RGD-18/2012

RGD. 411/6/12/IPW Gdańsk, dnia 31 sierpnia 2012r. DECYZJA N R RGD. 18/2012 I. Na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887) – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów , wobec uprawdopodobnienia w toku postępowania antymonopolowego, stosowania przez przedsiębiorcę: Zakład Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdwinie praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzanie ścieków, obejmującym obszar miasta Świdwin, poprzez narzucanie odbiorcom usług uciążliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umów, poprzez stosowanie w umowach zatytułowanych: 1) Umowa Nr… o dostarczanie wody i odprowadzenie ścieków oraz Umowa nr … o dostawę wody i odprowadzanie ścieków bytowych, postanowień, zgodnie z którymi przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: brakiem wody na ujęciu, uszkodzeniem instalacji odbiorcy usług grożącym niebezpieczeństwem, przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, 2) Umowa o dostarczenie wody i odprowadzenie ścieków postanowienia, zgodnie z którym w przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, że ww. uszkodzenia zawinione zostały przez odbiorcę usług, ilość pobranej wody ustala się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, 3) Umowa o dostarczenie wody i odprowadzenie ścieków postanowień, zgodnie z którymi odbiorca usług może domagać się od przedsiębiorstwa obniżenia należności w razie dostarczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz o ciśnieniu niższym od określonego warunkami technicznymi stanowiącego Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura UOKiK w Gdańsku 2 10% należności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określoną proporcjonalnie do okresu rozliczenia należności, co może stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i przyjęciu zobowiązania ww. przedsiębiorcy do podjęcia następujących działań zmierzających do: 1) zaniechania stosowania zarzucanych praktyk ograniczających konkurencje, polegających na nadużywaniu pozycji dominującej, poprzez opracowanie i wprowadzenie do obrotu od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, wzorców umów zatytułowanych: Umowa Nr… o dostarczenie wody i odprowadzenie ścieków oraz Umowa Nr… o dostawę wody i odprowadzanie ścieków bytowych, w których postanowieniom wymienionym: a) w punkcie I ppkt 1) sentencji decyzji zostanie nadane odpowiednio następujące brzmienie: • w umowie pn.: UMOWA nr … o dostarczenie wody i odprowadzenie ścieków : „Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody lub w odbiorze ścieków spowodowane: a) działaniem siły wyższej albo wyłączną winą Odbiorcy, b) potrzebą zwiększenia dopływu wody do hydrantów przeciwpożarowych” • w umowie pn.: UMOWA nr … o dostawę wody i odprowadzenie ścieków bytowych : „Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: a) działaniem siły wyższej albo wyłączną winą Odbiorcy, b) potrzebą zwiększenia dopływu wody do hydrantów (w sytuacjach gaszenia pożaru)”, b) w punkcie I ppkt 2) sentencji decyzji zostanie nadane odpowiednio następujące brzmienie: „W przypadku zaboru wodomierza głównego lub jego uszkodzenia zawinionego przez Odbiorcę ilość pobranej wody ustala się na podstawie zużycia wody równego średniemu zużyciu w okresie trzech miesięcy przed stwierdzeniem niesprawności działania wodomierza, a gdy nie jest to możliwe – na podstawie średniego zużycia wody w analogicznym okresie roku ubiegłego lub iloczynu średniomiesięcznego zużycia wody w roku ubiegłym i liczby miesięcy nieprawidłowego działania wodomierza”, c) w punkcie I ppkt 3) sentencji decyzji zostanie nadane odpowiednio następujące brzmienie: „Odbiorca może domagać się od Przedsiębiorstwa obniżenia należności w razie dostarczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz o ciśnieniu niższym od określonego warunkami technicznymi przyłączenia do sieci wodociągowej. Roszczenia z tego tytułu będą rozpatrywane indywidualnie na podstawie zgłoszonej w tym celu reklamacji.” 2) usunięcia skutków stosowania zarzucanych praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów poprzez podjęcie działań mających na celu zmianę w umowach wykonywanych, zawartych z konsumentami, treści kwestionowanych postanowień, wymienionych w punkcie I ppkt 1-3 sentencji decyzji w sposób 3 uwzględniający złożone zobowiązanie poprzez podpisanie aneksów do ww. umów – w terminie do dnia 31 grudnia 2012 r. nakłada się na Zakład Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdwinie obowiązek wykonania zobowiązań, o których mowa w : • punkcie I ppkt. 1) sentencji decyzji – od dnia uprawomocnienia się decyzji, • punkcie I ppkt. 2) sentencji decyzji – w terminie do dnia 31 grudnia 2012 r. II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów , nakłada się na przedsiębiorcę Zakład Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdwinie obowiązek przedłożenia, w terminie do dnia 31 stycznia 2013 r., informacji/dokumentów potwierdzających wykonanie zobowiązania, o którym mowa w punkcie I decyzji, tj.: 1) wzorca umowy pn. Umowa Nr… o dostarczenie wody i odprowadzenie ścieków , niezawierającego postanowień kwestionowanych przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 2) wzorca umowy pn. Umowa Nr… o dostawę wody i odprowadzanie ścieków bytowych , niezawierającego postanowień kwestionowanych przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 3) kopii trzech kolejnych umów zawartych w oparciu o zmienione wzorce umowy, o ile takie umowy zostaną zawarte, 4) dowodów przekazania odbiorcom propozycji zmiany umów wykonywanych, będących w obrocie, a zawierających kwestionowane postanowienia, 5) informacji na temat liczby odbiorców, którym nie przekazano propozycji zmiany umów wykonywanych, zawierających kwestionowane postanowienia, ze wskazaniem przyczyn takiego stanu. UZASADNIENIE W roku 2011 Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej również Prezesem UOKiK lub Prezesem Urzędu) przeprowadził pod sygn. RGD. 401- 3/11/IW postępowanie wyjaśniające mające na celu zbadanie sektora usług zbiorowego zaopatrzenie w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków w zakresie jego organizacji i regulacji. Wyniki przeprowadzonego postępowania dały podstawę do podejrzenia, że niektóre postanowienia stosowanych przez Spółkę z o.o. Zakład Usług Komunalnych z siedzibą w Świdwinie (zwana dalej Spółką, Przedsiębiorcą lub ZUK) wzorców umów zawieranych z konsumentami są sprzeczne z przepisami ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków oraz czy nie naruszają przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zwanej dalej: ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów , w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. 4 Analiza treści umów zawieranych przez Spółkę z odbiorcami usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków świadczonych na terenie miasta Świdwin dała podstawę do podejrzenia, iż w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji mogło dojść do naruszenia przez Spółkę przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mając to na uwadze, w dniu 17 lutego 2012 r. wszczęto z urzędu postępowanie w sprawie stosowania przez ZUK praktyk ograniczających konkurencję (k. 1 – 2) i postawiono Spółce zarzut nadużywania pozycji dominującej na lokalnym rynku usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzanie ścieków wykonywanych poprzez narzucanie odbiorcom usług uciążliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umów, poprzez stosowanie w umowach zatytułowanych: 1) Umowa Nr… o dostarczanie wody i odprowadzenie ścieków oraz Umowa nr … o dostawę wody i odprowadzanie ścieków bytowych, postanowień, zgodnie z którymi przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: brakiem wody na ujęciu, uszkodzeniem instalacji odbiorcy usług grożącym niebezpieczeństwem, przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, 2) Umowa o dostarczenie wody i odprowadzenie ścieków postanowienia, zgodnie z którym w przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, że ww. uszkodzenia zawinione zostały przez odbiorcę usług, ilość pobranej wody ustala się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, 3) Umowa o dostarczenie wody i odprowadzenie ścieków postanowień, zgodnie z którymi odbiorca usług może domagać się od przedsiębiorstwa obniżenia należności w razie dostarczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz o ciśnieniu niższym od określonego warunkami technicznymi stanowiącego 10% należności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określoną proporcjonalnie do okresu rozliczenia należności, co mogło stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W piśmie z dnia 2 marca 2012 r. Spółka w pełni zaakceptowała stanowisko Prezesa Urzędu oraz wyraziła wolę podjęcia dalszych działań celem usunięcia naruszeń (k.5- 6). Następnie, pismem z dnia 12 marca 2012 r. (k. 13-14), podtrzymując wcześniej wyrażone stanowisko, przedsiębiorca złożył zobowiązanie do podjęcia działań zmierzających do zapobieżenia naruszeniom, polegającym na naruszeniu zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 pkt. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, które potwierdził pismem z dnia 19 kwietnia 2012 r. (k. 15) W uzupełnieniu, złożonego w piśmie z dnia 12 marca 2012 r., 19 kwietnia 2012 r. zobowiązania, Spółka w piśmie z dnia 2 lipca 2012 r. (k. 34) sprecyzowała jego treść, a wraz z pismem z dnia 17 sierpnia 2012 r., w którym oświadczyła, iż: … na mocy art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zobowiązuje się do podjęcia określonych działań zmierzających do zapobieżenia nadużywania pozycji dominującej. W tym celu w załączeniu przekazujemy nowo utworzone wzorce umów 5 „nr.. o dostawę wody i odprowadzanie ścieków bytowych ” oraz „nr .. o dostarczenie wody i doprowadzenie ścieków”, które po ich sprawdzeniu prze Państwa zostaną wprowadzone do obrotu od dnia uprawomocnienia się wydania przez Państwa decyzji. (k.56) - przekazała ostateczną wersję nowych wzorców umów pn. : Umowa Nr… o dostarczanie wody i odprowadzenie ścieków oraz Umowa nr … o dostawę wody i odprowadzanie ścieków bytowych Postanowieniem nr 183 z dnia 20 czerwca 2012 r. (k. 18) zaliczono w poczet dowodów w postępowaniu antymonopolowym, sygn. RGD. 411/6/12/IPW, uzyskane w toku postępowania wyjaśniającego o sygn. RGD. 401/3/11/IW, pismo Spółki z dnia 26 lipca 2011 r. (L.dz. 4624/2011) wraz załącznikami oraz uzyskane w toku postępowania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów , o sygn. RGD 61/6/12/IPW, pismo Spółki z dnia 11 maja 2012 r. ( L. dz. 3032/2012) wraz załącznikami. P REZES U RZĘDU USTALIŁ , CO NASTĘPUJE : Zakład Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdwinie jest przedsiębiorcą wpisanym do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem 0000085020 (k. 7 - 9). Do podstawowych zadań Spółki należy świadczenie usług w zakresie m.in.: • rozprowadzania wody, • wykonywania instalacji wodno-kanalizacyjnych, • odprowadzania ścieków, • wywozu śmieci i odpadów, • unieszkodliwiania odpadów, Spółka ZUK prowadzi działalność na terenie miasta Świdwin (k.20), gdzie jest ona jedynym dostawcą wody (100% udziału w rynku). Spółka stosuje dwa wzorce umów o dostawę wody i odprowadzanie ścieków: Umowa Nr… o dostarczanie wody i odprowadzenie ścieków oraz Umowa nr … o dostawę wody i odprowadzanie ścieków bytowych. (k.22-25) Wzorce te były stosowane przez Spółkę odpowiednio: Umowa nr …. o dostawę wody i odprowadzanie ścieków bytowych - od 01 lutego 2005 r., a Umowa nr …. o dostawę wody i odprowadzenie ścieków – od 1 stycznia 2003 r. od 2006 r. (k.26). Przy zawieraniu umów dotyczących dostarczania wody i odprowadzania ścieków oraz umów dotyczących dostawy wody i odprowadzania ścieków bytowych Spółka stosowała postanowienia w myśl których: 1) Usługodawca nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: brakiem wody na ujęciu, uszkodzeniem instalacji odbiorcy usług grożącym niebezpieczeństwem, przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych (Umowa Nr… o dostarczanie wody i odprowadzenie ścieków oraz Umowa nr … o dostawę wody i odprowadzanie ścieków bytowych) , 6 2) w przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, że ww. uszkodzenia zawinione zostały przez odbiorcę usług, ilość pobranej wody ustala się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza ( Umowa o dostarczenie wody i odprowadzenie ścieków) , 3) odbiorca usług może domagać się od przedsiębiorstwa obniżenia należności w razie dostarczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz o ciśnieniu niższym od określonego warunkami technicznymi stanowiącego 10% należności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określoną proporcjonalnie do okresu rozliczenia należności ( Umowa o dostarczenie wody i odprowadzenie ścieków postanowień), Po otrzymaniu zawiadomienia Prezesa UOKiK z dnia 17 kutego 2012r. o wszczęciu postępowania antymonopolowego w piśmie z dnia 2 marca 2012 r. Spółka w pełni zaakceptowała stanowisko Prezesa Urzędu oraz wyraziła wolę podjęcia dalszych działań celem usunięcia naruszeń (k.5-6). Następnie pismem z dnia 12 marca 2012 r. (k. 13-14), podtrzymując wcześniej wyrażone stanowisko, przedsiębiorca złożył zobowiązanie do podjęcia działań zmierzających do zapobieżenia naruszeniom, polegającym na naruszeniu zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 pkt. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, które potwierdził pismem z dnia 19 kwietnia 2012 r. (k. 15) W uzupełnieniu, złożonego w piśmie z dnia 12 marca 2012 r., 19 kwietnia 2012 r. zobowiązania, Spółka w piśmie z dnia 2 lipca 2012 r. (k. 34) sprecyzowała jego treść, a wraz z pismem z dnia 17 sierpnia 2012 r., w którym oświadczyła, iż: … na mocy art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zobowiązuje się do podjęcia określonych działań zmierzających do zapobieżenia nadużywania pozycji dominującej. W tym celu w załączeniu przekazujemy nowo utworzone wzorce umów „nr.. o dostawę wody i odprowadzanie ścieków bytowych ” oraz „nr .. o dostarczenie wody i doprowadzenie ścieków”, które po ich sprawdzeniu przez Państwa zostaną wprowadzone do obrotu od dnia uprawomocnienia się wydania przez Państwa decyzji. (k. 56) - przekazała ostateczną wersję nowych wzorców umów pn. : Umowa Nr… o dostarczanie wody i odprowadzenie ścieków oraz Umowa nr … o dostawę wody i odprowadzanie ścieków bytowych ( k. 57 – 64). Z analizy wzorców załączonych do ww. pisma, wynika, że wykreślono z nich postanowienia, o treści: • Usługodawca nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: brakiem wody na ujęciu, uszkodzeniem instalacji odbiorcy usług grożącym niebezpieczeństwem, przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych; • w przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, że ww. uszkodzenia zawinione zostały przez odbiorcę usług, ilość pobranej wody ustala się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, • odbiorca usług może domagać się od przedsiębiorstwa obniżenia należności w razie dostarczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz o ciśnieniu niższym od określonego warunkami technicznymi stanowiącego 10% 7 należności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określoną proporcjonalnie do okresu rozliczenia należności, oraz w miejsce wyżej wymienionych, zakwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień, zamieszczono postanowienia o treści: • „Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody lub w odbiorze ścieków spowodowane: a) działaniem siły wyższej albo wyłączną winą Odbiorcy, b) potrzebą zwiększenia dopływu wody do hydrantów przeciwpożarowych” [umowa pn.: UMOWA nr … o dostarczenie wody i odprowadzenie ścieków ], • „Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: a) działaniem siły wyższej albo wyłączną winą Odbiorcy, b) potrzebą zwiększenia dopływu wody do hydrantów (w sytuacjach gaszenia pożaru)” [umowa pn.: UMOWA nr … o dostawę wody i odprowadzenie ścieków bytowych ], • „W przypadku zaboru wodomierza głównego lub jego uszkodzenia zawinionego przez Odbiorcę ilość pobranej wody ustala się na podstawie zużycia wody równego średniemu zużyciu w okresie trzech miesięcy przed stwierdzeniem niesprawności działania wodomierza, a gdy nie jest to możliwe – na podstawie średniego zużycia wody w analogicznym okresie roku ubiegłego lub iloczynu średniomiesięcznego zużycia wody w roku ubiegłym i liczby miesięcy nieprawidłowego działania wodomierza” [w obu wzorcach umów], • „Odbiorca może domagać się od Przedsiębiorstwa obniżenia należności w razie dostarczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz o ciśnieniu niższym od określonego warunkami technicznymi przyłączenia do sieci wodociągowej. Roszczenia z tego tytułu będą rozpatrywane indywidualnie na podstawie zgłoszonej w tym celu reklamacji” [w obu wzorcach umów]. P REZES U RZĘDU ZWAŻYŁ , CO NASTĘPUJE : Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeżeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą do wszczęcia postępowania z urzędu – że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 9 tejże ustawy, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. Stosownie do art. 12 ust. 2 ww. ustawy, w decyzji, o której mowa powyżej organ antymonopolowy może określić termin wykonania zobowiązań. Wobec powyższego rozważenia wymaga, czy wskazane warunki zaistniały w odniesieniu do działań i zobowiązań podjętych przez ZUK, a ponadto, czy w 8 przypadku ich wystąpienia uzasadnione jest przyjęcie zobowiązania przedsiębiorcy i wydanie przez Prezesa UOKiK decyzji w oparciu o ww. przepis. 1. Z ARZUT . W przedmiotowym postępowaniu antymonopolowym Prezes Urzędu postawił ZUK zarzut stosowania praktyk ograniczających konkurencję, polegających na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków poprzez narzucanie odbiorcom usług uciążliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umów, poprzez stosowanie w umowach zatytułowanych: 1) Umowa Nr… o dostarczanie wody i odprowadzenie ścieków oraz Umowa nr … o dostawę wody i odprowadzanie ścieków bytowych, postanowień, zgodnie z którymi przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: brakiem wody na ujęciu, uszkodzeniem instalacji odbiorcy usług grożącym niebezpieczeństwem, przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, 2) Umowa o dostarczenie wody i odprowadzenie ścieków postanowienia, zgodnie z którym w przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, że ww. uszkodzenia zawinione zostały przez odbiorcę usług, ilość pobranej wody ustala się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, 3) Umowa o dostarczenie wody i odprowadzenie ścieków postanowień, zgodnie z którymi odbiorca usług może domagać się od przedsiębiorstwa obniżenia należności w razie dostarczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz o ciśnieniu niższym od określonego warunkami technicznymi stanowiącego 10% należności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określoną proporcjonalnie do okresu rozliczenia należności, co może stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 2. N ARUSZENIE INTERESU PUBLICZNOPRAWNEGO W niniejszej sprawie konieczne jest uprawdopodobnienie, że niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, a zatem, iż w jej okolicznościach doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. W świetle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a także podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsiębiorców narażonych na stosowanie praktyk ograniczających konkurencję i ochrona interesów konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów należy do sfery prawa publicznego, a instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań przedsiębiorców naruszony jest interes publicznoprawny. 9 Pojęcie interesu publicznego w postępowaniu antymonopolowym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Antymonopolowego (obecnie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) naruszenie interesu publicznego ma miejsce przede wszystkim wówczas, gdy skutkami działań sprzecznych z przepisami prawa konkurencji dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, względnie, gdy działania te wywołują na rynku niekorzystne zjawiska 1 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w odniesieniu do konkurencji chroni interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego 2 . W ocenie Prezesa UOKiK, biorąc pod uwagę okoliczności przedmiotowej sprawy uznać należy, iż doszło do naruszenia przez ZUK interesu publicznoprawnego. Objęte postawionym zarzutem zachowanie przedsiębiorcy wymierzone jest bowiem w szeroki krąg uczestników rynku i ma charakter powszechny. Jest ono skierowane do członków pewnej zbiorowości tj. wszystkich odbiorców świadczonych przez Spółkę usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, którzy zawarli umowy o zakwestionowanej w niniejszym postępowaniu treści, jak również w jej potencjalnych odbiorców. Negatywne skutki praktyki stanowiącej przedmiot postawionego zarzutu mogą zatem godzić w szeroki krąg podmiotów, co uzasadnia ocenę zachowania Spółki na rynku w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 3. S TRONA POSTĘPOWANIA . Postępowanie antymonopolowe toczy się z udziałem osób mających przymiot strony. Zgodnie z art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stroną postępowania jest każdy, wobec kogo zostało wszczęte postępowanie w sprawie praktyk ograniczających konkurencję. Przy czym stroną postępowania dotyczącego, jak w niniejszej sprawie, zarzutu naruszenia art. 9 ust. 1 ww. ustawy, mogą być przedsiębiorcy posiadający na rynku właściwym pozycję dominującą. Zgodnie z art. 4 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsiębiorcę rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447) wynika, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, która we własnym imieniu wykonuje działalność gospodarczą. W przedmiotowej sprawie ZUK będący stroną postępowania bez wątpienia posiada status przedsiębiorcy, gdyż jest to spółka prawa handlowego, prowadząca działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego (k. 7-10), a więc jest to podmiot prawa wyodrębniony organizacyjnie i majątkowo, prowadzący we własnym imieniu działalność gospodarczą. Zachowania Spółki podlegają zatem kontroli dokonywanej na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 1 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dn. 24.01.1991 r. sygn. XV Amr 8/90. 2 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dn. 23.10.2002 r. sygn. XVII Ama 133/01. 10 4. R YNKI WŁAŚCIWE W SPRAWIE . Aby ocenić, czy doszło do stosowania praktyki ograniczającej konkurencję i naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zdefiniować należy rynek właściwy w sprawie oraz ustalić pozycję rynkową przedsiębiorcy, któremu postawiono zarzut jej stosowania. Zgodnie z art. 4 pkt 6 ilekroć w ustawie jest mowa o towarach – rozumie się przez to rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane. Artykuł 4 pkt 9 ustawy rynek właściwy definiuje jako rynek towarów, które ze względu na swe przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na rodzaj oraz właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczają dwa elementy: 1. towar (rynek produktowy) i 2. terytorium (rynek geograficzny). Rynek produktowy może obejmować jeden produkt (lub usługę) dostarczony przez przedsiębiorcę dominującego lub kilka produktów (usług) o ile są to bliskie substytuty. Z kolei rynek geograficzny może mieć np. zasięg lokalny, regionalny lub krajowy. W przedmiotowej sprawie towarem oferowanym nabywcom przez spółkę ZUK są usługi zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków, które nie posiadają substytutów. Tak więc w aspekcie produktowym Spółka prowadzi działalność na rynku zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków. Z uwagi na technologię dostarczania wody (siecią wodociągową) i odprowadzania ścieków (siecią kanalizacyjną) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczany jest przez znajdującą się terenie miasta Świdwin sieć wodną i kanalizacyjną. Należy przy tym zaznaczyć, że usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków nie posiadają substytutów. Odbiorcy usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków nie mają zatem możliwości skorzystania z innego, alternatywnego źródła zaopatrzenia w tego rodzaju usługę poza wpięciem się do sieci wodno-kanalizacyjnej należącej do ww. przedsiębiorcy. Pojęcie alternatywnego źródła zaopatrzenia nie obejmuje swoją treścią możliwości zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we własnym zakresie. Takie alternatywne źródło dostaw wody i odbioru ścieków dla odbiorców z terenu miasta Świdwin nie występuje. Aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych 3 . Geograficzne granice rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków wyznaczane są przez znajdujące się na obszarze Miasta Świdwin sieci wodociągową i kanalizacyjną, eksploatowane przez ZUK. W przedmiotowej sprawie rynkiem, na którym prowadzi działalność ZUK, jest rynek usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, wykonywanych z wykorzystaniem sieci wodociągowej i kanalizacyjnej 3 Zobacz: wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000r., XVII Ama 44/00. 11 eksploatowanych przez Spółkę na terenie Miasta Świdwin. Tak więc, rynkiem właściwym w niniejszej sprawie jest rynek zaopatrzenia w wodę` i odprowadzania ścieków na terenie miasta Świdwin. 5. P OZYCJA RYNKOWA ZUK. Zgodnie z art. 4 pkt 10 tej ustawy przez pozycję dominującą – rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40 %. O pozycji rynkowej spółki ZUK przesądza sieć wodno-kanalizacyjna, której jest właścicielem (sieci wodociągowej w 100%, a kanalizacyjnej – w 76%) i zarządcą. Fakt, iż budowa alternatywnej sieci na ww. obszarze nie byłaby ekonomicznie opłacalna, a ZUK nie ma obowiązku udostępniania infrastruktury wodno- kanalizacyjnej podmiotom trzecim, sprawia, że rynek spełnia cechy rynku naturalnie monopolistycznego. Skutkiem powyższego jest posiadanie przez ZUK siły ekonomicznej przy użyciu której może zapobiegać nie tylko efektywnej konkurencji, ale i działać w dużym stopniu niezależnie od zachowania swych kontrahentów, a w szczególności eksploatować swoją pozycję rynkową ich kosztem. Tym samym została spełniona pierwsza z przesłanek art. 9 ust.1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, tj. posiadanie przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. pozycji dominującej na rynku zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków na terenie miasta Świdwin. 6. U PRAWDOPODOBNIENIE NARUSZENIA PRZEPISÓW USTAWY . Na mocy art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Należy podkreślić, że samo posiadanie pozycji dominującej nie jest zakazane, ale zabronione jest jej nadużywanie 4 . Przedsiębiorca zajmujący na rynku pozycję dominującą podlega ograniczeniom wynikającym z ww. ustawy, gdy bezprawnie jej nadużywa. W art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zamieszczono otwarty katalog zachowań przedsiębiorców, które mogą zostać uznane za nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym. Jedną z możliwych form tego nadużycia jest wskazane w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy narzucanie przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Stosownie do art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów warunkiem nałożenia przez Prezesa UOKiK na przedsiębiorcę zobowiązania zmierzającego do zapobieżenia naruszeniom określonym w art. 9 ww. ustawy jest uprawdopodobnienie, że do takich naruszeń doszło. W związku z tym zachodzi konieczność przeanalizowania kwestionowanych zachowań Spółki pod kątem 4 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 22 lutego 2008 r. (sygn. akt VI ACa 985/07). 12 uprawdopodobnienia naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z ustalonymi w tym przepisie kryteriami, należy w niniejszej sprawie uprawdopodobnić, iż: − przedsiębiorca, któremu stawia się zarzut, narzuca odbiorcom zakwestionowany warunek rozliczeń z tytułu dostawy wody o nienależytej jakości; − warunek ten ma uciążliwy charakter, − warunek ten przynosi przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. 6.1 N ARZUCANIE WARUNKÓW UMÓW . Dla zastosowania w niniejszej sprawie art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest w dalszej kolejności uprawdopodobnienie, iż Spółka narzuca kontrahentom zakwestionowane w niniejszej decyzji warunki świadczenia usług. Narzucanie warunków umów kontrahentowi ma miejsca wówczas, gdy dominant, wykorzystując przewagę kontraktową wobec kontrahenta, wynikającą z braku alternatyw na rynku, wymusza na nim określone zachowania. Bez znaczenia w takim przypadku jest, że w sferze cywilnoprawnej dochodzi do złożenia zgodnego oświadczenia woli stron, gdyż dla bytu praktyki nie jest konieczne zawarcie umowy. 5 Istotą zaistnienia przesłanki wskazującej na narzucania warunków umów jest postawienie przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą kontrahenta w sytuacji przymusowej. Przymusowość owej sytuacji polega z kolei na tym, że kontrahent dominanta staje przed wyborem między zawarciem umowy na – uciążliwych dla siebie – warunkach dominanta, a jej niezawieraniem i wynikającym stąd brakiem możliwości zaspokajania potrzeb własnych lub swoich klientów . 6 Do narzucania warunków umów dochodzi wówczas, gdy przedsiębiorca wykorzystując swoją przewagę ekonomiczną w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobodę kształtowania treści umów ze strony kontrahentów działających pod przymusem. Dzięki posiadanej sile rynkowej dominant może nie liczyć się z wolą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni są zaakceptować ustalone przez niego warunki umowne, nawet jeśli nie gwarantują one ekwiwalentności świadczeń. Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie miałyby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istniała konkurencja i możliwość wyboru oferty spośród ofert konkurujących ze sobą podmiotów gospodarczych. Istotne jest również, że przy zawieraniu wskazanych umów przedsiębiorca posługuje się opracowanymi przez siebie wzorcami umów i ustalonymi samodzielnie warunkami ich wykonywania. Stosowanie wzorców umownych przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi są umowy regulujące zasady zbiorowego zaopatrzenia 5 E. Modzelewska-Wąchal. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Twigger. Warszawa 2002, strona 117-118; a także Sąd Antymonopolowy w wyroku z 22.10.2001 r. sygn. akt XVII Ama 122/00). 6 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wydawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009, s. 691. 13 w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków wymaga jedynie aprobaty przez kontrahentów – odbiorców usług - ich warunków, jednostronnie ustalanych przez profesjonalistę. Swoboda odbiorców ww. usług jest wobec tego ograniczona jedynie do podpisania lub nie podpisania przedłożonej im umowy. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów. W przypadku umów zawieranych w trybie adhezyjnym, dla uznania, że uprawdopodobniono narzucanie ich warunków wystarczające jest wykazanie, że oferowane są one przez dominanta w stosunkach danego rodzaju 7 . ZUK przy zawieraniu umów określających zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków stosuje wzorce umów zatytułowane: Umowa Nr… o dostarczanie wody i odprowadzenie ścieków oraz Umowa nr … o dostawę wody i odprowadzanie ścieków bytowych . Odbiorcy ww. usług podpisując ww. umowy z góry aprobują ich warunki, arbitralnie ustalone przez Spółkę, nie mając możliwości negocjowania ich postanowień. Mając powyższe na uwadze za uprawdopodobnione należy uznać narzucanie przez Spółkę warunków umów kontrahentom. 6.2 Uprawdopodobnienie uciążliwego charakteru warunków umów. Za uciążliwy warunek umowy należy uznać każdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju 8 , który nie byłyby możliwy do wynegocjowania w warunkach istnienia konkurencji 9 . Ustalenia dotyczące uciążliwości narzucanych przez przedsiębiorcę posiadającego na rynku pozycję dominującą powinny być dokonane według kryteriów obiektywnych 10 . Przeprowadzając wspomniane czynności należy w szczególności rozważyć, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji i tym samym swobody kształtowania przez obie strony treści umowy, podmiot narzucający takie warunki byłby je w stanie wynegocjować 11 . Nieuzasadnione korzyści są natomiast odpowiednikiem uciążliwych warunków umów w warunkach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron umowy i oznaczają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści powinny pozostawać w normalnym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciążliwymi warunkami umowy. Mogą one pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciążliwe warunki umów już w chwili zawarcia umowy lub też w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie pozwalające na wykorzystanie uciążliwego warunku. Z treści art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, że jej reżimowi podlegają nie tylko praktyki ograniczające konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na terenie Polski, ale również praktyki, które choćby tylko hipotetycznie mogą wywoływać takie skutki 12 . Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem już samo zastrzeżenie w umowie możliwości uzyskania przez jedną ze 7 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07. 8 Np. wyrok Sądu Antymonopolowego z 20.06.2001 r. , XVII Ama 90/00 i wyrok tegoż sądu z 15.11.2001 r. XVII Ama 78/99. 9 Wyrok Sądu Antymonopolowego XVII Ama 72/00. 10 Stanisław Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz; Wydawnictwo C.H. Beck 1996 r. s.135 ) 11 Stanisław Gronowski, Polskie Prawo Antymonopolowe, zarys wykładu, Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Polskich, Warszawa 1998, s. 146-147). 12 wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03. 14 stron nieuzasadnionych korzyści jest wystarczające w kontekście przypisania dominatowi praktyki, o jakiej mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 13 . Korzyści te mogą mieć zatem charakter hipotetyczny i wynikać z nierównoważnego ukształtowania stosunku umownego przez silniejszego z kontrahentów kosztem słabszego na poziomie formalnym w postaci potencjalnie możliwych do wyegzekwowania zapisów, które oznaczają automatycznie nadmierne obciążenie drugiej strony umowy 14 . W zawieranych przez ZUK umowach, określających zasady świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków i zawieranych na ich podstawie umów umieszczono postanowienia wyłączające odpowiedzialność dostawcy za niedotrzymanie warunków umowy, sposób naliczania należności za pobraną przez odbiorcę wodę, w przypadku uszkodzenia lub zaboru wodomierza, a także maksymalną wielkość możliwego do udzielenia przez przedsiębiorstwo upustu z tytułu dostaw wody o pogorszonej, bądź złej jakości oraz ciśnieniu niższym od określonego warunkami technicznymi, który nie może być wyższy niż 10% należności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia. Oceniając uciążliwość dla kontrahentów postanowień umownych, zgodnie z którymi ZUK nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowanej brakiem wody na ujęciu, uszkodzeniem instalacji odbiorcy grożącej niebezpieczeństwem i przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, należy mieć na względzie fakt, iż do umów, na podstawie których odbywa się dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków zastosowanie znajdują nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, ale także przepisy ogólne prawa cywilnego, a więc ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.). Punktem wyjścia w ocenie uciążliwości analizowanego postanowienia, są w takim razie przepisy zawarte w art. 471 i n. Kodeksu cywilnego regulujące zasady odpowiedzialności za szkodę spowodowaną niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Przepis ten stanowi, że dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi . Podstawowym obowiązkiem dostawcy usług wodociągowych i kanalizacyjnych jest – stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę – zapewnienie zdolności posiadanych urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilości i pod odpowiednim ciśnieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ścieków w sposób ciągły i niezawodny. Zgodnie z reżimem odpowiedzialności kontraktowej, przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne jest obowiązane naprawić szkodę wynikłą z niedotrzymania warunków umowy w tym zakresie, a więc będącą następstwem ograniczenia lub wstrzymania świadczenia usług dostawy wody i odprowadzania ścieków, jeżeli jest to skutkiem okoliczności, za które przedsiębiorstwo odpowiada, innymi słowy takich, które je obciążają. Zakres takich okoliczności obejmuje działania i zaniechania własne dostawcy usług noszące 13 por. np. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97. 14 wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 5 listopada 2008 r. sygn. akt VI ACa 525/08. 15 znamiona winy (tzn. zachowania umyślne lub będące skutkiem niedołożenia należytej staranności), a także może obejmować odpowiedzialność szerszą – na zasadzie ryzyka. Zgodnie z art. 6 ust. 3 pkt 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i odprowadzaniu ścieków , w umowie powinny być zawarte w szczególności, postanowienia dotyczące odpowiedzialności stron za niedotrzymanie warunków umowy. Przepis ten nie daje jednak podstaw wyłączenia odpowiedzialności, tak jak uczyniła to w tym przypadku Spółka, ale wskazuje na obowiązek jej sprecyzowania. Zgodnie z reżimem odpowiedzialności kontraktowej, przedsiębiorstwo wodociągowo - kanalizacyjne jest zatem obowiązane naprawić szkodę wynikłą z niewykonania lub nienależytego wykonania tego zobowiązania, a więc powstałą na skutek przerw w świadczeniu usług, jeżeli jest to następstwem okoliczności, za które przedsiębiorstwo odpowiada, innymi słowy takich, które przedsiębiorstwo obciążają. Tymczasem brzmienie kwestionowanych postanowień umów regulujących zasady zbiorowego zaopatrzenie w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków stwarza ZUK możliwość uniknięcia wszelkiej odpowiedzialności za niedotrzymanie warunków umowy - zarówno odpowiedzialności odszkodowawczej względem kontrahentów w każdym z ww. przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, bez względu na przyczyny wystąpienia powyższych zakłóceń, wskazanych w hipotezie tych postanowień, jak też odpowiedzialności opartej na zasadzie ryzyka. Takie rozwiązanie kwestii odpowiedzialności dostawcy usług za niedotrzymanie warunków umowy byłoby korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialności. Kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia są więc dla usługobiorców uciążliwe, gdyż wyłączają lub utrudniają możliwość dochodzenia od Spółki roszczeń odszkodowawczych również w sytuacji, gdy szkoda nastąpiła wskutek okoliczności, za które Spółka ponosi odpowiedzialność. Sytuację, w których całe ryzyko nie zrealizowania umowy o zaopatrzenie w wodę w związku z ograniczeniem albo wstrzymaniem dostaw wody i odbioru ścieków obciąża odbiorców wody, należy uznać za nieuzasadnione. Możliwość uniknięcia przez Spółkę odpowiedzialności za niedotrzymanie warunków mowy i wypłaty odbiorcom ewentualnego odszkodowania powoduje bowiem możliwość osiągania przez nią nieuzasadnionych korzyści. Oceniając natomiast uciążliwość dla kontrahentów postanowień umownych, zgodnie z którymi w przypadku uszkodzenia lub zaboru wodomierza, ilość pobranej wody ustala się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, zauważyć należy, że ZUK uregulowała zasady ustalania zryczałtowanej ilości wody - będącej podstawą rozliczenia w wypadku zaistnienia opisanych powyżej sytuacji - w sposób określający tę ilość na maksymalnym możliwym poziomie zużycia wody. Istotą tej uciążliwości jest możliwość pobierania rażąco wygórowanej zryczałtowanej należności za pobraną wodę, która nie uwzględnia realnej wartości możliwej do wystąpienia szkody będącej efektem naruszenia warunków umowy przez odbiorcę. Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2008 r. (sygn. akt VI ACa 525/08), oceniając analogiczny do kwestionowanego w niniejszej decyzji sposób ustalania należności, wskazał, iż (…) zapis umowny, który jednoznacznie wiąże należność za dostarczoną wodę w przypadku uszkodzenia urządzeń pomiarowych jedynie z 16 techniczną przepustowością sieci, z całkowitym pominięciem choćby przybliżonej wielkości zużycia przez odbiorcę wody, musi zostać uznany za próbę nadmiernego obciążenia kontrahenta świadczeniem finansowym na rzecz Spółki, stanowiącym ekwiwalent jej nieuprawnionych korzyści. W ww. wyroku Sąd Apelacyjny wyraził również pogląd, iż sposób ustalania należności za wodę w przypadkach uszkodzenia lub zaboru wodomierza przez odbiorcę nie powinien odbiegać od przewidzianych w tym zakresie regulacji prawnych, stanowiących wskazówki dla prawidłowego obliczania należności za wodę. Spółka - ustalając w takich przypadkach ilość pobranej wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu wykrycia lub usunięcia nieprawidłowości może wzorować się na rozwiązaniu przyjętym w rozporządzeniu Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886), zgodnie z którym podstawą do naliczenia należności za wodę w razie nieprawidłowości w działaniu wodomierza jest średniomiesięczne zużycie wody w okresie 3 miesięcy poprzedzających awarię bądź w analogicznym okresie roku ubiegłego, przy uwzględnieniu liczby miesięcy trwania niesprawności. Należy również zauważyć, że ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu przewiduje określone sankcje względem odbiorców, którzy spełniają przesłanki zawarte w hipotezach kwestionowanych warunków umownych. Zgodnie z art. 8 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy, w razie stwierdzenia nielegalnego poboru wody, tj. między innymi przy celowo uszkodzonych wodomierzach, przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne ma prawo odciąć dostawę wody. Z kolei art. 28 ust. 2 pkt 1 tej ustawy stanowi, że ten, kto uszkadza wodomierz główny, zrywa lub uszkadza plomby umieszczone na wodomierzach, a także wpływa na zmianę, zatrzymanie lub utratę właściwości lub funkcji metrologicznych wodomierza głównego, podlega karze grzywny w wysokości do 5000 zł. W przypadku zawinionego przez Odbiorcę uszkodzenia lub zaboru wodomierza, Spółka może dochodzić od usługobiorców, na drodze roszczenia cywilnoprawnego, naprawienia poniesionej szkody (jeżeli wykaże, że zaistniały łącznie przesłanki odpowiedzialności deliktowej bądź kontraktowej). Jej pokrycie może wiązać się m.in. z zapłatą za naprawę wodomierza i jego legalizację. W ramach realizacji roszczeń odszkodowawczych dostawca może także dochodzić uiszczenia przez odbiorcę zapłaty za wodę pobraną w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usunięcia powstałych z winy odbiorcy nieprawidłowości, przy czym musi wykazać, jaki był w tym okresie przynajmniej przybliżony pobór wody. Postanowienia, określające maksymalną wielkość możliwego do udzielenia przez przedsiębiorstwo upustu z tytułu dostaw wody o pogorszonej, bądź złej jakości oraz ciśnieniu niższym od określonego warunkami technicznymi, na poziomie nie wyższym niż 10% należności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, pozwalają dostawcy usług na ograniczenie jego odpowiedzialności względem odbiorcy z tytułu nie dotrzymania warunków umowy. Uciążliwość tych postanowień wynika z faktu, że dostarczana przez ZUK woda jest normalnym towarem, który powinien mieć odpowiednią jakość tak, aby nie została naruszona zasada ekwiwalentności świadczeń, zgodnie z którą – stosownie do art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego – zapłata powinna przysługiwać przedsiębiorcy stosownie do ilości i jakości świadczonej usługi (towaru). W myśl ww. przepisu, z natury umowy wzajemnej wynika bowiem, że obie 17 strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę nakłada na przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne obowiązek dostarczania wody w wymaganej ilości pod odpowiednim ciśnieniem w sposób ciągły i niezawodny. Przedsiębiorca zobowiązany jest zatem zapewnić dostawę wody pod odpowiednim ciśnieniem i o parametrach zgodnych z obowiązującymi przepisami dotyczącymi jakości wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi. W przypadku zaś dostarczania wody o jakości nieodpowiadającej wymogom określonym w umowie i przepisach prawa, a jednocześnie nieodpowiadającej założeniom kalkulacyjnym stanowiącym bazę dla ustalenia opłaty za wodę, nie ma podstaw prawnych dla domagania się przez przedsiębiorcę opłaty odpowiadającej dostawom spełniającym wymagane, a nie zachowane kryteria jakościowe. Stąd konieczność zawarcia w umowie odpowiednich zapisów przewidujących możliwość obniżenia należności z tytułu dostaw wody o pogorszonej jakości i nieodpowiednim ciśnieniu gwarantujących udzielenie upustu w wysokości adekwatnej do zaistniałych okoliczności z zachowaniem wspomnianej zasady ekwiwalentności świadczeń. Przyznany odbiorcy wody upust z tytułu dostawy wody o pogorszonej jakości powinien stanowić dopełnienie niepełnego świadczenia dostawcy poprzez odpowiednie obniżenie wartości świadczenia pieniężnego w celu przywrócenia ekwiwalentności świadczeń stron w umowie wzajemnej. W rozpatrywanym przypadku, w razie dostarczenia wody o pogorszonej, bądź złej jakości oraz ciśnieniu niższym od określonego warunkami technicznymi, należność za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia może zostać obniżona maksymalnie o 10%. Wysokość ta nie została uzależniona od stopnia odbiegania jakości wody od parametrów określonych w umowie. W związku z tym może dojść do sytuacji, w której nastąpi udzielenie upustu w wysokości odpowiadającej 10% należności za wodę dostarczoną odbiorcy w okresie zakłócenia, lecz jakość zużytej przez odbiorcę wody przemawiałyby za podwyższeniem wielkości upustu. W związku z tym zakwestionowany warunek umowy może prowadzić do ograniczenia odpowiedzialności finansowej ZUK względem odbiorcy usług. Zastrzeżenie w umowie upustu na poziomie do 10% należności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia dostaw nie gwarantuje, iż w każdym przypadku taka wartość obniżenia należności będzie adekwatna do odchyleń parametrów jakości wody od obowiązujących norm i współmierna do stopnia możliwości jej wykorzystania. Określenie zatem przez ZUK w treści ww. umów z góry maksymalnego wskaźnika upustu narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń. Stosowane w umowach postanowienia w sposób arbitralny określają górną granicę upustu, jakiego może żądać odbiorca z tytułu dostawy wody o nienależytej jakości lub ciśnieniu. Mając powyższe na uwadze, Prezes Urzędu uznał, iż uprawdopodobnione zostało, że analizowane warunki umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków mogą mieć uciążliwy charakter. 6.3 C ZERPANIE NIEUZASADNIONYCH KORZYŚCI . Osiągane przez dominującego przedsiębiorcę nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciążliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. W relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń uczestników umowy nieuzasadnione korzyści określają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych 18 w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści osiągane są kosztem kontrahenta w wyniku narzucenia mu przez dominanta uciążliwych warunków umów. Mogą one pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciążliwe warunki umów już w chwili zawarcia umowy lub też w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie, pozwalające na wykorzystanie uciążliwego postanowienia. Kwestionowane przez Prezesa Urzędu zapisy umów określające odpowiedzialność dostawcy ww. usług za ich niewykonanie lub nienależyte wykonanie, o których mowa w punkcie I ppkt 1) sentencji decyzji, mogą być uznane za uciążliwe dla usługobiorców, z tego względu, że wyłączają możliwość dochodzenia od ZUK roszczeń odszkodowawczych, również w sytuacji, gdy szkoda nastąpiła wskutek okoliczności, za które ponosi ona odpowiedzialność. Spółka mogłaby więc zwolnić się z odpowiedzialności odszkodowawczej w przypadku, gdy przerwy w dostawie wody i odprowadzaniu ścieków byłoby następstwem braku wody w ujęciu, zanieczyszczeniem wody na ujęciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia, uszkodzeniem instalacji odbiorcy grożącej niebezpieczeństwem lub przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych spowodowanymi np. działaniami przedstawicieli usługodawcy, jego zaniedbaniami w zabezpieczeniu urządzeń czy zaleganiem usługodawcy w płatności z tytułu dostaw energii względem przedsiębiorstwa energetycznego. Sytuację, w której całe ryzyko niezrealizowania umowy o dostawę wody i odprowadzanie ścieków w związku z zaistnieniem ww. sytuacji obciąża odbiorców usług, należałoby uznać za niedopuszczalną. Odnosząc się do postanowienia, o którym mowa w punkcie I ppkt 2) sentencji decyzji, należy stwierdzić, że uznanie, iż dostawca usług jest uprawniony do przyjęcia założenia, że w przypadku uszkodzenia lub zaboru wodomierza, każdorazowo następuje nieprzerwany, całodobowy pobór wody, może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia dostawcy usług z tytułu naliczania zapłaty za pobraną wodę w ilości, jaka mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Zastrzeżenie w treści umowy opisanego wyżej sposobu ustalania ilości pobranej wody świadczy o możliwości czerpania przez ZUKK z tego tytułu nieuzasadnionych korzyści. Odnosząc się do postanowienia, o którym mowa w punkcie I ppkt 3) sentencji decyzji, należy stwierdzić, iż o uciążliwości przytoczonego powyżej zapisu świadczy to, iż na ich podstawie ZUK ogranicza swoją odpowiedzialność finansową względem odbiorcy w przypadku, gdy świadczy ona usługi o jakości obniżonej w stosunku do jakości przewidzianej w umowie i warunkach technicznych oraz odpowiednich przepisach prawa regulujących przedmiotowe zagadnienia. Maksymalna wielkość upustu, o jaką opłata wnoszona przez odbiorcę usług może zostać obniżona stanowi maksymalnie równowartość 10% należności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określoną proporcjonalnie do okresu rozliczenia należności. W przypadku dostarczania wody o jakości i ciśnieniu nie odpowiadającej wymogom określonym w umowie, warunkach technicznych i przepisach prawa oraz założeniom kalkulacyjnym stanowiącym bazę dla ustalenia opłaty za wodę, nie ma podstaw prawnych dla domagania się przez usługodawcę opłaty odpowiadającej dostawom spełniającym wymagane, a nie zachowane kryteria jakościowe. W przypadku dostaw wody o pogorszonej, bądź złej jakości i obniżonym ciśnieniu, należność za usługę 19 powinna zostać obniżona o wartość zużytej wody proporcjonalnie do różnicy pomiędzy jakością wody, do dostarczania której przedsiębiorstwo jest zobowiązane a jakością wody faktycznie dostarczanej. Odbiorca nie powinien być zobligowany do ponoszenia kosztów usługi, która nie została na jego rzecz wykonana. Innymi słowy, nie powinien być zobowiązany do uiszczenia zapłaty za wodę złej bądź pogorszonej jakości lub obniżonym ciśnieniu w takiej wysokości, jaką musiałby uiścić w przypadku dostarczenia wody i wykonaniu usługi spełniającej normy jakościowe. Udzielenie upustu ma na celu przywrócenie ekwiwalentności świadczeniu, które okazało się być niezgodne z umową. Upust stanowi dopełnienie niepełnego świadczenia dostawcy poprzez odpowiednie obniżenie wartości świadczenia pieniężnego w celu przywrócenia ekwiwalentności świadczeń stron w umowie wzajemnej. 15 . Wzgląd na zachowanie wymogu ekwiwalentności wzajemnych świadczeń przemawia za dopuszczeniem stosownego do okoliczności obniżenia opłat, zaś kwota upustów powinna uwzględniać istniejące okoliczności, tj. być w szczególności współmierna do stopnia możliwości wykorzystania wody złej jakości. Określenie przez dostawcę z góry maksymalnego wskaźnika upustów nie czyni powyższemu zadość, tym samym narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń, zgodnie z którą zapłata przysługuje przedsiębiorcy proporcjonalnie do jakości i ilości dostarczanej usługi. 16 Stosowanie w umowach zapisów w sposób arbitralny określających ich górną granicę, na poziomie nie wyższym niż 10% należności za wodę, dostarczoną w okresie trwania zakłócenia posiada zatem co zostało udowodnione uciążliwy charakter. Nieuzasadnioną korzyścią odnoszoną przez ZUK w przedmiotowym przypadku może być pobieranie opłat za wodę złej jakości lub o obniżonym ciśnieniu w wysokości ustalonej dla dostaw wody odpowiadających wymogom jakościowym, a więc z naruszeniem wspomnianej zasady ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Uwzględniono wprawdzie w umowie możliwość obniżenia należności z tytułu dostaw wody o pogorszonej, bądź nieodpowiedniej jakości i niższym ciśnieniu, jednakże na jednostronnie i beznegocjacyjnie określonym maksymalnym poziomie nie wyższym niż 10% ceny wody dostarczonej w okresie trwania zakłócenia, proporcjonalnie do okresu rozliczenia należności. W sytuacji, gdy ten akurat poziom nie będzie adekwatny do jakości dostarczanej wody, a więc nieekwiwalentny do stopnia możliwości jej wykorzystania ze względu na złą lub pogorszoną jakość, a także obniżone ciśnienie, bądź brak możliwości jej jakiegokolwiek wykorzystania, z tego powodu przedsiębiorstwo może uzyskać dodatkową korzyść. Innymi słowy, umowne ułożenie stosunków między stronami w tym zakresie winno uwzględniać sygnalizowane wcześniej okoliczności, tak aby system upustów zapewniał w szczególności bieżącą ekwiwalentność wzajemnych świadczeń Mając na uwadze powyższe należy uznać, że uprawdopodobnione zostało, że kwestionowane postanowienia umów o dostawę wody i odprowadzanie ścieków stosowanych przez ZUK mogą mieć uciążliwy charakter, a ich stosowanie wiąże się z możliwością uzyskania przez świadczącego usługi dostawy wody i odprowadzania ścieków, nieuzasadnionych korzyści. 15 wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 11 marca 2002 r. Sygn. akt XVII Ama 52/01. 16 wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 14 czerwca 1995 r. Sygn. akt XVII Amr 8/95. 20 7. Z OBOWIĄZANIE PRZEDSIĘBIORCY . Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, warunkiem wydania wskazanej w tym przepisie decyzji, jest – oprócz uprawdopodobnienia naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 tej ustawy – zobowiązanie się przez przedsiębiorcę do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom. W ocenie Prezesa Urzędu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy warunek powyższy został spełniony. W toku przeprowadzonego postępowania antymonopolowego Przedsiębiorca zadeklarował zmianę wykorzystywanych w obrocie wzorców umów regulujących zasady świadczenie usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków w sposób uwzględniający postawione w niniejszej sprawie zarzuty. Czynności w tym zakresie spółka podjęła poprzez sformułowanie nowych wzorców umów, pn.: Umowa Nr… o dostarczanie wody i odprowadzenie ścieków oraz Umowa nr … o dostawę wody i odprowadzanie ścieków bytowych, stanowiące załącznik do pisma Spółki z dnia 17 sierpnia 2012 r.(L.dz. 5316/2012, k. 56 i n.). Ponadto Spółka zobowiązała się do zmiany umów będących w trakcie wykonywania poprzez ich aneksowanie, w terminie do dnia 31 grudnia 2012r. Przedsiębiorca uzasadniając ten termin wskazał m.in., że prowadzi działalność na obszarze miasta Świdwin posiada obecnie około dwóch tysięcy umów. Proces wymiany umów będzie więc skomplikowany i czasochłonny, tym bardziej, iż Spółka posiada ograniczone kadry (powody oszczędnościowe). W ocenie Prezesa UOKiK działania objęte złożonym przez ZUK zobowiązaniem zmierzają do zapobieżenia zarzucanemu Spółce naruszeniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zmiana stosowanych wzorców umów w zaproponowany przez Spółkę sposób oraz zmiana umów dotychczas zawartych z odbiorcami usług doprowadzą bowiem do wyeliminowania zakwestionowanych warunków świadczenie usług. W związku z powyższym Prezes Urzędu postanowił skorzystać z instrumentu przewidzianego w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nałożyć na Spółkę obowiązek wykonania przyjętego przez nią w toku postępowania zobowiązania uznając, iż skoro przedsiębiorca przejawił inicjatywę mającą na celu eliminację działań powodujących naruszenie prawa, celowa i uzasadniona jest akceptacja jego propozycji. Zgodnie z art. 12 ust. 2 ww. ustawy nałożono na ZUK obowiązek wykonania przyjętego zobowiązania aprobując w tym zakresie przedstawioną przez przedsiębiorcę propozycję, która w ocenie Prezesa UOKiK jest adekwatna do liczby zawartych przez niego i wymagających aneksowania umów. W związku z tym orzeczono jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do art. 12 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w decyzji, o jakiej mowa w ust. 1, Prezes UOKiK nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. Zgodnie z ww. przepisem ZUK został zobowiązany do złożenia, w terminie trzech miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, sprawozdania o stopniu realizacji przyjętego w toku postępowania zobowiązania do podjęcia działań 21 zmierzających do zapobieżenia zarzucanemu Spółce naruszeniu, poprzez przekazanie: − informacji dotyczącej ilości umów nowo zawartych według wzorców umów stanowiących załączniki do pisma z dnia 17 sierpnia 2012 r.(L.dz. 5316/2012, k. 56 i n.), − informacji, czy na dzień składania sprawozdania wszyscy odbiorcy usług otrzymali do podpisu aneksy do umów wykonywanych, a jeżeli nie wszyscy, to jaki procent odbiorców nie otrzymał ww. aneksów i z jakich przyczyn. W ocenie Prezesa UOKiK powyższe informacje i dokumenty są wystarczające do oceny, czy ZUK wykonał nałożone niniejszą decyzją obowiązki. W związku z tym orzeczono jak w pkt II sentencji niniejszej decyzji. POUCZENIE: Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku . z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Roman Jarząbek Dyrektor Delegatury UOKiK w Gdańsku Otrzymuje: Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. ul. Armii Krajowej 21 78 – 300 Świdwin