RGD-20/2012

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA UOK I K W G DAŃSKU 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL /F AX (58) 346-29-33, 346-29-32, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD. 411/8/12/IW Gdańsk, 04 października 2012 r. DECYZJA N R RGD 20/2012 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i kon- sumentów (Dz. U. Nr 50, poz.331 ze zm.) i § 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Mini- strów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej dele- gatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 107 poz. 887) – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego: I. Na podstawie art. 10 przywołanej na wstępie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz okre- ślony w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 tej ustawy praktykę polegającą na nadużywaniu przez Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicach po- zycji dominującej na: 1. lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ścieków, obejmującym swoim zasięgiem Gminę Wiejską Chojnice, poprzez narzucanie odbiorcom usług uciążliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umów, poprzez stosowanie w umowach zatytułowanych Umowa Nr……o zapatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków , postanowienia zgodnie, z którym: a) Zakład nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odbiorze ścieków spowodowane: a) brakiem wody w ujęciu (...) f) przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodnych i kanalizacyjnych (…), b) (…) W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Usługobiorcę lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy ilość pobranej wody nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym prze- krojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wo- domierza, i nakazuje się zaniechanie jej stosowania, 2. lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę, obejmującym swoim zasię- giem Gminę Wiejską Chojnice, poprzez narzucanie odbiorcom usług uciążliwych i przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści warunków podłączenia do sieci 2 wodociągowej, w świetle których odbiorcy są zobowiązani do wykonania na swój własny koszt części robót nie stanowiących – co do zakresu – prac związanych z budową przyłączy, o których mowa w art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858 ze zm.), tj. budowy części sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca wykonania włączenia i nakazuje się zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konku- rencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 3 w związku z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsu- mentów, działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada na Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicach kary pieniężne w wysokości: 1. 1.812 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset dwanaście złotych), płatną do budżetu państwa za naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, o którym mowa w punkcie I ppkt 1 sentencji niniejszej decyzji, 2. 16.739 zł (słownie: szesnaście tysięcy siedemset trzydzieści dziewięć złotych), płatną do budżetu państwa za naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, o którym mowa w punkcie I ppkt 2 sen- tencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie kon- kurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071 ze zm.), w związku z art. 83 wyżej wy- mienionej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do jej art. 33 ust. 6, działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po- stanawia się obciążyć Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicach, kosztami niniejszego postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję w kwocie 15 zł (słownie: piętnaście złotych) oraz zobo- wiązuje się Spółkę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decy- zji. UZASADNIENIE W marcu 2012 r. zamknięto przeprowadzone w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konku- rencji i Konsumentów, zwanego dalej: Prezesem Urzędu lub Prezesem UOKiK , postępowa- nie wyjaśniające (sygn. sprawy RDG-405/45/11/12/IW), mające na celu wstępne ustale- nie, czy określone przez Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicach, zwaną dalej: GZGK lub Spółką, zasady świadczenie usług zbiorowego za- opatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków oraz warunki włączenia nieru- chomości do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, nie naruszają chronionych prawem inte- resów konsumentów. 3 Wyniki przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego dały podstawę do podejrzenia, iż w zakresie opisanym w punktach I. 1-2 sentencji niniejszej decyzji mogło dojść do naru- szenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mając na uwadze wyniki dokonanej oceny stanu faktycznego, w dniu 19 kwietnia 2012 r. postanowieniem nr 105 wszczęto przeciwko GZGK z urzędu postępowanie sprawie stosowania praktyk ogranicza- jących konkurencję i postawiono zarzut nadużywaniu pozycji dominującej na: 1. lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ście- ków poprzez narzucanie odbiorcom usług uciążliwych i przynoszących nieuzasad- nione korzyści warunków umów, poprzez stosowanie w umowach zatytułowanych Umowa Nr ……o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, postanowień, zgodnie z którymi: a) Zakład nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odbiorze ścieków spowodowane: a) brakiem wody na ujęciu, (…) f) przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodnych i kanalizacyjnych (…), b) (…) W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Usługobiorcę lub wyka- zania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy ilość pobranej wody nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. , co może stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 2. lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę poprzez narzucanie odbiorcom usług uciążliwych i przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści warunków podłą- czenia do sieci wodociągowej, w świetle których odbiorcy są zobowiązani do wyko- nania na własny koszt części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związa- nych z budową przyłączy, o których mowa w art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858 ze zm.), tj. budowy części sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca wykonania włączenia. co mogło stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (k. 1). O wszczęciu postępowania antymonopolowego i postawionych zarzutach Spółka GZGK została poinformowana zawiadomieniem z tego samego dnia (k. 2). W poczet dowodów w postępowaniu w sprawie stosowania praktyk ograniczających konku- rencję, sygn. RGD. 411/8/12/IW, zaliczono dowody uzyskane w postąpieniu wyjaśniają- cym prowadzonym pod sygnaturą RGD. 405/45/11/12/IW (k. 3 – 88). W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego Spółka GZGK w piśmie z dnia 4 maja 2012 r. ustosunkowała się do postawionych zarzutów (k. 90 – 94). Spółka wyjaśniła, iż: Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Chojni- cach wprowadzając do umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzania ścieków, opraco- wywanych na podstawie ogólnie dostępnego wzoru, zapis § 4 ust. 1 o treści: „Zakład nie 4 ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odbiorze ście- ków spowodowane: - brakiem wody na ujęciu - przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodnych i kanalizacyjnych” kierował się potrzebą uregulowania sytuacji spowodowanych przerwami lub ograniczenia- mi w dostawach wody i odbiorze ścieków. Wyjaśnienia wymaga, że pojęcie „braku wody w ujęciu” należy odnosić do stanów wywołanych przyczynami niezależnymi od działań człowieka, okolicznościami spowodowanymi siłami natury, w tym przede wszystkim suszą, obniżeniem zwierciadła wody lub innymi zdarzeniami, za które ani Zakład ani osoby trzecie nie ponoszą odpowiedzialności. Jak wynika z treści § 4 ust. 2 umowy, w razie wystąpienia przyczyn wymienionych w ust. 1 Zakład niezwłocznie powiadomi Usługobiorcę w sposób zwyczajowo przyjęty o czasie trwania przerwy w dopływie wody lub odbiorze ścieków. W takich wypadkach zawsze wskazywany jest odbiorcom punkt zastępczy poboru wody w dogodnym dla odbiorców miejscu. Biorąc pod uwagę fakt, że za zużycie wody pobranej z zastępczego punktu poboru wody nie są obierane opłaty, trudno uznać, że wskazany w umowie zapis prowadzi do osiągnięcia przez Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Chojnicach nieuzasadnionych korzyści. Nieuzasadniony jest także zarzut, że zapisy powyższe mają charakter uciążliwy. Zważywszy, że działalność Gminnego Zakładu Gospo- darki Komunalnej Sp. z o.o. w Chojnicach jak każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługi doprowadzania wody i odprowadzania ścieków, jest uzależniona nie tylko od działań ludzkich, ale również od nieprzewidzianych sił przyrody, za których oddziaływanie Spółka nie może ponosić odpowiedzialności, a których występowanie, wywołujące przerwy w do- stawie wody czy pracy urządzeń wodnych i kanalizacyjnych, stara się wszelkimi sposobami uczynić jak najmniej uciążliwym dla odbiorców swych usług, chociażby poprzez wskazanie zastępczych punktów poboru wody, wprowadzenie do umów powołanych zapisów jest obiektywnie uzasadnione i nie nosi cech praktyk ograniczających konkurencję. Wyjaśnienia wymaga również, ze treść zakwestionowanego pod względem prawnym postanowienia stanowi doprecyzowanie zapisów wynikających z „Regulaminu dostarczania wody i odpro- wadzania ścieków przez Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Chojnicach” uchwalonego uchwała Nr XXVII/428/09 Rady Gminy w Chojnicach z dnia 29 lipca 2009 r.(…) i stanowiącego integralna część umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków. (…) Odnosząc się do zarzutu dotyczącego narzucania przez GZGK odbiorcom usług uciąż- liwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umów, poprzez stosowanie w umowach postanowienia, zgodnie z którym: (…) W przypadku zaboru wodomierza za- winionego przez Usługobiorcę lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy ilość pobranej wody nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza , Spółka wskazała, że: Konsekwencją nie wykonania przez Usługodawcę obowiązku zgło- szenia zaboru wodomierza, jest rozliczenie ilości pobranej wody w sposób wskazany w § 9 ust. 7 zdanie 2, tj. odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem ostatniego odczytu wodomierza, jednak jedynie w sy- tuacji gdy zabór był zawiniony przez Usługobiorcę lub w przypadku wykazania, że uszko- dzenie wodomierza nastąpiło z winy Usługobiorcy. Sankcja tego rodzaju stosowana jest jedynie w przypadkach określonych w § 9 ust. 7 zdanie 2 i po przeprowadzeniu postępo- wania, w którym ustalona zostanie przez odpowiedni organ okoliczność zawinionego przez 5 Usługodawcę zaboru wodomierza lub zawinionego uszkodzenia wodomierza, a więc na podstawie orzeczenia sądu. Biorąc pod uwagę fakt, że konieczną przesłanką do zastoso- wania wskazanej sankcji jest wina Usługobiorcy oraz że zawiniony zabór wodomierza lub jego zawinione uszkodzenie zazwyczaj następuje w celu nielegalnego poboru wody, w trudnych do określenia ilościach, przyjęcie do rozliczenia ilości pobranej wody według ilo- ści, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, nie może być uznana za uciążliwe lub przynoszące Zakła- dowi nieuzasadnione korzyści. Odnosząc się do kolejnego zarzutu postawionego GZGK, Spółka argumentowała, że: (…) właściwie interpretuje pojęcia przyłącza wodociągowego w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków.(…) z treści art.2 pkt 6 powołanej ustawy nie wynika, że przyłączem wodociągowym jest tylko ta część przewodu łączącego sieć wodociągową z zewnętrzną instalacją wodociągową w nierucho- mości odbiorcy usług, która usytuowana jest na nieruchomości odbiorcy, a zatem że dal- sza część przewodu nie stanowi przyłącza, a sieć wodociągową, której budowa należy do obowiązków przedsiębiorstwa wodno-kanalizacyjnego. Wskazać należy, że o ile budowa przyłącza wodociągowego nie wymaga pozwolenia na budowę, a jedynie zgłoszenia (art. 29 ust. 1 pkt 20 i art. 30 ust., 1 pkt 1a ustawy warunkiem dnia 7 lipca 1994 r. Prawo bu- dowlane), to warunkiem budowy sieci wodociągowej jest uzyskanie pozwolenia na budo- wę. W przypadku, gdyby odcinek przewodu poza nieruchomością, tj. od granicy nieruchomości do miejsca wykonywania włączenia, miał stanowić sieć, jego budowa, jako wymagająca pozwolenia na budowę, w sposób ewidentny spowodowałaby wydłużenie czasu oczekiwa- nia na przyłączenie nieruchomości do sieci wodociągowej. Zdaniem Spółki, dla oceny co jest przyłączem wodociągowym przywołać należy treść art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budow- lane, zgodnie z którym urządzeniami budowlanymi są urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Skoro celem wybudowania przyłącza jest doprowadzenie wody jedynie do nieruchomości potencjalnego odbiorcy usług, to w świetle definicji, nie ma podstaw do twierdzenia, że pojęcie to należy ograniczyć tylko i wyłącznie do części przewodu położo- nego w granicach nieruchomości. Biorąc pod uwagę, że z treści art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków nie można wypro- wadzić wniosku, aby przedsiębiorstwo wodno – kanalizacyjne miało obowiązek zapewnie- nia budowy sieci w taki sposób i w takim czasie, aby na każde żądanie inwestora lub wła- ściciela działki zapewnić budowę sieci do granicy nieruchomości, a zgodnie z treścią art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków re- alizację budowy przyłącza do sieci istniejącej zapewnia na własny koszt osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci, to należy uznać, że ustawodawca gdyby chciał ograniczyć pojęcie „przyłącza wodociągowego” do odcinka przewodu znajdującego się wy- łącznie w nieruchomości odbiorcy ograniczeniu dałby wyraz wprost w definicji przyłącza wodociągowego. Spółka poinformowała, że: − w latach 2007 – 2012 w żadnym przypadku nie zastosowała kwestionowanych zapisów umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, 6 − w latach 2009 – 2012 [...] odbiorców usług wybudowało przyłącza wodocią- gowe wraz z odcinkiem od włączenia do sieci głównej do granicy nieruchomo- ści, − szacowany koszt netto budowy 1 mb przewodu wodociągowego w latach 2009 – 2012 dla rurociągu o średnicy Ø 32 PE wynosił 50 zł netto, − szacunkowa długości odcinka sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia do sieci głównej wynosi średnio 3 m. P REZES U RZĘDU USTALIŁ , CO NASTĘPUJE Spółka GZGK jest zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym pod nr 0000263360. Prowadzi ona działalność polegającą na świadczeniu usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Gminy Wiejskiej Chojnice (k. 7 – 100). W ramach prowadzonej przez GZGK działalności, związanej ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i zbiorowym odprowadzaniem ścieków zawiera ona z odbiorcami ww. usług umo- wy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków zatytułowane Umowa Nr ….. o zaopa- trzenie w wodę i odprowadzanie ścieków oraz wydaje warunki włączenia do sieci wodocią- gowej i kanalizacyjnej sanitarnej (23 – 30). W umowach tych stosowane są postanowienia zakwestionowane przez Prezesa UOKiK we wszczętym postępowaniu antymonopolowym. W toku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego Spółka prezentowała stanowi- sko, że odcinek przewodu wodociągowego od granicy nieruchomości do miejsca włączenia do sieci głównej jest przyłączem wodociągowym (k. 78). Stanowisko to zostało podtrzy- mane również przez GZGK w toku przedmiotowego postępowania antymonopolowego (k. 93 – 94). Jak na to wskazują ustalenia faktyczne we wzorcu druku Warunki włączenia do sieci wo- dociągowej i kanalizacyjnej sanitarnej, jak i w warunkach wydawanych dla zainteresowa- nych osób GZGK umieściła postanowienia o następującej treści:
Jednocześnie informujemy, że odpowiedzialność eksploatacyjna zostaje usta- lona w miejscu włączenia do sieci wodociągowo – kanalizacyjnej.
Połączenie przyłączy wody i kanalizacji z czynną siecią gminną wykonuje wy- łącznie GZGK Sp. z o.o. w Chojnicach – odpłatnie (k. 29- 59). Załączony do akt wzorzec druku Warunki włączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej sanitarnej obowiązuje od stycznia 2007 r. Z wyjaśnień Spółki zawartych w piśmie z dnia 7 września 2011 r. (k. 5-6) wynika, że w 2010 r. odebrała ona łącznie [...] przyłączy wodociągowych i [...] kanalizacyjnych, z tego wybudowała na zlecenie użytkowników [...] przyłączy wodociągowych i [...] kanaliza- cyjnych. Łączna wysokość opłat pobranych z tego tytułu wyniosła [...] zł brutto, z tego [...] zł stanowią opłaty ze zleceń dotyczących budowy przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych, pozostała część to opłaty za usługę włączenia do sieci wodociągowej i odbiór przyłączy kanalizacyjnych w wysokości [...] zł. Analogicznie w 2011 r. odebrano łącznie [...] przyłączy wodociągowych i [...] kanalizacyj- nych, z tego Spółka wybudowała [...] przyłączy wodociągowych i [...] kanalizacyjnych. 7 Łączna wysokość opłat pobranych z tego tytułu wyniosła [...] zł brutto, z tego [...] zł sta- nowią opłaty z tytułu budowy przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych, pozostała część to opłaty za usługę włączenia do sieci wodociągowej i odbiór przyłączy kanalizacyjnych w wysokości [...] zł. W piśmie z dnia 27 lutego 2012 r. (k. 80 – 81) Spółka potwierdziła, że dokonuje wyłącz- nego podłączenia przyłączy do sieci wodociągowej od stycznia 2007 r. podnosząc przy tym argument, że takie działanie wynika z przywołanych w piśmie przepisów sanitarnych. Prze- słanką dla wprowadzenia wyłączności były m.in. doświadczenia budżetowego zakładu ko- munalnego (poprzedzającego działalność Spółki), z których wynika, że w przeszłości kilka- krotnie dochodziło do skażenia wody w sieci wodociągowej z winy pracowników firm ze- wnętrznych, wykonujących włączenie do sieci wodociągowej. Włączeń do sieci kanalizacyjnej dokonują wykonawcy budujący przyłącze. Włączenie takie podlega odbiorowi przez pracowników Spółki. Procedura przyłączania nieruchomości do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej została określona w Regulaminie dostarczania wody i odprowadzania ścieków, zwanym dalej Re- gulaminem , obowiązującym na obszarze Gminy Wiejskiej Chojnice. Zgodnie z postanowie- niami Regulaminu osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci składa wnio- sek o przyłączenie (Regulamin określa informacje, jakie powinien zawierać taki wniosek i załączniki, jakie wraz z wnioskiem osoba ubiegająca się o przyłączenie powinna dostar- czyć przedsiębiorstwu). Jeżeli są spełnione warunki techniczne umożliwiające podłączenie nieruchomości do sieci, GZGK w terminie określonym w Regulaminie, wydaje osobie ubie- gającej się o podłączenie nieruchomości dokument pod nazwą Warunki przyłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej . W sytuacji, gdy nie jest możliwe podłączenie nieru- chomości do sieci, Spółka informuje o tym zainteresowaną osobę, wskazując jednocześnie powody, które uniemożliwiły podłączenie. Regulamin obowiązujący na terenie Gminy Choj- nice w swojej treści przewiduje, iż: w przypadku określonym, w regulaminie Przedsiębior- stwo i osoba ubiegająca się o przyłączenie, przed wydaniem warunków przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej są zobowiązane do zawarcia umowy regulujące tryb i zasady odpłatnego przyjęcia przez Przedsiębiorstwo urządzeń wybudowanych przez przyszłego Odbiorcę ze środków własnych. W sytuacji, kiedy osoba ubiegająca się o przy- łączenie, współfinansuje budowę urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych, tryb i za- sady odpłatnego przejęcia przez Przedsiębiorstwo części inwestycji sfinansowanej przez tą osobę, reguluje umowa między Przedsiębiorstwem a tą osobą. Jak stanowi Regulamin, spełnienie warunku do przystąpienia do prac zmierzających do przyłączenia nieruchomości do sieci nie jest wymagane, jeżeli przyłączenia tego dokonuje Przedsiębiorstwo, które wydało warunki przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanaliza- cyjnej dla danej nieruchomości. Przedsiębiorstwo wykonuje tą usługę odpłatnie. Przed przystąpieniem do wykonanej usługi Przedsiębiorstwo sporządza na własny koszt i prze- kłada osobie ubiegającej się o podłączenie wstępny wykaz planowanych kosztów. Końco- we rozliczenie usługi następuje powykonawczo po zakończeniu prac na podstawie wysta- wionej przez Przedsiębiorstwo faktury. W sytuacji, gdy osoba ubiegająca się o przyłączenie współfinansuje budowę urządzeń wo- dociągowych lub kanalizacyjnych, tryb i zasady odpłatnego przejęcia przez Przedsiębior- stwo części inwestycji sfinansowanej przez tę osobę, reguluje umowa zawierana między Przedsiębiorstwem a tą osobą. Odpłatne przejęcie polegać może na przeniesieniu na Przedsiębiorstwo prawa własności urządzenia jak również na zawarciu umowy obligacyj- 8 nej, w szczególności umowy dzierżawy, a także prawnorzeczowej, w szczególności usta- nowienia użytkowania w sposób umożliwiający Przedsiębiorstwu korzystanie z urządzenia. Jak wynika z uregulowań zawartych w Regulaminach obowiązujących na obszarze, na któ- rym sieć wodociągowa i kanalizacyjna jest eksploatowana przez GZGK, Spółka ma prawo odmówić przyłączenia nowego odbiorcy do istniejącej sieci wodociągowej lub kanalizacyj- nej, jeżeli w wyniku przyłączenia warunki techniczne pogorszą się tak, że nie zostanie za- chowany minimalny poziom usług, a w szczególności, jeżeli zabraknie wymaganych zdol- ności produkcyjnych ujęć, stacji uzdatniania i oczyszczania ścieków oraz zdolności dostaw- czych istniejących układów dystrybucji wody i odprowadzania ścieków lub przyłączenie do sieci spowoduje obniżenie poziomu usług w taki stopniu, że nie będą spełnione wymaga- nia określające minimalny poziom usług, lub jeżeli Spółka nie posiada technicznych możli- wości świadczenia usług. P REZES U RZĘDU ZWAŻYŁ , CO NASTĘPUJE Dla uznania, że niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, w pierwszej kolejności należy ustalić, czy w jej okolicznościach doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego, co wynika z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a następnie wy- kazać, czy zostały spełnione przesłanki stosowania praktyki ograniczającej konkurencję zarzucanej GZGK, to jest przesłanki stosowania praktyki wskazanej w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 tej ustawy. 1. N ARUSZENIE INTERESU PUBLICZNOPRAWNEGO W świetle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a także podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsiębiorców narażonych na stosowanie praktyk ograniczających konkurencję i ochrona interesów konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów należy do sfery prawa publicznego, a instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań przedsiębiorców naruszony jest interes publicznoprawny. Pojęcie interesu publicznego w postępowaniu antymonopolowym nie jest pojęciem jednoli- tym i stałym. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Antymonopolowego (obecnie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) naruszenie interesu publicznego ma miejsce przede wszyst- kim wówczas, gdy skutkami działań sprzecznych z przepisami prawa konkurencji dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, względnie, gdy działania te wywołują na rynku nieko- rzystne zjawiska 1 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w odniesieniu do konku- rencji chroni interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjo- nowania rynku gospodarczego 2 . Czynnikiem niezbędnym dla prawidłowego funkcjonowania rynku jest możliwość powsta- nia i rozwoju konkurencji. Dobrem chronionym na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest więc konkurencja rozumiana jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagrożenie lub naruszenie mechanizmu konkurencji w takim ujęciu należy uznać działania, które dotykają sfery szerszego kręgu uczestników rynku, a więc dotyczą konkurencji rozumianej nie jako sytuację pojedynczego przedsiębiorcy, lecz zabu- 1 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 24.01.1991 r., sygn. XV Amr 8/90. 2 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23.10.2002 r., sygn. XVII Ama 133/01. 9 rzeń na rynku rozumianych jako negatywne zjawiska charakteryzujące jego funkcjonowa- nie. Tylko w warunkach konkurencji przedsiębiorcy i konsumenci mają gwarancję realizacji konstytucyjnej wolności gospodarczej i ochrony swoich praw. Jej istotą jest współzawod- nictwo niezależnych podmiotów w celu uzyskania przewagi pozwalającej na osiągnięcie maksymalnych korzyści ekonomicznych ze sprzedaży towarów i usług oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów na możliwie najkorzystniejszych warunkach. Działanie w warunkach konkurencji wymaga samodzielności w podejmowaniu decyzji. Dlatego wszelkie formy działań przedsiębiorcy, które są w stanie ograniczyć wolność uczestników rynku i sztucznie zmienić stosunki rynkowe prowadzą do zakazanego zniekształcenia kon- kurencji, a przez to godzą w interes publiczny. Stanowisko to podtrzymał Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 5 czerwca 2008 r., III SK 40/07 , w którym uznał, że każde działanie wymierzone w mechanizm konkurencji godzi w interes publiczny w rozumieniu art. 1 ustawy antymonopolowej. W uzasadnieniu orze- czenia podniesiono m.in.: Sąd Najwyższy podziela w pełni dotychczasową linię orzecznic- twa, zgodnie z którą naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce nie tylko wów- czas, gdy skutkami działań sprzecznych z przepisami obu ustaw dotknięty został „szerszy krąg uczestników rynku", ale także, gdy działania te wywołały na rynku inne niekorzystne zjawiska (zob. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 29 maja 2001 r., I CKN 1217/98, OSNC 2002 nr 1, poz. 13; z dnia 28 stycznia 2002 r., I CKN 112/99, OSNC 2002 nr 11, poz. 144 czy z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01, niepublikowany). Jak podkreślił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01 (niepublikowany), istnienie interesu publicznoprawnego należy oceniać przez pryzmat szerszego spojrzenia, uwzględ- niającego całość negatywnych skutków działań na określonym rynku. Użytego w tych orzeczeniach sformułowania: „dotknięcie skutkami działań" sprzecznych z ustawą antymo- nopolową, nie można jednak rozumieć w sposób wąski i mechaniczny jako tylko bezpo- średniego pokrzywdzenia kontrahenta lub konkurentów przedsiębiorcy dopuszczającego się praktyki ograniczającej konkurencję lub innych uczestników rynku […].. Trzeba tu oce- niać całość negatywnych skutków działań monopolisty na określonym rynku (rynek rele- wantny), kierując się ogólnymi celami prawa ochrony konkurencji (wyrok Sądu Najwyż- szego z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01 niepublikowany). Wymienione w art. 1 ust. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zostały określone jako równorzędne, co sprawia, że praktyki ograniczające konkurencję obejmują nie tylko te, które w nią godzą, ale również te, które – podejmowane przez przedsiębior- ców posiadających pozycję dominującą - naruszają interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczające konkurencję można wobec tego podzielić na praktyki antykonkurencyjne, wywierające bezpośredni wpływ na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploata- cyjne, których istotą jest uzyskanie korzyści kosztem innych uczestników rynku, w tym również nieprowadzących działalności gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyj- nych bezpośrednim celem lub skutkiem działań przedsiębiorców jest naruszenie przede wszystkim innych niż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsiębiorców posiadanej nad kontrahentami przewagi. W ocenie Prezesa UOKiK, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, naruszenie przez GZGK interesu publicznoprawnego należy uznać za bezsprzeczne. Objęte postawionymi zarzutami zachowanie przedsiębiorcy wymierzone jest, bowiem w szeroki krąg uczestni- ków rynku i ma charakter powszechny. Jest ono skierowane do członków pewnej zbioro- wości, tj. wszystkich odbiorców świadczonych przez Spółkę usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Kwestionowane działania mogą prowadzić 10 do bezprawnego wykorzystania posiadanej przez GZGK pozycji dominującej poprzez na- rzucanie jej rzeczywistym, jak i potencjalnym kontrahentom (zarówno przedsiębiorcom, jak i osobom fizycznym) niekorzystnych warunków umów, przynoszących nieuzasadnione ko- rzyści poprzez ustalanie w umowach o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków nie- korzystnych zasad świadczenia tych usług oraz poprzez traktowanie przez Spółkę odcinka przewodu wodociągowego od granicy nieruchomości do włączenie do sieci głównej jako przyłącza i obciążania odbiorców usług wodociągowych kosztami budowy tych odcinków sieci oraz kosztami ich włączenia do sieci głównej. W tym stanie rzeczy należy uznać, że w niniejszej sprawie zachowania Spółki GZGK na rynku naruszają interes publicznoprawny, co uzasadnia ich ocenę w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 2. S TRONA POSTĘPOWANIA Postępowanie antymonopolowe toczy się z udziałem osób mających przymiot strony. Zgodnie z art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stroną postępo- wania jest każdy, wobec kogo zostało wszczęte postępowanie w sprawie praktyk ograniczających konkurencję. Stroną postępowania dotyczącego, jak w niniejszej sprawie, zarzutu naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 ww. ustawy, mogą być przedsiębiorcy posiadający na rynku właściwym pozycję dominującą. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsiębiorcę rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447) wynika, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, która we własnym imieniu wykonuje działalność gospodarczą. W przedmiotowej sprawie, Spółka GZGK będąca stroną postępowania, bez wątpienia po- siada status przedsiębiorcy, gdyż jest spółką prawa handlowego, prowadzącą działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądo- wego. Jest więc to podmiot wyodrębniony organizacyjnie i majątkowo, prowadzący we własnym imieniu działalność gospodarczą. Zachowania Spółki podlegają, zatem kontroli dokonywanej na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 3. R YNEK WŁAŚCIWY W SPRAWIE Aby udowodnić stosowanie przez przedsiębiorcę praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zdefiniować należy rynek właściwy w sprawie oraz ustalić pozycję rynkową przedsiębiorcy, któremu postawio- no zarzut jej stosowania. Zgodnie z art. 4 pkt 7 ilekroć w ustawie jest mowa o towarach – rozumie się przez to rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa mająt- kowe, usługi, a także roboty budowlane. Artykuł 4 pkt 9 ustawy rynek właściwy definiuje jako rynek towarów, które ze względu na swe przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na ob- szarze, na którym ze względu na rodzaj oraz właściwości, istnienie barier dostępu do ryn- ku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczają dwa elementy: 1) towar (rynek pro- duktowy) i 2) terytorium (rynek geograficzny). 11 Zbiorowe zapatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków należy odróżnić od indy- widualnie świadczonych usług w tym zakresie na rzecz odbiorcy usługi. Prawodawca w ustawie z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odpro- wadzaniu ścieków (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 z późn. zm.), zwanej dalej: ustawą o zbiorowym zaopatrzeniu, sformułował pojęcie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków do oznaczenia tej sfery działań, która odnosi się do aspektów publicznoprawnych, a więc do tych, gdzie określone zadania i obowiązki mają taki właśnie charakter. Usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków nie są za- stępowalne przez inne usługi, a ich odbiorcy nie mają możliwości skorzystania z innego, alternatywnego źródła pozyskania tych usług, dla których nie istnieją substytuty. Definiując rynek właściwy w aspekcie produktowym należało uwzględnić okoliczność, że GZGK prowadzi działalność na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego od- prowadzania ścieków, które to towary (tu: usługi) wyznaczają przedmiot rynku. Z kolei analizując rynek w aspekcie geograficznym należało przyjąć, że uwagi na technologię do- starczania wody i odprowadzania ścieków (za pomocą sieci wodociągowej i kanalizacyj- nej), rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków wyzna- czany jest przez zasięgi sieci wodociągowej i kanalizacyjnej eksploatowanych przez Spółkę na obszarze Gminy Wiejskiej Chojnice. Reasumując, w przedmiotowej sprawie rynkiem właściwym, na którym przedsiębiorca prowadzi działalność, na którym mogło dojść do naruszenia reguł konkurencji, jest rynek usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i rynek zbiorowego odprowadzania ścieków wyko- nywanych z wykorzystaniem sieci wodociągowej i kanalizacyjnej eksploatowanej przez Spółkę na terenie Gminy Wiejskiej Chojnice. 4. P OZYCJA RYNKOWA GZGK Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na rynku właściwym. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje rynek właściwy jako rynek towarów, które ze wzglę- du na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich na- bywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich ro- dzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji (art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Natomiast zgodnie z art. 4 pkt 10 tej ustawy przez pozycję dominującą – rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobiega- nie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; do- mniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku wła- ściwym przekracza 40 %. Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy, określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego i geograficznego, a następnie określa się na tak oznaczonym ryn- ku pozycję danego przedsiębiorcy. Na terenie Gminy Wiejskiej Chojnice na odcinkach sieci pozostającej w eksploatacji GZGK brak jest alternatywnego systemu sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, za pośrednictwem którego można byłoby świadczyć usługi zbiorowych dostaw wody i zbiorowego odprowa- dzania ścieków. Fakt, iż budowa alternatywnej sieci na ww. obszarze nie byłaby ekono- micznie opłacalna, a Spółka nie ma obowiązku udostępniania infrastruktury wodociągowo 12 - kanalizacyjnej podmiotom trzecim, sprawia, że rynek posiada wszelkie cechy rynku mo- nopolistycznego. Ponadto należy zaznaczyć, że usługa zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków nie posiada substytutów. Aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiada- nych musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych 3 . Na określonym wyżej terytoriom brak jest innych instalacji, za pośrednic- twem których możliwe byłoby wykonywanie usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbio- rowego odprowadzania ścieków, a odbiorcy tych usług nie mają realnych możliwości za- spokojenia swoich potrzeb w tym zakresie, jak tylko korzystanie z sieci wodociągowo- kanalizacyjnej eksploatowanej przez GZGK. Wskazane powyżej uwarunkowania stanowią, niejako samoistnie, o posiadaniu przez GZGK siły i przewagi ekonomicznej, przy użyciu której Spółka może zapobiegać nie tylko efektywnej konkurencji, ale i działać w dużym stopniu niezależnie od swych kontrahentów, a w szczególności eksploatować swoją pozycję rynkową ich kosztem. Mając na uwadze powyższe okoliczności należy stwierdzić, że posiada ona pozycję domi- nującą na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym swoim zasięgiem Gminę Wiejską Chojnice na obsza- rze której Spółka wykonuje ww. usługi. 5. S TOSOWANIE PRAKTYK OGRANICZAJĄCYCH KONKURENCJĘ Na mocy art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nad- używanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębior- ców. Należy podkreślić, że samo posiadanie pozycji dominującej nie jest zakazane, ale za- bronione jest jej nadużywanie 4 . Przedsiębiorca zajmujący na rynku pozycję dominującą podlega ograniczeniom wynikającym z ww. ustawy, gdy bezprawnie jej nadużywa. W art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zamieszczono otwarty katalog za- chowań przedsiębiorców, które mogą zostać uznane za nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym. Jedną z możliwych form tego nadużycia jest wskazane w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy narzucanie przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą uciążli- wych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. 5.1. N ARZUCANIE UCIĄŻLIWYCH WARUNKÓW UMÓW I CZERPANIE NIEUZASADNIONYCH KORZYŚCI Aby uznać praktykę z art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów za ograniczającą konkurencję, przedsiębiorca musi spełnić przesłanki w postaci: 1) narzucania warunków umów kontrahentowi, 2) uciążliwego charakteru tych warunków umów, 3) osiągania nieuzasadnionych korzyści przez przedsiębiorcę. A D 5.1.1) Narzucanie warunków umów kontrahentowi ma miejsca wówczas, gdy dominant, wyko- rzystując przewagę kontraktową wobec kontrahenta, wynikającą z braku alternatyw na rynku, wymusza na nim określone zachowania. Bez znaczenia w takim przypadku jest, że 3 Zobacz: wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000r., XVII Ama 44/00. 4 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 22 lutego 2008 r. (sygn. akt VI ACa 985/07). 13 w sferze cywilnoprawnej dochodzi do złożenia zgodnego oświadczenia woli stron, gdyż dla bytu praktyki nie jest konieczne zawarcie umowy. 5 Istotą zaistnienia przesłanki wskazują- cej na narzucania warunków umów jest postawienie przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą kontrahenta w sytuacji przymusowej. Przymusowość owej sytuacji polega z kolei na tym, że kontrahent dominanta staje przed wyborem między zawarciem umowy na – uciążliwych dla siebie – warunkach dominanta, a jej niezawieraniem i wynikającym stąd brakiem możliwości zaspokajania potrzeb własnych lub swoich klientów . 6 Posiadanie przez przedsiębiorcę na rynku właściwym pozycji dominującej nie przesądza jeszcze, że dane zachowanie przedsiębiorcy można uznać za praktykę ograniczającą kon- kurencję. Istotną przesłanką ocenianej praktyki jest nadużywanie przez przedsiębiorcę posiadanej pozycji rynkowej, co może się objawiać między innymi poprzez narzucanie wa- runków zawieranych umów, które przynoszą mu nieuzasadnione korzyści. Do narzucania warunków umów dochodzi wówczas, gdy przedsiębiorca wykorzystując swoją przewagę ekonomiczną w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobodę kształtowania treści umów ze strony kontrahentów działających pod przymusem. Dzięki posiadanej sile rynkowej dominant może nie liczyć się z wolą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni są zaakceptować ustalone przez niego warunki umowne, nawet jeśli nie gwarantują one ekwiwalentności świadczeń. Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie miałyby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istniała konku- rencja i możliwość wyboru oferty spośród ofert konkurujących ze sobą podmiotów gospodar- czych. Istotne jest również, że przy zawieraniu wskazanych umów przedsiębiorca posługu- je się opracowanymi przez siebie wzorcami umów i ustalonymi samodzielnie warunkami ich wykonywania. A D 5.1.2) Za uciążliwy warunek umowy należy uznać każdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju 7 , który nie byłyby możliwy do wynegocjowania w warunkach istnienia konkurencji 8 . Ustalenia do- tyczące uciążliwości narzucanych przez przedsiębiorcę posiadającego na rynku pozycję dominującą powinny być dokonane według kryteriów obiektywnych 9 . Przeprowadzając wspomniane czynności należy w szczególności rozważyć, czy w hipotetycznej sytuacji ist- nienia wolnej konkurencji i tym samym swobody kształtowania przez obie strony treści umowy, podmiot narzucający takie warunki byłby je w stanie wynegocjować 10 . 5 E. Modzelewska-Wąchal. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Twigger. Warszawa 2002, strona 117-118; a także Sąd Antymonopolowy w wyroku z 22.10.2001 r. sygn. akt XVII Ama 122/00). 6 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wydawnic- two C. H. BECK, Warszawa 2009, s. 691. 7 Np. wyrok Sądu Antymonopolowego z 20.06.2001 r. , XVII Ama 90/00 i wyrok tegoż sądu z 15.11.2001 r. XVII Ama 78/99. 8 Wyrok Sądu Antymonopolowego XVII Ama 72/00. 9 Stanisław Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz; Wydawnictwo C.H. Beck 1996 r. s.135 ) 10 Stanisław Gronowski, Polskie Prawo Antymonopolowe, zarys wykładu, Wydawnictwo Zrzeszenia Prawni- ków Polskich, Warszawa 1998, s. 146-147). 14 Przyjęcie przez stronę warunku niosącego ze sobą ciężar większy niż zwykle wynika z jej słabszej pozycji rynkowej, a co za tym idzie, słabszej siły przetargowej wobec podmiotu posiadającego pozycję dominującą. Okolicznością świadczącą o uciążliwości warunku jest akceptacja przez stronę warunku dla niej mniej korzystnego, niż to jest zwyczajowo przy- jęte w podobnych umowach przy jednolitych okolicznościach towarzyszących zawarciu umów. Uciążliwym warunkiem w znaczeniu obiektywnym będą w szczególności warunki przewidujące świadczenia o charakterze nieekwiwalentnym, których w hipotetycznych wa- runkach istnienia konkurencji przedsiębiorca nie byłby w stanie wynegocjować. Należy podkreślić, iż sama możliwość wystąpienia skutków praktyki ograniczającej konku- rencję nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 usta- wy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki nie jest bowiem konieczne wystąpienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, że zaistniało zagrożenie wystąpienia takiego skutku. Praktyką ograniczającą konkurencję jest już bowiem sama próba osiągnięcia przez przed- siębiorcę zajmującego pozycję dominującą na rynku określonego skutku 11 . Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie również w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczającej konkurencję istotne jest, aby skut- ki praktyki ograniczającej konkurencję mogły wystąpić na rynku 12 . W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) Sąd orzekł, iż nie jest konieczne udowodnienie fak- tycznego stosowania przez przedsiębiorcę praktyki monopolistycznej, ani też osiągnięcia z tego tytułu nieuzasadnionych korzyści. Z treści art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkuren- cji i konsumentów wynika, że jej reżimowi podlegają nie tylko praktyki ograniczające kon- kurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na terenie Polski, ale również praktyki, które choćby tylko hipotetycznie, mogą wywoływać takie skutki. Podobne stano- wisko wyraził wcześniej Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. (sygn. akt I CKN 114/97) wskazał, że istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza się do tego, czy przedsiębiorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzyści z całości prowadzonej działalności gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzyści. Prezes Urzędu ma zatem obowiązek oceniać zachowania przedsiębiorcy od strony skutków, jakie zachowania te mogą nawet hipotetycznie wywołać na rynku. A D 5.1.3) Osiągane przez dominującego przedsiębiorcę nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciążliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. W relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń uczestników umowy nieuzasadnione korzyści określają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści osiągane są kosztem kontrahenta w wyniku narzucenia mu przez dominanta uciążliwych warunków umów. Narzucenie uciążliwego warunku umowy może zostać uzna- ne za praktykę ograniczającą konkurencję w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tylko wówczas, gdy warunek ten będzie przynosił dominantowi korzyść, która dodatkowo będzie nieuzasadniona. 13 Pojęcie korzyści należy 11 E. Modzelewska-Wąchal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów . Komentarz, Wyd. Twigger, War- szawa 2002, s. 97. 12 por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99. 13 wyrok Sądu Antymonopolowego XVII Ama 91/00. 15 interpretować szeroko, jako ogół interesów oraz pozytywnych następstw mieszczących się w kategorii związku przyczynowego i gospodarczego 14 . W orzecznictwie przyjmuje się, że do naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsiębiorcę nie jest konieczne faktyczne uzyskanie nieuzasadnionych korzyści. Za wy- starczającą uznano samą możliwość uzyskania nieuzasadnionych korzyści w przyszłości 15 . Nieuzasadnione korzyści mogą pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciąż- liwe warunki umów już w chwili zawarcia umowy lub też w okresie późniejszym, gdy zaist- nieją okoliczności przewidziane w umowie, pozwalające na wykorzystanie uciążliwego po- stanowienia. Należy podkreślić, iż sama możliwość wystąpienia skutków naruszenia zasad konkurencji - w tym przypadku faktyczne osiąganie przez Gminny Zakład Gospodarki Ko- munalnej nieuzasadnionych korzyści z tytułu realizacji uciążliwych warunków umownych - stanowi wystarczającą przesłankę dla stwierdzenia stosowania praktyki ograniczającej konkurencje, o której mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki nie jest, bowiem konieczne wystąpienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, że zaistniało zagrożenie wystąpienia takiego skutku. Praktyką ograniczającą konkurencję jest już, bowiem sama próba osiągnięcia przez przedsiębiorcę zajmującego pozycję dominującą na rynku określonego skutku 16 . Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie również w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie, z którym dla zaistnienia praktyki ograniczającej konkurencję istotne jest, aby skutki praktyki ograniczającej konkurencję mogły wystąpić na rynku (por. wyrok Sądu An- tymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzekł, iż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsiębiorcę praktyki monopolistycznej, ani też osiągnięcia z tego tytułu nieuzasadnionych korzyści. Z treści art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, że jej reżimowi podlegają nie tylko praktyki ograniczające konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na terenie Polski, ale również praktyki, które choćby tylko hipotetycznie, mogą wywoływać takie skutki. Podobne stanowisko wyraził wcześniej Sąd Najwyższy, któ- ry w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. (sygn. akt I CKN 114/97) wskazał, że istota rozpo- znawanej sprawy nie sprowadza się do tego, czy przedsiębiorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzyści z całości prowadzonej działalności gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzyści. Prezes Urzędu ma zatem obowiązek oceniać zachowania przedsiębiorcy od strony skutków, jakie zachowania te mogą nawet hipotetycznie wywołać na rynku. 5.2. U DOWODNIENIE STOSOWANIA PRZEZ GZGK ZARZUCANYCH PRAKTYK OGRANICZAJĄCYCH KONKUREN- CJĘ 14 wyrok SN I CKN 702/97 - Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, praca zbiorowa pod red. Tade- usza Skocznego, Wydawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009, s. 697. 15 wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie VI ACa 196/06; wyrok Sądu Antymonopolowego XVII Ama 1/00; wyrok Sądu Antymonopolowego XVII Ama 91/00. 16 por. E. Modzelewska-Wąchal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97. 16 W prowadzonym postępowaniu postawiono GZGK zarzuty stosowania praktyk ograniczają- cych konkurencję polegających na nadużywaniu pozycji dominującej na: A. lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i lokalnym rynku zbiorowego od- prowadzania ścieków poprzez narzucanie odbiorcom usług uciążliwych i przynoszą- cych nieuzasadnione korzyści warunków umów, poprzez stosowanie w umowach zatytułowanych Umowa Nr ……o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, postanowień, zgodnie z którymi: a) Zakład nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odbiorze ścieków spowodowane: a) brakiem wody na ujęciu, (…) f) przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodnych i kanalizacyjnych (…), b) (…) W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Usługobiorcę lub wyka- zania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy ilość pobranej wody nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. , B. lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę poprzez narzucanie odbiorcom usług uciążliwych i przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści warunków podłą- czenia do sieci wodociągowej, w świetle których odbiorcy są zobowiązani do wyko- nania na własny koszt części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związa- nych z budową przyłączy, o których mowa w art. 2 pkt 6 ustawy o zbiorowym za- opatrzeniu, tj. budowy części sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miej- sca wykonania włączenia. A D 5.2.A Stosowanie wzorców umownych przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi są umowy regulujące zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbioro- wego odprowadzania ścieków wymaga jedynie aprobaty przez kontrahentów – odbiorców usług - ich warunków, jednostronnie ustalanych przez profesjonalistę. Swoboda odbiorców ww. usług jest wobec tego ograniczona jedynie do podpisania lub nie podpisania przedło- żonej im umowy. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów. W przypadku umów zawie- ranych w trybie adhezyjnym, dla uznania, że następuje narzucanie ich warunków wystar- czające jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju. Sytuacja taka ma miejsce w niniejszej sprawie, GZGK przy zawieraniu umów określających zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków stosuje wzorzec umowy zatytułowany: Umowa Nr … o zaopatrzeniu w wodę i odprowadzaniu ście- ków . Odbiorca ww. usług podpisujący ww. umowę z góry aprobuje jej warunki, arbitralnie ustalone przez GZGK, nie mając możliwości negocjowania postanowień umowy. Tym sa- mym warunki te są narzucane przez GZGK. We wzorcu umownym zatytułowanym Umowa Nr…o zapatrzeniu w wodę i odprowadzanie ścieków, określającym zasady świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbio- rowego odprowadzania ścieków przez GZGK, umieszczono postanowienia określające od- powiedzialność dostawcy ww. usług za ich niewykonanie lub nienależyte wykonanie, a tak- że sposób naliczania należności za pobraną przez odbiorcę wodę, w przypadku zaboru wo- domierza zawinionego przez usługobiorcę lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza na- 17 stąpiło z jego winy. Oceniając uciążliwość dla kontrahentów postanowień umownych, zgodnie z którymi GZGK nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowa- nej brakiem wody na ujęciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągo- wych i kanalizacyjnych, należy mieć na względzie fakt, że do umów na podstawie, których odbywa się dostawa wody i odprowadzanie ścieków zastosowanie znajdują nie tylko prze- pisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, ale także przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), zwanej dalej: k.c. Punktem wyjścia przy dookreślaniu odpowiedzialności winny być przepisy zawarte w art. 471 i nast. k.c., regulujące odpowiedzialność odszkodowawczą za szkodę spowodowaną niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Zgodnie z nimi, dłużnik zo- bowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wyko- nania zobowiązania chyba, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z reżimem odpowiedzialności kontraktowej, przedsiębiorstwo wodociągowo - ka- nalizacyjne jest zatem obowiązane naprawić szkodę wynikłą z niewykonania lub nienależy- tego wykonania tego zobowiązania, a więc powstałą na skutek przerw w świadczeniu usług, jeżeli jest to następstwem okoliczności, za które przedsiębiorstwo odpowiada, in- nymi słowy takich, które przedsiębiorstwo obciążają. Zakres takich okoliczności obejmuje przede wszystkim działania i zaniechania przedsiębiorstwa, umyślne lub będące skutkiem niedołożenia należytej staranności. Zakres przypadków, w których przedsiębiorca może w treści zawieranych umów uchylić się od odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu nie- wykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania określa cytowany już art. 471 k.c. Zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przedsiębiorstwo wodo- ciągowo-kanalizacyjne ma obowiązek zapewnić zdolność posiadanych urządzeń wodocią- gowych i urządzeń kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilości i pod odpowiednim ciśnieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ścieków w sposób ciągły i niezawodny, a także zapewnić należytą jakość dostarczanej wody i odprowadzanych ście- ków. Jak podkreśla się w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. np. wyrok Wojewódzkie- go Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 15 marca 2007 r., sygn. akt II SA/Wr 745/06), wobec kategorycznego brzmienia tego przepisu przedsiębiorstwo ma obowiązek zapewnienia zdolności będących w jego posiadaniu urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych, niezależnie od tego z czyjej winy powstało ich uszkodzenie. W przypadku awarii tych urządzeń - nawet z winy odbiorcy - odpowiedzialność nie może więc być prze- niesiona na odbiorcę usług. W wyroku z dnia 29 czerwca 2005 r., sygn. akt III CK 655/04 Sąd Najwyższy podniósł, że z przepisów art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 3 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu nie można wywodzić roszczenia jako skutku zobowiązania (art. 353 § 1 k.c.) ani odpowiedzialności za szkodę w ramach art. 471 k.c. Obowiązek utrzymywania w należytym stanie urządzeń naziemnych oraz podziemnych ma charakter ogólny niewymagający powstania wpierw zobowiązania, a roszczenia o wyrzą- dzenie szkody spowodowanej brakiem dbałości o stan tych urządzeń przysługują nie w relacji obligacyjnej między wierzycielem a dłużnikiem lecz w relacji między sprawcą szkody a poszkodowanym. 18 Podobny pogląd reprezentowany jest w literaturze przedmiotu, gdzie wskazuje się, że art. 5 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu zawiera regulacje o charakterze publicznopraw- nym, niezależne od treści umowy, co oznacza, że przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne, ani nie może od obowiązków określonych w tym przepisie odstąpić, ani nie może ich zmienić, ani też skutecznie uwolnić się od odpowiedzialności za ich niewykona- nie, bądź wykonanie nienależyte. Wyjątkiem są sytuacje, w których niemożność zapewnie- nia pełnej zdolności posiadanych urządzeń jest wynikiem zdarzeń niezawinionych i nieza- leżnych od przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Zapewnienie ciągłości i nieza- wodności świadczenia usług, a także wymóg dostarczania wody należytej jakości i odpo- wiednim ciśnieniu mają bowiem charakter normatywny i bezwzględnie obowiązujący, tak że strony umowy nie mogą inaczej ułożyć swoich stosunków. Obowiązek ten może, ale w określonych tylko sytuacjach, zostać niewykonany z powodu siły wyższej lub powodów przewidzianych w umowie, z tym że katalog tych przyczyn powinien być zamknięty i ogra- niczony 17 . Tymczasem, brzmienie kwestionowanych postanowień umów regulujących zasady zbioro- wego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków stwarza GZGK możliwość uniknięcia odpowiedzialności odszkodowawczej względem kontrahentów w każdym z ww. przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, bez względu na przyczyny wystąpienia powyższych zakłóceń. Tak więc, niezależnie od tego, czy wymienio- ne w zakwestionowanym postanowieniu okoliczności będą zawinione przez Spółkę, czy też będą następstwem okoliczności, za które nie będzie ona ponosiła odpowiedzialności, może ona zwolnić się z odpowiedzialności odszkodowawczej wobec kontrahentów z tytułu szkód spowodowanych ograniczeniami w dostawie wody i odprowadzaniu ścieków. Takie rozwią- zanie kwestii odpowiedzialności dostawcy usług za niewykonanie lub nienależyte wykona- nie umowy byłoby, więc korzystniejsze od ogólnej zasady określonej przepisami kodeksu cywilnego. Oceniając natomiast uciążliwość dla kontrahentów postanowień umownych, zgodnie, z którymi w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Usługobiorcę lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy, ilość pobranej wody ustala się odpo- wiednio do ilości wody, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza zauważyć należy, że GZGK uregulowała zasady ustala- nia zryczałtowanej ilości wody - będącej podstawą rozliczenia w wypadku zaistnienia opi- sanych powyżej sytuacji - w sposób określający tę ilość na maksymalnym możliwym po- ziomie zużycia wody. Istotą tej uciążliwości jest możliwość pobierania rażąco wygórowanej zryczałtowanej na- leżności za pobraną wodę, która nie uwzględnia realnej wartości możliwej do wystąpienia szkody będącej efektem naruszenia warunków umowy przez odbiorcę. Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2008 r. (sygn. akt VI ACa 525/08), oceniając analogiczny do kwestionowanego w niniejszej decyzji sposób ustalania należności, wskazał, iż (…) zapis umowny, który jednoznacznie wiąże należność za dostarczoną wodę w przypadku uszko- dzenia urządzeń pomiarowych jedynie z techniczną przepustowością sieci, z całkowitym 17 por . Komentarz do ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym od- prowadzaniu ścieków pod redakcją B. Wierzbowskiego, Izba Gospodarcza Wodociągi Polskie, Bydgoszcz 2006, str. 62-93. 19 pominięciem choćby przybliżonej wielkości zużycia przez odbiorcę wody, musi zostać uzna- ny za próbę nadmiernego obciążenia kontrahenta świadczeniem finansowym na rzecz Spółki, stanowiącym ekwiwalent jej nieuprawnionych korzyści. W wyroku tym Sąd Apela- cyjny wyraził również pogląd, iż sposób ustalania należności za wodę w przypadkach uszkodzenia lub zaboru wodomierza przez odbiorcę nie powinien odbiegać od przewidzia- nych w tym zakresie regulacji prawnych, stanowiących wskazówki dla prawidłowego obli- czania należności za wodę. GZGK - ustalając w takich przypadkach ilość pobranej wody w okresie od ostatniego od- czytu wodomierza do czasu wykrycia lub usunięcia nieprawidłowości może wzorować się na rozwiązaniu przyjętym w rozporządzeniu Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozli- czeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886), zwanym dalej: rozporządzeniem taryfowym, zgodnie z którym podstawą do naliczenia należności za wodę w razie nieprawidłowości w działaniu wodomierza jest śred- niomiesięczne zużycie wody w okresie 3 miesięcy poprzedzających awarię bądź w analo- gicznym okresie roku ubiegłego, przy uwzględnieniu liczby miesięcy trwania niesprawno- ści. Należy również zauważyć, że ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu przewiduje określone sankcje względem odbiorców, którzy spełniają przesłanki zawarte w hipotezach kwestiono- wanych warunków umownych. Zgodnie z art. 8 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy, w razie stwierdzenia nielegalnego poboru wody, tj. między innymi przy celowo uszkodzonych wodomierzach, przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne ma prawo odciąć dostawę wody. Z kolei art. 28 ust. 2 pkt 1 tej ustawy stanowi, że ten, kto uszkadza wodomierz główny, zrywa lub uszkadza plomby umieszczone na wodomierzach, a także wpływa na zmianę, zatrzymanie lub utratę właściwości lub funkcji metrologicznych wodomierza głównego, podlega karze grzywny w wysokości do 5000 zł. Określone w umowie zachowania odbiorcy usług, które na jej podstawie skutkować mogą obciążeniem go kosztami usługi za dostarczenie wody, która mogła popłynąć pełnym prze- krojem rury przyłącza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, powinny być rozpa- trywane na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego, w oparciu o zasady odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez sprawcę z własnej winy bądź odpowiedzialności za szkodę z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Opisane w kwestiono- wanym postanowieniu działania odbiorcy usług mogą być kwalifikowane jako czyny bez- prawne stanowiące przesłankę do dochodzenia roszczeń z tytułu odpowiedzialności delik- towej bądź jako nienależyte wykonanie zobowiązania będące podstawą do dochodzenia przez dostawcę roszczeń z tytułu odpowiedzialności kontraktowej. Zastosowanie powinien znaleźć tutaj art. 415 k.c. zgodnie, z którym Kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę zobowiązany jest do jej naprawienia lub art. 471 k.c., który stanowi, że Dłużnik obowiąza- ny jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zo- bowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następ- stwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Z brzmienia powyż- szych przepisów w zestawieniu z art. 6 k.c. wynika, że ciężar dowodu co do wykazania przesłanek odpowiedzialności za wyrządzoną działaniem usługobiorcy szkodę, obciąża po- szkodowanego. Dostawca usług powinien, zatem wykazać, że poniósł szkodę, wykazać wysokość tej szkody oraz udowodnić istnienie związku przyczynowego pomiędzy szkodą a zawinionym działaniem usługobiorcy. Rozpatrywane postanowienie umowne zwalnia GZGK z tego obowiązku, co stawia ją w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahen- tów – odbiorców usług. 20 W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez usługobiorcę lub wykazania, że uszkodzenie nastąpiło z jego winy, GZGK może dochodzić od usługobiorców, na drodze roszczenia cywilnoprawnego, naprawienia poniesionej szkody, (jeżeli wykaże, że zaistniały łącznie przesłanki odpowiedzialności deliktowej bądź kontraktowej). Jej pokrycie może wiązać się m.in. z zapłatą za naprawę wodomierza lub zabudowanie nowego wodomierza i jego legalizację. W ramach realizacji roszczeń odszkodowawczych dostawca może także dochodzić uiszczenia przez odbiorcę zapłaty za wodę pobraną w okresie od ostatniego od- czytu wodomierza do czasu usunięcia powstałych z winy odbiorcy nieprawidłowości, przy czym musi wykazać, jaki był w tym okresie przynajmniej przybliżony pobór wody. Mając powyższe na uwadze, Prezes Urzędu uznał, iż analizowane warunki umów o zaopa- trzenie w wodę i odprowadzanie ścieków mają uciążliwy charakter. Kwestionowane przez Prezesa Urzędu warunki umów określające odpowiedzialność do- stawcy ww. usług za ich niewykonanie lub nienależyte wykonanie, należy uznać za zdecy- dowanie uciążliwe dla usługobiorców, gdyż wyłączają one możliwość dochodzenia od GZGK roszczeń odszkodowawczych, również w sytuacji, gdy szkoda nastąpiła wskutek okoliczności, za które ponosi ona odpowiedzialność. Spółka mogłaby więc zwolnić się z odpowiedzialności odszkodowawczej w przypadku, gdy przerwy w dostawie wody i odpro- wadzaniu ścieków byłoby następstwem braku wody w ujęciu lub przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych spowodowanymi np. zaniedba- niami usługodawcy w zabezpieczeniu urządzeń, czy zaleganiem usługodawcy za płatności z tytułu dostaw energii względem przedsiębiorstwa energetycznego. Sytuację, w której całe ryzyko niezrealizowania umowy o dostawę wody i odprowadzanie ścieków w związku z brakiem wody na ujęciu oraz przerwami w zasilaniu energetycznym eksploatowanych przez nią urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych obciąża odbiorców usług, należałoby uznać za niedopuszczalną. Możliwość uniknięcia przez GZGK odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wy- konanie umowy i wypłaty odbiorcom ewentualnego odszkodowania powodowałoby, więc możliwość osiągania przez nią nieuzasadnionych korzyści. Przy czym, w kontekście przyto- czonego wyżej orzecznictwa, bez znaczenia jest fakt, czy Spółka rzeczywiście osiągnęła korzyści wynikające z przedmiotowych postanowień umownych. Nieuzasadnione korzyści mogą, bowiem pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciążliwe warunki umów już w chwili zawarcia umowy, lub też w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okolicz- ności przewidziane w umowie pozwalające na wykorzystanie uciążliwego zapisu. Odnosząc się do postanowienia, z którego wynika, że dostawca usług jest uprawniony do przyjęcia założenia, że w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez usługobiorcę lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy, każdorazowo następuje nieprzerwany, całodobowy pobór wody, może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogace- nia dostawcy usług z tytułu naliczania zapłaty za pobraną wodę w ilości, jaka mogła po- płynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Stanowisko powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. (sygn. akt VI ACa 939/07), w którym wskazano, że analogiczny do zakwestionowanego w niniejszej decyzji sposób rozliczeń pozwala na pobieranie przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne rażąco wygórowanego zryczałtowanego od- szkodowania (kary umownej) 18 . Zastrzeżenie w treści umowy opisanego wyżej sposobu 18 Por. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 21 ustalania ilości pobranej wody świadczy o możliwości czerpania przez GZGK z tego tytułu nieuzasadnionych korzyści. A D 5.2.B Zgodnie z procedurą określoną w Regulaminach, poprzedzającą zawarcie przez GZGK z odbiorcami usług umowy o dostawę wody i odprowadzanie ścieków Spółka uprawniona i zobowiązana jest do : − określenia warunków technicznych wykonania przyłącza wodociągowego i/lub ka- nalizacyjnego, − wydania warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanali- zacyjnej, − przeprowadzenia odbioru technicznego wykonanego przyłącza wodociągowego i/lub kanalizacyjnego. Warunki podłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej oraz zakres robót, które osoby ubiegające się o podłączenie nieruchomości do sieci miejskiej powinny wykonać na swój koszt, Spółka określiła w opracowanym i stosowanego przez nią wzorcu Warunki włącze- nia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej sanitarnej. Warunki techniczne przyłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej nie są negocjowane osobami ubiegającymi się o ich wydanie. GZGK samodzielnie decyduje – zgodnie z postanowieniami Regulaminów - o wa- runkach przyłączenia do ww. sieci. GZGK prezentuje stanowisko, że odcinek przewodu wodociągowego od granicy nierucho- mości do miejsca włączenie do sieci głównej jest przyłączem wodociągowym (k. 78, 93 – 94). Tak więc, warunki ponoszenia przez osoby - zamierzające podłączyć się do sieci wodocią- gowej eksploatowanej przez Spółkę – kosztów budowy odcinków sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca wykonania włączenia do sieci wodociągowej określane są jednostronnie przez Spółkę. Nie ulega wątpliwości, iż zainteresowane osoby chcąc ko- rzystać z usług zbiorowego zaopatrzenie w wodę muszą zaakceptować proponowane przez GZGK warunki techniczne podłączenie nieruchomości do sieci, jak i wszelkie inne uregulo- wania mające również charakter zobowiązań cywilnoprawnych. W przypadku braku akcep- tacji przez te osoby finansowych i technicznych warunków przyłączenia nieruchomości do sieci, zostałyby one pozbawione możliwości korzystania z ww. usług, co skutkowałoby bra- kiem możliwości zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków. W opisanych wyżej relacjach łączących GZGK z odbiorcami świadczonych przez nią usług bez wątpienia może dojść do postawienia przez przedsiębiorcę dominującego drugiej stro- ny w sytuacji przymusowej. Ma to również związek z brakiem możliwości wyboru innego przedsiębiorcy wodociągowo-kanalizacyjnego 19 . W ocenie Prezesa UOKiK wskazane wyżej okoliczności udowadniają, że GZGK narzuca od- biorcom usług zbiorowego zaopatrzenia, zamierzającym podłączyć się do sieci wodociągo- wej eksploatowanej przez Spółkę, warunki umów, zobowiązując je do wykonania na wła- sny koszt części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przy- łączy, o których mowa w art. 2 pkt 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, tj. budowy części dnia 1 lipca 2009 r. (sygn. akt XVII AmA 36/08). 19 D. Miąsik [w:] T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji , Warszawa 2009 s. 691. 22 sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca wykonania włączenia do sieci wodociągowej. Zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, realizację budowy przyłączy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza głównego i urządzenia pomiarowego zapewnia na własny koszt osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci. Z kolei art. 2 pkt 6 tej ustawy definiuje przyłącze wodociągowe jako odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną instalacją wodociągową w nieruchomości od- biorcy usług wraz z zaworem za wodomierzem głównym. Art. 2 pkt 7 ustawy stanowi, że sieć to przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, któ- rymi dostarczana jest woda lub którymi odprowadzane są ścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Należy przy tym wskazać, iż definicje przyłączy muszą być zgodne z regulacjami prawa cywilnego – właściciel nieruchomości może posiadać przewody, które są trwale złączone z nieruchomością, jedynie w takiej czę- ści, w jakiej ta rzecz usytuowana została w granicach jego nieruchomości. Przyłączem (wodociągowym i kanalizacyjnym) jest więc przewód położony w obrębie nieruchomości, przewody poza nieruchomością należą do sieci. W celu przyłączenia nieruchomości do sieci wodociągowej, przyszły odbiorca usług zbio- rowego zaopatrzenia w wodę – uwzględniając przywołane wyżej uregulowania - zobowiązany jest do wykonania tylko takiego zakresu prac, które zlokalizowane są na obszarze jego nieruchomości. Wszelkie inne roboty budowlane, takie jak wykonanie wykopów przez drogę, wykonanie wykopów celem ułożenia rury wodociągowej przez drogę, wykonanie projektów powykonawczych, należą do zakresu prac, których koszt powinna ponosić Spółka. Koszty związane z wykonaniem tych prac zaliczane są bowiem do kosztów zbiorowego zaopatrzenia w wodę, stanowiących podstawę do określenia taryf. Gdyby przyłącza przebiegały poza granicą nieruchomości gruntowej odbiorcy nie posiadał- by on uprawnień do działania − w przypadku awarii przyłącza − na terenie cudzej nieru- chomości. Takie uprawnienia (zagwarantowane ustawowo) posiada przedsiębiorstwo wo- dociągowo-kanalizacyjne. Ponadto, zgodnie z art. 7 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, osoby reprezentujące przed- siębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, po okazaniu legitymacji służbowej i pisemnego upoważnienia, mają prawo wstępu na teren nieruchomości lub do obiektu budowlanego należących do osób, o których mowa w art. 6 ust. 2 i 4-7, w celu: 1) zainstalowania lub demontażu wodomierza głównego; 2) przeprowadzenia kontroli urządzenia pomiarowego, wodomierza głównego lub wodomierzy zainstalowanych przy punktach czerpalnych i dokonania odczytu ich wskazań oraz dokonania badań i pomiarów; 3) przeprowadzenia przeglądów i napraw urządzeń posiadanych przez to przedsię- biorstwo; 4) sprawdzenia ilości i jakości ścieków wprowadzanych do sieci; 5) odcięcia przyłącza wodociągowego lub przyłącza kanalizacyjnego lub założenia plomb na zamkniętych zaworach odcinających dostarczanie wody do lokalu; 6) usunięcia awarii przyłącza wodociągowego lub przyłącza kanalizacyjnego, jeżeli umowa, o której mowa w art. 6 ust. 1, tak stanowi. 23 Do opisanych wyżej sytuacji znajduje również zastosowanie art. 49 § 1 k.c. stanowiący, że urządzenia służące do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elek- trycznej oraz inne urządzenia podobne nie należą do części składowych nieruchomości, jeżeli wchodzą w skład przedsiębiorstwa. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że reprezentowane przez Spółkę stanowisko, zgodnie z którym ubiegający się o przyłączenie do sieci wodociągowej powinien wykony- wać na własny koszt odcinek przewodu od granicy nieruchomości gruntowej do miejsca włączenia do sieci wodociągowej, jako fragment przyłącza, nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że jeżeli koszty budowy odcinka sieci wodo- ciągowej od granicy nieruchomości do miejsca wykonania włączenia ponosi przyszły od- biorca, to taki warunek przyłączenia jego nieruchomości do sieci jest dla niego uciążliwy, gdyż jest mniej korzystny, niż określony w przepisach. Przyszły odbiorca ponosi bowiem samodzielnie, jednorazowo koszt, który winien stanowić podstawę ustalania niezbędnych przychodów i który w rzeczywistości powinien ponieść tylko w takiej części, jaka przypada na niego w związku z ilością pobranej wody. Przepisy § 7 ust. 5 rozporządzenia taryfowego, wskazują, iż uwzględnienie w niezbędnych przychodach i taryfowych cenach i stawkach opłat kosztów inwestycji, powinno być doko- nywane stopniowo i rozłożone w czasie. A zatem również z tego powodu koszt inwestycji nie będącej przyłączem byłby mniej uciążliwy. Oceniane relacje między GZGK i jej odbiorcami mają charakter stosunków umownych, czyli takich w których zakres praw i obowiązków jest z góry ograniczony. Nadmierne uprawnie- nia i korzyści jednej ze stron wiążą się zawsze z odpowiadającymi im uciążliwościami na- kładanymi na drugą. W niniejszym przypadku uciążliwości nakładane na podmioty przyłą- czane do sieci sprowadzają się do obowiązku ponoszenia przez nich nakładów (kosztów) na budowę części przewodów wodociągowych, których ww. podmioty nie powinny ponosić w świetle przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w zbiorowym wodę i odprowadza- niu ścieków. Mając powyższe na uwadze - w ocenie Prezesa Urzędu – założenie, zgodnie z którym ubiegający się o przyłączenie do sieci wodociągowej winien wykonywać na własny koszt odcinek przewodu od granicy nieruchomości gruntowej do miejsca włączenia do sieci na własny koszt, jako fragment przyłącza, nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących prze- pisach prawnych. W ocenie Prezesa UOKiK wskazane wyżej okoliczności dowodzą, że narzucane przez GZGK odbiorcom usług zbiorowego zaopatrzenia, zamierzającym podłączyć się do sieci wodocią- gowej eksploatowanej przez Spółkę, warunki umów, polegające na zobowiązaniu odbior- ców ww. usług do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących – co do za- kresu – prac związanych z budową przyłączy, o których mowa w art. 2 pkt 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, tj. budowy części sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca wykonania włączenia, są uciążliwe. W związku z realizowaniem budowy fragmentów sieci wodno-kanalizacyjnej - od granicy nieruchomości gruntowej do miejsca włączenia do sieci - ze środków finansowych podmio- tów przyłączanych, GZGK uzyskiwała korzyści majątkowe. Z akt sprawy wynika, że w latach 2009 – 2012 odbiorcy usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę w [...] wypadkach sfinansowali budowę odcinków sieci położonych pomiędzy granicą 24 nieruchomości a miejscem włączenia tych odcinków do sieci głównej. Narzucenie kontra- hentom obowiązku ponoszenia kosztów z tym związanych skutkuje uzyskiwaniem przez GZGK nieuzasadnionych korzyści. Jak bowiem przyznała sama Spółka, szacunkowy średni koszt netto budowy 1 mb przewodu wodociągowego w latach 2009 – 2012 dla rurociągu o średnicy Ø 32 PE wynosi 50 zł, natomiast długość odcinka przewodu wodociągowego od granicy nieruchomości do miejsca włączenie do sieci głównej wynosi średnio 3 m (k. 104). Na podstawie tak przyjętych założeń można oszacować, że uzyskane przez GZGK korzyści w latach 2009 – 2012 wyniosły ok. [...] zł. W ocenie Prezesa Urzędu podmiot ubiegający się o przyłączenie do sieci wodociągowej, nie powinien wykonywać na własny koszt przewodów wodociągowych od granicy nieru- chomości gruntowej do miejsca włączenia do sieci. Koszty te powinna ponieść GZGK. W tych kwestiach Prezes Urzędu zajął stanowisko we wcześniej wydanych decyzjach admini- stracyjnych dotyczących podobnego – jak w niniejszej sprawie - stanu faktycznego. 20 Wy- żej zaprezentowane stanowisko Prezesa Urzędu znalazło również w pełni potwierdzenie w cytowanym wcześniej orzecznictwie Sądu Najwyższego, a także w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 15 stycznia 2009 r. (sygn. akt XVII AmA 76/08). W uzasadnieniu Sąd stwierdził, że z przepisów art. 2 pkt 5 i 6 i art. 15 ust. 2 ustawy o zbio- rowym zaopatrzeniu wynika, (…) że takie rozwiązanie jest korzystne wyłącznie dla powoda a tym samym, że zachwiana została równowaga stron. Uciążliwość odbiorców usług pole- gała na obowiązku ponoszenia nakładów na budowę, których nie powinni byli oni ponosić. Sąd stanął na stanowisku, że powód narzuca uciążliwe warunki umów o przyłączenie do miejskiej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej przynoszących mu nieuzasadnione korzyści w związku ze zobowiązaniem odbiorców do wykonania na własny koszt części robót nie sta- nowiących prac związanych z budową przyłączy. Identyczne stanowisko odnośnie przyłą- czy wodociągowych i kanalizacyjnych zaprezentował SOKiK także w wyroku z dnia 29 czerwca 2009 r. sygn. akt XVII AmA 29/09. Prezes Urzędu, oceniając kwestionowane zachowania rynkowe GZGK w całej rozciągłości podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko, reprezentowane w ugruntowanym już w tej mierze orzecznictwie, że przyłączem jest przewód położony w obrębie nieruchomo- ści, natomiast przewody poza nieruchomością należą do sieci. W celu przyłączenia budyn- ku do sieci wodociągowej ubiegający się o to przyszły odbiorca usług zobowiązany jest do realizacji tylko takiego zakresu prac, które dotyczą obszaru jego nieruchomości i poniesie- nia z tego tytułu określonych kosztów. Wszelkie inne roboty budowlane, takie jak dokonanie wcinki do głównej rury wodociągowej zlokalizowanej po przeciwnej stronie ulicy, wykona- nie wykopów przez drogę, ułożenie przewodu wodociągowego i rury osłonowej, a także opłacenie nadzoru branżowego realizowanego przez przedsiębiorstwo i wykonanie projek- tów powykonawczych, należą do zakresu przedsiębiorstwa wodociągowo - kanalizacyjne- go. Koszty związane z wykonaniem tych prac zaliczane są bowiem do kosztów zbiorowego zaopatrzenia w wodę, stanowiących podstawę do określenia taryf 21 . Wskazane wyżej okoliczności dowodzą, że narzucane przez GZGK odbiorcom usług zbio- rowego zaopatrzenia, zamierzającym podłączyć się do sieci wodociągowej eksploatowanej przez Spółkę, warunki umów są nie tylko uciążliwe, ale również ― poprzez zobowiązanie 20 vide : Decyzja Nr RKR 47/2008, Decyzja Nr RKR 22/2009, Decyzja nr RKR 27/2009, Decyzja Nr RKR 44/2011. 21 za: decyzją Prezesa UOKiK RKR–37/2012 z dnia 27 sierpnia 2012 r., www.uokik.gov.pl. 25 odbiorców ww. usług do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących, co do zakresu, prac związanych z budową przyłączy, o których mowa w art. 2 pkt 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, tj. budowy części sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca wykonania włączenia ― przynoszą jej nieuzasadnione korzyści. Wobec spełnienia wszystkich przesłanek koniecznych do stwierdzenia praktyki ogranicza- jącej konkurencję określonej w art. 9 ust. 1 oraz ust. 2 pkt. 6 ustawy o ochronie kon- kurencji i konsumentów orzeczono jak w punkcie I ppkt 1 i 2 sentencji decyzji. 6.K ARA PIENIĘŻNA Zgodnie z treścią art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Pre- zes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zaka- zu określonego w art. 9 tejże ustawy. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesła- nek, od których uzależniana jest wysokość nakładanych na przedsiębiorców kar. Norma prawna wynikająca z art. 111 ww. ustawy stanowi jedynie, iż przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa między innymi w art. 106 należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie narusze- nie przepisów ustawy. Wskazać również należy, że kara pieniężna może być nałożona na przedsiębiorcę niezależ- nie od tego, czy dopuścił się naruszenia przepisów ustawy umyślnie, czy też nieumyślnie. Z powyższego wynika, że kara może być nałożona bez względu na okoliczność występo- wania po stronie przedsiębiorcy winy rozumianej jako świadomość bezprawności zacho- wania. Okoliczność ta jest jednak czynnikiem relewantnym przy miarkowaniu wysokości nakładanej kary pieniężnej 22 . Nałożona przez Prezesa Urzędu kara powinna ponadto pełnić funkcję represyjną (tj. stanowić dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), a także prewencyjną, dyscyplinującą (tj. zapobiegać podob- nym naruszeniom w przyszłości). W zależności od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala się funkcję prewencyjną lub represyjną za wiodącą. W punkcie I sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu stwierdził stosowanie przez GZGK praktyk ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co daje podstawy do nałożenia na Spółkę kary pieniężnej określonej w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów. Ustalając wymiar kar pieniężnych Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonych praktyk. W kontekście analizy wagi stwierdzonego naruszenia wzięto także pod uwagę okoliczność, iż naruszenia dopuścił się przedsiębiorca o bardzo silnej po- zycji rynkowej, działający w warunkach monopolu naturalnego. W związku z tym po stro- nie konsumentów brak jest możliwości wyboru alternatywnego dostawcy usług, co również wpływa na dotkliwość zakwestionowanych praktyk. Uwzględniono także specyfikę rynku, na jakim doszło do naruszenia konkurencji. Zważono, że usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, których dotyczą stwierdzone naruszenia, nale- 22 Konrad Kohutek w: „ Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz ”, Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., Warszawa 2008 r., str. 1027. 26 żą do usług użyteczności publicznej, które są świadczone w sposób powszechny i które są niezbędne do prawidłowego funkcjonowania wszystkich ich odbiorców. Stwierdzone naru- szenia dotyczą zatem towaru, który należy uznać za niezbędny z punktu widzenia odbior- cy, z którego nie mogą oni zrezygnować i którego nie mogą oni zastąpić towarem o czę- ściowej choćby substytucyjności. Jednocześnie wzięto także pod uwagę geograficzny za- sięg działania Spółki, który ogranicza terytorialny zasięg oddziaływania do wymiaru lokal- nego. Prezes Urzędu wziął pod uwagę także długotrwały okres stosowania stwierdzonych naruszeń, wynikający z ustalenia, że kwestionowany wzorzec stosowany były w obrocie od dnia 1 stycznia 2007 r. (k. 5). Podstawą obliczenia wysokości niniejszych kar jest przychód osiągnięty przez Spółkę w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Spółka w 2011 r. uzyskała przy- chód w wysokości [...] zł, wobec czego maksymalna kara pieniężna, jaka może zostać na- łożona na przedsiębiorcę w oparciu o ww. przepis wynosi [...] zł (k. 97). Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał oceny wa- gi stwierdzonych w niniejszej decyzji naruszeń. Ważąc stwierdzone naruszenia, Prezes Urzędu wziął pod uwagę przede wszystkim dwie przesłanki: (a) naturę naruszenia i (b) okoliczności związane ze specyfiką rynku oraz działalnością przedsiębiorcy. W kwestii natury naruszenia wyróżnia się: naruszenia bardzo poważne, do których należy zaliczyć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do eliminacji konkurencji na rynku, naruszenia poważne, do których należy zaliczyć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpoważniejszych naruszeń, poro- zumienia pionowe wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu, przypadki nad- używania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, wreszcie narusze- nia inne niż wyżej wymienione (tzw. naruszenia pozostałe), do których należą m.in. poro- zumienia wertykalne niedotyczące ceny lub możliwości odsprzedaży towaru, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej o mniejszej wadze. 6.1 U STALENIE WYSOKOŚCI KARY DLA PRAKTYK STWIERDZONYCH W PKT I PPKT 1 SENTENCJI NINIEJSZEJ DECYZJI Prezes UOKiK uznał, iż stwierdzone w pkt I ppkt 1 decyzji naruszenia nie wiążą się z do- tkliwą eksploatacją kontrahentów, a co za tym idzie zaliczyć je należy do tzw. naruszeń „pozostałych”. Biorąc pod uwagę naturę naruszenia, Prezes Urzędu ustalił kwotę wyjścio- wą kary na poziomie [...]% przychodu stanowiącego podstawę ustalania jej wysokości, tj.: 1.812 zł. W następnej kolejności rozważono czynniki dotyczące specyfiki rynku i działalności Przed- siębiorcy. Okolicznością dotyczącą specyfiki rozpatrywanego rynku, która równoważy jego monopolistyczny charakter jest fakt, że został on poddany daleko idącej regulacjom, za- pewniającym odbiorcom usług szereg gwarancji, których celem jest niedopuszczenie do naruszenia ich interesów przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Rozważając powyższe kwestie należy wziąć pod uwagę skutki praktyki, w postaci wystąpienia szkody po stronie kontrahentów lub konsumentów (słabszych uczestników przedmiotowego ryn- ku), dotkniętych praktykami Spółki. W ocenie Prezesa Urzędu stwierdzona w pkt I ppkt 1 niniejszej decyzji praktyka ma szcze- 27 gólny charakter – nie dotyczyła bowiem kwestii związanych z bieżącym wykonywaniem umowy, lecz odnosiła się do zdarzeń wyjątkowych. W latach 2007 – 2012 Spółka w żad- nym przypadku nie zastosowała kwestionowanych zapisów umów. Pomimo, że kontesto- wane regulacje umowne na przestrzeni ostatnich 6 lat nie były w rzeczywistości wykorzy- stywane, a orzeczona praktyka nie wywołała znacząco negatywnych skutków rynkowych, Spółka w każdej chwili z uprawnień wynikających z postanowień umowy może skorzystać. W związku z powyższym wymiar kary pozostawiono na ustalonym wyżej poziomie. Umowy zawierające kwestionowane postanowienia są przez Spółkę stosowane od począt- ku 2007 r., tak więc działania Spółki podejmowane w przedmiotowym zakresie mają cha- rakter długotrwały. Ze względu jednak na dokonaną wyżej ocenę skutków tych działań, uznano, że długotrwałość naruszeń nie powinna mieć - w tym wypadku - wpływu na wy- sokość kary, ponieważ kwestionowane postanowienia nie były w praktyce stosowane, w związku z czym długotrwałość stosowania praktyki nie przyczyniła się do zwielokrotnienia jej negatywnych skutków. W niniejszej sprawie nie wystąpiły okoliczności obciążające i łagodzące skutkujące obniże- niem, czy też podwyższeniem wymiaru kary. W związku z czym wymiar kary pozostawiono na poziomie 1.812 zł. Kara ta stanowi [...] % przychodu będącego podstawą obliczania kary i [...] % kary mak- symalnej. Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w pkt II ppkt 1 sentencji decyzji. 6.2 U STALENIE WYSOKOŚCI KARY DLA PRAKTYK STWIERDZONYCH W PKT I PPKT 2 SENTENCJI NINIEJSZEJ DECYZJI . Orzekając jak w pkt II ppkt 2 sentencji decyzji, Prezes Urzędu uwzględnił, iż stwierdzona w pkt . ppkt 2 niniejszej decyzji praktyka jest szczególnie negatywnie odczuwalna przez odbiorców usług, dotyczy ona bowiem finansowych warunków wykonania przez odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę części robót niestanowiących – co do zakresu – prac związanych z budową przyłączy, o których mowa w art. 2 pkt 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu tj. budowy części sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca wykonania włączenia. Prezes UOKiK uznał, iż stwierdzone naruszenie wiąże się z dotkliwą eksploatacją kontra- hentów, a co za tym idzie zaliczyć je należy do tzw. naruszeń poważnych. Biorąc pod uwa- gę naturę naruszenia wyjściowy poziom kary pieniężnej ustalono na poziomie [...]% przy- chodu stanowiącego podstawę ustalania wysokości kary, tj.: [...] zł . Oceniając wagę prak- tyki będącej przedmiotem niniejszej decyzji, Prezes Urzędu uwzględnił, że ma ona charak- ter eksploatacyjny i polega na wykorzystywaniu posiadanej siły rynkowej kosztem słab- szych uczestnika rynku, co prowadzi do naruszenia interesu publicznego. Ustalając wymiar kary Prezes Urzędu wziął w dalszej kolejności pod uwagę specyfikę ryn- ku, na którym doszło do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów oraz specyfikę działalności GZGK. Oceniając powyższą przesłankę uwzględniono fakt, iż GZGK posiada pozycję dominującą na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę, a zapewnienie dostaw wody to jedna z podstawowych zbiorowych potrzeb życiowych. Praktyka stosowana przez GZGK mogła zatem dotknąć pośrednio każdego właściciela nie- ruchomości zlokalizowanej na terenie gmin, który zamierzał podłączyć nieruchomość do sieci wodociągowej. Zarazem jednak stosowanie przez GZGK kwestionowanych przez Pre- zesa UOKIK zasad wykonania przez odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę 28 części robót niestanowiących – co do zakresu – prac związanych z budową przyłączy, o których mowa w art. 2 pkt 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu tj. budowy części sieci wo- dociągowej od granicy nieruchomości do miejsca wykonania włączenia nie wywołało nie- odwracalnych skutków na rynku, w szczególności nie wpłynęło na trwałą i niekorzystną zmianę struktury rynkowej. Jak wynika z informacji przekazanych przez Spółkę w latach 2009 – 2012 [...] odbiorców usług wybudowało przyłącza wodociągowe wraz z odcinakiem od granicy nieruchomości do włączenie do sieci głównej. Przedmiotowe naruszenia mogło więc przysporzyć Spółce nieuzasadnionych korzyści. Tak więc w niniejszej sprawie należy uwzględnić, iż konsekwencją stwierdzonego narusze- nia są negatywne skutki dla uczestników rynku – osób fizycznych i prawnych, których zo- bowiązano do wykonania na ich koszt robót niestanowiących – co do zakresu – prac zwią- zanych z budową przyłączy, o których mowa w art. 2 pkt 6 ustawy o zbiorowym zaopa- trzeniu. Na skutek takich działań Spółki, ww. osoby narażone zostały na poniesienie rze- czywistej straty. Biorąc pod uwagę tą okoliczność, uznano za uzasadnione podwyższyć wyjściowy poziom kary o [...]%, to jest do poziomu [...] zł. Opisane wyżej warunki wykonywania prac związanych z budową przyłączy, o których mo- wa w art. 2 pkt 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, są narzucane przez Spółkę odbiorcom usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę co najmniej od 2009 r. Działania Spółki podejmo- wane w powyższym zakresie mając więc charakter długotrwały, w związku z czym ustalo- na na poprzednim etapie wysokość kary została podwyższona o [...]%, tj. do kwoty 16.739 zł. W niniejszej sprawie nie wystąpiły okoliczności obciążające i łagodzące skutkujące obniże- niem, czy też podwyższeniem wymiaru kary. W związku z czym wymiar kary wynosi osta- tecznie 16.739 zł. Kara ta stanowi [...]% przychodu będącego podstawą obliczania kary i [...]% kary mak- symalnej. Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w pkt II ppkt 2 sentencji decyzji. W ocenie Prezesa Urzędu wymierzone kary, stanowiące odsetek przychodów uzyskanych przez przedsiębiorcę przedsiębiorców 2011 r. i ustalone znacznie poniżej maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 106 ust. 1 pkt ustawy o ochronie konkurencji i kon- sumentów są adekwatne do stopnia naruszenia przepisów ustawy i współmierne do moż- liwości finansowych przedsiębiorcy. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. 7. R OZSTRZYGNIĘCIE O KOSZTACH POSTĘPOWANIA Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 tej ustawy, jeżeli postępowanie zostało wszczęte z urzędu i w jego wyniku Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów tejże ustawy, przedsiębior- ca, który dopuścił się tego naruszenia, zobowiązany jest ponieść koszty postępowania. 29 Postępowanie antymonopolowe, które kończy niniejsza decyzja, zostało wszczęte z urzę- du. W jego wyniku Prezes Urzędu w punkcie I sentencji przedmiotowej decyzji stwierdził stosowanie przez GZGK praktyki określonej art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nakazał zaniechanie jej stosowania. Zgodnie z art. 263 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 83 ustawy o ochronie konku- rencji i konsumentów kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z prowa- dzoną w toku tego postępowania korespondencją. W związku z powyższym Prezes Urzędu postanowił obciążyć GZGK kosztami niniejszego postępowania w wysokości 15 zł (słownie: piętnaście złotych) stanowiących koszty wysyłki pism. Na podstawie art. 264 § 1 k.p.a. w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów określono GZGK 14 dnio- wy termin zwrotu Prezesowi Urzędu kosztów postępowania, liczony od dnia uprawomoc- nienia się niniejszej decyzji. Wobec powyższego orzeczono, jak w punkcie III sentencji niniejszej decyzji. Koszty postępowania, określone w punkcie III decyzji, należy uiścić w określonym w sentencji decyzji terminie na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w War- szawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. POUCZENIE: 1. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 1 i 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konku- rencji i Konsumentów w Gdańsku. 2. W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w pkt III sentencji niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie kon- kurencji i konsumentów w związku z art. 479 32 § 1 i 2 k.p.c. oraz art. 264 § 2 k.p.a. w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przysługuje za- żalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsu- mentów, w terminie tygodniowym od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośred- nictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ― Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i konsumentów Dyrektor Delegatury w Gdańsku Roman Jarząbek Otrzymuje: Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Drzymały 14 89- 620 Chojnice 30