RGD-2/2000

URZĄD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W GDAŃSKU 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE T EL . (0-58) 346-29-32, T EL /F AX (0-58) 346-29-33, T EL . C ENTRALA (0-58) 301-50-21 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL Gdańsk, dnia 4 lutego 2000r. RGD. 59-8/99/00 D ECYZJA NR RGD. 2/2000 Na podstawie art. 104 K.p.a. i art. 8 ust. 1, w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 1999r., Nr 52, poz. 547), po rozpoznaniu sprawy wszczętej z wniosku Spółki z o.o. BALT-TUG w Szczecinie przeciwko Spółce Zarząd Portu Szczecin-Świnoujście S.A. w Szczecinie nakazuje się zaniechania stosowania przez skar- Ŝonego przedsiębiorcę praktyki monopolistycznej polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej, poprzez narzucenie w umowach o współpracy z agentami morskimi zapisu zobowiązującego kontrahentów do wyłącznego korzystania z usług holowniczych, świad- czonych przez Zakład Usług śeglugowych Sp. z o.o. i Port Handlowy Świnoujście Spółka z o.o., przeciwdziałając w ten sposób ukształtowaniu się warunków niezbędnych do po- wstania i rozwoju konkurencji na rynku usług holowniczych. U ZASADNIENIE Do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wpłynął wniosek Spółki z o.o. BALT-TUG w Szczecinie o wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie stosowania przez Zarząd Portu Szczecin-Świnoujście S.A. w Szczecinie praktyki monopo- listycznej polegającej na narzucaniu kontrahentom (agentom morskim) w umowach o współpracy warunku wyłącznego korzystania z usług holowniczych świadczonych przez Zakład Usług śeglugowych Sp. z o.o. w Szczecinie i Port Handlowy Świnoujście Sp. z 2 o.o. w Świnoujściu, pod rygorem utraty rabatów w opłatach portowych. Na wstępnym etapie badania sprawy Urząd przeprowadził postępowanie wy- jaśniające, na podstawie którego ustalono m.in., iŜ Zarząd Portu Szczecin-Świnoujście wraz z Zarządem Morskiego Portu Szczecin-Świnoujście zawarł z 21 agentami (spośród 48 działających na terenie portu) umowy o współpracy, zawierające w § 8 zapis o na- stępującej treści: „Agent/Maklar dokonuje wszelkich zleceń związanych z obsługą statku i reguluje na rzecz Portu wynikające z tych zleceń naleŜności. Agent/Makler zobowiązuje się jednocześnie do korzystania wyłącznie z usług holowniczych, świadczonych przez Zakład Usług śeglugowych Sp. z o.o. i Port Handlowy Świnoujście Sp. z o.o.”. Warunek ten nakłada więc na agentów przystępujących do współpracy z Zarządem wymóg wy- łącznego korzystania z usług holowniczych świadczonych przez wymienionych w umowie przedsiębiorców. Z materiałów przedstawionych przez skarŜonego wynika, iŜ Zarząd propozycję zawarcia takiej umowy przedłoŜył wszystkim 48 agentom działającym na terenie portu. Faktu tego nie potwierdziły odrębne badania przeprowadzone przez Urząd. Z odpowiedzi uzyskanych od 27 agentów pozostających „poza porozumieniem” wynika, iŜ 15 z nich w ogóle nie przedłoŜono propozycji zawarcia umowy o współpracy, 1 agent zaprzestał w międzyczasie działalności, natomiast 11 nie zdecydowało się na przystąpienie do umo- wy, uznając jej warunki – z róŜnych przyczyn – za niekorzystne. Wśród tych ostatnich 3 agentów jako powód odrzucenia przedłoŜonej umowy wyraźnie wskazało na ww. zapis § 8 umowy, który – w ich ocenie – uniemoŜliwia wybór partnera w zakresie zlecanych usług holowniczych, innego niŜ wskazanych w umowie. W związku z powyŜszymi ustaleniami w dniu 4 października 1999r., zostało wszczęte, przeciwko Zarządowi Portu, postępowanie administracyjne w sprawie naru- szenia art. 5 ust. 1 pkt. 1 ustawy antymonopolowej. Zarząd Portu, zaprzeczając stosowaniu praktyki monopolistycznej, w odpo- wiedzi na stawiane mu zarzuty wskazał, iŜ: 3 1. Zarząd Portu nie wykonuje na rynku portowym usług przeładunkowo-skła- dowych ani holowniczych. 2. Aktualnie przedmiotem działania Zarządu jest, zgodnie z § 6 statutu, admini- stracja i eksploatacja akwenów, terenów, obiektów i majątku ruchomego oraz remonty i budownictwo obiektów inŜynieryjnych. 3. Pozostały zakres przedmiotu działania Zarządu, z dniem 1 stycznia 1991r., przejęły prywatne portowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, działa- jące na terenie administrowanym przez Zarząd Portu, w których posiada on po ….% udziałów. 4. Spółki te utworzono na przełomie sierpnia i września 1991r., i dzierŜawią te- ren oraz majątek od Zarządu; powstało wtedy: a) 8 spółek, których przedmiotem działania są usługi przeładunkowo-skła- dowe (w przypadku jednej z nich tj. Spółki z o.o. „Port Handlowy Świ- noujście” przedmiotem działania są takŜe usługi holownicze, świadczo- ne przez jej jednostkę - Wydział Usług śeglugowych), b) 4 spółki wykonujące usługi remontu urządzeń i sprzętu przeładunko- wego, c) 3 spółki świadczące usługi budownictwa, telekomunikacji i transportu samochodowego, d) 1 spółka zajmująca się świadczeniem usług Ŝeglugowych, w tym ho- lowniczych. 5. Ponadto na terenie portu działa Spółka przeładunkowo-składowa joint ventu- re FAST TERMINALS, w której Zarząd posiada 50% udziałów oraz Spółka DOKER-PORT Szczecin, która zajmuje się organizacją rezerwy portowej, i któ- rej udziały zostały objęte przez Zarząd Portu i 3 spółki portowe. 4 Dodatkowo skarŜony w swoim kolejnym piśmie z dnia 22 listopada 1999r. wy- jaśnił, iŜ wprowadzenie do umowy o współpracy warunku korzystania wyłącznie z usług Zakładu Usług śeglugowych i Portu Handlowego Świnoujście ma na celu promowanie Spółek, w których jest zaangaŜowany kapitałowo. O RGAN ANTYMONOPOLOWY , ANALIZUJĄC ZEBRANY MATERIAŁ DOWODOWY , USTA - LIŁ I ZWAśYŁ , CO NASTĘPUJE . Zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o przeciwdziałaniu […] praktyką monopolistyczną jest naduŜywanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej na rynku poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego pomiędzy Spółką BALT-TUG i Zarządem Portu Szczecin-Świnoujście wymaga łącznego przeprowadzenia przez organ antymono- polowy co najmniej następujących czynności: • delimitacji rynku relewantnego (istotnego, właściwego w niniejszej spra- wie), • zbadania, czy na tak zdefiniowanym rynku Zarząd Portu zajmuje pozycję dominującą (monopolistyczną), • ustalenia, czy – w wypadku gdyby Zarząd Portu taką pozycje zajmował – została ona przez tego przedsiębiorcę naduŜyta w celu przeciwdziała- nia ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania konkuren- cji. Dominacja rynkowa nie występuje na rynku pojętym ogólnie (w znaczeniu e- konomicznym), rozumianym jako ogół stosunków zachodzących między przedsiębiorca- mi uczestniczącymi w procesach wymiany towarowej, ale na rynku relewantnym, który 5 w ostatecznym rachunku jest rynkiem istotnym w danej, konkretnej sprawie, uwzględ- niającym podmiot lub podmioty, w odniesieniu do których toczy się postępowanie anty- monopolowe. Określając rynek (rynki) właściwy i wyznaczając jego granice naleŜy wziąć pod uwagę co najmniej następujące jego elementy, takie jak: produkt, terytorium, faza obrotu towarowego (zbyt, hurt, detal), funkcję strony obrotu (podaŜ, popyt) oraz cza- sowy aspekt obrotu. Brak jednoczesnej identyfikacji wszystkich analizowanych elemen- tów rynku uzasadnia stwierdzenie, Ŝe w rozpatrywanym przypadku mamy do czynienia z więcej niŜ jednym rynkiem relewantnym. Definicja rynku w ujęciu przestrzennym wyraŜa ogół stosunków wymiany oraz stosunków równoległych zachodzących między jego uczestnikami usytuowanymi na da- nym obszarze. W niniejszej sprawie rynkiem geograficznym jest obszaru zespołu porto- wego Szczecin-Świnoujście. Mogą na nim potencjalnie i realnie działać zarówno przed- siębiorca skarŜony jak i skarŜący. Identyfikacja wymiaru produktowego rynku sprowadza się do wyodrębnienia towarów (usług), w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy o przeciwdziałaniu [...] w oparciu o ich szczególne własności, tak, aby odróŜnić te towary (usługi) od innych w taki sposób, by nie istniała moŜliwość dowolnej ich zamiany. Chodzi więc tutaj o towary takie same lub z punktu widzenia nabywcy uznane za substytuty. BALT-TUG i Zarząd Portu repre- zentują zupełnie odmienne przedmioty działania i nie pozostają względem siebie ani w stosunku konkurencji, ani kooperacji. Uzasadnia to przyjęcie stanowiska, Ŝe w przedmio- towej sprawie mamy do czynienia z dwoma odrębnymi rynkami, tj.: • rynkiem związanym z zarządzaniem i administrowaniem akwenami por- towymi, terenami i majątkiem ruchomym zespołu portowego Szczecin- Świnoujście. • rynkiem usług wykonywanych na obszarze portu Szczecin-Świnoujście, wśród których usługi holownicze stanowią odrębny segment tego ryn- ku. 6 Nie ulega wątpliwości, iŜ na pierwszym z nich skarŜony posiada uprzywilejo- waną pozycję, w rozumieniu art. 2 pkt. 7 ustawy antymonopolowej, bowiem nie spotyka się na nim z istotną konkurencją. Co prawda, po utworzeniu, zgodnie z art. 13 pkt. 3 ustawy z dnia 20 grudnia 1996r. o portach i przystaniach morskich (Dz.U. z 1997r. nr 9, poz. 44) Spółki Zarząd Morskiego Portu Szczecin-Świnoujście S.A., której ustawowym przedmiotem działania jest zarządzanie gruntami i infrastrukturą portową oraz budowa, rozbudowa, utrzymanie i modernizacja infrastruktury portowej, powstał swoistego ro- dzaju dualizm w zarządzaniu portami Szczecin i Świnoujście, jednak obie Spółki, pomimo pokrewnego przedmiotu działania nie są wobec siebie konkurencyjne, a raczej powiąza- nia występujące pomiędzy nimi mają charakter komplementarny. Na marginesie sprawy naleŜy zaznaczyć, iŜ zgodnie z nowelizacją ustawy o portach, w najbliŜszym czasie na- stąpi inkorporacja Zarządu Portu, który zostanie przejęty przez Zarząd Morskiego Portu. Rozpatrując kwestię dominacji rynkowej skarŜonego przedsiębiorcy, miaro- dajną definicję jej istoty, która moŜe mieć zastosowanie do interpretacji polskiej ustawy antymonopolowej, wypracowało orzecznictwo Wspólnoty Europejskiej. Pozycja dominu- jąca, bo tylko taką formę rynkowej dominacji zakłada art. 86 Traktatu Rzymskiego, to pozycja siły ekonomicznej przedsiębiorstwa, która sprawia, Ŝe moŜe ono zapobiegać efektywnie konkurencji na rynku. W tym kontekście naleŜy podnieść, Ŝe aczkolwiek praktyki monopolistyczne określone art. 5 ust. 1 ustawy, których istotą jest naduŜywanie dominacji rynkowej (siły rynkowej) ujawniają się zawsze na rynku relewantnym, to jed- nak przejaw tego naduŜycia nie musi wystąpić wyłącznie na rynku właściwym, na któ- rym dany przedsiębiorca zajmuje pozycję dominującą, w rozumieniu art. 2 pkt 7 ustawy antymonopolowej . Jak na to wskazuje literatura przedmiotu „z praktyką monopolistycz- ną moŜna mieć takŜe do czynienia w odniesieniu do sprzecznych z prawem działań na innych relewantnych rynkach, na których dany przedsiębiorca wspomnianej pozycji nie posiada, o ile pozycja dominująca na jednym z relewantnych rynków pozwala wymusić określone zachowanie uczestnikom innego relewantnego rynku. Takie praktyki mają naj- częściej miejsce w umowach wiązanych, w których przedsiębiorca o pozycji dominującej wymusza od swoich kontrahentów określone zachowanie” (St. Gronowski. Ustawa an- 7 tymonopolowa. Komentarz. Wyd. C.H. Beck, W-wa 1996r., str. 87). W świetle zaprezentowanego wyŜej poglądu, oczywistym wydaje się być, Ŝe analiza i ocena zachowań przedsiębiorcy, wobec którego toczy się postępowanie, nie musi zostać ograniczona wyłącznie do rynków, na których podmiot ten działa, ale roz- szerzona być winna równieŜ o te obszary aktywności gospodarczej, na które – choćby przedsiębiorca nie był ich bezpośrednim uczestnikiem – przenoszone są negatywne dla konkurencji skutki naduŜywania władzy i siły rynkowej. Badając więc zasadność zarzutu podnoszonego przez wnioskodawcę rozwaŜyć naleŜy czy szczególna sytuacja, związana z monopolem w zakresie administrowania i zarządzania infrastrukturą portową, nie została przez skarŜonego wykorzystana w celu przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na rynku usług holowniczych świadczonych na terenie portu. Najogólniej, pod pojęciem naduŜycia przez dany podmiot posiadanej władzy i siły rynkowej naleŜy rozumieć niezgodne z prawem wymuszanie na innych uczestnikach obrotu gospodarcze- go zachowań zgodnych z jego oczekiwaniami, niezaleŜnie od kształtujących się relacji rynkowych, a nawet wbrew nim. Przedsiębiorca posiadający uprzywilejowaną pozycję – tak jak ma to miejsce w rozpatrywanym sporze – moŜe, m.in. poprzez budowanie barier dostępu do rynku, realnie wpływać na jego podmiotową strukturę, zapobiegając w ten sposób powstaniu konkurencji bądź zniekształcając juŜ istniejącą konkurencję. Jak wynika z materiałów zebranych w trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego, Zarząd – w zamian za przystąpienie do umowy o współpracy – ofe- rował, reprezentowanemu przez agenta armatorowi, korzystniejsze warunki ekonomicz- ne. Zgodnie bowiem z oświadczeniem skarŜonego „agent, który nie podpisuje umowy, ma obowiązek podporządkować się przepisom Taryfy opłat portowych. Taryfa ta okre- śla, Ŝe przy realizacji płatności na rzecz Zarządu Portu przeliczenie waluty płatności na złotówki następuje wg kursu średniego NBP. Podpisanie umowy z Zarządem Portu daje agentowi moŜliwość realizacji płatności przeliczenia waluty płatności na złotówki wg kur- su kupna. Daje to agentowi moŜliwość korzystania z róŜnic kursowych” , a ponadto „podpisując umowę agent statkowy ma moŜliwość negocjowania i uzyskiwania rabatów 8 od opłat statkowych” . Tak więc agenci, którzy nie przystąpili do umowy i pozostawili so- bie swobodę wyboru partnera w zakresie zlecania usług holowniczych, ponoszą cięŜar wyŜszych opłat za usługi portowe, nie mają moŜliwości negocjowania i uzyskiwania ra- batów, na rzecz swoich armatorów. Opracowana przez Zarząd Portu umowa stanowi kla- syczny przykład umowy wiązanej, w której kontrahent – w zamian za spełnienie okre- ślonego warunku – uzyskuje pewne korzyści. W powiązaniu z klauzulą wyłączności, za- wartą w § 8 umowy, i objęciem protekcjonistyczną ochroną wymienionych tam Spółek oraz zapewnieniem tym przedsiębiorcom moŜliwości prowadzenia działalności gospodar- czej na uprzywilejowanych warunkach, powoduje to „domykanie się” rynku usług ho- lowniczych (obecnie i w przyszłości) i wyłączenia go spod reguł gry rynkowej. Jak na to wskazuje dotychczasowe orzecznictwo antymonopolowe (por. wyrok Sądu Antymonopo- lowego z dnia 11 stycznia 1995r. sygn. akt XVII Amr 43/94) „podmiot zajmujący na ryn- ku dominującą pozycję, jest ograniczony ustawą antymonopolową w podejmowaniu działań faktycznie zapobiegających efektywnej konkurencji takŜe na innym, nie zdomi- nowanym przez niego rynku”. W ocenie organu antymonopolowego działania skarŜonego przedsiębiorcy, jak na to wskazuje cel zawarcia – w treści umowy o współpracy – zapisu § 8, wymierzone są przede wszystkim przeciwko Spółce BALT-TUG i pozostałym konkurentom wykonują- cym, bądź mogącym wykonywać usługi holownicze na terenie zespołu portowego Szcze- ci-Świnoujście. Dodatkowo, jak to wynika z wyjaśnień Zarządu, rynek tych usług zdomi- nowany jest przez dwie objęte protekcjonistyczną ochroną spółki, tj. Zakład Usług śe- glugowych oraz (Wydział Usług śeglugowych) Spółki z o.o. Port Handlowy Świnoujście. Ich udział w rynku wynosi odpowiednio …% i ….%. Jednocześnie więzi kapitałowe łączące Zarząd z dwoma ww. przedsiębiorca- mi, nie są na tyle silne, aby moŜna było traktować te podmioty, z punktu widzenia sto- sowania przepisów ustawy o przeciwdziałaniu [...], jako jeden organizm gospodarczy, co ma miejsce jedynie w sytuacji, gdy występuje między nimi układ podporządkowania w relacji: dominant – zaleŜny. W takim przypadku ocena wewnętrznych stosunków tak ukształtowanej grupy kapitałowej jest, co do zasady, poza zainteresowaniem prawa an- 9 tymonopolowego (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 2 grudnia 1998r., sygn. akt XVII Ama 59/98). W przedmiotowej sprawie Zarząd posiadając …% głosów na Zgro- madzeniu Wspólników Spółki ZUś, oraz taki sam procent głosów na Zgromadzeniu Wspólników Spółki Port Handlowy Świnoujście, nie moŜe być uznany za dominanta, w konsekwencji czego przedsiębiorców tych naleŜy traktować jako odrębne, samodzielne i niezaleŜne od siebie podmioty. Z powołanych powyŜej względów uznać naleŜy, Ŝe działania skarŜonego go- dzą w wolną konkurencję, a więc w „samodzielność uczestników występowania w obro- cie na równych prawach, swobodę podejmowania działań gospodarczych na warunkach wynikających z nieskrępowanych mechanizmów rynkowych, swobodę podejmowania przez przedsiębiorstwa działań organizujących ich działalność” (por. T. Skoczny, Prze- ciwdziałanie praktykom monopolistycznym w świetle orzecznictwa, Dom Wydawniczy ELIPSA, W-wa 1994r., str. 19-20). Stanowi to o istocie stosowanej przez skarŜonego przedsiębiorcę zakazanej praktyki monopolistycznej. Odnosząc się do kwestii obowiązywania do dnia dzisiejszego przepisów rozpo- rządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 21 października 1932r., o warunkach uprawnień holowania statków w polskich portach morskich, organ antymonopolowy sta- nął na stanowisku, Ŝe podniesiony przez skarŜonego argument nie moŜe się ostać. Zgodnie z brzmieniem art. 1 tego rozporządzenia, „ holowanie statków w polskich por- tach morskich moŜe być uskuteczniane przez zarządy portów albo przez osoby fizyczne lub prawne, które uzyskały koncesje, uprawniające do tych czynności ”. Koncesji udziela w drodze swobodnego uznania Minister Przemysłu i Handlu (art. 3) i moŜe ona zostać nadana z prawem wyłączności (art. 4). Jeśli więc obecnie, przyznanie, na mocy określonych przepisów prawa, przedmiotowej koncesji wynikałby z kompetencji przysługujących właściwemu Ministro- wi, to brak byłoby podstaw do podwaŜania legalności wydania przez organ administracji rządowej takiej decyzji. SkarŜony nie przedstawił jednak Ŝadnego dowodu na to, Ŝe takie koncesje uzyskały Zakład Usług śeglugowych i Port Handlowy Świnoujście, lub jakikol- 10 wiek inny podmiot działający na rynku usług holowniczych na terenie zespołu portowego Szczecin-Świnoujście, ani tym bardziej, Ŝe przedsiębiorcy ci uzyskali wyłączność na świadczenie usług w drodze decyzji administracyjnej. W tym stanie rzeczy, orzeczono jak w sentencji. P OUCZENIE : Od niniejszej decyzji przysługuje stronom odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego w terminie 14 dni od daty jej do- ręczenia, za pośrednictwem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatury w Gdańsku. Z upowaŜnienia Prezesa Urzędu Roman Jarząbek Dyrektor Delegatury UOKiK w Gdańsku