RGD-21/2014

` RGD-410-1/14/MLM Gdańsk, 28 listopada 2014 r. D ECYZJA NR RGD. 21/2014 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie kon- kurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Kon- sumentów uznaje za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsu- mentów zawarcie przez: 1. Bogdana Pelowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe Bogdan Pelowski w Nowej Wsi Kościerskiej, 2. Franciszka Ramczykowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowo-Handlowe Franciszek Ramczykowski w Kościerzynie, porozumienia ograniczającego konkurencję, na lokalnym rynku usług zimowe- go utrzymania dróg gminnych, obejmującym obszar gminy Kościerzyna, pole- gającego na uzgodnieniu cen w ofertach złoŜonych w postępowaniu przetar- gowym dot. zamówienia Zakładu Komunalnego Gminy Kościerzyna na świad- czenie usług w zakresie zimowego utrzymania dróg gminnych w okresie zimo- wym 2013/2014, co stanowi naruszenie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 15 listopada 2013 r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochro- ny Konkurencji i Konsumentów nakłada: 1. w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji, na Bogdana Pelowskiego, karę pienięŜną 1.376 zł (słownie: jeden tysiąc trzy- sta siedemdziesiąt sześć złotych), płatną do budŜetu państwa, 2. w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji, na Franciszka Ramczykowskiego, karę pienięŜną w wysokości 3.530 zł (słow- nie: trzy tysiące pięćset trzydzieści złotych), płatną do budŜetu państwa, III. Na podstawie art. 77 ust. 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), oraz stosownie do art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Ko- deks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzę- du obciąŜa przedsiębiorców następującymi kosztami tj.: 1. Bogdana Pelowskiego - 9,50 zł (słownie: dziewięć złotych 50/100), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura UOKiK w Gdańsku 2 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl 2. Franciszka Ramczykowskiego- 9,50 zł (słownie: dziewięć złotych 50/100), i zobowiązuje do uiszczenia tych kosztów na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. UZASADNIENIE [1] Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów [zwany dalej równieŜ Preze- sem Urzędu lub organem antymonopolowym], w dniu 15 stycznia 2014 r. wszczął postępowanie wyjaśniające w sprawie ustalenia, czy w trakcie przetargów orga- nizowanych przez wybrane gminy z województwa pomorskiego tj.: Słupsk, Ust- ka, Kościerzyna, Starogard Gd. i Prabuty, na usługi zimowego utrzymania dróg gminnych w sezonie zimowym 2013/2014, nie doszło do naruszenia przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U Nr 50, poz. 331 ze zm.), w szczególności art. 6 tej ustawy. [2] Wyniki analizy materiału dowodowego, zgromadzonego w trakcie przeprowa- dzonego postępowania wyjaśniającego, dały podstawę do postawienia uzasad- nionej hipotezy o podejrzeniu naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez dwóch uczestników po- stępowania przetargowego, którego przedmiotem były usługi zimowego utrzy- mania dróg w gminie Kościerzyna. [3] W dniu 14 kwietnia 2014 r., postanowieniem nr 106 Prezes Urzędu wszczął, z urzędu, postępowanie antymonopolowe w sprawie podejrzenia zawarcia przez przedsiębiorców: 1. Bogdana Pelowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe Bogdan Pelowski w Nowej Wsi Kościerskiej oraz 2. Franciszka Ramczykowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowo-Handlowe Franciszek Ramczykowski w Kościerzynie, porozumienia ograniczającego konkurencję, polegającego na uzgodnieniu cen w ofertach złoŜonych w postępowaniu przetargowym dot. zamówienia Zakładu Komunalnego Gminy Kościerzyna na świadczenie usług w zakresie zimowego utrzymania dróg gminnych w okresie zimowym 2013/2014, co mo- gło stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. [4] Postanowieniem nr 107 z dnia 14 kwietnia 2014 r. do akt sprawy włączono część dowodów, pozyskanych w trakcie przeprowadzonego postępowania wyjaśniają- cego. [5] W dniu 14 kwietnia 2014 r. do przedsiębiorców wystosowano zawiadomienie o wszczęciu niniejszego postępowania. [6] W odpowiedzi na zawiadomienie Bogdan Pelowski, pismem z dnia 6 maja 2014 r. stwierdził, iŜ usługi odśnieŜania zimowego nie stanowią jego jedynego źródła uzyskania przychodów oraz, Ŝe zatrudnia 1 pracownika, którego wynagrodzenie zaleŜne jest od liczby przepracowanych godzin. Dodatkowo poinformował, iŜ zna większość osób działających w branŜy usług transportowych w gminie Ko- ścierzyna, w tym takŜe i Pana Ramczykowskiego. [7] Franciszek Ramczykowski ustosunkowując się do postawionego zarzutu, pismem z dnia 6 maja 2014 r. przyznał, iŜ zna Bogdana Pelowskiego z widzenia oraz spo- radycznych kontaktów zawodowych. Poinformował takŜe, iŜ zatrudnia obecnie 5 3 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl pracowników, a umowę dot. zimowego utrzymania dróg wykonał samodzielnie (bez podwykonawców), przy pomocy 1 kierowcy. Udział w przetargu wynikał z chęci zapewnienia pracy kierowcy w sezonie zimowym. Zaoferowana cena była wynikiem sporządzonej przez przedsiębiorcę kalkulacji. W piśmie tym przedsię- biorca powołał się równieŜ na przepisy art. 7-8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stwierdzając, iŜ udział tak jego, jak i firmy Bogdana Pelowskiego w rynku nie przekracza łącznie 5%. [8] Pismem z dnia 19 maja 2014 r. Franciszek Ramczykowski poinformował, iŜ w latach 2012-2014 brał udział w następujących przetargach: ― 2012 na wykonanie usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg w sezonie 2012/2013. Zamawiający: Zarząd Dróg Powiatowych w Kościerzynie – przetarg wygrany, ― 2013 na wykonanie usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg w sezonie 2013/2014. Zamawiający: Zarząd Dróg Powiatowych w Kościerzynie – przetarg przegrany, ― 2013 na wykonanie usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg gmin- nych. Zamawiający: Zakład Komunalny Gminy Kościerzyna – przetarg wy- grany w rejonie III, [9] Bogdan Pelowski, pismem z dnia 20 maja 2014 r. poinformował, iŜ w latach 2012-2014 brał udział w następujących przetargach: ― 2012 na wykonanie usług transportowych. Zamawiający: Zakład Komunal- ny Gminy Kościerzyna – przetarg wygrany, ― 2012 na wykonanie usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg gmin- nych. Zamawiający: Zakład Komunalny Gminy Kościerzyna – przetarg wy- grany w rejonie I, II i III, ― 2013 na wykonanie usług transportowych. Zamawiający: Zakład Komunal- ny Gminy Kościerzyna – przetarg wygrany, ― 2013 na wykonanie usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg gmin- nych. Zamawiający: Zakład Komunalny Gminy Kościerzyna – przetarg wy- grany w rejonie I i II, ― 2014 na wykonanie usług transportowych. Zamawiający: Zakład Komunal- ny Gminy Kościerzyna – przetarg wygrany [10] Informacje uzyskane od Zakładu Komunalnego Gminy Kościerzyna (pismo z dnia 19.09.14) wskazują, Ŝe:
Bogdan Pelowski, za wykonane usługi zimowego utrzymania dróg gmin- nych w rejonach I i II uzyskał wynagrodzenie w wysokości … zł,
Franciszek Ramczykowski, za wykonane usługi zimowego utrzymani dróg gminnych w rejonie III uzyskał wynagrodzenie w wysokości … zł. [11] Pismem z dnia 6 listopada 2014 r. strony postępowania zostały zawiadomione o zakończeniu postępowania dowodowego w sprawie. W wyznaczonym terminie przedsiębiorcy nie skorzystali z prawa do zapoznania się materiałem dowodo- wym. P REZES U RZĘDU O CHRONY K ONKURENCJI I K ONSUMENTÓW USTALIŁ , CO NASTĘPUJE : [12] Celem prowadzonego przez Prezesa Urzędu postępowania było ustalenie i wykazanie, czy działania przedsiębiorców biorących udział w postępowaniu 4 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl przetargowym w przedmiocie zamówienia Zakładu Komunalnego Gminy Ko- ścierzyna na świadczenie usług zimowego utrzymania dróg gminnych w okresie zimowym 2013/2014 nie naruszały zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. I. Strony postępowania [13] Franciszek Ramczykowski prowadzi działalność gospodarczą w oparciu o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej CE- IDG, pod firmą Usługi Transportowo-Handlowe Franciszek Ramczykowski w Kościerzynie. Zgodnie z wpisem do CEIDG, przedmiotem jego działalności jest m.in. transport drogowy towarów. [14] Bogdan Pelowski z Nowej Wsi Kościerskiej prowadzi działalność gospodarczą w oparciu o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodar- czej CEIDG, pod firmą Usługi Transportowe Bogdan Pelowski w Nowej Wsi Ko- ścierskiej. Zgodnie z wpisem do CEIDG, przedmiotem tej działalności jest m.in. transport drogowy towarów. [15] Postępowanie antymonopolowe w sprawie praktyk ograniczających konkuren- cję moŜe być wszczęte wobec podmiotów posiadających status przedsiębior- cy. Zgodnie z definicją przedsiębiorcy, zawartą w art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , pod pojęciem tym naleŜy rozumieć m.in. przedsiębiorcę w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r. poz. 672). Przedsię- biorcą jest więc osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nie- będąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą, tj. zarobkową dzia- łalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpo- znawanie i wydobywanie kopalin ze złóŜ, a takŜe działalność zawodową, wy- konywaną w sposób zorganizowany i ciągły. W rozpatrywanej sprawie nie ulega wątpliwości, Ŝe skarŜeni posiadają status przedsiębiorcy, co wykazano w pkt [13] i [14] niniejszej decyzji. II. Okoliczności faktyczne sprawy [16] W dniu 11 października 2013 r. Zakład Komunalny Gminy Kościerzyna zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie nr 414272-2013 dot. świadcze- nia usługi w zakresie zimowego utrzymania dróg gminnych w okresie zimowym 2013/2014. Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), postępowanie przetargowe prowadzone było w trybie przetargu nieograniczo- nego. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 21 października 2013 r. do godz. 10:00. Kryterium oceny ofert stanowiła cena brutto. KaŜdy z ofe- rentów mógł złoŜyć ofertę na jedną lub na wszystkie części razem. Zamówie- nie zostało podzielone na dwa zadania. Zadanie 1 dotyczyło usług odśnieŜania w Rejonie: I, II, III i IV. Zadanie 2 w Rejonie: I, II, III, IV, V VI, VII, VII IX, X, XI, XII, XIII, XIV. W Zadaniu 1 wyodrębniono Rejony, obejmujące następujące obszary: 5 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl ― Rejon I - Stare Nadleśnictwo, Szarlota, Łubiana, Sodomie, Korne, Owśnice, ― Rejon II - Mały Podleś, Nowy Podleś, Wielki Podleś, Wielki Klincz, Stawiska, Szenajda, Małe Stawiska, Juszki, Rotembark, ― Rejon III - Skórzewo, Cząstkowo, Ludikowo, Kościerzyna, Wybudo- wanie, Nowa Wieś, Dobrogoszcz, Kaliska, Kłobuczyno, Nowy Klincz, Mały Klincz, Zielenin, ― Rejon IV - Rybaki, Grzybowo, Sycowa, Huta, Lizaki, Grzybowski Młyn, Wąglikowice, Lorynic, Wdzydze, Gołub. [17] Bogdan Pelowski złoŜył w dniu 21 października 2013 r. ofertę na wykonanie zadania 1 w Rejonie I, II i III i zaproponował cenę w wysokości: 167,40 zł (brut- to) oraz określił rodzaj posiadanego pojazdu: MERCEDES DAF. [18] Franciszek Ramczykowski w dniu 21 października 2013 r. takŜe złoŜył ofertę na zadanie 1 w Rejonie I, II i III i zaproponował cenę identyczną jak Bogdan Pe- lowski tj. w wysokości: 167,40 zł (brutto), tę samą dla kaŜdego z Rejonów od- śnieŜania oraz określił rodzaj posiadanego pojazdu: MAN CięŜarowy skrzynia 6X4. [19] Z uwagi na okoliczność, iŜ obie oferty zawierały identyczne ceny, zamawiający pismem z dnia 21 października 2013 r. poinformował o tym przedsiębior- ców/oferentów i wezwał ich do złoŜenia, do dnia 23 października 2013 r., do godz. 10:00, oferty dodatkowej. [20] Składając ofertę dodatkową, w dniu 23 października 2013 r., Bogdan Pelowski obniŜył cenę na zadanie 1 w Rejonie I, II do wysokości 166,32 zł (brutto), na- tomiast w Rejonie III pozostawił cenę 167,40 zł (brutto). [21] Franciszek Ramczykowski, w złoŜonej w dniu 23 października 2013 r., zmody- fikowanej ofercie nie zmienił w niej ceny na zadanie 1 w Rejonie I, II pozo- stawiając ją na niezmienionym poziomie 167,40 zł (brutto), natomiast w Rejo- nie III obniŜył cenę do kwoty 166,32 zł (brutto). Dane nt. złoŜonych ofert pierwotnych i dodatkowych zaprezentowane zostały w tabeli nr 1. Tabela nr 1. Oferent Zadanie 1 – oferty w zł/godz. (bru t to) Oferta pie r wotna Oferta dodatkowa Rejon I, II i III Rejo n I i II Rejon III B. Pelowski 167, 40 166,32 167,40 F . Ramcz y kowski 167. 40 167,40 166,32 [22] Z danych zamieszczonych w tabeli wynika, Ŝe pierwotnie obaj przedsiębiorcy złoŜyli oferty w identycznej cenie, natomiast po wezwaniu, w ofertach dodat- kowych obniŜyli ceny na wybrane i róŜne części zamówienia, co uczynili w sposób krzyŜowy, tzn. pierwszy z nich zmodyfikował cenę dla rejonu I i II, dru- gi natomiast dla rejonu III, przy czym tak skorygowane ceny kształtowały się na tym samym poziomie. W rezultacie końcowym oferta Bogdana Pelowskiego została uznana za najkorzystniejszą i z tym przedsiębiorcą zawarto umowę na wykonanie zamówienia w Rejonie I, II, natomiast w przypadku Rejonu III za 6 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl najkorzystniejszą została uznana oferta Franciszka Ramczykowskiego i temu przedsiębiorcy powierzono do wykonania to zadanie. [23] Przedsiębiorcy: Ramczykowski i Pelowski nie ubiegali się o realizację innych części zamówienia. Ponadto, na wykonanie usług odśnieŜania dróg w Rejonie I, II i III byli oni jedynymi oferentami (inni przedsiębiorcy nie złoŜyli ofert). [24] W oparciu o informacje uzyskane od Zakładu Komunalnego Gminy Kościerzyna oraz od skarŜonych, Prezes Urzędu ustalił, Ŝe w latach 2012-2013 Bogdan Pe- lowski uczestniczył w kaŜdym przetargu dot. przedmiotowych usług, natomiast Franciszek Ramczykowski ubiegał się o zawarcie umowy z ZKG Kościerzyna po raz pierwszy. [25] Franciszek Ramczykowski, w piśmie z dnia 27 marca 2014 r. oświadczył, Ŝe swoją ofertę opracował samodzielnie, w oparciu o kalkulację kosztów, której jednak nie zachował i nie przechowuje. [26] Z dokonanych ustaleń wynika, Ŝe przedsiębiorcy pierwotnie nie tylko zaofero- wali ceny na identycznym poziomie, ale równieŜ dokonali identycznej korekty w ofercie dodatkowej, obniŜając cenę netto o 1 zł, z tym jednak, Ŝe zmiana dotyczyła – w odniesieniu do kaŜdego z nich - róŜnego zadania, co w rezultacie spowodowało, Ŝe zarówno pierwszy, jak i drugi przedsiębiorca wygrał przetarg na wykonanie określonej/innej części zamówienia, o które ubiegał się w II etapie postępowania przetargowego. KaŜdy z nich posiada in- nego rodzaju pojazd i prowadzi działalność gospodarczą, zatrudniając róŜną liczbę pracowników, co z kolei generuje zróŜnicowane koszty. [27] Na podstawie sprawozdania PIT - 28 ustalono, Ŝe w 2013 r. Bogdan Pelowski z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej osiągnął przychód w wysokości …. zł. [28] Zgodnie ze sprawozdaniem PIT- 36 L Franciszek Ramczykowski, w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, uzyskał w roku 2013 przychód w wyso- kości ….. zł P REZES U RZĘDU O CHRONY K ONKURENCJI I K ONSUMENTÓW ZWAśYŁ , CO NASTĘPUJE : I. Interes publiczny [29] Zarzut postawiony w niniejszej sprawie dotyczy porozumienia ograniczającego konkurencję, zawartego pomiędzy przedsiębiorcami - uczestnikami przetargu na świadczenie usług w zakresie zimowego utrzymania dróg gminnych, w gminie Kościerzyna w okresie zimowy 2013/2014, tj. Bogdanem Pelowskim i Franciszkiem Ramczykowskim, a polegającego na uzgodnieniu ceny oraz po- dziale zakresu terytorialnego wykonywanych prac. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie z zakresu prawa antymonopolowego wskazuje się jednoznacz- nie, Ŝe porozumienia polegające na ustalaniu cen to jedne z najpowaŜniejszych naruszeń reguł konkurencji chronionych prawem, bowiem zazwyczaj porozumienia te prowadzą do zakłóceń w prawidłowym funkcjono- waniu rynku. Zniekształcając relacje na nim panujące poprzez ograniczanie, albo wręcz eliminację konkurencji, godzą w istotę gospodarki wolnorynkowej i podwaŜając jeden z podstawowych jej aksjomatów, naruszają tym samym in- teres ogólnospołeczny. Jak podkreśla się w orzecznictwie Sądu NajwyŜszego, jednym z przejawów naruszenia interesu publicznego jest zawarcie porozu- 7 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl mienia dotyczącego zasadniczego parametru konkurencji na rynku, jakim jest cena 1 . [30] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów naleŜy do dziedziny prawa pu- blicznego, a prawo to ma na celu ochronę interesu ogólnospołecznego. Pu- blicznoprawny charakter ustawy oznacza zatem, Ŝe nie wszystkie zachowania przedsiębiorców, uzasadniają uruchomienie przewidzianych przez nią instru- mentów. Powinno to następować tylko wówczas, gdy w następstwie zachowań naruszających ustawę zagroŜony jest interes ogólnospołeczny. Klauzula gene- ralna interesu publicznego jest kategorią nadrzędną, inkorporowaną przez de- finicje administracji publicznej, określające przedmiot jej działalności, lub wskazujące jej zasadnicze funkcje 2 . Według tych definicji, klauzula interesu publicznego słuŜy wyznaczeniu relacji między sytuacją jednostki, a działalno- ścią administracji publicznej, skierowaną na zapewnienie dobra wspólnego. [31] Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowania w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Wynika z tego, Ŝe spełnienie przesłanki interesu publicznego stanowi bez- względny warunek konieczny do podjęcia przez organ antymonopolowy inter- wencji w celu wdraŜania i zastosowania prawa konkurencji . [32] Sąd NajwyŜszy, dokonując przekrojowej interpretacji pojęcia interesu pu- blicznego na gruncie ustawy antymonopolowej stwierdził, iŜ „ rozwaŜając, czy zachodzą podstawy do wszczęcia postępowania, a następnie - po jego prze- prowadzeniu - wydając odpowiednią decyzję, organ antymonopolowy musi wskazać, na czym polegał interes publiczny w podjęciu interwencji w odniesieniu do konkretnej praktyki, której postępowanie dotyczyło” 3 . [33] Interes publiczny naleŜy utoŜsamiać z naruszeniem konkurencji lub wywoła- niem (moŜliwością wywołania) na rynku innych niekorzystnych zjawisk 4 . Naru- szenie interesu publicznego ma miejsce wówczas, gdy zachowanie przedsię- biorcy, będące przedmiotem postępowania antymonopolowego wywołało lub mogło wywołać na rynku niekorzystne – z punktu widzenia celów ustawodaw- stwa antymonopolowego – skutki w postaci wpływu na ilość, jakość, cenę to- warów lub zakres wyboru dostępny konsumentom lub innym nabywcom. [34] Zgodnie z orzecznictwem Sądu NajwyŜszego, naruszenie interesu publicznego ma miejsce wówczas, gdy po pierwsze skutkami działań sprzecznych z ustawą „dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, ale równieŜ gdy te działania wywołują na rynku inne niekorzystne zjawiska” 5 . Z punktu widzenia dopusz- czalności zastosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów liczba podmiotów dotkniętych skutkami praktyki ograniczającej konkurencję jest nieistotna, wystarczającym jest bowiem, Ŝe zachowanie przedsiębiorcy wy- czerpuje znamiona antykonkurencyjnej praktyki 6 . 1 Wyrok SN z dnia 23 listopada 2011 r., sygn. akt III SK 21/11, LEX nr 1108489 i przywołany wyrok SN z dnia 5 czerwca 2008 r., sygn. akt III SK 40/07, LEX nr 479320. 2 Por. H. Izdebski, M. Kulesza, Administracja publiczna. Zagadnienia ogólne, Warszawa 2004, s. 93-99. 3 Wyrok SN z dnia 5 czerwca 2008 r., sygn. akt III SK 40/07, LEX nr 479320. 4 Ibidem. 5 Wyrok SN z dnia 5 czerwca 2008 r., III SK 40/07, LEX nr 523243, por. także wyrok SN z dnia 29 maja 2001 r. I CKN 1217/98, OSNC 2002 r., nr 1, poz. 13, wyrok SN z dnia 28 stycznia 2002 r., I CKN 112/99, OSNC 2002 r., nr 11, poz. 144. 6 Wyrok SN z dnia 16 października 2008 r., sygn. akt III SK 2/08, LEX nr 599553. 8 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl [35] Biorąc pod uwagę dotychczasowe rozwaŜania stwierdzić naleŜy, Ŝe będące przedmiotem oceny porozumienie, zawarte przez Bogdana Pelowskiego i Fran- ciszka Ramczykowskiego a polegające na uzgodnieniu przez tych przedsiębior- ców, wykonawców w przetargu dot. usług zimowego utrzymania dróg gminy Ko- ścierzyna, warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie ceny usług godzą w zasady wolnej konkurencji. Porozumienia, szczególnie te zawierane między konkurentami (horyzontalne), zaliczają się do najcięŜszych naruszeń konkurencji, wywołują bowiem niekorzystne działania na rynku, zniekształcają- ce ten rynek, ograniczając albo eliminując na nim konkurencję. Działania te naruszają zatem interes ogólnospołeczny 7 . II. Rynek właściwy [36] Działania przedsiębiorców, stanowiące praktykę ograniczającą konkurencję, ujawniają się na określonym rynku - rynku właściwym. Rynek właściwy określa płaszczyznę współzawodnictwa konkurentów w prowadzonej przez nich dzia- łalności gospodarczej 8 . Ustalenie rynku właściwego w danej sprawie ma zatem znaczenie dla prawidłowego stosowania przepisów ustawy o ochronie konku- rencji i konsumentów. [37] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 4 pkt 9 definiuje rynek właściwy, jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytu- ty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkuren- cji. Natomiast pod pojęciem towaru naleŜy rozumieć zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a takŜe roboty budowlane. [38] Rynek właściwy danej sprawy delimitują dwa jego wymiary: wymiar towarowy (rynek właściwy produktowo lub asortymentowo) i wymiar geograficzny (rynek właściwy terytorialnie). Pojęcie rynku właściwego produktowo odnosi się do wszystkich towarów jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróŜniają się od innych towarów w taki sposób, Ŝe nie istnieje moŜliwość dowolnej ich zamiany. Wynika stąd, Ŝe rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które słuŜą zaspokajaniu tych samych potrzeb na- bywców, mają zbliŜone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości 9 . Natomiast wyznaczenie geograficznego aspektu rynku wła- ściwego oznacza zidentyfikowanie obszaru, na którym warunki konkurencji do- tyczące danego towaru i jego substytutów są jednakowe dla wszystkich konku- rentów – tj. warunki konkurencji są dostatecznie jednorodne – i który moŜna odróŜnić od obszarów sąsiadujących. Definiując rynek właściwy w sprawie Pre- zes Urzędu uznał, iŜ jego granice wyznacza przedmiot zamówienia Zakładu Komunalnego Gminy Kościerzyna, czyli usługi, będące przedmiotem postępo- 7 Wyrok Sądu Najwyższego z 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01, Dz. Urz. UOKiK 2004/1/283. 8 Wyrok SOKiK z dnia 18 grudnia 2002 r., sygn. akt XVII Ama 19/01, Dz. Urz. UOKiK 2003/2/260. 9 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , TWIGGER, Warszawa 2002, s. 49. 9 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl wania przetargowego, w którym przedsiębiorcy uczestniczyli po stronie wyko- nawców, i w trakcie trwania którego doszło do zawarcia zakazanego porozu- mienia. Co prawda, przedsiębiorcy mogą oferować usługi i uczestniczyć rów- nieŜ w innych przetargach, dotyczących zimowego utrzymania dróg róŜnych właścicieli/zarządców jednak, w tej konkretnej sprawie, ograniczenie konku- rencji wprowadzone w Ŝycie w drodze uzgodnień między dwoma niezaleŜnymi podmiotami gospodarczymi/konkurentami zostało dokonane tylko i wyłącznie w tym konkretnym postępowaniu przetargowym. Zdaniem Prezesa Urzędu, w rozpatrywanej sprawie rynkiem właściwym, w aspekcie produktowym, jest rynek usług zimowego utrzymania dróg. Przedmiotowe usługi, jak określił to zamawiający w dokumentacji przetargo- wej, polegają na wykonywaniu ściśle określonych czynności tj. odśnieŜania i posypywania dróg piaskiem, przy uŜyciu pługów śnieŜnych i piaskarek. Usługi te nie są realizowane w sposób ciągły, chociaŜ wykonawca musi stać w goto- wości na kaŜde wezwanie koordynatora akcji zimowej, a czas jaki upływa od chwili wydania dyspozycji, do momentu rozpoczęcia przez wykonawcę odśnie- Ŝania nie moŜe przekraczać jednej godziny. Usługi te nie posiadają Ŝadnych substytutów ani co do zakresu wykonywanych czynności, ani do okresu (sezo- nu) ich wykonywania. Kolejnym aspektem, który naleŜy uwzględnić przy delimitacji rynku właściwe- go jest jego wymiar terytorialny. Oznacza to, Ŝe w kaŜdej, konkretnej sprawie naleŜy wyznaczyć obszar, na którym, ze względu m.in. na rodzaj i właściwości towarów (tu: usług), bariery dostępu do rynku, znaczące róŜnice cen i kosztów transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji. Wprawdzie, w wypadku ryn- ku usług zimowego utrzymania dróg, przedsiębiorcy ubiegający się o zamówie- nie nie napotykają na prawne, ani administracyjne bariery dostępu do prze- targów organizowanych w róŜnych miejscach w kraju przez podmioty z sektora publicznego (jednostki samorządu terytorialnego), tym niemniej względy o charakterze realno–praktycznym przemawiają za zawęŜeniem granic rynku geograficznego i uznaniem, Ŝe ma on charakter lokalny. Skoro bowiem wyko- nawca ma przystąpić do czynności odśnieŜania/wykonania umowy w ciągu 1 godziny od chwili otrzymania dyspozycji, to przynajmniej jego baza winna być oddalona od miejsca rozpoczęcia świadczenia usługi maksymalnie w odległości ok. 50 km. Odległość większa nie gwarantuje utrzymania zdolności do wyko- nania umowy, zwłaszcza, Ŝe zarówno czas rozpoczęcia realizacji, jak i czas niezbędny do wykonania usługi nie jest ani przewidywalny, ani teŜ moŜliwy do zaprogramowania z duŜym wyprzedzeniem. Co do zasady naleŜy przyjąć, Ŝe większość przedsiębiorców świadczących usłu- gi zimowego utrzymania dróg koncentruje się na działalności jak najbliŜej miejsca swojej siedziby, w celu uniknięcia dodatkowych kosztów np. transpor- tu, czy utrzymania sprzętu poza miejscem siedziby. Są to więc zazwyczaj przedsiębiorcy lokalni, z danego terenu. Z tych teŜ powodów uznano, Ŝe rynek właściwy, w ujęciu geograficznym, obejmuje teren gminy Kościerzyna. Uwzględniając przywołane okoliczności Prezes Urzędu uznał, Ŝe porozumienie zostało zawarte na lokalnym rynku usług zimowego utrzymania dróg w gminie Kościerzyna. W ocenie Prezesa Urzędu, przyjęta definicja rynku właściwego jest w pełni uzasadniona i poprawna merytorycznie i pozwala na ocenę zachowań przed- siębiorców w kontekście postawionego im zarzutu zawarcia niedozwolonego 10 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl porozumienia. Ponadto stopień ogólności w definiowaniu rynku jest wystarcza- jący dla potrzeb rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy bowiem, w przypadku porozumień podlegających wyłączeniu ze względu na niewielki udział uczest- ników porozumienia w rynku (tzw. wyłączeniu de minimis), o którym mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, dokładna definicja rynku nie jest konieczna. III. Naruszenie art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów [39] Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ogranicze- nie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów sta- nowi natomiast, Ŝe zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu wa- runków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. NaleŜy zaznaczyć, Ŝe zmowa przetargowa najczęściej dotyczy ustalenia ceny lub dokonania podziału rynku, w celu uzyskania przez będących w porozumieniu wykonawców określonych zleceń oraz zapewnienia sobie większych zysków, niŜ w stanie realnej konkurencji. Strony porozumienia, wy- konawcy zazwyczaj dopuszczają się określonej manipulacji składanymi ofer- tami, tak aby osiągnąć poŜądany wynik przetargu. Formy zawartych porozumień definiuje/określa art. 4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uznając za porozumienie: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. [40] Zakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje róŜne formy współ- pracy i koordynacji działań między przedsiębiorcami, które celowo i/lub sku- tecznie prowadzą do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego związanego z brakiem pewności co do zachowań innych uczestników rynku. Istotą porozumień cenowych jest koordynacja zachowań przedsiębiorców nie w drodze nałoŜenia prawnie wiąŜącego obowiązku, lecz przez świadome wskazanie sposobu współdziałania, którego celem lub skutkiem jest ograni- czenie konkurencji. Takie zachowanie przedsiębiorców pozwala na wyelimi- nowanie ich niepewności, co do przebiegu procesów rynkowych i warunków działania konkurentów, która to niepewność jest podstawą działania konku- rencji. Do wykazania istnienia porozumienia ograniczającego konkurencję nie jest konieczne istnienie sformalizowanej umowy, wystarczające jest ustale- nie, Ŝe nastąpiła świadoma koordynacja zachowań przedsiębiorców i przyjęcie sposobu współdziałania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji . 10 [41] Wprawdzie, w przedmiotowej sprawie, Prezes Urzędu, nie dysponuje bezpo- 10 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 5 października 2005 r. ., sygn. akt VI ACa 1146/04 11 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl średnimi dowodami zmowy np. w postaci zawartej umowy, jednak dokonując oceny zachowania przedsiębiorców, na podstawie zgromadzonych dowodów pośrednich za całkowicie uprawniony i logicznie uzasadniony wniosek uznać naleŜy konstatację, iŜ zachowanie uczestników postępowania, w przedmioto- wym przetargu nie miało cech przypadkowości, lecz wskazuje na uzgodnienie, o którym mowa w art. 4 pkt 5 lit b ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów. Warto przy tym zwrócić uwagę na pogląd reprezentowany w orzecznic- twie 11 , Ŝe wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowo- dowo. Podmioty, które dopuszczają się takich działań mając świadomość ich nie- legalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie. Zatem oceniać je moŜe- my zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, które to w tej konkretnej sprawie zdaniem Sądu jednoznacznie dowodzą wystąpienia zmowy przetargowej. Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć podania przez powódkę i zainteresowanych zbliŜonych parametrów ofert zgłoszonych do przetargu, a pozostałe okoliczności sprawy zgodnie i jednoznacznie wskazują na uzgodnienie między podmiotami warunków składanych ofert, co stanowi niedo- zwoloną praktykę ograniczającą konkurencję. Przytoczone wyŜej stanowisko Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów odwołuje się do reguł dowodzenia opartych na domniemaniach faktycznych. Zgodnie z art. 231 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. kodeks postępowania cywilnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2014r., poz. 101), który w postępowaniu antymonopolowym znajduje zasto- sowanie w związku z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, moŜna uznać za ustalone fakty mające istotne znacznie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeŜeli wniosek taki moŜna wyprowadzić z innych ustalonych faktów. 1. Powiązania personalne i miejsce prowadzenia działalności gospodarczej. [42] Strony postępowania prowadzą działalność polegającą na świadczeniu usług transportowych w Kościerzynie oraz w miejscowości Nowa Wieś Kościerska, wieś oddalona od miasta Kościerzyna o ok. 5 km. Ponadto, zgodnie ze złoŜo- nymi oświadczeniami, przedsiębiorcy znają się z widzenia oraz sporadycznych kontaktów zawodowych. W tej sytuacji przyjąć naleŜy, Ŝe przedsiębiorcy mieli – nie tylko hipotetyczną, ale i realną - moŜliwość wymiany informacji, tak co do treści i warunków składnych ofert, jak i późniejszych działań podczas przedmiotowego przetar- gu. Zdaniem Prezesa Urzędu, z uwagi na sąsiedztwo oraz osobistą znajomość wy- miana informacji między przedsiębiorcami, jest prawdopodobna, a w kontek- ście niŜej przedstawionych dowodów nawet faktyczna. 2. Zachowanie przedsiębiorców w przetargu na usługi zimowego utrzymania dróg Gminy Kościerzyna. [43] Zakład Komunalny Gminy Kościerzyna zamieścił w Biuletynie Zamówień Pu- blicznych ogłoszenie dot. świadczenia usługi w zakresie zimowego utrzymania dróg gminnych w okresie zimowym 2013/2014. Zgodnie z warunkami SIWZ zamówienie zostało podzielone na dwa zadania. Zadanie 1 dotyczyło usług od- 11 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17.04.2008 r. sygn. akt XVII Ama 117/05; wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 27.10.2011 r. sygn. akt XVII Ama 204/09. 12 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl śnieŜania w Rejonie: I, II, III i IV. Zadanie 2 w Rejonie: I, II, III, IV, V VI, VII, VII IX, X, XI, XII , XIII, XIV. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 21 października 2013 r. Kryterium wyboru stanowiła cena brutto, a kaŜdy z ofe- rentów mógł złoŜyć ofertę na jedną lub na wszystkie części razem. Zgodnie z treścią protokołu postępowania, do upływu terminu złoŜenia ofert, na wyko- nanie zadania 1 w rejonie I, II i III zostały złoŜone oferty jedynie dwóch wyko- nawców, tzn. Bogdana Pelowskiego i Franciszka Ramczykowskiego. Z treści tych ofert wynika, Ŝe obaj przedsiębiorcy zaproponowali, na kaŜdy rejon, identyczne ceny w wysokości 167,40 zł brutto. Fakt zaoferowania na określone zadanie cen identycznych, przez niezaleŜnych przedsiębiorców, jest juŜ wyso- ce „podejrzany” i stwarzający domniemanie o ewentualnym porozumieniu. KaŜdy z przedsiębiorców funkcjonuje bowiem w róŜnych warunkach, ponosi róŜnego rodzaju koszty, jak i posiada innego rodzaju środki trwałe niezbędne do świadczenia usług, a takŜe planuje inny poziom zysku. Z tych teŜ powodów naleŜało oczekiwać, Ŝe ceny wykonawców będą róŜne. Ponadto, składając oferty na trzy rejony skarŜeni sugerowali, iŜ są zainteresowani zawarciem umowy w tym przedmiocie i szacują swoje moŜliwości na wykonanie usługi, w pełnym zakresie. W takiej sytuacji, niezaleŜny przedsiębiorca ubiegając się o zadanie musi liczyć się z wygraną przetargu i gotowością do wykonania za- mówienia w całości, chyba, Ŝe juŜ w momencie składania oferty zna „scena- riusz postępowania przetargowego” i jego wynik. [44] Z uwagi na identyczność ofert w dniu 21 października 2013 r. zamawiający wezwał przedsiębiorców do przedstawienia oferty dodatkowej, do dnia 23 października, do godz. 10:00. Z zastrzeŜeniem, Ŝe oferta dodatkowa nie moŜe być wyŜsza niŜ oferta pierwotna. Analiza treści ofert dodatkowych wskazuje, Ŝe przedsiębiorcy dokonali częściowej zmiany ofert poprzednich, w ten spo- sób, iŜ Bogdan Pelowski obniŜył cenę na wykonanie zadania w rejonie I i II, na- tomiast Franciszek Ramczykowski obniŜył cenę na wykonanie zadania w rejonie III. W pozostałych zakresach pierwotne oferty przedsiębiorców po- zostały bez zmian. Uzasadnionym jest więc przyjęcie załoŜenia, Ŝe jeŜeli przedsiębiorcy byli zainteresowani zawarciem umowy na wszystkie rejony, wówczas powinni dokonać zmian oferty w całym zakresie, a nie tylko w wybranej części. Ponadto, zaskakująco trafnie przedsiębiorcy dokonali zmiany w taki sposób, iŜ ich nowe oferty nie kolidowały ze sobą i ostatecznie pozwoliły na wygranie przetargu według ustalonego scenariusza. Takie zacho- wania trudno bowiem uznać za przypadkowe, nieuzgodnione wcześniej, w szczególności, Ŝe zmiany zaproponowane przez obu przedsiębiorców polegały na obniŜeniu ceny netto, równo o 1 zł. śaden z nich nie zaproponował zmiany w innej wysokości. Gdyby pierwotnie złoŜone oferty, z identycznymi cenami, nie były efektem zawartego porozumienia, wówczas przedsiębiorcy składając oferty dodatkowe mogli zachować się następująco: ― kaŜdy z nich mógł złoŜyć, na trzy rejony, niezaleŜną ofertę, z niŜszą ceną niŜ pierwotna - wówczas wygrałby jeden z nich, ― kaŜdy mógł złoŜyć dodatkową ofertę, ze zmianą tylko w wybranym rejonie lub rejonach - wówczas w poszczególnych rejonach wygrałby ten z niŜszą ceną. Działając niezaleŜnie kaŜdy z nich ryzykował utratę zamówienia. Na co jed- nak wskazują ustalenia dokonane w sprawie, w wyniku porozumienia przed- siębiorcy nie tylko dokonali podziału rynku, ale równieŜ zapewnili sobie od- 13 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl powiednie i spodziewane przychody z tytułu wykonania umowy, przy nie- wielkiej modyfikacji ofert. Gdyby przedsiębiorcy uczciwie konkurowali o za- warcie umowy wówczas prawdopodobnie, nawet jeśli obaj otrzymaliby zle- cenie, na wybrane rejony, to nie po takich samych cenach. Reasumując, opierając się na domniemaniu faktycznym uznać naleŜy, Ŝe Roman Pelowski oraz Franciszek Ramczykowski dokonali uzgodnień zachowania przed i w toku prowadzonego przetargu, w tym ustalili wysokości oferowanych cen usług oraz dokonali podziału rynku, a tym samym zawarli porozumienie ogranicza- jące konkurencję. Domniemanie to stanowi jedyny, logicznie wynikający z ustalonych faktów, wniosek. Nie ma bowiem - w niniejszej sprawie - Ŝadne- go racjonalnego wytłumaczenia zachowania przedsiębiorców innego, niŜ za- warcie zmowy przetargowej. Dowód na istnienie praktyk uzgodnionych moŜe być obalony, jeŜeli przedsiębiorcy są w stanie dowieść, na podstawie racjo- nalnych przesłanek, Ŝe fakty uznane za niewytłumaczalne w inny sposób jak istnieniem zmowy, mogą być zadowalająco wyjaśnione w sposób nie odwołu- jący się do tego rodzaju praktyk 12 . W trakcie prowadzonego postępowania przedsiębiorcy takich dowodów nie przedstawili, nie przywołali teŜ racjonal- nych argumentów, które wskazywałyby na brak uzgodnienia/porozumienia. W tych okolicznościach Prezes Urzędu uznał, Ŝe spełniona została przesłanka art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegająca na zawarciu przez skarŜonych porozumienia ograniczającego konkurencję, według zasad określonych w artykule 4 pkt 5 ww. ustawy. [45] W rozpatrywanej sprawie zakwestionowane przez Prezesa Urzędu porozumie- nie, nie podlega wyłączeniu z uwagi na próg bagatelności. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, porozumienia ograniczające konkurencję polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert lub zachowania w toku przetargu nie podlegają wyłączeniu z uwagi na udział w rynku, określony w art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. [46] Przedmiotowe porozumienie nie podlega takŜe wyłączeniu na podstawie prze- pisu art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. NaleŜy zwa- Ŝyć, Ŝe zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów cięŜar udowodnienia okoliczności, uzasadniających wyłączenia indywidualne, określonych w art. 8 ust. 1 ww. ustawy spoczywa na przedsiębiorcy (stronie postępowania), co w niniejszej sprawie nie nastąpiło. Do stwierdzonego, w niniejszym postępowaniu, porozumienia horyzontalnego nie znajduje zastosowania równieŜ rozporządzenie dotyczące porozumień ograniczających konkurencję, wydane na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Rozporządzenie z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod za- kazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz.U. z 2011 r., poz. 1012 t.j.), na zastosowanie jedynie do porozumień wertykalnych. 12 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 28 marca 1984r. w sprawach połączonych 29 i 30/83 CompagnieRoyaleAsturienne des Mines SA i SocieteRheinzink przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (Zb. Wyr. ETS 1984, 1679) za: Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo, Tom 1, Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z lat 1962-1989, opracowanie i wprowa- dzenie A. Jurkowska, T. Skoczny, Wydawnictwo Naukowe Wydziału Zarządzania Uniwersytetu War- szawskiego, Warszawa 2004, s. 348. 14 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl [47] Na podstawie art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i na- kazującą zaniechanie jej stosowania jeŜeli stwierdzi naruszenie zakazu okre- ślonego m.in. w art. 6 tej ustawy. [48] Zgodnie z art. 11 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu nie wydaje decyzji o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazującą zaniechanie jej stosowania jeŜeli przedsiębiorca zaprzestał sto- sowania praktyki. W takim wypadku Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzającą zaniechanie jej stoso- wania. W postępowaniu, które kończy niniejsza decyzja przedsiębiorcom po- stawiono zarzut zawarcia porozumienia, które dotyczyło określonego postę- powania przetargowego tj. zamówienia na usługi w zakresie zimowego utrzy- mania dróg gminnych w Gminie Kościerzyna, w okresie zimowym 2013/2014. Zebrany w sprawie materiał nie dostarczył Ŝadnych dowodów wskazujących na fakt zawarcia porozumienia przed przeprowadzeniem przedmiotowego postę- powania przetargowego lub po rozstrzygnięciu przetargu. Z tych teŜ powodów Prezes Urzędu uznał, Ŝe przedsiębiorcy stosowali praktykę ograniczającą kon- kurencję i zaniechali jej stosowania z dniem 15 listopada 2013 r., w tej bo- wiem dacie Zakład Komunalny Gminy Kościerzyna zawarł z przedsiębiorcami: Bogdanem Pelowskim oraz Franciszkiem Ramczykowskim umowy na wykonanie usług zimowego utrzymania dróg w rejonach; I, II i III. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ogranicze- nie lub naruszenie konkurencji na danym rynku właściwym. W rozpatrywanej sprawie Prezes Urzędu uznał, iŜ z dniem zawarcia umowy przedsiębiorcy osią- gnęli określony porozumieniem skutek, stąd orzeczono, jak w pkt I sentencji decyzji. [49] Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu moŜe nałoŜyć na przedsiębiorcę stosującego praktykę ograni- czającą konkurencję karę pienięŜną w wysokości nie większej niŜ 10% przy- chodu, osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia ka- ry. Kara taka moŜe być nałoŜona bez względu na to, czy przedsiębiorca dopu- ścił się naruszenia umyślnie, czy teŜ nieumyślnie. Stosownie do art. 111 usta- wy o ochronie konkurencji i konsumentów przy ustalaniu wysokości kar pie- nięŜnych, w tym kar określonych w art. 106 tej ustawy, naleŜy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a takŜe uprzednie naruszenie przepisów ustawy. W punkcie I sentencji niniejszej decyzji stwierdzono stosowanie przez przed- siębiorców praktyki ograniczającej konkurencję, polegającej na zawarciu nie- dozwolonego porozumienia. Ustalając wysokość kary pienięŜnej Prezes Urzędu dokonał w pierwszym rzędzie oceny natury stwierdzonego naruszenia. Przedmiotowe porozumienie zawarte zostało między przedsiębiorcami działa- jącymi na tych samych szczeblach obrotu towarowego, jest to więc tzw. poro- zumienie „horyzontalne”. Przedmiotem tego porozumienia było ustalanie cen oraz dokonanie podziału rynku. W wyniku tego porozumienia wykonawcy tj. Bogdan Pelowski i Franciszek Ramczykowski nie tylko ustalili ceny za wykona- nie usług zimowego utrzymania dróg gminnych w gminie Kościerzyna, ale rów- 15 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl nieŜ doprowadzili do powierzenia im zadania na określonych przez nich teryto- rialne obszarach, tj. w rejonach I, II i III. Bezpośredni skutek porozumienia mógł być odczuwalny przede wszystkim przez zamawiającego usługi - Zakład Komunalny Gminy Kościerzyna, który na skutek porozumienia uzyskał wyŜszą cenę wykonania zmówienia, niŜ gdyby zo- stała ona ukształtowana w wyniku działania mechanizmu konkurencji. Uwzględniając te okoliczności Prezes Urzędu zakwalifikował kwestionowane porozumienie jako bardzo powaŜne naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i przyjął jako podstawę do dalszego obliczania kary pienięŜnej odsetek kwoty bazowej kary na poziomie … % przychodów przedsiębiorców, uzyskanych w roku 2013. Miarkując wysokość kary pienięŜnej Prezes Urzędu wziął po uwagę równieŜ specyfikę rynku oraz działalności przedsiębiorców , a w szczególności struk- turę rynku właściwego, na którym doszło do zawarcia porozumienia. Przede wszystkim uwzględniono okoliczność, iŜ rynek usług zimowego utrzymania dróg jest rynkiem konkurencyjnym, na którym nie występują istotne bariery wej- ścia. Z drugiej strony wzięto pod uwagę fakt, iŜ porozumienie między stronami zostało wprowadzone w Ŝycie. Uwzględniając powyŜsze, Prezes Urzędu zdecy- dował o obniŜeniu przyjętej kwoty bazowej kary o 10%. Miarkując wysokość kary pienięŜnej nakładanej na strony postępowania Prezes Urzędu rozpatrywał równieŜ długotrwałość zawartego porozumienia i uznał iŜ porozumienie trwało w okresie do wszczęcia postępowania przetargowego tj. od ogłoszenia przetargu w dniu 11 października 2013 r. do osiągnięcia celu po- rozumienia poprzez zawarcie w dniu 15 listopada 2013 r. umów na wykonanie zadania. Skoro porozumienie trwało ok. miesiąca nie było ono długotrwałe nie występuje więc konieczność podwyŜszenia kwoty bazowej wyliczanej kary. Organ antymonopolowy rozwaŜył takŜe towarzyszące naruszeniu okoliczności obciąŜające i łagodzące. W ocenie Prezesa Urzędu zawarcie niniejszego poro- zumienia miało charakter umyślny . Przedmiotowe porozumienie zostało za- warte w określonym celu, który został osiągnięty. Strony postępowania świa- domie podjęły działania zmierzające do osiągnięcia celu, jakim było podpisa- nie przez przedsiębiorców umów na świadczenie usług w zakresie zimowego utrzymania dróg gminnych wg. stawek ustalonych przez nich. Podmioty profesjonalnie działające na rynku powinny przewidywać, Ŝe podej- mowane przez nie działania mogą być uznane przez Prezesa Urzędu za nie- zgodne z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podobnie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 5 października 2010 r. (sygn. akt XVII Ama 106/08) stwierdził, iŜ „ Brak świadomości uczestniczenia w niedozwolonym porozumieniu w sytuacji, gdy powód jest profesjonalistą, świadczy o lekkomyślnym podejściu do prowadzonej działalności gospodar- czej, bez zastanowienia się nad skutkami takiego postępowania ”. Prezes Urzędu uznał równieŜ, iŜ przedsiębiorcy byli świadomi dokonywanych ustaleń i działań, a w dalszej konsekwencji skutków, jakie one wywrą tj. ograniczenie konkurencji. Stąd teŜ w pełni uprawnioną jest ocena, iŜ działali oni umyślnie. PowyŜsze uzasadnia podwyŜszenie kary ustalonej na poprzednim etapie o 10% Ustalona w powyŜszy sposób kara kształtuje się na poziomie … % przychodu przedsiębiorców. Prezes UOKiK uznał jednak, Ŝe w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności uzasadniające nadzwyczajne obniŜenie kary. NaleŜy bowiem zauwaŜyć, Ŝe rozmiar szkody jaką poniósł zamawiający na skutek zawartego porozumienia, 16 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl oraz będące jej odpowiednikiem korzyści jakie odnieśli jego uczestnicy są ni- skie. Szacując moŜliwy rozmiar szkody, Prezes Urzędu porównał ostateczne stawki zaoferowane w przetargu przez uczestników porozumienia ze stawkami w przetargach, w których nie stwierdzono antykonkurencyjnych zachowań, tj. cenami tego samego zamówienia z sezonu poprzedniego oraz średnimi staw- kami dla innych zadań realizowanych w ramach przetargów na utrzymanie dróg gminnych w sezonie 2013/2014, uwzględniając zarazem wielkość zamó- wienia, którego dotyczyło porozumienie. Porównanie wykazało, Ŝe szkody wy- wołane porozumieniem (oraz korzyści, jakie w jego wyniku osiągnęły strony postępowania) miały ograniczony charakter, w związku z czym karę w wysoko- ści ustalonej powyŜej naleŜałoby uznać za nieproporcjonalną do stwierdzone- go naruszenia. Z tego powodu Prezes Urzędu postanowił o nadzwyczajnym ob- niŜeniu kar nakładanych na przedsiębiorców o …%. Mając powyŜsze na uwadze, Prezes Urzędu ostatecznie postanowił o nałoŜeniu na strony postępowania kar na poziomie … % przychodów, uzyskanych w roku 2013 przez kaŜdego z przedsiębiorców. A. W oparciu o sprawozdanie PIT-28 ustalono, Ŝe Bogdan Pelowski z tytułu dzia- łalności prowadzonej na własne nazwisko osiągnął w roku 2013 przychód w wysokości … zł, w związku z czym maksymalna kara, jaka mogłaby zostać wymierzona na tego przedsiębiorcę, za stosowanie praktyki ograniczającej konkurencję, to …zł. Prezes Urzędu nie stwierdził istnienia dodatkowych, innych niŜ wyŜej rozpa- trywane, przesłanek obciąŜających, skutkujących podwyŜszeniem kwoty kary lub teŜ łagodzących, zezwalających na jej obniŜenie. W świetle powyŜszych okoliczności wysokość kary, nałoŜonej na Bogdana Pe- lowskiego, za stosowanie praktyki orzeczonej w punkcie I sentencji decyzji, ustalono w kwocie 1.376 zł (słownie: jeden tysiąc trzysta siedemdziesiąt sześć złotych), co stanowi ok. … % jej maksymalnego wymiaru. B. W oparciu o sprawozdanie PIT-36 L ustalono, Ŝe Franciszek Ramczykowski z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej osiągnął w roku 2013 przychód w wysokości … zł, stad maksymalna kara, jaka mogłaby zostać wymierzona na przedsiębiorcę, za stosowanie praktyki ograniczającej konkurencję, to … zł TakŜe i w przypadku tego przedsiębiorcy Prezes Urzędu nie stwierdził istnienia dodatkowych, innych niŜ rozpatrywane w punkcie [45] niniejszej decyzji prze- słanek obciąŜających, jak i łagodzących skutkujących zmianą ustalonej kwoty bazowej kary. Uwzględniając wszystkie wymienione okoliczności wysokość kary, nałoŜonej na Franciszka Ramczykowskiego, za stosowanie praktyki orzeczonej w punkcie I sentencji decyzji, ustalono w kwocie 3.530 zł (słownie: trzy tysiące pięćset trzydzieści złotych), co stanowi ok. … % jej maksymalnego wymiaru. Podejmując decyzję o nałoŜeniu kar i określając ich wysokości Prezes Urzędu wziął pod uwagę wszystkie ww. okoliczności, jak i moŜliwości finansowe przedsiębiorców. Orzeczone kary powinny bowiem stanowić dolegliwość dla przedsiębiorcy, tak aby ich nałoŜenie skutkowało w przyszłości zapobieŜeniem zaistnienia podobnych sytuacji. Z drugiej strony naleŜy teŜ podkreślić wymiar edukacyjny i wychowawczy zastosowanego środka oraz wyrazić nadzieję, Ŝe 17 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl odniesie on spodziewany skutek na przyszłość. Poza wymiarem indywidualnym kary, naleŜy zwrócić uwagę na jej wymiar ogólny, funkcję odstraszającą i wychowawczą w stosunku do innych uczestników rynku. W ocenie Prezesa Urzędu wymierzone kary, wynoszące …% przychodu przed- siębiorcy, są adekwatne do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wobec powyŜszego orzeczono, jak w punkcie II sentencji. Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które moŜe być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 ust. 1 tej ustawy, jeŜeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów usta- wy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany po- nieść koszty postępowania. Niniejsze postępowanie w sprawie stosowania przez przedsiębiorców praktyki ograniczającej konkurencję zostało wszczęte z urzędu, a w jego wyniku Pre- zes Urzędu orzekł jak w punkcie I sentencji decyzji. Ponadto, zgodnie z art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks po- stępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r., poz. 267) or- gan administracji publicznej, jednocześnie z wydaniem decyzji, ustala w drodze postanowienia wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. Do kosztów postępowania zalicza się m.in. koszty doręczenia stronom pism urzędowych (art. 263 § 1 k.p.a.). Prezes Urzędu w przedmiotowej decyzji uznał, Ŝe przedsiębiorcy dopuścili się stosowania praktyki ograniczającej konkurencję. Kosztami niniejszego postę- powania są wydatki związane z korespondencją prowadzoną przez Prezesa Urzędu ze stroną. W związku z powyŜszym postanowiono obciąŜyć przedsię- biorców kosztami postępowania w wysokości: 1. Bogdana Pelowskiego - 9,50 zł (słownie: dziewięć złotych 50/100), 2. Franciszka Ramczykowskiego- 9,50 zł (słownie: dziewięć złotych 50/100). W związku z tym orzeczono, jak w punkcie III sentencji niniejszej decyzji . POUCZENIA: Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pie- nięŜną naleŜy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej de- cyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O W ARSZAWA 51101010100078782231000000 . Na podstawie art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r., poz. 267) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyznaczył stronie termin 14 dni od dnia uprawomocnienia się ni- niejszej decyzji na uiszczenie kosztów niniejszego postępowania w wysokości 9,50 18 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl zł. PowyŜszą kwotę naleŜy wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsu- mentów w Warszawie: NBP O/O W ARSZAWA 511010101000787822 31000000. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2014 r. poz. 101), od niniejszej decyzji przysłu- guje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konku- rencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za po- średnictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku. W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie III niniejszej decyzji, stosownie do art. 264 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r., poz. 267), w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 81 ust. 5 tej ustawy i w związku z art. 479 32 § 1 i § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2014 r. poz. 101), naleŜy wnieść zaŜalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Pre- zesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji. Z upowaŜnienia Prezesa Urzędu Roman Jarząbek Dyrektor Delegatury UOKiK w Gdańsku