RGD-15/2010

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA UOK I K W G DAŃSKU 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL ./ FAX (58) 346-29-32, 346-29-33, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD.61-3/10/WW Gdańsk, dnia 3 grudnia 2010r. D ECYZJA NR RGD.15/2010 I. Na podstawie art. 28 ust. 1 i 2, w związku z art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami), stosownie do art. 33 ust. 6 ww. ustawy i § 5 ust. 1 rozporządzenia Preze- sa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczo- wej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), PO UPRAWDOPODOBNIENIU , w toku postępowania wszczętego z urzędu, stoso- wania przez przedsiębiorcę Danutę Gębarowską, prowadzącą działalność gospodar- czą pod nazwą: ORLEX Danuta Gębarowska w Wejherowie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów poprzez umieszczenie we wzorcu umownym pod na- zwą: „Umowa „XXX”/Budynek Typ XX/M-74/2010/BR” następujących posta- nowień o treści: 1. „KUPUJĄCY wyraża zgodę na to, iż ostateczna powierzchnia użytkowa lokalu może się różnić od powierzchni projektowanych, o których mowa w § 2 w grani- cach ±3% (trzech procent). Ostateczne ustalenie powierzchni użytkowej lokalu nastąpi w oparciu o Pomiar Powykonawczy, zgodnie z zasadami jego wykonania (Prawo Budowlane) Zmiana powierzchni w wyżej określonych granicach nie po- woduje zmiany ceny określonej w § 3 umowy.” – zapis zawarty w § 5 pkt 4 „Umowy…” , 2. „W przypadku odstąpienia KUPUJĄCEGO od umowy niezależnie od przyczyny te- go odstąpienia KUPUJĄCY zobowiązany jest do zapłacenia kary umownej w kwo- cie ***1000 PLN***. ” – zapis zawarty w § 7 pkt 2 „Umowy…” , 3. „Z chwilą sporządzenia Protokołu Przekazania Mieszkania przyjmuje się, że KU- PUJĄCY dokonał odbioru, a INWESTOR wypełnił swoje zobowiązania, będące przedmiotem niniejszej umowy. W przypadku nie stawienia się na odbiór KUPU- JĄCEGO, mimo skutecznego wyznaczenia daty odbioru, INWESTOR ma prawo dokonać jednostronnego odbioru, sporządzając na tę okoliczność PPM oraz pod- pisując go jednostronnie. Ciężary i ryzyka związane z lokalem przechodzą na KU- PUJĄCEGO z chwilą dokonania odbioru, także jednostronnego.” – zapis zawarty w § 9 pkt 2 „Umowy…” , 2 4. „Opóźnienie w oddaniu inwestycji może nastąpić tylko z przyczyn niezależnych od INWESTORA (np.: siła wyższa, przedłużony okres postępowania administra- cyjnego). KUPUJĄCEMU przysługuje prawo odstąpienia od umowy do momentu podpisania aktu notarialnego, w tym przypadku zobowiązuje się zapłacić 5% (w skali roku) kary umownej od wartości wpłaconych sum. Takie samo prawo przy- sługuje INWESTOROWI.” – z apis zawarty w § 9 pkt 3 „Umowy…” , 5. „Wszelkie zmiany umowy oraz korespondencja z INWESTOREM winny być skła- dane pod rygorem nieważności na piśmie w siedzibie firmy, bądź przekazane li- stem poleconym. Zmiana treści merytorycznej umowy następować będzie po- przez podpisanie aneksu do umowy. Brak dwukrotnego podjęcia korespondencji przez Kupującego wysłanej listem poleconym lub za potwierdzeniem odbioru pod „adres do korespondencji” uważa się jako doręczone. KUPUJĄCY zobowiązuje się do poinformowania INWESTORA o każdorazowej zmianie adresu do korespon- dencji.” – zapis zawarty w § 14 „Umowy…” , 6. „Strony będą dążyły do rozwiązania ewentualnych sporów na drodze polubownej, w przypadku nie dojścia do porozumienia, poddadzą powstały spór pod rozstrzy- gnięcie Sądu Powszechnego, właściwego dla siedziby INWESTORA.” – zapis za- warty w § 18 „Umowy…” , które są tożsame z postanowieniami umownymi wpisanymi na podstawie art. 479 45 Ko- deksu postępowania cywilnego do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, oraz PO ZOBOWIĄZANIU SIĘ przez przedsiębiorcę: Danutę Gębarowską, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą: ORLEX Danuta Gębarowska w Wejherowie do podjęcia działań zmierzających do zaniechania naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, poprzez: a) usunięcie ze stosowanego wzorca umownego kwestionowanych przez Prezesa UOKiK postanowień, b) wyeliminowanie z obrotu kwestionowanych przez Prezesa UOKiK postanowień poprzez aneksowanie już zawartych i wykonywanych umów, nakłada się na przedsiębiorcę obowiązek wykonania zobowiązań, o których mowa w punk- tach a) i b) w terminie miesiąca od daty uprawomocnienia się decyzji. II. Na podstawie art. 28 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami), stosownie do art. 33 ust. 6 ww. ustawy i § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na przedsiębiorcę: Danutę Gębarowską, prowadzącą działalność gospo- darczą pod nazwą: ORLEX Danuta Gębarowska w Wejherowie obowiązek przekazania informacji dotyczącej wykonania zobowiązania, o których mowa w punkcie I senten- cji decyzji, w terminie dwóch miesięcy od daty uprawomocnienia się decyzji. III. Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zmianami) w związku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsu- 3 mentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu, przeciwko przedsiębiorcy: Danucie Gębarowskiej prowadzącej działalność gospodarczą pod na- zwą: ORLEX Danuta Gębarowska w Wejherowie, umarza się postępowanie w spra- wie stosowania przez przedsiębiorcę praktyki określonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a polegającej na stosowaniu we wzorcu umownym o nazwie: „Umowa „XXX”/Budynek Typ XX/M-74/2010/BR” po- stanowienia o treści: „Kupujący zobowiązuje się ponosić od dnia wydania mu lokalu wszelkie koszty związane z jego eksploatacją, a w szczególności koszty ogrzewania, energii elektrycznej, wody z kanalizacją, sprzątania, administrowania i zarządu nieru- chomością wspólną.” – zapis zawarty w § 9 pkt 4 „Umowy…” . UZASADNIENIE W roku 2010 Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej Pre- zesem Urzędu lub organem antymonopolowym) przeprowadził badanie rynku usług dewe- loperskich. W ramach prowadzonych badań Delegatura UOKiK w Gdańsku poddała analizie wzorce umowne stosowane w obrocie konsumenckim przez przedsiębiorców działających na terenie jej właściwości miejscowej. W toku badania Prezes Urzędu ustalił, iż przedsiębiorca Danuta Gębarowska, prowa- dząca działalność gospodarczą pod nazwą: ORLEX Danuta Gębarowska z siedzibą w Wej- herowie (zwana dalej ORLEX lub zamiennie przedsiębiorcą, deweloperem), we wzorcu umownym pod nazwą: „Umowa „XXX”/Budynek Typ XX/M-74/2010/BR” (zwanym dalej umową) stosuje postanowienia, których treści można uznać za tożsame z postano- wieniami wzorców umownych, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umów uznanych za niedozwolone, o których mowa w art. 479 45 kodeksu postępowania cywilnego (zwanego dalej Rejestrem). Mając na uwadze wyniki przeprowadzonych czynności wyjaśniających, postanowie- niem nr 148 z dnia 20 sierpnia 2010r. – Prezes Urzędu wszczął postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez przedsiębiorcę: Danutę Gębarowską, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą: ORLEX Danuta Gębarowska w Wejherowie , praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, zdefiniowanej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zmianami) [zw. dalej także ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów lub ustawą an- tymonopolową], polegającej na umieszczeniu we wzorcu umownym popod nazwą: „Umowa „XXX”/Budynek Typ XX/M-74/2010/BR” postanowień, o treści: 1. „KUPUJĄCY wyraża zgodę na to, iż ostateczna powierzchnia użytkowa lokalu mo- że się różnić od powierzchni projektowanych, o których mowa w § 2 w granicach ±3% (trzech procent). Ostateczne ustalenie powierzchni użytkowej lokalu nastą- pi w oparciu o Pomiar Powykonawczy, zgodnie z zasadami jego wykonania (Pra- wo Budowlane) Zmiana powierzchni w wyżej określonych granicach nie powodu- je zmiany ceny określonej w § 3 umowy.” – zapis zawarty w § 5 pkt 4 „Umo- wy…” , 4 2. „W przypadku odstąpienia KUPUJĄCEGO od umowy niezależnie od przyczyny te- go odstąpienia KUPUJĄCY zobowiązany jest do zapłacenia kary umownej w kwo- cie ***1000 PLN***. ” – zapis zawarty w § 7 pkt 2 „Umowy…” , 3. „Z chwilą sporządzenia Protokołu Przekazania Mieszkania przyjmuje się, że KU- PUJĄCY dokonał odbioru, a INWESTOR wypełnił swoje zobowiązania, będące przedmiotem niniejszej umowy. W przypadku nie stawienia się na odbiór KUPU- JĄCEGO, mimo skutecznego wyznaczenia daty odbioru, INWESTOR ma prawo dokonać jednostronnego odbioru, sporządzając na tę okoliczność PPM oraz pod- pisując go jednostronnie. Ciężary i ryzyka związane z lokalem przechodzą na KU- PUJĄCEGO z chwilą dokonania odbioru, także jednostronnego.” – zapis zawarty w § 9 pkt 2 „Umowy…” , 4. „Opóźnienie w oddaniu inwestycji może nastąpić tylko z przyczyn niezależnych od INWESTORA (np.: siła wyższa, przedłużony okres postępowania administra- cyjnego). KUPUJĄCEMU przysługuje prawo odstąpienia od umowy do momentu podpisania aktu notarialnego, w tym przypadku zobowiązuje się zapłacić 5% (w skali roku) kary umownej od wartości wpłaconych sum. Takie samo prawo przy- sługuje INWESTOROWI.” – z apis zawarty w § 9 pkt 3 „Umowy…” , 5. „Kupujący zobowiązuje się ponosić od dnia wydania mu lokalu wszelkie koszty związane z jego eksploatacją, a w szczególności koszty ogrzewania, energii elek- trycznej, wody z kanalizacją, sprzątania, administrowania i zarządu nieruchomo- ścią wspólną.” – zapis zawarty w § 9 pkt 4 „Umowy…” , 6. „Wszelkie zmiany umowy oraz korespondencja z INWESTOREM winny być skła- dane pod rygorem nieważności na piśmie w siedzibie firmy, bądź przekazane li- stem poleconym. Zmiana treści merytorycznej umowy następować będzie po- przez podpisanie aneksu do umowy. Brak dwukrotnego podjęcia korespondencji przez Kupującego wysłanej listem poleconym lub za potwierdzeniem odbioru pod „adres do korespondencji” uważa się jako doręczone. KUPUJĄCY zobowiązuje się do poinformowania INWESTORA o każdorazowej zmianie adresu do korespon- dencji.” – zapis zawarty w § 14 „Umowy…” , 7. „Strony będą dążyły do rozwiązania ewentualnych sporów na drodze polubownej, w przypadku nie dojścia do porozumienia, poddadzą powstały spór pod rozstrzy- gnięcie Sądu Powszechnego, właściwego dla siedziby INWESTORA.” – zapis za- warty w § 18 „Umowy…” , które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolo- ne, o którym stanowi art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego. Odnosząc się do zarzutów postawionych w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, przedsiębiorca w pi- śmie z dnia 16 września 2010r. wskazał m.in., iż „sformułowane w jego treści zarzuty, co do wskazanych postanowień wzorca umowy przyjmuje bez jakichkolwiek zastrzeżeń i w całości akceptuję”. ORLEX podniósł ponadto, że przez cały okres jego działalności odnotowano jeden przypadek sporu sądowego z kupującym mieszkanie. Spór nie dotyczył jednak zakwestio- nowanych przez Urząd postanowień wzorca umownego. Przedsiębiorca w uzupełnieniu przekazanej odpowiedzi poinformował, że mając na względzie „całość dowodów zgromadzonych w sprawie niniejszej oraz jej okoliczności” 5 składa wniosek o uznanie przez Urząd „ za uprawdopodobnione , iż w przedsiębiorstwie ORLEX stosowane były praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów polegające na ujęciu we wzorcu tzw. umowy deweloperskiej postanowień zakwestionowanych przez Urząd w toku niniejszego postępowania”. Jednocześnie zobowiązał się do stosowania w relacjach z konsumentami nowo opra- cowanego wzorca umownego, który nie zawiera już kwestionowanych przez Prezesa UOKiK postanowień, jak również do wyeliminowania z obrotu umów z zakwestionowanymi przez Urząd postanowieniami, poprzez sporządzenie stosownych aneksów. Strona skarżona przekazała projekt nowego wzorca, który potwierdza okoliczność usunięcia zakwestionowanych przez organ antymonopolowy postanowień. ORLEX wniósł o zastosowanie art. 28 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsu- mentów i wydanie decyzji w sprawie na zasadzie art. 28 ust. 1-4 ustawy. Zadeklarował, że proces aneksowania umów winien zostać ukończony w terminie 1 miesiąca. Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny. W toku prowadzonego postępowania Prezes UOKiK ustalił, iż przedsiębiorca: Danuta Gębarowska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „ORLEX” Danuta Gębarowska z siedzibą w Wejherowie jest wpisana w ewidencji działalności gospodarczej, prowadzonej przez Urząd Gminy Wejherowo pod nr 1982 w dniu 11 kwietnia 2001r. W zakresie działania przedsiębiorcy jest m.in.: – Kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek. – Roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i nie- mieszkalnych. – Wynajem i zarządzanie nieruchomości własnymi lub dzierżawionymi. – Roboty związane z budową pozostałych obiektów inżynierii lądowej i wodnej, gdzie inaczej niesklasyfikowane. W kontaktach z klientami przedsiębiorca posługuje się projektami umów, które na- stępnie - jeżeli konsumenci zdecydują się skorzystać z jego oferty - są podpisywane. Projekty umów przedstawiane konsumentom, przygotowane z góry, przed zawarciem umowy, zawierają gotowe, jednolite postanowienia, wpisywane następnie do konkretnych umów podpisywanych z klientami, stanowiąc tym samym wzorzec umowy w rozumieniu art. 384 § 1 k.c. Stosowany przez przedsiębiorcę projekt wzorca umownego tj.: „Umowa „XXX”/Budynek Typ XX/M-74/2010/BR” zawiera następujące postanowienia umow- ne: 1. .„KUPUJĄCY wyraża zgodę na to, iż ostateczna powierzchnia użytkowa lokalu może się różnić od powierzchni projektowanych, o których mowa w § 2 w grani- cach ±3% (trzech procent). Ostateczne ustalenie powierzchni użytkowej lokalu nastąpi w oparciu o Pomiar Powykonawczy, zgodnie z zasadami jego wykonania (Prawo Budowlane) Zmiana powierzchni w wyżej określonych granicach nie po- woduje zmiany ceny określonej w § 3 umowy.” – zapis zawarty w § 5 pkt 4 „Umowy…” , 6 2. „W przypadku odstąpienia KUPUJĄCEGO od umowy niezależnie od przyczyny te- go odstąpienia KUPUJĄCY zobowiązany jest do zapłacenia kary umownej w kwo- cie ***1000 PLN***. ” – zapis zawarty w § 7 pkt 2 „Umowy…” , 3. „Z chwilą sporządzenia Protokołu Przekazania Mieszkania przyjmuje się, że KU- PUJĄCY dokonał odbioru, a INWESTOR wypełnił swoje zobowiązania, będące przedmiotem niniejszej umowy. W przypadku nie stawienia się na odbiór KUPU- JĄCEGO, mimo skutecznego wyznaczenia daty odbioru, INWESTOR ma prawo dokonać jednostronnego odbioru, sporządzając na tę okoliczność PPM oraz pod- pisując go jednostronnie. Ciężary i ryzyka związane z lokalem przechodzą na KU- PUJĄCEGO z chwilą dokonania odbioru, także jednostronnego.” – zapis zawarty w § 9 pkt 2 „Umowy…” , 4. „Opóźnienie w oddaniu inwestycji może nastąpić tylko z przyczyn niezależnych od INWESTORA (np.: siła wyższa, przedłużony okres postępowania administra- cyjnego). KUPUJĄCEMU przysługuje prawo odstąpienia od umowy do momentu podpisania aktu notarialnego, w tym przypadku zobowiązuje się zapłacić 5% (w skali roku) kary umownej od wartości wpłaconych sum. Takie samo prawo przy- sługuje INWESTOROWI.” – z apis zawarty w § 9 pkt 3 „Umowy…” , 5. „Kupujący zobowiązuje się ponosić od dnia wydania mu lokalu wszelkie koszty związane z jego eksploatacją, a w szczególności koszty ogrzewania, energii elek- trycznej, wody z kanalizacją, sprzątania, administrowania i zarządu nieruchomo- ścią wspólną.” – zapis zawarty w § 9 pkt 4 „Umowy…” , 6. „Wszelkie zmiany umowy oraz korespondencja z INWESTOREM winny być skła- dane pod rygorem nieważności na piśmie w siedzibie firmy, bądź przekazane li- stem poleconym. Zmiana treści merytorycznej umowy następować będzie po- przez podpisanie aneksu do umowy. Brak dwukrotnego podjęcia korespondencji przez Kupującego wysłanej listem poleconym lub za potwierdzeniem odbioru pod „adres do korespondencji” uważa się jako doręczone. KUPUJĄCY zobowiązuje się do poinformowania INWESTORA o każdorazowej zmianie adresu do korespon- dencji.” – zapis zawarty w § 14 „Umowy…” , 7. „Strony będą dążyły do rozwiązania ewentualnych sporów na drodze polubownej, w przypadku nie dojścia do porozumienia, poddadzą powstały spór pod rozstrzy- gnięcie Sądu Powszechnego, właściwego dla siedziby INWESTORA.” – zapis za- warty w § 18 „Umowy…” . W prowadzonym przez Prezesa Urzędu rejestrze postanowień wzorców umowy uzna- nych za niedozwolone zamieszczono następujące klauzule: • pod nr 1540, o treści: „Strony zgodnie oświadczają, że: - w przypadku gdy różni- ca w powierzchni lokalu mieszkalnego nr… po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskaza- nej w par. 2 pkt 1 niniejszej umowy nie będzie przekraczać 3%, przez co strony rozumieją zarówno zmniejszenie, jak i zwiększenie powierzchni, to cena za lokal mieszkalny określona w par. 3 pkt 1 lit. a) nie ulegnie zmianie, - w przypadku gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego, po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wska- zanej w par. 2 pkt 1 nin. umowy będzie przekraczać 3% to cena za mieszkanie zostanie wyliczona jako stosunek ceny powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/, opisanego w par. 2 pkt 1 i powierzchni miesz- 7 kania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/ po dokonanym obmia- rze.”, • pod nr 357, o treści: „Odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Na- bywcy, pociąga za sobą przepadek na rzecz Budrem kwoty 1.000 zł (jeden tysiąc złotych). Pozostałe do rozliczenia środki finansowe zostaną zwrócone Nabywcy według ich nominalnej wartości w dniu zapłaty, na wskazany przez Nabywcę ra- chunek bankowy lub gotówką w terminie do 30 dni od daty odstąpienia od umo- wy.” , • pod nr 364, o treści: „W razie niestawiennictwa Kupującego w wyznaczonym terminie przekazania, sprzedający dokona samodzielnie odbioru przedmiotu umowy i będzie to jednoznaczne z wykonaniem przez Sprzedającego umowy w tym zakresie. Strony zgodnie ustalają, że w takim przypadku Sprzedający upo- ważniony jest do wystawienia odpowiedniej faktury.” , • pod nr 365, o treści: „W sytuacji określonej w art. 6 tego paragrafu jednostronny protokół sporządzony przez Sprzedającego zastępuje protokół odbioru.” , • pod nr 921, o treści: „ Fronton zastrzega sobie prawo do zmiany terminu zakoń- czenia inwestycji, wynikających z przyczyn od niego niezależnych w tym w szcze- gólności siły wyższej, przy czym zobowiązany jest o takiej zmianie poinformować pisemnie nabywcę z odpowiednim wyjaśnieniem i wskazaniem nowego terminu. Fronton zastrzega sobie prawo do zmiany terminu zakończenia inwestycji wyni- kających z przyczyn od niego niezależnych w tym w szczególności: a. siły wyż- szej, b. działań organów administracyjnych, c. działań nabywcy, przy czym zo- bowiązany jest o takiej zmianie poinformować pisemnie nabywcę z odpowiednim wyjaśnieniem i wskazaniem nowego terminu.” , • pod nr 1203, o treści: „ Nieprzewidziane przez Sprzedającego okoliczności, za któ- re Sprzedający nie ponosi odpowiedzialności, w szczególności spowodowane przedłużającą się procedurą administracyjną zmierzającą do uzyskania decyzji administracyjnych oraz wymaganych na tych decyzjach klauzul będą skutkowały przesunięciem terminu wybudowania budynku i lokalu oraz wydania lokalu Kupu- jącemu o okres niezbędny do zakończenia budowy nie krótszy o czas trwania budowy. ”, • pod nr 1643, o treści: „Kupujący zobowiązuje się ponieść koszty związane z ad- ministracją i eksploatacją budynku oraz koszty administracji i utrzymania urzą- dzeń wspólnych budynku i nieruchomości gruntowej (…) w wysokości proporcjo- nalnej do udziału Kupującego w nieruchomości wspólnej, zgodnie z ustawą o własności lokalu." , • pod nr 1732, o treści: „Zawarcie Umowy Przyrzeczonej w formie aktu notarialne- go nastąpi po całkowitej zapłacie przez Kupującego Ceny Brutto określonej w ni- niejszej Umowie oraz po uprzednim, odpowiednim uiszczeniu kosztów o których mowa w punktach 10.2 oraz 10.3 niniejszej Umowy, w terminie nie dłuższym niż 6 (sześć) miesięcy od daty uzyskania przez Wykonawcę pozwolenia na użytko- wanie.", • pod nr 918, o treści: „(…) Fronton pozostawia w aktach umowy pismo ze skut- kiem doręczenia, jeśli nabywca nie zawiadomi Frontonu o zmianie adresu i na- zwiska, a wysłane zawiadomienie wróci z adnotacją „adresat nieznany” lub temu podobną (…).” , 8 • pod nr 1500, o treści: „W przypadku zwrotu pisma wysłanego na adres podany na wstępie niniejszej umowy bądź na adres korespondencyjny podany przez Na- bywcę na piśmie z adnotacją: „nie podjęte w terminie”, „adresat nieznany”, „ad- resat zmienił adres” lub inną równoznacznością, uznawać się będzie, ze adresat został powiadomiony prawidłowo i prawnie skutecznie.” , • pod nr 922, o treści: „Sądem właściwym do rozpatrywania wszystkich sporów wynikłych z umowy jest sąd siedziby Frontonu.”. Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes Urzędu zważył, co następuje. Możliwość rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzależniona jest od uprzedniego stwierdzenia, czy zagrożony został w niej interes publicznoprawny. Jeżeli przesłanka taka nie występuje, Prezes Urzędu nie jest upoważniony do realizacji zasadniczego celu ustawy, którym, zgod- nie z zapisem art. 1 ust. 1, jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interes ó w przedsiębiorców i konsumentów. W ocenie organu antymonopolowego rozpatrywana sprawa ma charakter publiczno- prawny, albowiem wiąże się i dotyczy ochrony interesu szerszej grupy konsumentów, któ- rzy są lub mogą być klientami skarżonego przedsiębiorcy. Zbiorowe interesy konsumentów podlegają ochronie przed działaniami przedsiębiorców, które są sprzeczne z prawem, za- sadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami. ORLEX jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym, pod pojęciem tym rozumie się m.in. przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Ustawa z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodar- czej (tekst jednolity: Dz. U. z 2007r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) w art. 4 stanowi, że: 1) Przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. 2) Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wyko- nywanej przez nich działalności gospodarczej. Skarżonemu przedsiębiorcy postawiono zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepis art. 24 ust. 1 stanowi, że „ Zakaza- ne jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. ” Zgodnie z ust. 2 tego artykułu „Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: 1) stosowanie posta- nowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. – Kodeks postępowania cywilnego […] .” . Aby działania przedsiębiorcy mogły zostać uznane za sprzeczne z powołanym wyżej przepisem art. 24 ustawy antymonopolowej, należy wykazać, że spełniają one łącznie na- stępujące przesłanki: – ujawniają się w obrocie konsumenckim, a więc dotyczą relacji przedsiębiorca- konsument, 9 – stanowią działanie bezprawne, – naruszają zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 4 pkt 12 ustawy antymonopolowej i art. 22 1 Kodeksu cywilnego za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej nie związanej bezpo- średnio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. W niniejszej sprawie fakt zawiera- nia umów sprzedaży lokali mieszkalnych z konsumentami pozostaje poza sporem, co prze- sądza o uznaniu, iż pierwsza z ww. przesłanek jest spełniona. Co do drugiej przesłanki, tj. bezprawności, rozumianej jako działanie sprzeczne z przepisami prawa podnieść należy, iż przedsiębiorcy postawiony został zarzut naruszenia art. 24 ust 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegający na stosowaniu w umowach zawieranych z konsumentami postanowień wzorca umowy, które zostały wpisane do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego. Zakaz stosowania postanowień wpisanych do Rejestru dotyczy nie tylko tego przed- siębiorcy, przeciwko któremu zapadł wyrok w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, lecz również innych przedsiębiorców. Art. 479 43 K.p.c. rozszerza prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie, tj. innych przedsiębiorców. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do Rejestru, prowadzonego przez Prezesa Urzędu. Konsekwencją umieszczenia postanowienia umownego w Rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, że od tego mo- mentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych. Po- wyższe stanowisko Prezesa Urzędu zgodne jest z orzecznictwem Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iż „… stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedo- zwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konku- rencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., mo- że być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (…)”. W uzasadnieniu do powyższej uchwały Sąd uznał m.in., że „ (…) praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a u.o.k.ik. obejmuje również przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przesta- wieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postano- wienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stoso- wanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru (…). Przyjęta powyżej rozszerzająca wykładnia art. 23a u.o.k.ik. znajduje również uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a także orzecznictwie ETS dotyczącym zasady efektyw- ności (…)”. Nie jest zatem konieczna dokładna oraz literalna identyczność klauzuli wpisanej do Rejestru i klauzuli z nią porównywanej. Stąd też niedozwolone będą również postanowie- nia umów, mieszczące się w hipotezie klauzuli wpisanej do Rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści tak samo godzi w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do Rejestru. 10 W zakresie punktu I sentencji decyzji, oceniana praktyka dotyczy stosowania posta- nowień wzorców umów, które zostały wpisane do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 K.p.c. W ocenie Prezesa Urzędu zakwestionowane w niniejszym postępowaniu, zapisy sto- sowanego wzorca umownego: „Umowa „XXX”/Budynek Typ XX/M-74/2010/BR” stosowane przez ORLEX są tożsame z treścią postanowień uznanych za niedozwolone pra- womocnymi wyrokami Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanymi do Rejestru, co może stanowić naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsu- mentów. Po pierwsze , postanowienie zawarte w § 5 pkt 4 „Umowy…” , o treści: „KUPUJĄ- CY wyraża zgodę na to, iż ostateczna powierzchnia użytkowa lokalu może się różnić od powierzchni projektowanych, o których mowa w § 2 w granicach ±3% (trzech procent) . Ostateczne ustalenie powierzchni użytkowej lokalu nastąpi w oparciu o Pomiar Powyko- nawczy, zgodnie z zasadami jego wykonania (Prawo Budowlane) Zmiana powierzchni w wyżej określonych granicach nie powoduje zmiany ceny określonej w § 3 umowy” za toż- samy z klauzulą wpisaną do Rejestru pod numerem 1540 , o treści: „Strony zgodnie oświadczają, że: - w przypadku gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego nr… po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt 1 niniejszej umowy nie będzie przekraczać 3%, przez co strony rozumieją zarówno zmniejszenie, jak i zwiększenie powierzchni, to cena za lokal mieszkalny określona w par. 3 pkt 1 lit. a) nie ulegnie zmianie, - w przypadku gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego, po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt 1 nin. umowy będzie przekraczać 3% to cena za mieszkanie zostanie wyliczona jako stosu- nek ceny powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/, opisa- nego w par. 2 pkt 1 i powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/ po dokonanym obmiarze.” . W uzasadnieniu wyroku z dnia 12 listopada 2007r. (sygnatura akt XVII AmC 108/07) będącego podstawą wpisu, o którym mowa wyżej, SOKiK stwierdził, iż przywołane posta- nowienie spełnia przesłankę abuzywności – stanowi niedozwoloną klauzulę umowną w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c., bowiem kształtuje ono prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażąco narusza jego interesy; zastosowanie takiego uregulowania we wzorcu umowy powoduje, że konsument będzie zobowiązany do zaakceptowania faktu, że powierzchnia zakupionego lokalu jest inna od powierzchni prze- widzianej w umowie. Niezależnie od wpływu zmiany powierzchni na ostateczną cenę mieszkania Sąd zwa- żył, że: „prawa konsumenta zostaną naruszone zarówno wtedy, jeżeli okaże się, że po- wierzchnia przedmiotowego lokalu jest do 3% mniejsza od powierzchni umówionej, jak również wtedy, gdy okaże się że powierzchnia jest do 3% większa od zakładanej w umo- wie. W pierwszym przypadku konsument otrzyma lokal, który, szczególnie przy dużych mieszkaniach, może być nawet o kilka metrów mniejszy od umówionego. Należy bowiem wskazać, że przy zakupie mieszkania o powierzchni 100 m2 dopuszczalna według wzorca różnica może wynosić aż 3 m 2 . W drugim natomiast przypadku, biorąc pod uwagę stałą kubaturę budynku mieszkalnego, powierzchnia na której zyska jeden konsument zostanie zapewne odebrana innemu konsumentowi. W odpowiedniej skali może to też odbić się na sytuacji ekonomicznej konsumenta, który polegając uprzednio na prawdziwości ściśle określonej w umowie powierzchni lokalu będzie zmuszony do zakupienia odpowiednio 11 większej ilości materiałów wykończeniowych, zmiany uprzednio zaplanowanej aranżacji wnętrz itp. W rażącej sprzeczności z interesem konsumenta stoi możliwość przeniesienia na niego własności mieszkania o mniejszej powierzchni, niż to, za które zapłacił. (…) zmniejszenie powierzchni lokali wydzielonych w budynku o znacznych rozmiarach o 3% stanowiło będzie dla sprzedającego znaczny, niczym nieuzasadniony, zysk odniesiony kosztem konsumentów, co stoi w rażącej sprzeczności z zasadami uczciwości i przyzwoito- ści.” . W ocenie Prezesa UOKiK, kwestionowane postanowienie przyznaje deweloperowi prawo do jednostronnej zmiany istotnych cech przedmiotu umowy, po jej zawarciu, w za- kresie powierzchni lokalu, co może spowodować, że klient będzie zobowiązany do kupienia lokalu mającego inne cechy niż te, które zadecydowały o jego wyborze na etapie podpisy- wania umowy. Ponadto, zdaniem organu antymonopolowego, ORLEX, poprzez ustalenie progu ewentualnej zmiany powierzchni lokalu, bez przyznania konsumentowi prawa do odstąpie- nia od umowy nie czyni zadość dobremu obyczajowi, który byłby powszechnie akceptowa- ny w działalności deweloperskiej. Zgodnie z orzeczeniem SOKiK z dnia 12 listopada 2007r. „próg 3%” – „jest (…) określony na zbyt wysokim poziomie przez co stawia konsumenta na pozycji strony bardzo niepewnej rzetelności świadczenia kontrahenta.” W przywołanym wyroku SOKiK zważył, iż: „Biorąc pod uwagę możliwości współczesnej techniki budowlanej wybudowanie lokalu, którego powierzchnia będzie do 3% inna od pierwotnie zaplanowa- nej przez inwestora może być wynikiem wyłącznie błędu lub niestaranności w sztuce bu- dowlanej. Różnica pomiędzy powierzchnią projektowaną a rzeczywistą mieszkania jest ni- czym nie uzasadniona ze względów technicznych. Pozwany powinien wywiązać się ze swego zobowiązania i zrealizować inwestycję zgodnie z projektem.” . Wobec tego, że analiza porównawcza kwestionowanego postanowienia umownego stosowanego przez przedsiębiorcę z klauzulą wpisaną do Rejestru wskazuje na podobień- stwo treści i identyczność skutków ich stosowania, czego nie zmieniają odmienności w za- kresie użytych sformułowań i wyrazów, Prezes UOKiK stwierdza ich tożsamość. Po drugie , postanowienie zawarte w § 7 pkt 2 „Umowy…” , o treści: „W przypad- ku odstąpienia KUPUJĄCEGO od umowy niezależnie od przyczyny tego odstąpienia KUPU- JĄCY zobowiązany jest do zapłacenia kary umownej w kwocie ***1000 PLN***.” , uznać należy, za tożsame z klauzulą umieszczoną w Rejestrze pod pozycją 357 . Wyrokiem z dnia 22 grudnia 2004r. (sygn. akt AmC 99/03) Sąd uznał za niedozwolo- ne postanowienie o treści: „Odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Nabyw- cy, pociąga za sobą przepadek na rzecz Budrem kwoty 1.000 zł (jeden tysiąc złotych). Po- zostałe do rozliczenia środki finansowe zostaną zwrócone Nabywcy według ich nominalnej wartości w dniu zapłaty, na wskazany przez Nabywcę rachunek bankowy lub gotówką w terminie do 30 dni od daty odstąpienia od umowy.”. Obie porównywane klauzule przewidują określone odszkodowanie w przypadku od- stąpienia konsumenta od wykonania zawartej umowy, bez konieczności wykazania przez przedsiębiorcę szkody, jaką poniósł on z tego tytułu. Należy wskazać, że przepis art. 415 kodeksu cywilnego, stanowi „Kto z winy swej wy- rządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia”. Z kolei, zgodnie z art. 471 k.c. „Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienale- żytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi”. Z treści tych 12 przepisów prawnych wynika jednoznacznie, że zakres odpowiedzialności sprawcy szkody jest ograniczony. Jednocześnie, uwzględniając zapis art. 6 kodeksu cywilnego, wskazać należy, że ciężar dowodu, co do wykazania przesłanek odpowiedzialności za wyrządzoną szkodę spoczywa na poszkodowanym. Zatem w sytuacji, do której odnosi się analizowany warunek wzorca umowy, to ORLEX winien wykazać, że poniósł szkodę z tytułu zawinio- nych działań klienta, określić wielkość tej szkody oraz wykazać istnienie związku przyczy- nowego pomiędzy szkodą a zachowaniem konsumenta. Tymczasem postanowienie to zwalnia przedsiębiorcę z tego obowiązku, co stawia go w sytuacji uprzywilejowanej w sto- sunku do kontrahenta. Ponadto stosowane przez ORLEX postanowienie obliguje kontra- henta przedsiębiorcy do zapłaty kary umownej w wysokości 1000zł w przypadku odstąpie- nia od umowy, niezależnie od przyczyn tego odstąpienia, a więc również wówczas, gdy wina za niewykonanie umowy lub jej niewłaściwe wykonanie obarcza ORLEX. Z tych też powodów, zdaniem Prezesa Urzędu, oba postanowienia wywołują iden- tyczne skutki prawne bowiem przyznają przedsiębiorcy prawo do ustalenia wielkości od- szkodowania bez konieczność wykazania, czy odniósł on szkodę z tytułu zachowania klien- ta i jaki był jej rozmiar. Po trzecie, postanowienie zawarte w § 9 pkt 2 „Umowy…” o treści: „Z chwilą sporządzenia Protokołu Przekazania Mieszkania przyjmuje się, że KUPUJĄCY dokonał od- bioru, a INWESTOR wypełnił swoje zobowiązania, będące przedmiotem niniejszej umowy. W przypadku nie stawienia się na odbiór KUPUJĄCEGO, mimo skutecznego wyznaczenia daty odbioru, INWESTOR ma prawo dokonać jednostronnego odbioru, sporządzając na tę okoliczność PPM oraz podpisując go jednostronnie. Ciężary i ryzyka związane z lokalem przechodzą na KUPUJĄCEGO z chwilą dokonania odbioru, także jednostronnego” , należy uznać za tożsame z klauzulą wpisaną do Rejestru pod pozycją 364, uznaną uprzednio wy- rokiem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 22 listopada 2004 r. (sygn. akt XVII AmC 55/03), za niedozwolone postanowienie umowne. W wyroku tym SOKiK uznał za niedozwolone, postanowienia umowne o treści: „W razie niestawiennictwa Kupującego w wyznaczonym terminie przekazania, sprzedający dokona samodzielnie odbioru przedmiotu umowy i będzie to jednoznaczne z wykonaniem przez Sprzedającego umowy w tym zakresie. Strony zgodnie ustalają, że w takim przypad- ku Sprzedający upoważniony jest do wystawienia odpowiedniej faktury”. W uzasadnieniu do wyroku Sąd stwierdził, iż „Zapis postanowienia umownego (...) wzorca jest niedozwo- lony, gdyż umożliwia pozwanemu bez obecności konsumenta dokonać odbioru lokalu i zwolnić się z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wobec konsumenta, co w świetle art. 385 3 pkt 9 k.c. stanowi niedozwoloną klauzulę, gdyż posta- nowienie to rażąco narusza interes konsumenta.” W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, iż postanowienie umożliwiające, kosztem interesu konsumenta, uznanie sporządzonego pod jego nieobecność jednostronnego protokołu odbioru lokalu za równoważny z tym podpisa- nym przez obie strony umowy jest sprzeczne z treścią przepisu art. 385 § 1 k.c. i art. 385 3 pkt 9 k.c., gdyż przyznaje kontrahentowi konsumenta prawo do dokonywania wiążącej interpretacji umowy. W tym samym wyroku Sąd uznał postanowienie o treści: „W sytuacji określonej w art. 6 tego paragrafu jednostronny protokół sporządzony przez Sprzedającego zastępuje protokół odbioru” , które zostało wpisane do Rejestru pod numerem 365, za niedozwolone postanowienie umowne. Również treść klauzuli stosowanej przez ORLEX przewiduje, iż przedsiębiorca ma prawo dokonania jednostronnego odbioru lokalu i sporządzania sto- 13 sownego protokołu i podpisania go, co narusza - wskazane przez Sąd w uzasadnieniu do ww. wyroku - prawa konsumenta. Z tych też względów Prezes UOKiK uznał wymienione zapisy za tożsame, czego nie naruszają odmienności wynikające z różnic w sformułowaniu i użytych zwrotach porówny- wanych klauzul. Reasumując za wykazane i udowodnione uznać należy, iż kwestionowane postano- wienia, zawarte we wzorcu umownym, stosowanym przez przedsiębiorcę, mieszczą się w hipotezie wymienionych klauzul, wpisanych do Rejestru. Po czwarte, postanowienie zawarte w § 9 pkt 3 „Umowy…” o treści: „Opóźnienie w oddaniu inwestycji może nastąpić tylko z przyczyn niezależnych od INWESTORA (np.: siła wyższa, przedłużony okres postępowania administracyjnego). KUPUJĄCEMU przysłu- guje prawo odstąpienia od umowy do momentu podpisania aktu notarialnego, w tym przy- padku zobowiązuje się zapłacić 5% (w skali roku) kary umownej od wartości wpłaconych sum. Takie samo prawo przysługuje INWESTOROWI”, należy uznać za tożsame z klauzulą wpisaną do Rejestru w pozycji 921 , uznanej wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone postanowienie umowne. Wyrokiem wydanym w dniu 17 sierpnia 2006 r., (sygn. akt XVII AmC 100/05) Sąd uznał za niedozwolone postanowienie umowne o treści: „ Fronton zastrzega sobie prawo do zmiany terminu zakończenia inwestycji, wynikających z przyczyn od niego niezależnych w tym w szczególności siły wyższej, przy czym zobowiązany jest o takiej zmianie poinfor- mować pisemnie nabywcę z odpowiednim wyjaśnieniem i wskazaniem nowego terminu. Fronton zastrzega sobie prawo do zmiany terminu zakończenia inwestycji wynikających z przyczyn od niego niezależnych w tym w szczególności: a. siły wyższej, b. działań orga- nów administracyjnych, c. działań nabywcy, przy czym zobowiązany jest o takiej zmianie poinformować pisemnie nabywcę z odpowiednim wyjaśnieniem i wskazaniem nowego terminu.” . W kolejnym wyroku z dnia 16 kwietnia 2007 r. sygn. akt XVII Amc 43/06 za niedo- zwolone uznane zostało postanowienie, które zostało wpisane do Rejestru pod pozycją 1203 o treści: „ Nieprzewidziane przez Sprzedającego okoliczności, za które Sprzedający nie ponosi odpowiedzialności, w szczególności spowodowane przedłużającą się procedurą administracyjną zmierzającą do uzyskania decyzji administracyjnych oraz wymaganych na tych decyzjach klauzul będą skutkowały przesunięciem terminu wybudowania budynku i lokalu oraz wydania lokalu Kupującemu o okres niezbędny do zakończenia budowy nie krótszy o czas trwania budowy. ”. Porównywanie, do zakwestionowanego przez Prezesa Urzędu postanowienia umow- nego, do postanowień umieszczonych w Rejestrze, prowadzi do wniosku, iż wywołuje ono identyczne, tożsame konsekwencje dla konsumenta, co skutkuje ograniczeniem, bądź wy- łączeniem odpowiedzialności dewelopera za niewykonanie zobowiązania w określonym w umowie terminie. Dodatkowo wskazać należy, iż przesłanki wyłączenia tej odpowiedzialno- ści w analizowanym postanowieniu wzorca umownego, podobnie jak te w wymienionych powyżej klauzulach, uznanych za niedozwolone są jednakowo nieprecyzyjne i niedookre- ślone, na co wskazuje m.in. użycie sformułowania na przykład, umożliwiając uchylenie się przedsiębiorcy od odpowiedzialności wobec swojego kontrahenta także wówczas, gdy spóźnienie w wykonaniu umowy jest przez niego zawinione. Tak więc, przeprowadzone porównanie postanowienie wzorca umowy stosowanego przez ORLEX z wymienionymi wyżej klauzulami uznanymi wcześniej przez Sąd Ochrony 14 Konkurencji i Konsumentów za postanowienia niedozwolone i wpisanymi do Rejestru, jed- noznacznie wskazuje na tożsamość treści porównywanych klauzul, której nie naruszają różnice w zakresie użytych sformułowań i wyrazów. Po piąte, postanowienie zawarte w § 14 „Umowy…” o treści: „Wszelkie zmiany umowy oraz korespondencja z INWESTOREM winny być składane pod rygorem nieważno- ści na piśmie w siedzibie firmy, bądź przekazane listem poleconym. Zmiana treści meryto- rycznej umowy następować będzie poprzez podpisanie aneksu do umowy. Brak dwukrot- nego podjęcia korespondencji przez Kupującego wysłanej listem poleconym lub za po- twierdzeniem odbioru pod „adres do korespondencji” uważa się jako doręczone. KUPUJĄ- CY zobowiązuje się do poinformowania INWESTORA o każdorazowej zmianie adresu do korespondencji.” , należy uznać za tożsame z klauzulami wpisanymi do Rejestru w pozy- cjach: 1500 i 918, uznanymi uprzednio wyrokami Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone postanowienie umowne. W wyroku z dnia 17 października 2006 r. (sygn. akt XVII Amc 122/05) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone uznał postanowienie umowne, które następ- nie zostało wpisane pod pozycją 1500 do Rejestru, o treści: „W przypadku zwrotu pisma wysłanego na adres podany na wstępie niniejszej umowy bądź na adres korespondencyjny podany przez Nabywcę na piśmie z adnotacją: „nie podjęte w terminie”, „adresat niezna- ny”, „adresat zmienił adres” lub inną równoznacznością, uznawać się będzie, ze adresat został powiadomiony prawidłowo i prawnie skutecznie.”. Natomiast w orzeczeniu z dnia 17 sierpnia 2006 r. (sygn. akt XVII Amc 100/05) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone uznał postanowienie umowne, któ- re następnie zostało wpisane pod pozycją 918 do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o treści: „(…) Fronton pozostawia w aktach umowy pismo ze skutkiem doręczenia, jeśli nabywca nie zawiadomi Frontonu o zmianie adresu i nazwiska, a wysłane zawiadomienie wróci z adnotacją „adresat nieznany” lub temu podobną (…)” . W uzasadnieniu do wyroku Sąd stwierdził, iż uznane za niedozwolone postanowienie umow- ne „kształtuje sytuację konsumenta niekorzystnie w porównaniu z sytuacją pozwanego, nakładając na konsumenta bardzo rygorystyczne skutki w zakresie odbierania korespon- dencji pozwanego analogicznie jak przepisy kpc w odniesieniu do korespondencji sądowej. Instytucja doręczenia zastępczego należy do prawa procesowego i negatywnie należy oce- nić próbę jej adaptowania do obrotu gospodarczego, zwłaszcza, gdy jedną ze stron umo- wy jest konsument oraz mając na uwadze art. 61 kc, zgodnie z którym oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Podkreślić należy, iż instytucja doręczenia zastęp- czego nie jest gwarantem dojścia do konsumenta oświadczenia woli pozwanego w w/w sposób. Również dwukrotna adnotacja placówki pocztowej „nie podjęto w terminie” nie przesądza o tym, że konsument mógł zapoznać się z oświadczeniem woli pozwanego. Po- stanowienie [to] (…) może prowadzić do sytuacji, gdy konsument pozbawiony możliwości rzeczywistego zapoznania się z oświadczeniem woli pozwanego narażony będzie na jego skutki prawne. Takie ukształtowanie obowiązków konsumenta rażąco narusza jego intere- sy i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami.” . Treść § 14 ustanawia identyczną do określonej w ww. klauzuli instytucję domniemania złożenia skutecznego oświadczenia woli uzależnio- nego jedynie od jego wysłania pod ostatnio znany adres. Zatem skutek stosowania kwe- stionowanego postanowienia jest taki sam, jak tych, które zostały umieszczone w Reje- strze np. pod pozycją 1500 , czy pozycją 918 , co w tym przypadku przesądza o tożsamo- ści klauzul. Bez znaczenia przy tym pozostają odmienności wynikające z użytych sformu- 15 łowań, wyrazów i szyku zdania, które pozostają bez wpływu na stwierdzenie tożsamości postanowień. Po szóste postanowienie zawarte w § 18 „Umowy…” o treści: „Strony będą dążyły do rozwiązania ewentualnych sporów na drodze polubownej, w przypadku nie dojścia do porozumienia, poddadzą powstały spór pod rozstrzygnięcie Sądu Powszechnego, właści- wego dla siedziby INWESTORA.” , należy uznać za tożsame z klauzulą wpisaną do Rejestru w pozycji 922 uznanej wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konku- rencji i Konsumentów za niedozwolone postanowienie umowne. W wyroku z dnia 17 sierpnia 2006 r. (sygn. akt XVII Amc 100/05) Sąd Ochrony Kon- kurencji i Konsumentów za niedozwolone uznał postanowienie umowne, które następnie zostało wpisane pod pozycją 922 do Rejestru, o treści: „Sądem właściwym do rozpatry- wania wszystkich sporów wynikłych z umowy jest sąd siedziby Frontonu.”. Wyniki analizy porównawczej postanowienia zawartego we wzorcu stosowanym przez przedsiębiorcę z klauzulą umieszczoną w Rejestrze pozwalają na stwierdzenie, że - pomi- mo braku identyczności literalnej – stosowanie jego wywołuje tożsame skutki, bowiem w przypadku powstania sporu na tle wykonywania umowy, zapisy te bezprawnie narzucają konsumentom właściwość miejscową sądu i ograniczają ich prawa do wytoczenia powódz- twa, wynikające z przepisów K.p.c. o właściwości ogólnej i przemiennej. Zgodnie z ustawą z dnia 17 listopada 1964r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 269 ze zm.) mówiąc o właściwości miejscowej, można wyróżnić właściwość: ogólną, przemienną i wyłączną. Zasadę w zakresie właściwości miejscowej określa art. 27 § 1 K.p.c. stanowiąc, że „Powództwo wytacza się przed sąd pierwszej instancji, w którego okręgu pozwany ma miejsce zamieszkania.”. Właściwość wyłączna dotyczy powództw związanych m.in. prawem rzeczowym na nieruchomości, dziedziczeniem, stosunkami po- między rodzicami i dziećmi. Przepisy dotyczące właściwości przemiennej przewidują moż- liwość wytoczenia powództwa o ustalenie istnienia umowy, jej wykonania, rozwiązania lub unieważnienia, jak też o odszkodowanie z powodu niewykonania lub nienależytego wyko- nania umowy, przed sądem właściwym dla miejsca jej wykonania. W razie wątpliwości, miejsce to powinno być stwierdzone dokumentem. Przepisy art. 31 i nast. K.p.c. umożli- wiają powodowi dokonanie wyboru pomiędzy sądem właściwości ogólnej, a innym sądem oznaczonym w tych przepisach, w zależności od tego, który sąd jest dla niego dogodniej- szy. 1 Nie jest zatem dopuszczalne narzucenie właściwości przemiennej przez jedną ze stron stosunku prawnego/umowy, a jedynie następczy jej wybór w chwili powstania rosz- czenia wynikającego z umowy. Artykuł 46 K.p.c. przewiduje możliwość zawarcia tzw. umowy prorogacyjnej, polegającej na tym, że strony mogą umówić się na piśmie o pod- danie sądowi pierwszej instancji, który według ustawy nie jest miejscowo właściwy, sporu już wynikłego lub sporów mogących wyniknąć w przyszłości z oznaczonego stosunku prawnego. Sąd ten, jeżeli strony nie postanowiły inaczej, będzie wówczas sądem wyłącz- nie właściwym. W świetle przytoczonego przepisu możliwe jest odejście od generalnego modelu właściwości ogólnej, jednak tylko wtedy, gdy jest to przedmiotem indywidualnego uzgodnienia umownego. Skuteczność takiej umowy zależy zatem od zgodnego wyrażenia woli stron. Tak więc w rozpatrywanym przypadku, w sytuacji konieczności rozwiązywania sporu na drodze sądowej w grę wchodzą tylko dwie właściwości, tj. ogólna i przemienna. We- 1 Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom I. Pod redakcją K. Piaseckiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1996r., str. 164. 16 dług właściwości ogólnej, jeżeli powodem jest konsument, to powództwo powinno zostać wniesione do sądu właściwego dla siedziby przedsiębiorcy (art. 30 K.p.c.). Jeżeli natomiast powodem jest przedsiębiorca, to sądem właściwym jest sąd, w którego okręgu konsument ma miejsce zamieszkania (art. 27 § 1 k.p.c.). W przypadku właściwości przemiennej doty- czącej roszczeń wynikających z zawartej umowy, właściwym będzie sąd miejsca wykona- nia tej umowy. Jak wynika z powyższego, nie w każdym przypadku sądem właściwym bę- dzie sąd właściwy wskazany we wzorcu stosowanym przez ORLEX. Przedsiębiorca narzuca- jąc konsumentowi ograniczenie możliwości dochodzenia roszczeń powstałych na tle wyko- nywania umowy przyczynia się do pogorszenia jego sytuacji, co może być źródłem niewy- gody i niepotrzebnej straty czasu, a także zbędnych wydatków. Zapis taki utrudnia mu ponadto skuteczną realizację konstytucyjnego prawa do sądu. 2 Reasumując za wykazane i udowodnione uznać należy, iż kwestionowane postano- wienia, zawarte we wzorcu umowy o wybudowanie budynku mieszkalnego mieszczą się w hipotezach wymienionych klauzul wpisanych do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone – treść § 5 pkt 4 w klauzuli z poz. 1540, treść § 7 pkt 2 w klau- zuli z poz. 357, treść § 9 pkt 2 w klauzuli z poz. 364 i poz. 365, treść § 9 pkt 3 w klauzuli z poz. 921 i poz. 1203, treść § 14 w klauzuli z poz. 918 i poz. 1500, treść § 18 w klauzuli z poz. 922 - przez co wypełniają drugą z przesłanek niezbędnych do stwierdzenia narusze- nia przez skarżonego przedsiębiorcę zakazu, o którym mowa w art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Także i trzecią przesłankę, należy uznać ze spełnioną. Naruszenie zbiorowych intere- sów konsumentów ma miejsce wtedy, gdy działanie przedsiębiorcy godzi w interesy kon- sumentów jako zbiorowości, to jest sytuacji, gdy skierowane jest nie tylko do wyodrębnio- nej indywidualnie grupy konsumentów, lecz szerszego nieograniczonego liczbowo kręgu osób, do których dotarła i dotrzeć może oferta przedsiębiorcy. W rozpatrywanej sprawie wyżej wymienione warunki zostały spełnione. Oferta usług deweloperskich zawierająca niedozwolone klauzule adresowana jest bowiem przez ORLEX, nie do ściśle zindywiduali- zowanego konkretnego konsumenta, lecz do z góry nieokreślonej, niemożliwej do zidenty- fikowania liczby kontrahentów – konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna. W tym stanie rzeczy stwierdza się, iż wszystkie, wskazane wcześniej, przesłanki wy- nikające z art. 24 ustawy antymonopolowej, zostały uprawdopodobnione. Stosownie do art. 28 ust. 1 ww. ustawy, jeżeli w toku postępowania w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu, o którym mowa w art. 100 ust. 1 tejże ustawy, lub innych informacji będących podstawą wszczęcia postępo- wania – że przedsiębiorca stosuje praktykę, o której mowa w art. 24 również tejże ustawy, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego przepisu, zobowiąże się do pod- jęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym narusze- niom, Prezes UOKiK może, w drodze decyzji, nałożyć obowiązek wykonania tych zobowią- zań, a stosownie do art. 28 ust. 2 ww. ustawy – może też określić termin ich wykonania. Z kolei, odpowiednio do art. 28 ust. 3 ustawy, w decyzji, o której mowa w ust. 1 te- go artykułu, Prezes UOKiK nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczo- nym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. Wobec tego, że naruszenie przez ORLEX zakazu wynikającego z art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zostało w postępowaniu uprawdopo- 2 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 25 maja 2005r., sygn. akt XVII Ama 46/04. 17 dobnione oraz wobec tego, że skarżony przedsiębiorca zobowiązał się do podjęcia działań, które w sposób wystarczający zmierzają do usunięcia tego naruszenia (zmiana, w możli- wym i niezbędnym zakresie, treści umów już zawartych, poprzez propozycję podpisania aneksów, oraz stosowanie w obrocie wzorca niezawierającego kwestionowanych postano- wień), Prezes UOKiK stwierdza, iż zaistniały niezbędne przesłanki do wydania decyzji na podstawie art. 28 ust. 1 i 2 ustawy i orzeka, jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. Równocześnie, biorąc pod uwagę powyższą konstatację organ antymonopolowy na- kłada na ORLEX, w oparciu o art. 28 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, obowiązek przekazania informacji dotyczącej wykonania podjętych zobowiązań w termi- nie dwóch miesięcy od daty uprawomocnienia się decyzji, i orzeka, jak w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. Przedmiotem prowadzonego przez Prezesa Urzędu postępowania było również roz- strzygnięcie, czy w okolicznościach stanu faktycznego sprawy znajduje uzasadnienie zarzut stosowania przez ORLEX praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów zdefinio- wanej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a polegającej na stosowaniu we wzorcu umownym pod nazwą: „Umowa „XXX”/Budynek Typ XX/M-74/2010/BR” postanowienia o treści: „Kupujący zobowiązuje się ponosić od dnia wydania mu lokalu wszelkie koszty związane z jego eksploatacją, a w szczególności koszty ogrzewania, energii elektrycznej, wody z kanalizacją, sprzątania, administrowania i zarzą- du nieruchomością wspólną.” , którego treść mogła rodzić domniemanie tożsamości z tre- ściami klauzul wpisanych do rejestru postanowień niedozwolonych pod poz. 1643 i poz. 1732. Wyrokiem wydanym w dniu 24 marca 2009r., (sygn. akt XVII AmC 322/08) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolone, postanowienie umowne o treści: „Ku- pujący zobowiązuje się ponieść koszty związane z administracją i eksploatacją budynku oraz koszty administracji i utrzymania urządzeń wspólnych budynku i nieruchomości grun- towej (…) w wysokości proporcjonalnej do udziału Kupującego w nieruchomości wspólnej, zgodnie z ustawą o własności lokalu." . Z kolei wyrokiem z dnia 31 sierpnia 2009r. (sygn. akt XVII AmC 334/09), za niedo- zwolone zostało uznane postanowienie o treści: „Zawarcie Umowy Przyrzeczonej w formie aktu notarialnego nastąpi po całkowitej zapłacie przez Kupującego Ceny Brutto określonej w niniejszej Umowie oraz po uprzednim, odpowiednim uiszczeniu kosztów o których mowa w punktach 10.2 oraz 10.3 niniejszej Umowy, w terminie nie dłuższym niż 6 (sześć) mie- sięcy od daty uzyskania przez Wykonawcę pozwolenia na użytkowanie." Przy czym z treści wyroku wynika, że koszty, o których tam mowa obejmują koszty „ eksploatacji nierucho- mości wspólnej” . W uzasadnieniu tego wyroku Sąd stwierdził, że zapis ten „sprzeczny jest z przepisem art. 12 i 13 ustawy o własności lokali, nakładającej obowiązek pokrywania należności związanych z utrzymaniem części wspólnych nieruchomości na właścicieli tych lokali.” . Oba wskazane wyroki są prawomocne, a zacytowane wyżej postanowienia zostały wpisane do rejestru postanowień niedozwolonych odpowiednio pod pozycjami: 1643 i 1732 . Wyniki analizy porównawczej postanowienia wpisanego do Rejestru pod poz. 1643 z posta- nowieniem wzorca umowy, zakwestionowanym przez Prezesa UOKiK prowadzą jednak do wnio- sku, że obie klauzule nie mogą zostać uznane za tożsame. Należy bowiem zważyć, że w odniesie- niu do klauzuli umieszczonej w Rejestrze pod poz. 1643 Sąd, orzekając o jej abuzywności, wska- zał jednocześnie, że postanowienie to nie ma samodzielnego znaczenia i musi być oceniane w 18 kontekście innej klauzuli wpisanej do pod numerem 1642 o treści: „Sprzedający zobowiązuje się odpłatnie prowadzić na koszt Kupującego zarząd i administrację przedmiotowej nieruchomości (budynku i gruntu), począwszy od dnia przekazania lokalu Kupującemu do użytkowania oraz przez okres 36 miesięcy od momentu ustanowienia odrębnej własności dla ostatniego lokalu mieszkalnego na osiedlu Chabrowym 2 etap. Powyższe obowiązki Sprzedający może przenieść na osobę trzecią." . Uzasadniając wyrok z dnia 24 marca 2009r. (sygn. akt XVII AmC) Sąd wywiódł, że postanowienie to kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi oby- czajami, rażąco naruszając jego interesy, bowiem „poprzez treść zakwestionowanego postano- wienia pozwany zastrzega sobie niczym nieuzasadnione uprawnienie do sprawowania zarządu nad nieruchomością, którą zbył na rzecz swoich klientów.” . Tak więc o abuzywności tego posta- nowienia przesądza przede wszystkim okoliczność i prawo do przyznania sobie przez dewelopera zarządu nieruchomością, albowiem z chwilą przeniesienia własności lokali na konsumentów two- rzą oni wspólnotę mieszkaniową, która jest uprawniona do nawiązywania stosunków z zarządcą na zasadzie dobrowolności. Dlatego też, w sytuacji gdy ORLEX, w analizowanym i badanym wzor- cu umowy nie przyznał sobie takich i identycznych uprawnień, jak te, o których mowa w klauzuli o numerze 1642, to z uwagi na niesamodzielny charakter klauzuli wskazywanej przez Prezesa UOKiK, nie ma uzasadnionych podstaw do dowodzenia tożsamości i identyczności powołanych wyżej zapisów wzorca umowy, z klauzulą wpisaną do rejestru niedozwolonych postanowień umownych pod numerem 1643 . Odnosząc się natomiast do oceny tożsamości analizowanego postanowienia wzorca umowy ORLEX z klauzulą wpisaną do rejestru pod numerem 1732, stwierdzić należy, iż treść tego posta- nowienia dotyczy wprawdzie kosztów związanych z korzystaniem z nieruchomości wspólnej, jed- nakże tylko w zakresie określonego tamże związku pomiędzy możliwością zawarcia umowy przy- rzeczonej i zapłaty tychże kosztów. Istotą zapisu jest więc uzależnienie zawarcia umowy przyrze- czonej od całkowitej zapłaty ceny nieruchomości oraz po uiszczeniu innych kosztów, w tym zwią- zanych z eksploatacją nieruchomości wspólnej. Rzecz nie dotyczy wiec zasadności ponoszenia kosztów eksploatacji przez przyszłych właścicieli lokali, tylko przymusowego zobowiązania ich do rozliczania się z przedsiębiorcą z tytułu tych kosztów i powiązania tego rozliczenia z możliwością uzyskania tytułu własności do zajmowanych lokali. Co prawda, w uzasadnieniu do wyroku odno- szącego się do tej klauzuli umieszczono wywód kwestionujący prawo dewelopera do nakładania na konsumentów, nie będących jeszcze formalnie właścicielami odebranych lokali, obowiązku uiszczania należności związanych z utrzymaniem części wspólnych, tym niemniej, w ocenie Preze- sa UOKIK, nie sposób uznać za zasadne stanowiska, iż w sytuacji gdy konsument korzysta z loka- lu przed formalnym przeniesieniem na niego prawa własności, to wyłącznie przedsiębiorca zobli- gowany jest do ponoszenia wszystkich i w całości kosztów związanych z korzystaniem przez ta- kiego lokatora z nieruchomości, które staną się częściami wspólnymi. Mając na uwadze wszystkie wymienione okoliczności nie można uznać więc, że treści postanowień wpisanych do rejestru klauzul niedozwolonych pod pozycjami 1643 i 1732 są tożsame z treścią postanowienia, o brzmieniu: „Kupujący zobowiązuje się ponosić od dnia wydania mu lokalu wszelkie koszty związane z jego eksploatacją, a w szczególności koszty ogrzewania, energii elektrycznej, wody z kanalizacją, sprzątania, administrowania i zarzą- du nieruchomością wspólną.” , kwestionowanego w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w sprawach nie ure- gulowanych w tej ustawie, do postępowania przed Prezesem Urzędu stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Artykuł 105 K.p.a. stanowi natomiast, że organ administracji państwowej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania, gdy z jakiejkolwiek przyczyny stało się ono bezprzedmiotowe. Bezprzedmiotowość postępowania administra- cyjnego oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a 19 wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie co do jej istoty. Zarzut naruszenia art. 24 ust.1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów wymaga udowodnienia, że postanowienie wzorca umownego stosowane przez przed- siębiorcę jest tożsame z postanowieniem wzorca umowy uznanego za niedozwolone i wpi- sane do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 kpc. Skoro, przesłanka ta nie ma miejsca w okolicznościach sprawy, brakuje elementu materialnoprawnego warunkującego wydanie decyzji merytorycznej, a zatem postępowanie należy umorzyć jako bezprzedmiotowe na podstawie art. 105 § 1 k.p.a, w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsu- mentów. Na marginesie wyżej poczynionych rozważań wskazać jednak należy, że Prezes Urzę- du rozstrzygając o umorzeniu postępowania w odniesieniu do jednego z postawionych zarzutów nie przeprowadził oceny analizowanego wyżej postawienia, zawartego we wzor- cu umowy ORLEX, pod kątem jego zgodności z art. 385 1 Kc. Organ antymonopolowy orzekł wyłącznie to, iż postanowienie to nie jest tożsame z postanowieniami umieszczo- nymi w rejestrze niedozwolonych postanowień umownych, pod pozycjami: 1643 i 1732, co nie przesądza jeszcze o braku prawnych możliwości wystąpienia z pozwem o uznanie przedmiotowej klauzuli za niedozwolone postanowienie umowne, bowiem jego treść, w wersji stosowanej w zakwestionowanym wzorcu, może nosić znamiona abuzywności, stąd orzeczono, jak w punkcie III sentencji. Stosownie do treści art. 81 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z art. 479 28 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego, od niniejszej decyzji przysługu- je stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Kon- kurencji i Konsumentów w Gdańsku. O TRZYMUJE : Danuta Gębarowska ORLEX ul. Św. Jana 7A 84-200 Wejherowo