomajtek w rozmiarze S. Pieluchomajtki, zdaniem wnioskodawców, moŜna zamówić w P.H.H. „Farmpol” Sp. z o.o. pod bezpłatną linią telefonu. Wnioskodawca podnosi ponadto, iŜ cena, zaproponowana Kasie Chorych przez strony, przeciwko którym skierowany jest wniosek odbiega znacznie od cen zaproponowanych wnioskodawcom. Ceny pieluchomajtek, uległy od 15 lutego 2001 roku zmianie i kształtują się obecnie na poziomie: rozmiar L – 2 zł za sztukę, rozmiar M – 1,69 zł, rozmiar S – 1,49 zł. Wnioskodawcy stoją na stanowisku, iŜ pieluchomajtki, w rozmiarach L i S sprzedawane są poniŜej kosztów produkcji. Wnioskodawcy zarzucają równieŜ, iŜ uniemoŜliwia im się dokonywania zakupów pieluchomajtek bezpośrednio od TZMO i zmusza do zakupów w Farmpolu. Reasumując informacje zawarte we wniosku, wnioskodawcy sformułowali następujące zarzuty: 1. „sprzedaŜ poniŜej cen zakupu (produkcji) – dumping; 2. polityka mająca na celu wyniszczenie innych firm, nie na zasadzie konkurencji handlowej, ale na zasadzie narzucania nieporównywalnej polityki upustowej(...); 3. wymuszanie konieczności zakupów tylko we wskazanych firmach (FARMPOL)”. Zdaniem wnioskodawcy, zasygnalizowana sytuacja dotyczy nie tylko województwa warmińsko – mazurskiego, ale równieŜ wszystkich województw, w których TZMO prowadzi refundację pieluchomajtek po cenach niŜszych niŜ ceny zakupu. Odpowiadając na wniosek o wszczęcie postępowania: TZMO uznał wniosek za pozbawiony jakichkolwiek podstaw. W pierwszym rzędzie TZMO podkreślił, iŜ nie ma na rynku pieluchomajtek w Polsce pozycji monopolistycznej lub dominującej. Zdaniem TZMO, spotyka on się z powaŜną konkurencją głównie ze strony polskich przedstawicielstw duŜych koncernów zagranicznych (Paul Hartman Polska Sp. z o.o., SCA Hygiene Product Sp. z o.o., Ontex Polska Sp. z o.o., Tyco Polska Sp. z o.o.). Oprócz przedstawicielstw firm zachodnich z TZMO konkurują takŜe liczni polscy przedsiębiorcy, prowadzący handel hurtowy pieluchomajtkami. Jednym z takich przedsiębiorców jest – zdaniem TZMO – wnioskodawca, oferujący pieluchomajtki róŜnych marek, często po cenie niŜszej od ceny produktów TZMO. TZMO podnosi, iŜ od stycznia 2001 roku w pełnym zakresie, na terenie województwa warmińsko – mazurskiego, uczestniczy w sprzedaŜy refundowanej przez Warmińsko – Mazurską Regionalną Kasę Chorych. W roku 2000 TZMO prowadziło sprzedaŜ refundowaną tylko w jednym punkcie (Braniewo), podczas, gdy wnioskodawca prowadził i prowadzi nadal taką sprzedaŜ na obszarze całego województwa warmińsko – mazurskiego. Bezpodstawny – zdaniem TZMO – jest zarzut sprzedawania pieluchomajtek poniŜej ceny zakupu (produkcji). Zdaniem TZMO, nieporozumieniem jest posługiwanie się przez wnioskodawcę argumentem, iŜ cena pieluchomajtek, uzgodniona między TZMO a Warmińsko – Mazurską Regionalną Kasą Chorych jest niŜsza od ceny z cennika TZMO. Przedsiębiorstwo Handlowo Hurtowe „Farmpol” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, ustosunkowując się do zarzutów wnioskodawcy, podniosło, iŜ - strony (TZMO i P.H.H. Farmpol Sp. z o.o.) co do dystrybucji pieluchomajtek zawarły jedynie umowę o świadczenie usług logistycznych, mającą wyłącznie na celu zapewnienie prawidłowej ich dystrybucji, nie zaś umowę sprzedaŜy; - celem umowy logistycznej, zawartej przez Farmpol nie była dalsza odsprzedaŜ pieluchomajtek. Zdaniem pełnomocników P.H.H. Farmpol, działania stron umowy logistycznej w Ŝadnej mierze nie mieszczą się w hipotezie normy zawartej w art. 4 pkt 5 w związku z art. 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2000 roku nr 122 poz. 1319). W ramach umowy logistycznej Farmpol świadczy usługi na rzecz TZMO polegające m.in. na dowoŜeniu pieluchomajtek do pacjentów indywidualnych i Domów Pomocy Społecznej. NaleŜności otrzymywane za pieluchomajtki przekazywane są bezpośrednio do kasy TZMO; - Farmpol dokonuje marginalnie zakupów – w ramach prowadzonej przez siebie działalności – pieluchomajtek bezpośrednio od TZMO. Przy tych zakupach korzysta z rabatu handlowego, którego wysokość zaleŜy obrotów. Wnioskodawcy podnieśli, iŜ TZMO posiada pozycję dominującą na rynku, na dowód czego przedłoŜyli dane o rynku farmaceutycznym, pochodzące z IMS Poland Ltd. Sp. z o.o. Zdaniem wnioskodawców to TZMO proponuje Kasie Chorych – kwestionowane przez wnioskodawców – ceny. RóŜnica między ceną cennikową i ceną sprzedaŜy jest rzeczą normalną pod warunkiem, Ŝe nie przekracza pewnych wartości. Zdaniem wnioskodawców, sprzedaŜ pieluchomajtek, po cenach oferowanych przez TZMO (1,25 zł za sztukę) powoduje podporządkowanie sobie klientów lub likwidację konkurencji, natomiast sprzedaŜ z 70% zyskiem jest – zdaniem wnioskodawców – „wykorzystywaniem pozycji monopolistycznej w celu osiągnięcia nadmiernych korzyści”. Działania TZMO powodują niszczenie działających równolegle firm, zwłaszcza, Ŝe nie mogą one zakupić pieluchomajtek SENI w chociaŜby zbliŜonych cenach. Odnosząc się do zarzutów wnioskodawców, TZMO określiło swoją pozycję na rynku pieluchomajtek na ok. 30% (podkreślając, iŜ są to dane szacunkowe). Zdaniem TZMO istnieją na rynku polskim inni przedsiębiorcy (np. Hartmann, SCA, Tyco, Ontex, Gespar itd.). Ponadto TZMO podniósł, iŜ ceny ustalane z kasami chorych są wynikiem postępowania konkursowego, prowadzonego zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 27 listopada 1998 roku w sprawie konkursu ofert na zawieranie przez Kasy Chorych umów o udzielanie świadczeń zdrowotnych (Dz.U. nr 148 poz. 978 z późn. zm.). Nieprawdziwy jest – zdaniem TZMO – zarzut, iŜ sprzedaŜ w województwie warmińsko – mazurskim jest nierentowna i dofinansowywana z zysków osiąganych w innych województwach. Według TZMO, ceny oferowane przez wnioskodawców są niejednokrotnie niŜsze od limitów cen Warmińsko – Mazurskiej Regionalnej Kasy Chorych. śaden przedsiębiorca, według TZMO, nie ma obowiązku nawiązywania współpracy handlowej z kaŜdą firmą, która tego zaŜąda. TZMO podniósł ponadto, iŜ szpitale zainteresowane są zakupem towaró bezpośrednio od producenta, nie zaś od pośredników. Reasumując swe wywody, TZMO stwierdził, iŜ wniosek o wszczęcie postępowania antymonopolowego stanowi próbę wymuszenia na TZMO podjęcia współpracy z wnioskodawcami. Wnioskodawcy wnieśli o zbadanie, czy dowóz pieluchomajtek Super Seni do pacjentów na terenie całego województwa warmińsko – mazurskiego w cenie brutto 1,40 zł nie jest ceną dumpingową. Wnioskodawcy wyraŜają wątpliwość, czy upust 40% nie zakrawa na sprzedaŜ poniŜej cen produkcji, oraz czy marŜa ponad 65% nie jest traktowana jako praktyka monopolistyczna. Wnioskodawcy podtrzymali swe stanowisko, iŜ TZMO jest w Polsce monopolistą w zakresie sprzedaŜy środków higieny osobistej, w tym pieluchomajtek dla dorosłych. Zdaniem wnioskodawców, importerzy środków higieny „są liczni, ale poza Hartmann i Tena niewiele znaczący na rynku polskim (skala 1-2 TIR-ów miesięcznie). Prezes Urzędu zwaŜył, co następuje Podstawowym aktem prawnym, w oparciu o który Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów realizuje swoje zadania jest ustawa z dnia 15 grudnia 2000 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2000 roku nr 122 poz. 1319). Ustawa ta określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów (art. 1 ust. 1). Prezes Urzędu podejmuje więc działania chroniące przedsiębiorców tylko wówczas, gdy wraz z zagroŜeniem interesu danego przedsiębiorcy, zagroŜony jest interes publicznoprawny. Obowiązująca obecnie linia orzecznicza Sądu Antymonopolowego kładzie niezwykle silny nacisk na podejmowanie przez organ antymonopolowy działań jedynie w przypadkach zagroŜenia interesu publicznoprawnego. Wyrokiem z dnia 28 maja 2001 roku (sygn. akt XVII Ama 82/00) Sąd Antymonopolowy oddalił odwołanie Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Tychach, występującego w imieniu konsumenta. W ocenie Sądu sprawa nie dotykała interesu publicznoprawnego. Słowo „publiczny” , według Sądu oznacza „dotyczący ogółu” a nie indywidualnej osoby czy określonej grupy. Podobne stanowisko Sąd zaprezentował w wyroku z dnia 27 czerwca 2001 roku (sygn. akt XVII Ama 87/00), w sprawie w której wnioskodawcami byli przedstawiciele plantatorów rzepaku. Oceniając stan faktyczny, ustalony w toku niniejszego postępowania, stwierdzić naleŜy, iŜ spór wnioskodawcy z Toruńskimi Zakładami Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu oraz Przedsiębiorstwem Handlu Hurtowego „FARMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni ma charakter prywatnoprawny – dotyczy bowiem jedynie interesów wymienionych wyŜej przedsiębiorców i nie ma przełoŜenia na interesy szerokich, bliŜej nieokreślonych grup przedsiębiorców, konsumentów. Prezes Urzędu nie przesądza o słuszności czy niesłuszności zarzutów wnioskodawcy – stwierdza jedynie, iŜ administracyjno – prawna droga dochodzenia swych roszczeń jest, w tym przypadku, niewłaściwa. Roszczenia wnioskodawcy winny być dochodzone przed sądem powszechnym. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 1993 roku nr 47 poz. 211 z późn. zm.), w art. 15 pkt 1 stanowi, iŜ czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaŜ towarów lub usług poniŜej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaŜ poniŜej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, przedsiębiorca, którego interes został zagroŜony lub naruszony, moŜe Ŝądać: - zaniechania niedozwolonych działań; - usunięcia skutków niedozwolonych działań; - złoŜenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie; - naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych; - wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści na zasadach ogólnych. Odmowa wszczęcia postępowania antymonopolowego następuje wprawdzie z powodu braku interesu publicznoprawnego, jednak – nijako na marginesie – odnieść się naleŜy do kwestii rynku właściwego w niniejszej sprawie, ewentualnego istnienia porozumienia oraz bezczynności wnioskodawców (która to bezczynność wpłynęła na przedłuŜenie się postępowania administracyjnego). CięŜar dowodu, co do wykazania pozycji dominującej przedsiębiorcy ograniczającego konkurencję, spoczywa na wnioskodawcy. W toku niniejszego postępowania wnioskodawcy nie wykazali jednoznacznie, iŜ TZMO jest dominantem na rynku właściwym. Nie moŜna uznać za dowód w sprawie tabeli p.t. „TZMO. SprzedaŜ wartościowa PLN w %”, gdyŜ nie wynika z niej czego dotyczy sprzedaŜ wartościowa. Wnioskodawcy całkowicie pominęli w swych rozwaŜaniach istnienie konkurentów TZMO. Dopiero, po podniesieniu zagadnienia istnienia konkurencji przez TZMO, wnioskodawcy oświadczyli, iŜ „impotrerzy są liczni, ale poza Hartmann i Tena niewiele znaczący na polskim rynku”. W stanowisku wnioskodawców nie ma jednak słowa o udziale w rynku znaczących przedsiębiorców, tj. Hartmann i Tena i ich wpływie na rynek handlu materiałami higieny osobistej. W przypadku rozpatrywania sprawy z punktu widzenia zawarcia porozumienia między TZMO i Farmpolem, udział w rynku przedsiębiorców zawierających porozumienie musi być wyŜszy od 10%. Z zebranych w toku postępowania wyjaśniającego informacji wynika jednak, iŜ TZMO zawarło z Farmpolem umowę o świadczenie usług logistycznych, mającą wyłącznie na celu zapewnienie prawidłowej ich dystrybucji, nie zaś umowę sprzedaŜy. Nie moŜna w tym przypadku twierdzić, iŜ zostało zawarte jakiekolwiek porozumienie, którego celem jest ograniczenie konkurencji na rynku. Tworzenie sieci dystrybucyjnych jest jednym z wielu racjonalnych zachowań przedsiębiorców działających na rynku. SprzedaŜ produktów – miała w tym przypadku, charakter marginalny. Na koniec zwrócić naleŜy uwagę na bezczynność wnioskodawcy, który bardzo długo (dwa miesiące) nie odpowiadał na pismo Prezesa Urzędu, dotyczące określenia rynku właściwego w niniejszej sprawie. Okoliczność ta wpłynęła na przedłuŜenie postępowania wyjaśniającego. Mając na uwadze powyŜsze, naleŜało orzec jak w sentencji. Od niniejszej decyzji słuŜy odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Antymonopolowego za pośrednictwem niniejszej Delegatury w terminie dwutygodniowym od daty doręczenia niniejszej decyzji. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Andrzej Chajęcki Otrzymują: E. CzyŜa, P. Bieleń Lemar Spółka jawna ul. Towarowa 7 10-416 Olsztyn Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych ul. śółkiewskiego 20/26 87-100 Toruń Przedsiębiorstwo Handlu Hurtowego „FARMPOL” Sp. z o.o. ul. Stryjska 24 81-506 Gdynia