RGD-23/2014

RGD. 411 - 3 /14/IW Gdańsk, 22 grudnia 2014 r. DECYZJA N R RGD. 23/2014 I. Na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konku- rencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887) – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów , wobec uprawdopodobnienia w toku postępowania antymonopolowego stosowa- nia przez przedsiębiorcę: Zakład Gospodarki Komunalnej w Rzeczenicy Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeczenicy praktyk ograniczających konkurencję polegających na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ścieków, obejmującym teren gminy Rzeczenica, poprzez narzucanie uciąŜliwych i przynoszących nieuzasad- nione korzyści warunków umów regulujących zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków poprzez zamieszczanie w treści tych umów zapisów, zgodnie z którymi: 1) usługodawca nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody bądź przerwy w odbiorze ścieków spowodowane bra- kiem wody na ujęciu, uszkodzeniem instalacji usługobiorcy groŜącej nie- bezpieczeństwem oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych , 2) usługodawca nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenia lub wstrzyma- nia dostaw wody bądź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ścieków wywołane zanieczyszczeniem wody na ujęciu lub ścieków w sposób nie- bezpieczny dla zdrowia i Ŝycia oraz uszkodzeniem instalacji usługobiorcy groŜącej niebezpieczeństwem, 3) w przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, Ŝe w/w uszkodzenia zawinione zostały przez Usługobiorcę, ilość pobranej wody ustala się od- powiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przy- łącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, co moŜe stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 usta- wy o ochronie konkurencji i konsumentów, oraz po zobowiązaniu się przez przedsiębiorcę: Zakład Gospodarki Komunalnej w Rzeczenicy Sp. z o.o. do podjęcia następujących działań zmierzających do: Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura UOKiK w Gdańsku 2 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl A. zaniechania stosowania zarzucanych praktyk ograniczających konkurencję po- przez zmianę wzorców umów regulujących zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków polegającą na: a) zmianie treści postanowień przywołanych w punkcie I.1 i I.2 sentencji decyzji, poprzez nadanie im następującego brzmienia: Usługodawca nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odbiorze ścieków, będące skutkiem zdarzeń niezawi- nionych i niezaleŜnych od usługodawcy spowodowane: 1) uszkodzeniem instalacji wodno – kanalizacyjnych będących w posiada- niu Usługobiorcy lub jeŜeli instalacja wodno – kanalizacyjna będąca w posiadaniu Usługobiorcy za względu na stan techniczny uniemoŜliwia dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków, 2) działaniem siły wyŜszej albo z wyłącznej winy Usługobiorcy lub osoby trzeciej, za której działania lub zaniechania Usługodawca nie ponosi odpowiedzialności, przy czym przez pojęcie siły wyŜszej rozumie się zdarzenia zewnętrzne niemoŜliwe do przewidzenia i zapobieŜenia im, w tym kataklizmy, klęski Ŝywiołowe, długotrwałe susze, strajki, b) usunięciu ze wzorców umów postanowienia przywołanego w punkcie I.3 sentencji decyzji. B. u sunięcia skutków stosowania zarzucanych praktyk ograniczających konkuren- cję poprzez: a) wprowadzenie do obrotu z konsumentami nowych wzorców umów, w których kwestionowane w punkcie I.1 i I.2 sentencji decyzji postano- wienia zostaną zmienione, zaś postanowienie kwestionowane w punkcie I.3 sentencji decyzji zostanie usunięte, b) wystąpienie do odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbio- rowego odprowadzania ścieków z propozycją zmiany ww. postanowień w umowach wykonywanych, nakłada się na Spółkę obowiązek wykonania zobowiązań, o których mowa w: − punkcie I ppkt A i ppkt B lit. a) sentencji decyzji w terminie dwóch tygo- dni od daty jej uprawomocnienia się , − punkcie I ppkt B lit. b) sentencji decyzji w terminie do 31 marca 2015 r. II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konku- rencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów , nakłada się na przedsiębiorcę: Zakład Gospodarki Komunalnej w Rzeczenicy Sp. z o.o. obowiązek złoŜenia w terminie do 30 kwietnia 2015 r. - sprawozdania o stopniu realizacji przyjętego zobowiązania, o którym mowa w punkcie I ppkt A i B sentencji niniejszej decyzji, przy czym sprawozdanie powinno zawie- rać: ― wzorce umów regulujących zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, o których mowa w punkcie I ppkt B lit. a) sentencji decyzji, ― kopie 3 przykładowych umów zawartych z nowymi odbiorcami usług, 3 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl w oparciu o zmienione wzorce, ― informację o liczbie dotychczasowych odbiorców usług, którym doręczo- no propozycje zmiany umów wykonywanych, ― informację o liczbie odbiorców usług, którzy podpisali zmienione umowy, ― informację o liczbie odbiorców usług, którym nie przekazano propozycji zmiany umów wykonywanych, zawierających kwestionowane postano- wienia, ze wskazaniem przyczyn takiego stanu. UZASADNIENIE [1 ] Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej Prezesem UO- Ki K, przeprowadził postępowanie wyjaśniające (sygn. sprawy: RGD. 400/26/13/14/CF) mające na celu wstępne ustalenie, czy działania Zakładu Gospodarki Komunalnej w Rzeczenicy Sp. z o.o., zwanego dalej: ZGK lub Zakła- dem , w przedmiocie określania i pobierania opłat za czynności administracyjno- techniczne związane z przyłączeniem do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej nie naruszają przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zwanej dalej ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów , w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. [2] Analiza zebranych materiałów dała podstawę do podejrzenia, iŜ mogło dojść do naruszenia przez ZGK przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Mając to na uwadze, postanowieniem nr 173 z dnia 5 czerwca 2014 r. wszczęto z urzędu postępowanie w sprawie stosowania przez ZGK praktyk ograniczają- cych konkurencję (karta akt sprawy: 1) i postawiono Spółce zarzut naduŜywania pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i lo- kalnym rynku zbiorowego odprowadzania ścieków, obejmującym teren gminy Rzeczenica, poprzez narzucanie uciąŜliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umów regulujących zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków poprzez zamieszczanie w treści tych umów zapisów zgodnie z którymi: 1) usługodawca nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody bądź przerwy w odbiorze ścieków spowodowane bra- kiem wody na ujęciu, uszkodzeniem instalacji usługobiorcy groŜącej nie- bezpieczeństwem oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych , 2) usługodawca nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenia lub wstrzyma- nia dostaw wody bądź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ścieków wywołane zanieczyszczeniem wody na ujęciu lub ścieków w sposób nie- bezpieczny dla zdrowia i Ŝycia oraz uszkodzeniem instalacji usługobiorcy groŜącej niebezpieczeństwem, 3) w przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, Ŝe w/w uszkodzenia zawinione zostały przez Usługobiorcę, ilość pobranej wody ustala się od- powiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przy- łącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, co mogło stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 4 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl [3] O wszczęciu postępowania antymonopolowego i postawionych zarzutach ZGK został poinformowany zawiadomieniem z tego samego dnia (k. 2 - 3). [4] W dniu 8 grudnia 2014 r. Zakład został zawiadomiony o zakończeniu zbierania materiału dowodowego i moŜliwości zapoznania się z materiałem zgromadzo- nym w aktach sprawy. Strona nie skorzystała z moŜliwości zapoznania się z ak- tami. P REZES U RZĘDU USTALIŁ , CO NASTĘPUJE : [5] Spółka Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w dniu 13 stycznia 2012 r. zo- stała zarejestrowana w KRS pod numerem 0000408110 (k. 9 - 15). Prowadzi ona działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług zbiorowego zaopa- trzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie gminy Rzecze- nica. [6] Wykonując usługi, Zakład podpisuje z odbiorcami tych usług umowy zatytułowa- ne: Umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, Umowa na do- stawę wody i Umowa o odprowadzanie ścieków (k. 17 – 21, 23- 26, 28 - 32). Umowy te zawierają postanowienia zakwestionowane przez Prezesa Urzędu w postanowieniu o wszczęciu postępowania w sprawie stosowania praktyk ograni- czających konkurencję. [7] W piśmie z dnia 20 czerwca 2014 r. (k. 45 - 46), uzupełnionym pismami z dnia 29 września 2014 r., znak: 808/2014, (k. 49 – 50), z dnia 15 października 2014 r., znak: 853/2014 (k. 64 – 65) i z dnia 5 listopada 2014 r., znak: ZGK/694/2014 (k. 67- 68), ZGK ustosunkował się do postawionych zarzutów i złoŜył wniosek o wydanie, w trybie art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, decyzji zobowiązującej przedsiębiorcę do podjęcia działań zmierzających do zapobieŜenia zarzucanym naruszeniom oraz do usunięcia za- istniałych skutków działań i zobowiązał się do: a) zmiany treści postanowień przywołanych w punkcie I.1 i I.2 sentencji decy- zji poprzez nadanie im następującego brzmienia: Usługodawca nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odbiorze ścieków, będące skutkiem zdarzeń niezawinio- nych i niezaleŜnych od usługodawcy: 1) uszkodzeniem instalacji wodno – kanalizacyjnych będących w posiada- niu Usługobiorcy lub jeŜeli instalacja wodno – kanalizacyjna będąca w posiadaniu Usługobiorcy za względu na stan techniczny uniemoŜliwia dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków, 2) działaniem siły wyŜszej albo z wyłącznej winy Usługobiorcy lub osoby trzeciej, za której działania lub zaniechania Usługodawca nie ponosi odpowiedzialności, przy czym przez pojęcie siły wyŜszej rozumie się zdarzenia zewnętrzne niemoŜliwe do przewidzenia i zapobieŜenia im, w tym kataklizmy, klęski Ŝywiołowe, długotrwałe susze, strajki. b) usunięcia ze wzorców umów postanowienia przywołanego w punkcie I.3 sentencji decyzji. Spółka zobowiązała się równieŜ do zmiany kwestionowanych zapisów w umo- wach wykonywanych. 5 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl P REZES U RZĘDU ZWAśYŁ , CO NASTĘPUJE : [8] Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeŜeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub bę- dących podstawą do wszczęcia postępowania z urzędu – Ŝe został naruszony za- kaz, o którym mowa w art. 9 tejŜe ustawy, a przedsiębiorca, któremu jest za- rzucane naruszenie, zobowiąŜe się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieŜenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu moŜe, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. Stosownie do art. 12 ust. 2 ww. ustawy, w decyzji, o której mowa powyŜej or- gan antymonopolowy moŜe określić termin wykonania zobowiązań. W takiej sytuacji rozwaŜenia wymaga jednak, czy wskazane warunki zaistniały w odniesieniu do działań i zobowiązań podjętych przez ZGK, a ponadto, czy w przypadku ich wystąpienia uzasadnione jest przyjęcie zobowiązania przed- siębiorcy i wydanie przez Prezesa Urzędu decyzji w oparciu o przepis art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. [9] Zarzut Wszczynając postępowanie antymonopolowe Prezes Urzędu postawił ZGK zarzut stosowania praktyk ograniczających konkurencję, polegających na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, obejmującym teren gminy Rzeczenica, po- przez narzucanie uciąŜliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warun- ków umów regulujących zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków poprzez zamieszczanie w treści tych umów zapisów zgodnie z którymi: 1) usługodawca nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody bądź przerwy w odbiorze ścieków spowodowane bra- kiem wody na ujęciu, uszkodzeniem instalacji usługobiorcy groŜącej nie- bezpieczeństwem oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych , 2) usługodawca nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenia lub wstrzyma- nia dostaw wody bądź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ścieków wywołane zanieczyszczeniem wody na ujęciu lub ścieków w sposób nie- bezpieczny dla zdrowia i Ŝycia oraz uszkodzeniem instalacji usługobiorcy groŜącej niebezpieczeństwem, 3) w przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, Ŝe w/w uszkodzenia zawinione zostały przez Usługobiorcę, ilość pobranej wody ustala się od- powiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przy- łącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, co mogło stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. [10] Naruszenie interesu publicznoprawnego W świetle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a takŜe podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsiębiorców naraŜonych na stosowanie praktyk ograniczających konkurencję i ochrona interesów konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów naleŜy 6 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl do sfery prawa publicznego, a instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań przedsiębiorców naruszony jest interes publicznoprawny. Pojęcie interesu publicznego w postępowaniu antymonopolowym nie jest poję- ciem jednolitym i stałym. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Antymonopolowego (obecnie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) naruszenie interesu pu- blicznego ma miejsce przede wszystkim wówczas, gdy skutkami działań sprzecznych z przepisami prawa konkurencji dotknięty jest szerszy krąg uczest- ników rynku, względnie, gdy działania te wywołują na rynku niekorzystne zja- wiska 1 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w odniesieniu do konku- rencji chroni interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warun- ków funkcjonowania rynku gospodarczego 2 . Czynnikiem niezbędnym dla prawidłowego funkcjonowania rynku jest moŜli- wość powstania i rozwoju konkurencji. Dobrem chronionym na podstawie prze- pisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest więc konkurencja ro- zumiana jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagroŜenie lub naru- szenie mechanizmu konkurencji w takim ujęciu naleŜy uznać działania, które dotykają sfery szerszego kręgu uczestników rynku, a więc dotyczą konkurencji rozumianej nie jako sytuacji pojedynczego przedsiębiorcy, lecz zaburzeń na rynku, rozumianych jako negatywne zjawiska charakteryzujące jego funkcjo- nowanie. Tylko w warunkach konkurencji przedsiębiorcy i konsumenci mają gwarancję realizacji konstytucyjnej wolności gospodarczej i ochrony swoich praw. Jej istotą jest współzawodnictwo niezaleŜnych podmiotów w celu uzyskania prze- wagi pozwalającej na osiągnięcie maksymalnych korzyści ekonomicznych ze sprzedaŜy towarów i usług oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumen- tów na moŜliwie najkorzystniejszych warunkach. Działanie w warunkach konku- rencji wymaga samodzielności w podejmowaniu decyzji. Dlatego wszelkie for- my działań przedsiębiorcy, które są w stanie ograniczyć wolność uczestników rynku i sztucznie zmienić stosunki rynkowe prowadzą do zakazanego zniekształ- cenia konkurencji, a przez to godzą w interes publiczny. Stanowisko to pod- trzymał Sąd NajwyŜszy w orzeczeniu z dnia 5 czerwca 2008 r., III SK 40/07 , w którym uznał, Ŝe kaŜde działanie wymierzone w mechanizm konkurencji go- dzi w interes publiczny w rozumieniu art. 1 ustawy antymonopolowej. W uza- sadnieniu orzeczenia podniesiono m.in.: Sąd NajwyŜszy podziela w pełni do- tychczasową linię orzecznictwa, zgodnie z którą naruszenie interesu publicz- noprawnego ma miejsce nie tylko wówczas, gdy skutkami działań sprzecznych z przepisami obu ustaw dotknięty został "szerszy krąg uczestników rynku", ale takŜe, gdy działania te wywołały na rynku inne niekorzystne zjawiska (zob. wy- roki Sądu NajwyŜszego: z dnia 29 maja 2001 r., I CKN 1217/98, OSNC 2002 nr 1, poz. 13; z dnia 28 stycznia 2002 r., I CKN 112/99, OSNC 2002 nr 11, poz. 144 czy z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01, niepublikowany). Jak podkreślił Sąd NajwyŜszy w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01 (niepu- blikowany), istnienie interesu publicznoprawnego naleŜy oceniać przez pry- zmat szerszego spojrzenia, uwzględniającego całość negatywnych skutków działań na określonym rynku. UŜytego w tych orzeczeniach sformułowania: „dotknięcie skutkami działań" sprzecznych z ustawą antymonopolową, nie 1 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 24.01.1991 r., sygn. XV Amr 8/90. 2 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23.10.2002 r., sygn. XVII Ama 133/01. 7 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl moŜna jednak rozumieć w sposób wąski i mechaniczny jako tylko bezpośrednie- go pokrzywdzenia kontrahenta lub konkurentów przedsiębiorcy dopuszczające- go się praktyki ograniczającej konkurencję lub innych uczestników rynku (w rozpoznawanej sprawie zainteresowanego przedsiębiorcy Bogusław W. i Zbigniew W.). Trzeba tu oceniać całość negatywnych skutków działań monopo- listy na określonym rynku (rynek relewantny), kierując się ogólnymi celami prawa ochrony konkurencji (wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01 niepublikowany). Wymienione w art. 1 ust. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zostały określone jako równorzędne, co sprawia, Ŝe praktyki ograniczające konkurencję obejmują nie tylko te, które w nią godzą, ale równieŜ te, które – podejmowane przez przedsiębiorców posiadających pozycję dominującą - naru- szają interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczające konkurencję moŜna wobec tego podzielić na praktyki antykonkurencyjne, wywierające bezpośredni wpływ na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istotą jest uzyskanie korzyści kosztem innych uczestników rynku, w tym rów- nieŜ nieprowadzących działalności gospodarczej. W przypadku praktyk eksploa- tacyjnych bezpośrednim celem lub skutkiem działań przedsiębiorcy posiadają- cego pozycję dominującą jest wykorzystanie posiadanej nad kontrahentami przewagi rynkowej. Kwestionowane działania ZGK mają charakter praktyki eksploatacyjnej, ponie- waŜ mogą one prowadzić do bezprawnego wykorzystania posiadanej przez przedsiębiorcę pozycji dominującej poprzez narzucanie jej rzeczywistym, jak i potencjalnym kontrahentom (zarówno przedsiębiorcom, jak i osobom fizycz- nym) - w umowach określających zasady świadczenia usług zbiorowego zaopa- trzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków - niekorzystnych warun- ków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Mając na uwadze te okoliczności uznać naleŜy, Ŝe sprawa ma charakter pu- blicznoprawny i moŜe być rozpatrywana przez Prezesa Urzędu w świetle przepi- sów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. [11] Strona postępowania Zgodnie z art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stroną postępowania jest kaŜdy, wobec kogo zostało wszczęte postępowanie w spra- wie praktyk ograniczających konkurencję, przy czym stroną postępowania do- tyczącego zarzutu naruszenia art. 9 ust. 1 ww. ustawy, mogą być wyłącznie przedsiębiorcy posiadający na rynku właściwym pozycję dominującą. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsiębiorcę rozumie się m.in. przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Z brzmienia art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) wynika, Ŝe przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, która we własnym imie- niu wykonuje działalność gospodarczą. W przedmiotowej sprawie ZGK, będąc stroną postępowania, bez wątpienia po- siada status przedsiębiorcy, gdyŜ jest spółką prawa handlowego, prowadzącą działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców (Kra- jowego Rejestru Sądowego), a więc jest podmiotem prawa wyodrębnionym or- ganizacyjnie i majątkowo, prowadzącym we własnym imieniu działalność go- 8 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl spodarczą. Zachowania Zakładu podlegają zatem kontroli dokonywanej na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. [12] Rynek właściwy w sprawie Aby ocenić, czy doszło do stosowania praktyki ograniczającej konkurencję i naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zdefiniować naleŜy rynek właściwy w sprawie oraz ustalić pozycję rynkową przedsiębiorcy, które- mu postawiono zarzut jej stosowania. Artykuł 4 pkt 9 ustawy o ochronie konku- rencji i konsumentów rynek właściwy definiuje jako rynek towarów, które ze względu na swe przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uzna- wane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na któ- rym ze względu na rodzaj oraz właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczają dwa elementy: 1) towar (rynek produktowy) i 2) terytorium (rynek geograficzny). Zgodnie z art. 4 pkt 7 ilekroć w ww. ustawie jest mowa o towarach – rozumie się przez to rzeczy, jak równieŜ energię, papiery wartościowe i inne prawa ma- jątkowe, usługi, a takŜe roboty budowlane. Usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków nie posiadają substytutów. Odbiorcy usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków nie mają moŜliwości skorzystania z innego, alternatywnego źródła zaopatrzenia w tego rodzaju usługę. Tak więc w aspekcie produktowym ZGK prowadzi działalność na rynku zbiorowego zaopa- trzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Z uwagi na technologię dostarczania wody i odprowadzania ścieków (za pomocą sieci wodociągowej i kanalizacyjnej) w aspekcie geograficznym rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków wyznaczany jest przez zasięg sieci wodociągowej i kanalizacyjnej eksploatowanej przez Zakład. Geograficzne gra- nice rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ście- ków wyznaczane są przez znajdujące się na obszarze gminy Rzeczenica sieci: wodociągową i kanalizacyjną, eksploatowane przez ZGK. Reasumując, w przedmiotowej sprawie rynkiem właściwym, na którym prowa- dzi działalność ZGK jest rynek usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbioro- wego odprowadzania ścieków, wykonywanych z wykorzystaniem sieci wodocią- gowej i kanalizacyjnej eksploatowanych na terenie gminy Rzeczenica. [13] Pozycja rynkowa ZGK Zgodnie z art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez po- zycję dominującą – rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umoŜliwia mu za- pobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu moŜliwości działania w znacznym zakresie niezaleŜnie od konkurentów, kontra- hentów oraz konsumentów; domniemywa się, Ŝe przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeŜeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40 %. Zatem, aby udowodnić hipotezę, Ŝe przedsiębiorca, któremu postawiono zarzut wykorzystywania, w sposób sprzeczny z regułami konkurencji, posiadanej wła- dzy i siły rynkowej, w pierwszej kolejności określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego i geograficznego, a następnie określa się na tak oznaczonym rynku pozycję danego przedsiębiorcy. Na terenie Gminy Rzeczenica oprócz sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, bę- dących w eksploatacji ZGK, brak jest alternatywnej infrastruktury wodociągo- 9 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl wo - kanalizacyjnej, za pośrednictwem której moŜna byłoby świadczyć usługi zbiorowych dostaw wody i zbiorowego odbioru ścieków. Aby nowe źródło zao- patrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych 3 . Tak więc ZGK posiada pozycję dominującą na lokalnym rynku zbiorowego zao- patrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującego swoim zasięgiem obszar gminy Rzeczenica. [14] Uprawdopodobnienie naruszenia przepisów Na mocy art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest naduŜywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. NaleŜy podkreślić, Ŝe samo posiadanie pozycji dominu- jącej nie jest zakazane, ale zabronione jest jej naduŜywanie 4 . Przedsiębiorca zajmujący na rynku pozycję dominującą podlega ograniczeniom wynikającym z ww. ustawy, gdy bezprawnie jej naduŜywa. W art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zamieszczono otwarty katalog zachowań przedsię- biorców, które mogą zostać uznane za naduŜywanie pozycji dominującej na rynku właściwym. Jedną z moŜliwych form tego naduŜycia jest wskazane w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy narzucanie przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą uciąŜliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Stosownie do art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wa- runkiem nałoŜenia przez Prezesa Urzędu na przedsiębiorcę zobowiązania zmie- rzającego do zapobieŜenia naruszeniom określonym w art. 9 ww. ustawy jest uprawdopodobnienie, Ŝe do takich naruszeń doszło. W związku z tym zachodzi konieczność przeanalizowania kwestionowanych zachowań Zakładu pod kątem uprawdopodobnienia naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z ustalonymi w tym przepisie kryteriami, naleŜy więc uprawdopodob- nić, iŜ: ― przedsiębiorca, któremu stawia się zarzut, narzuca odbiorcom zakwestiono- wane warunki umów, ― warunki te mają uciąŜliwy charakter, ― warunki te przynoszą przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. [15] Narzucanie warunków umów Narzucanie warunków umów kontrahentowi ma miejsce wówczas, gdy domi- nant, wykorzystując przewagę kontraktową wobec kontrahenta, wynikającą z braku alternatyw na rynku, wymusza na nim określone zachowania. Bez zna- czenia w takim przypadku jest, Ŝe w sferze cywilnoprawnej dochodzi do złoŜe- nia zgodnego oświadczenia woli stron, gdyŜ dla bytu praktyki nie jest konieczne zawarcie umowy. 5 Istotą zaistnienia przesłanki wskazującej na narzucanie wa- runków umów jest postawienie przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą kontrahenta w sytuacji przymusowej. Przymusowość owej sytuacji polega z kolei na tym, Ŝe kontrahent dominanta staje przed wyborem między 3 Zobacz: wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000r., XVII Ama 44/00. 4 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 22 lutego 2008r., sygn. akt VI ACa 985/07. 5 E. Modzelewska-Wąchal. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Twigger. Warszawa 2002, strona 117-118; a takŜe Sąd Antymonopolowy w wyroku z 22.10.2001 r., sygn. akt XVII Ama 122/00. 10 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl zawarciem umowy na – uciąŜliwych dla siebie – warunkach dominanta, a jej niezawieraniem i wynikającym stąd brakiem moŜliwości zaspokajania potrzeb własnych lub swoich klientów . 6 Do narzucania warunków umów dochodzi wówczas, gdy przedsiębiorca wyko- rzystując swoją przewagę ekonomiczną w warunkach niedostatecznej konku- rencji na rynku, ogranicza swobodę kształtowania treści umów przez jego kon- trahentów działających pod przymusem. Dzięki posiadanej sile rynkowej domi- nant moŜe nie liczyć się z wolą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni są zaakceptować ustalone przez niego warunki umowne, nawet jeśli nie gwarantu- ją one ekwiwalentności świadczeń. Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie miałyby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku ist- niała konkurencja i moŜliwość wyboru oferty spośród ofert konkurujących ze sobą podmiotów gospodarczych. Istotne jest równieŜ, Ŝe przy zawieraniu wska- zanych umów przedsiębiorca posługuje się opracowanymi przez siebie szablo- nami umów i ustalonymi samodzielnie warunkami ich wykonywania. Stosowanie wzorców umownych przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi są umowy regulujące zasady zbiorowego zaopa- trzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków wymaga jedynie aprobaty przez kontrahentów – odbiorców usług - ich warunków, jednostronnie ustala- nych przez profesjonalistę. Swoboda odbiorców ww. usług jest wobec tego ograniczona jedynie do podpisania, bądź nie, przedłoŜonej im umowy. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów. W przypadku umów zawieranych w trybie adhezyjnym, dla uznania, Ŝe uprawdopodobniono narzucanie ich warunków wy- starczające jest wykazanie, Ŝe oferowane są one przez dominanta w stosun- kach danego rodzaju 7 . Zakład Gospodarki Komunalnej, przy zawieraniu umów określających zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków stosuje wzorce umów zatytułowane: Umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, Umowa na dostawę wody i Umowa o odprowadzanie ścieków. Odbior- cy usług, podpisując te umowy z góry aprobują warunki współpracy, arbitralnie ustalone przez Zakład, nie mając moŜliwości negocjowania treści postanowień. Mając powyŜsze na uwadze za uprawdopodobnione naleŜy uznać narzucanie przez przedsiębiorcę warunków umów kontrahentom. [16] Uprawdopodobnienie uciąŜliwego charakteru warunków umów Za uciąŜliwy warunek umowy naleŜy uznać kaŜdy warunek oznaczający dla jed- nej ze stron umowy cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju 8 , który nie byłyby moŜliwy do wynegocjowania w warunkach istnienia konkurencji 9 . Ustalenia dotyczące uciąŜliwości narzucanych przez przedsiębiorcę posiadającego na rynku pozycję dominującą powinny być doko- nane według kryteriów obiektywnych 10 . Przeprowadzając wspomniane czynno- ści naleŜy w szczególności rozwaŜyć, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji - i tym samym swobody kształtowania przez obie strony tre- 6 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wydawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009, s. 691. 7 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r., sygn. akt VI ACa 939/07. 8 Np. wyrok Sądu Antymonopolowego z 20.06.2001r., sygn. akt XVII Ama 90/00 i wyrok tegoŜ sądu z 15.11.2001r., sygn. akt XVII Ama 78/99. 9 Wyrok Sądu Antymonopolowego, sygn. akt XVII Ama 72/00. 10 Stanisław Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz; Wydawnictwo C.H. Beck 1996r. s.135. 11 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl ści umowy - podmiot narzucający takie warunki byłby je w stanie wynegocjo- wać 11 . W stosowanych przez ZGK wzorcach umownych określających zasady świadcze- nia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków i w zawie- ranych na ich podstawie umowach umieszczono postanowienia przewidujące, iŜ: 1) usługodawca nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody bądź przerwy w odbiorze ścieków spowodowane bra- kiem wody na ujęciu, uszkodzeniem instalacji usługobiorcy groŜącej nie- bezpieczeństwem oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych , 2) usługodawca nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenia lub wstrzyma- nia dostaw wody bądź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ścieków wywołane zanieczyszczeniem wody na ujęciu lub ścieków w sposób nie- bezpieczny dla zdrowia i Ŝycia oraz uszkodzeniem instalacji usługobiorcy groŜącej niebezpieczeństwem. Oceniając uciąŜliwość dla kontrahentów analizowanych postanowień umow- nych, zgodnie z którymi ZGK nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej, naleŜy mieć na względzie fakt, Ŝe do umów, na podstawie których odbywa się dostawa wody i odprowadzanie ścieków, zastosowanie znajdują nie tylko prze- pisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, ale takŜe przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) – [ zwanej dalej k.c .]. Punktem wyjścia przy oce- nie tych kwestii winny być przepisy zawarte w art. 471 k.c. i nast. regulujące odpowiedzialność odszkodowawczą za szkodę spowodowaną niewykonaniem lub nienaleŜytym wykonaniem zobowiązania. Zgodnie z art. 471 k.c., dłuŜnik zo- bowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienaleŜy- tego wykonania zobowiązania, chyba, Ŝe niewykonanie lub nienaleŜyte wyko- nanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłuŜnik odpowie- dzialności nie ponosi. Zgodnie z reŜimem odpowiedzialności kontraktowej, przedsiębiorstwo wodocią- gowo - kanalizacyjne jest zatem obowiązane naprawić szkodę wynikłą z niewy- konania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania, a więc powstałą na skutek przerw w świadczeniu usług, jeŜeli są one następstwem okoliczności, za które przedsiębiorstwo ponosi odpowiedzialność. Zakres takich okoliczności obejmuje przede wszystkim działania i zaniechania przedsiębiorstwa umyślne lub będące skutkiem niedołoŜenia naleŜytej staranności. Zakres przypadków, w których przedsiębiorca moŜe w treści zawieranych umów uchylić się od odpowiedzialno- ści odszkodowawczej z tytułu niewykonania lub nienaleŜytego wykonania zo- bowiązania określa cytowany juŜ art. 471 k.c. Tymczasem, brzmienie kwestio- nowanych postanowień umów regulujących zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków stwarza dostawcy wody moŜliwość uniknięcia odpowiedzialności odszkodowawczej względem kontrahentów w kaŜdym z ww. przypadków niewykonania lub nienaleŜytego wykonania zobowią- zania, bez względu na przyczyny wystąpienia powyŜszych zakłóceń. Tak więc niezaleŜnie od tego, czy wymienione w zakwestionowanym postanowieniu oko- liczności będą zawinione przez Spółkę, czy teŜ będą następstwem okoliczności, 11 Stanisław Gronowski, Polskie Prawo Antymonopolowe, zarys wykładu, Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Polskich, Warszawa 1998, s. 146-147. 12 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl za które nie będzie ona ponosiła odpowiedzialności, będzie ona mogła zwolnić się z odpowiedzialności odszkodowawczej wobec kontrahentów z tytułu szkód spowodowanych: ― przerwami w dostawie wody lub odbiorze ścieków spowodowanymi bra- kiem wody na ujęciu, uszkodzeniem instalacji usługobiorcy groŜącej nie- bezpieczeństwem oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych , ― ograniczeniem lub wstrzymaniem dostaw wody lub odbioru ścieków wy- wołanych zanieczyszczeniem wody na ujęciu lub ścieków w sposób nie- bezpieczny dla zdrowia i Ŝycia oraz uszkodzeniem instalacji usługobiorcy groŜącej niebezpieczeństwem. Takie rozwiązanie kwestii odpowiedzialności za niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie umowy przez dostawcę usług byłoby więc dla Zakładu korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialności kontraktowej ujętej w art. 471 k.c. Oceniając natomiast uciąŜliwość dla kontrahentów tych postanowień umow- nych, zgodnie z którymi w przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, Ŝe w/w uszkodzenia zawinione zostały przez Usługobiorcę, ilość pobranej wody ustala się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza zauwa- Ŝyć naleŜy, Ŝe Zakład uregulował zasady ustalania zryczałtowanej ilości wody - będącej podstawą rozliczenia w wypadku zaistnienia opisanych powyŜej sytua- cji - w sposób określający tę ilość na maksymalnym moŜliwym poziomie zuŜycia wody. Istotą tej uciąŜliwości jest moŜliwość pobierania raŜąco wygórowanej zryczał- towanej naleŜności za pobraną wodę, która nie uwzględnia realnej wartości moŜliwej do wystąpienia szkody będącej efektem naruszenia warunków umowy przez odbiorcę. Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2008 r. (sygn. akt VI ACa 525/08), oceniając analogiczny do kwestionowanego w niniejszej decy- zji sposób ustalania naleŜności, wskazał, iŜ (…) zapis umowny, który jedno- znacznie wiąŜe naleŜność za dostarczoną wodę w przypadku uszkodzenia urzą- dzeń pomiarowych jedynie z techniczną przepustowością sieci, z całkowitym pominięciem choćby przybliŜonej wielkości zuŜycia przez odbiorcę wody, musi zostać uznany za próbę nadmiernego obciąŜenia kontrahenta świadczeniem fi- nansowym na rzecz Spółki, stanowiącym ekwiwalent jej nieuprawnionych ko- rzyści. W wyroku tym Sąd Apelacyjny wyraził równieŜ pogląd, iŜ sposób ustala- nia naleŜności za wodę, w przypadkach uszkodzenia lub zaboru wodomierza przez odbiorcę, nie powinien odbiegać od przewidzianych w tym zakresie regu- lacji prawnych stanowiących wskazówki dla prawidłowego obliczania naleŜności za wodę. Zakład Gospodarki Komunalnej ustalając w takich sytuacjach ilość pobranej wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu wykrycia lub usu- nięcia nieprawidłowości moŜe wzorować się na rozwiązaniu przyjętym w rozpo- rządzeniu Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbioro- we zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886), zgodnie z którym podstawą do naliczenia naleŜności za wodę w razie nieprawidłowości w działaniu wodomierza jest średniomiesięczne zuŜycie wody w okresie 3 miesięcy poprzedzających awarię, bądź w analogicznym okresie ro- ku ubiegłego, przy uwzględnieniu liczby miesięcy trwania niesprawności. NaleŜy równieŜ zauwaŜyć, Ŝe ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu przewiduje określone 13 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl sankcje względem odbiorców, którzy spełniają przesłanki zawarte w hipotezach kwestionowanego warunku umownego. Zgodnie z art. 8 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadza- niu ścieków (Dz. U. Nr 123 poz. 858 ze zm.), zwanej dalej ustawą o zbiorowym zaopatrzeniu , w razie stwierdzenia nielegalnego poboru wody, tj. między innymi przy celowo uszkodzonych wodomierzach, przedsiębiorstwo wodociągowo – kanali- zacyjne ma prawo odciąć dostawę wody. Z kolei art. 28 ust. 2 pkt 1 tej ustawy stanowi, Ŝe ten, kto uszkadza wodomierz główny, zrywa lub uszkadza plomby umieszczone na wodomierzach, a takŜe wpływa na zmianę, zatrzymanie lub utratę właściwości lub funkcji metrologicznych wodomierza głównego, podlega karze grzywny w wysokości do 5000 zł. Określone w umowie zachowania odbiorcy usług, które na jej podstawie mogą skutkować obciąŜeniem go kosztami usługi za dostarczenie wody, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, powinny być rozpatrywane na gruncie przepisów Kodeksu cywil- nego, w oparciu o zasady odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez sprawcę z własnej winy, bądź odpowiedzialności za szkodę z tytułu niewykona- nia lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania. Opisane w kwestionowanym po- stanowieniu działania odbiorcy usług mogą być kwalifikowane jako czyny bez- prawne stanowiące przesłankę do dochodzenia roszczeń z tytułu odpowiedzial- ności deliktowej, bądź jako nienaleŜyte wykonanie zobowiązania będące pod- stawą do dochodzenia przez dostawcę roszczeń z tytułu odpowiedzialności kon- traktowej. Zastosowanie powinien znaleźć tutaj art. 415 Kodeksu cywilnego zgodnie, z którym Kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę zobowiązany jest do jej naprawienia lub art. 471 k.c., który stanowi, Ŝe DłuŜnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania, chyba Ŝe niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłuŜnik odpowiedzialności nie ponosi. Z brzmienia powyŜszych przepisów - w zestawieniu z art. 6 k.c. - wynika, Ŝe cięŜar dowodu co do wykazania przesłanek odpowiedzialności za wyrządzoną działaniem usługobiorcy szkodę, obciąŜa poszkodowanego. Dostawca usług po- winien, zatem wykazać, Ŝe poniósł szkodę, wykazać wysokość tej szkody oraz udowodnić istnienie związku przyczynowego pomiędzy szkodą a zawinionym działaniem usługobiorcy. Rozpatrywane postanowienie umowne zwalnia ZGK z tego obowiązku, co stawia go w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontra- hentów – odbiorców usług. W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Usługobiorcę lub wykaza- nia, Ŝe uszkodzenie nastąpiło z jego winy, przedsiębiorca moŜe dochodzić od usługobiorców, na drodze roszczenia cywilnoprawnego, naprawienia poniesio- nej szkody (jeŜeli wykaŜe, Ŝe zaistniały łącznie przesłanki odpowiedzialności deliktowej bądź kontraktowej). Jej pokrycie moŜe wiązać się m.in. z zapłatą za naprawę wodomierza lub z zamontowaniem nowego wodomierza i jego legali- zacją. W ramach realizacji roszczeń odszkodowawczych dostawca moŜe takŜe dochodzić uiszczenia przez odbiorcę zapłaty za wodę pobraną w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usunięcia powstałych z winy odbiorcy nieprawidłowości, przy czym musi wykazać, jaki był w tym okresie przynajm- niej przybliŜony pobór wody. Reasumują uznać naleŜy, Ŝe kaŜde z trzech analizowanych wyŜej postanowień moŜe być dla odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków uciąŜliwym. Pierwsze i drugie z zakwestionowanych po- 14 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl stanowień wyłącza moŜliwość dochodzenia przez odbiorców usług od ZGK rosz- czeń odszkodowawczych. Sytuacje, w których całość ryzyka niedostarczenia wody i/lub nieodebrania ścieków wynikającego z braku wody na ujęciu, uszko- dzenia instalacji usługobiorcy groŜącej niebezpieczeństwem, przerw w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych , zanieczyszcze- nia wody na ujęciu lub ścieków w sposób niebezpieczny dla zdrowia i Ŝycia jest przerzucana na odbiorców ww. usług naleŜy uznać za niedopuszczalne. Nato- miast trzecie z kontestowanych postanowień umoŜliwia ZGK obciąŜanie odbior- cy naleŜnością za wodę, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przy- łącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, stanowi dla odbiorcy cięŜar nadmierny, przez co ww. sposób ustalania powyŜszych naleŜno- ści jest uciąŜliwy. Mając powyŜsze na uwadze, Prezes Urzędu uznał, iŜ uprawdopodobnione zosta- ło, Ŝe analizowane warunki umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków mogą mieć uciąŜliwy charakter. [17] Czerpanie nieuzasadnionych korzyści Osiągane przez dominującego przedsiębiorcę nieuzasadnione korzyści są odpo- wiednikiem uciąŜliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. W relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń uczestników umowy nieu- zasadnione korzyści określają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyję- tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści osiągane są kosz- tem kontrahenta w wyniku narzucenia mu przez dominanta uciąŜliwych warun- ków umów. Mogą one pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciąŜliwe warunki umów juŜ w chwili zawarcia umowy lub teŜ w okresie póź- niejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie, pozwalające na wykorzystanie uciąŜliwego postanowienia. Kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia umowy, określające brak odpowiedzialności dostawcy wody za niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie usługi dostawy wody, w zakresie wskazanym w punkcie I sentencji decyzji, mo- Ŝe być uznane za uciąŜliwe dla usługobiorców, z tego względu, Ŝe wyłącza moŜ- liwość dochodzenia od ZGK roszczeń odszkodowawczych, równieŜ w sytuacji, gdy szkoda nastąpiła wskutek okoliczności, za które przedsiębiorca ponosi od- powiedzialność. Zakład mógłby zwolnić się z odpowiedzialności odszkodowaw- czej w przypadku, gdy przerwy w dostawie wody lub odbiorze ścieków, a takŜe ograniczenie lub wstrzymanie świadczenia tych usług mogły być następstwem braku wody na ujęciu, uszkodzenia instalacji usługobiorcy groŜącej niebezpie- czeństwem, przerw w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych , zanieczyszczenia wody na ujęciu lub ścieków w sposób nie- bezpieczny dla zdrowia i Ŝycia oraz uszkodzenia instalacji usługobiorcy groŜącej niebezpieczeństwem. Sytuację, w której ryzykiem niezrealizowania umowy o dostawę wody i odprowadzanie ścieków w związku z zaistnieniem ww. okolicz- ności obciąŜa się odbiorców usług, naleŜałoby uznać za niedopuszczalną. Odnosząc się do postanowienia przewidującego, Ŝe w przypadku zaboru wodo- mierza lub wykazania, Ŝe w/w uszkodzenia zawinione zostały przez Usługobior- cę, ilość pobranej wody ustala się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego od- czytu wodomierza, naleŜy stwierdzić, Ŝe uznanie, iŜ dostawca usług jest uprawniony do przyjęcia załoŜenia, Ŝe kaŜdorazowo następuje nieprzerwany, całodobowy pobór wody, moŜe prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia 15 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl dostawcy usług z tytułu naliczania zapłaty za pobraną wodę w ilości, jaka mo- gła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Stanowisko powyŜsze znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. (sygn. akt VI ACa 939/07), w którym wskazano, Ŝe analogiczny do zakwestionowanego w niniej- szej decyzji sposób rozliczeń pozwala na pobieranie przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne raŜąco wygórowanego zryczałtowanego odszkodo- wania (kary umownej) 12 . ZastrzeŜenie w treści umowy opisanego wyŜej sposobu ustalania ilości pobranej wody świadczy o moŜliwości czerpania przez Zakład z tego tytułu nieuzasadnionych korzyści. Mając na uwadze powyŜsze, naleŜy uznać za uprawdopodobnione, Ŝe kwestio- nowane postanowienia umów o dostawę wody i odprowadzanie ścieków stoso- wanych przez ZGK moŜe mieć uciąŜliwy charakter, a jego stosowanie wiąŜe się z moŜliwością uzyskania przez świadczącego usługi dostawy wody nieuzasad- nionych korzyści. [18] Zobowiązanie przedsiębiorcy Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, warun- kiem wydania wskazanej w tym przepisie decyzji, jest – oprócz uprawdopodob- nienia naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 tej ustawy – zobowiązanie się przez przedsiębiorcę do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierza- jących do zapobieŜenia tym naruszeniom. Zdaniem Prezesa Urzędu okoliczności faktyczne sprawy wskazują, Ŝe warunek ten został spełniony. W toku postępowania antymonopolowego ZGK zobowiązało się do podjęcia działań zmierzających do zapobieŜenia naruszeniom zakazu naduŜywania pozy- cji dominującej poprzez: a) wprowadzenie do obrotu z konsumentami nowych wzorców umów, z któ- rych kwestionowane w punkcie I.1 i I.2 jej sentencji postanowienie zo- stanie zmienione, zaś postanowienie kwestionowane w punkcie I.3 sen- tencji decyzji zostanie usunięte, b) wystąpienie do odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbio- rowego odprowadzania ścieków z propozycją zmiany ww. postanowień w wykonywanych umowach. W ocenie Prezesa Urzędu działania objęte złoŜonym przez Zakład zobowiąza- niem zmierzają do zapobieŜenia zarzucanemu przedsiębiorcy naruszeniu art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zmiana sto- sowanych wzorców umów w zaproponowany przez ZGK sposób oraz aneksowa- nie umów dotychczas zawartych z odbiorcami usług doprowadzą bowiem do wyeliminowania zakwestionowanego warunku świadczenia usług. W związku z powyŜszym Prezes Urzędu postanowił skorzystać z instrumentu przewidzianego w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nałoŜyć na ZGK obowiązek wykonania przyjętego w toku postępowania zobo- wiązania uznając, iŜ skoro przedsiębiorca przejawił inicjatywę mającą na celu eliminację działań powodujących naruszenie prawa, celowa i uzasadniona jest akceptacja jego propozycji. 12 Por. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumen- tów z dnia 1 lipca 2009 r. (sygn. akt XVII AmA 36/08). 16 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Zgodnie z art. 12 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK określił w decyzji terminy wykonania zobowiązań nałoŜonych na ZGK. Wprowadzenie do obrotu nowych wzorców umów powinno nastąpić w terminie dwóch tygodni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji, a wystąpienie do dotychczasowych odbiorców z propozycją zmiany kwestionowanych posta- nowień w umowach wykonywanych - w terminie do 31 marca 2015 r. Prezes Urzędu uznał, Ŝe są to terminy wystarczające na wykonanie nałoŜonych na przedsiębiorcę obowiązków. Określając termin na wystąpienie przez ZGK do- tychczasowych odbiorców z propozycją zmiany kwestionowanych postanowień w umowach wykonywanych, Prezes UOKiK uwzględnił wniosek przedsiębiorcy. W związku z tym orzeczono jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do art. 12 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w decyzji, o jakiej mowa w ust. 1, Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obo- wiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zo- bowiązań. Zgodnie z tym przepisem na ZGK zostało został nałoŜony obowiązek złoŜenia, w terminie do 30 kwietnia 2015 r., sprawozdania o stopniu realizacji przyjętego przez Prezesa UOKiK w toku postępowania zobowiązania przedsiębiorcy do pod- jęcia działań zmierzających do zapobieŜenia zarzucanemu mu naruszeniu, po- przez przekazanie: ― wzorców umów regulujących zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, o których mowa w punkcie I ppkt B lit. a) sentencji decyzji, ― kopii 3 przykładowych umów zawartych z nowymi odbiorcami usług, w oparciu o zmienione wzorce; ― informacji o liczbie dotychczasowych odbiorców usług, którym doręczono propozycje zmiany umów wykonywanych, ― informacji o liczbie odbiorców usług, którzy podpisali zmienione umowy, ― informacji o liczbie odbiorców usług, którym nie przekazano propozycji zmiany umów wykonywanych, zawierających kwestionowane postano- wienia, ze wskazaniem przyczyn takiego stanu. W tym stanie orzeczono jak w pkt II sentencji niniejszej decyzji. POUCZENIE: Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 1 i § 2 kodeksu postępowania cywilnego – od niniejszej de- cyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Kon- kurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i konsumentów Dyrektor Delegatury w Gdańsku Roman Jarząbek Otrzymuje: 17 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Zakład Gospodarki Komunalnej w Rzeczenicy Sp. z o.o. ul. Człuchowska 11 77- 304 Rzeczenica