RGD-29/2013

1 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl RGD. 411 - 11 /12/13/IW/CF Gdańsk, 31 grudnia 2013 r. DECYZJA N R RGD. 29/2013 Na podstawie art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie kon- kurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) i art. 11 ust. 1 tej ustawy, stosownie do § 2 pkt 3 w związku z § 4 ust. 1 rozporządzenia Preze- sa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumen- tów (Dz. U. Nr 107 poz. 887), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję polegających na naduży- waniu przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Choszcznie pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego dostarczania wody i zbiorowego odprowadzania ścieków, obejmującym teren Gminy Choszczno – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. Uznaje się za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, praktykę polegającą na narzucaniu odbiorcom usług uciążliwych warunków umów, przynoszących narzucającemu te wa- runki przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści, poprzez stosowanie w umo- wach o dostawę wody i odbiór ścieków zapisów o treści: 1) (…) W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorcę lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z winy Odbiorcy ilość pobranej wody nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego począwszy od dnia ostatniego odczytu wodomierza, 2) W przypadku dostarczania wody o ciśnieniu niższym od określonego w warunkach technicznych lub innymi uzgodnieniami stron lub wody zanie- czyszczonej, Odbiorcy przysługuje od dostawcy kara umowna w wysoko- ści 20% zapłaconej należności za dostawę wody w okresie rozliczenio- wym poprzedzającym okres, w którym wystąpiły zakłócenia, wyliczonej proporcjonalnie do okresu trwania tych zakłóceń, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura UOKiK w Gdańsku 2 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl i stwierdza się zaniechanie stosowania tej praktyki z dniem 5 kwietnia 2012 r. II. Na podstawie art.105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postę- powania administracyjnego (jedn. tekst: Dz.U. z 2013 r., poz. 267) w związ- ku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsu- mentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk ograniczających konkurencję, wszczętego z urzędu przeciwko przedsiębiorcy: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Choszcznie, umarza się postępowanie w sprawie w sprawie stosowania przez tego przedsiębiorcę praktyki określonej w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na narzucaniu nieuczciwych cen za wodę dostarczaną do spożycia lub na cele socjalno- bytowe, wynikającej z wkalkulowania w taryfę za zbiorowe zaopatrzenie w wodę jednostkowej stawki opłaty za korzystanie ze środowiska, tj. za pobór 1 m 3 wody podziemnej, w wysokości ustalonej jak dla odbiorców przemy- słowych, na poziomie roku poprzedzającego rok wprowadzenia taryfy. III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i kon- sumentów stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 3 w związku z §4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w spra- wie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochro- ny Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Choszcznie karę pieniężną w wysokości: 3.510 zł. (słownie: trzy tysiące pięćset dziesięć złotych), płatną do budżetu państwa za naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konku- rencji i konsumentów, o którym mowa w pkt I sentencji niniejszej decyzji, IV. Na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jed- nolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ), w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do jej art. 33 ust.6, postanawia się obciążyć Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Choszcznie kosztami niniejszego postępowania w sprawie stosowania prak- tyk ograniczających konkurencję w kwocie 83,30zł (słownie: osiemdziesiąt trzy i 30/100 zł.) i zobowiązuje się Spółkę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. UZASADNIENIE [1] Pismem z dnia 18 sierpnia 2011 r. Prokuratura Okręgowa Wydział II Postę- powania Sądowego w Szczecinie wystąpiła do Prezesa Urzędu Ochrony Kon- kurencji i Konsumentów, dalej Prezes Urzędu, z wnioskiem o wszczęcie po- stępowania antymonopolowego przeciwko Miejskiemu Przedsiębiorstwu Go- spodarki Komunalnej Sp. z o.o. Choszcznie, dalej MPGK lub Spółka, pod za- rzutem nadużywania pozycji dominującej na rynku usług zbiorowego zaopa- 3 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl trzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Biorąc pod uwagę treść wniosku Prezes Urzędu przeprowadził postępowanie wyjaśniające pod sygn. akt RGD-400/30/11/IW. [2] Wyniki analizy materiałów zebranych w trakcie postępowania, o którym mowa wyżej, wskazywały na antymonopolowy charakter sprawy i pozwalały na przyjęcie, że: a) umieszczenie w umowach o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ście- ków postanowień o treści: 1) (…) W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorcę lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z winy Odbiorcy ilość pobranej wody nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła po- płynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego począwszy od dnia ostatniego odczytu wodomierza, 2) W przypadku dostarczania wody o ciśnieniu niższym od określonego w warunkach technicznych lub innymi uzgodnieniami stron lub wody zanieczyszczonej, Odbiorcy przysługuje od dostawcy kara umowna w wysokości 20% zapłaconej należności za dostawę wody w okresie rozli- czeniowym poprzedzającym okres, w którym wystąpiły zakłócenia, wy- liczonej proporcjonalnie do okresu trwania tych zakłóceń, może wskazywać na naruszenie zakazu nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym w sposób określony w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), dalej ustawa o ochronie konkurencji (...), b) wkalkulowanie w taryfę, za zbiorowe zaopatrzenie w wodę przeznaczoną do spożycia lub na cele socjalno bytowe, opłaty za korzystanie ze środowi- ska, tj. za pobór 1 m 3 wody podziemnej, w wysokości ustalonej dla odbior- ców przemysłowych na poziomie roku poprzedzającego rok wprowadzenia taryfy, może wskazywać na naruszenie zakazu nadużywania pozycji dominu- jącej na rynku właściwym w sposób określony w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji (...). [3] Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia, Prezes Urzędu postanowieniem Nr 262 z dnia 6 września 2012 r., wszczął z urzędu postępowanie antymonopo- lowe w sprawie stosowania przez MPGK praktyk ograniczających konkuren- cję, polegających na nadużywaniu pozycji dominującej na rynku świadcze- nia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, obejmującym teren Gminy Choszczno, polegających na: a) narzucaniu uciążliwych i przynoszących Spółce nieuzasadnione ko- rzyści warunków umów regulujących zasady zbiorowego zaopatrzenie w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, b) narzucaniu odbiorcom zbiorowego zaopatrzenia w wodę przeznaczo- ną do spożycia lub na cele socjalno – bytowe, nieuczciwych cen po- przez wkalkulowanie w taryfę za zbiorowe zaopatrzenie w wodę jed- nostkowej stawki opłaty za korzystanie ze środowiska za pobór 1 m 3 wody podziemnej, w wysokości ustalonej jak dla odbiorców przemy- słowych, na poziomie roku poprzedzającego rok wprowadzenia taryfy. 4 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl [4] Spółka, odpowiadając na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymo- nopolowego, pismem, które wpłynęło do Prezesa Urzędu w dniu 27 września 2012 r. (pismo bez daty), poinformowała, że od 5 kwietnia 2012 r. stosuje i wprowadza do obrotu nowe wzory umów, w których treść postanowień za- kwestionowanych przez Prezesa Urzędu, została zmieniona. Jednocześnie, uznając zastrzeżenia Prezesa Urzędu do zapisów umownych, o których mo- wa w pkt I sentencji niniejszej decyzji, w tym samym piśmie Spółka wniosła o wydanie decyzji w trybie art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji (...) oraz zobowiązanie jej do wystąpienia do odbiorców, z którymi wiążą ją umowy na dostawę wody i odbiór ścieków, z propozycją zmiany umów w zakresie zakwestionowanych postanowień. Do pisma Spółka dołączyła wzór zmienionej U MOWY O ZAOPATRZENIE W WODĘ I ODPROWADZANIE ŚCIEKÓW N R /2012, stosowany od dnia 5 kwietnia 2012 r. przy zawieraniu kontraktów ze wszystkimi odbiorcami obsługiwanymi w zakresie zbiorowej dostawy wody/zbiorowego odprowadzania ścieków oraz wersje tej umowy stosowane w odniesieniu do zarządców budynków wielolokalo- wych, lokatorów budynków wielolokalowych, odbiorców wody wykorzysty- wanej na cele przemysłowe i odprowadzających ścieki przemysłowe, od- biorców wody i odbiorców usług kanalizacyjnych. (Karta akt sprawy: 5, 199- 222). [5] W przedstawionym wzorze umowy, w miejsce zakwestionowanych przez Prezesa Urzędu zapisów, wprowadzone zostały postanowienia o treści: 1) (…) W przypadku stwierdzenia nieprawidłowego działania wodomie- rza głównego ilość pobranej wody ustala się na podstawie średniego zużycia wody w okresie 3 miesięcy przed stwierdzeniem niesprawności działania wodomierza, a gdy nie jest to możliwe, na podstawie śred- niego zużycia wody w analogicznym okresie roku ubiegłego lub iloczy- nu średniomiesięcznego zużycia wody w roku ubiegłym i liczby miesię- cy nieprawidłowego działania wodomierza. (§ 10 ust. 2 umowy stoso- wanej wobec wszystkich odbiorców) 2) Odbiorca usług może domagać się obniżenia należności w razie udo- wodnienia dostarczania wody o pogorszonej bądź złej jakości lub o ci- śnieniu uniemożliwiającym normalne korzystanie z wody, z zastrzeże- niem § 4 ust. 4 . ( § 8 ust 1 umowy stosowanej wobec wszystkich od- biorców) 1 [6] Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji (...) Spółka poinformowała, że od dnia 5 kwietnia 2012 r. nie stosuje wymienionej praktyki. Z tym dniem weszła w życie tary- fa ustalona na okres od dnia 5 kwietnia 2012 r. do dnia 4 kwietnia 2013 r., w której przyjęta została jedna stawka opłaty za korzystanie ze środowiska, na poziomie takim, jak za pobór 1m 3 wody na cele socjalno-bytowe. Spółka obsługuje niewielką ilość tzw. odbiorców przemysłowych (6 podmiotów) i 1 § 4 ust. 4: Spółka nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie niniejszej umowy, jeżeli szkoda wystąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winy Odbiorcy usług lub osoby trzeciej, za którą Spółka nie ponosi odpowie- dzialności. 5 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl wydzielenie kosztów ich obsługi jako grupy taryfowej jest praktycznie nie- możliwe, zaś różnica w cenie wody dla wyodrębnionych wg tego kryterium odbiorców, pozostawałaby na poziomie niższym od jednego grosza. (k. 200). [7] Postanowieniem Prezesa Urzędu Nr 265 z dnia 6 września 2012 r., w poczet dowodów w przedmiotowym postępowaniu, zaliczone zostały informacje zebrane w trakcie postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego pod sy- gnaturą akt RGD-400/30/11/IW, zawarte w pismach Spółki z dnia 5 paź- dziernika 2011r. (znak:1297/11 z załącznikami), z dnia 9 stycznia 2012 r. (znak: 39/2012. z załącznikami), z dnia 28 marca 2012 r. (znak: 352/2012 z załącznikami).(k. 4-72) [8] Prokuratura Okręgowa w Szczecinie Wydział II Postępowania Sądowego, na podstawie art. 183 § 1 k.p.a. w związku z art. 83 ustawy o ochronie konku- rencji (...), pismem z dnia 20 listopada 2012r., zgłosiła udział w postępowa- niu antymonopolowym prowadzonym w związku z postawionym MPGK nad- używania pozycji dominującej. (k. 226) [9] Postanowieniem Prezesa Urzędu Nr 231 z dnia 4 sierpnia 2013 r. w poczet dowodów w przedmiotowym postępowaniu, zaliczony został wniosek Proku- ratury Okręgowej w Szczecinie, Wydział II Postępowania Sądowego Nr II Pa 32/11 z dnia 18 sierpnia 2011 r. o wszczęcie postępowania antymonopolo- wego w przedmiocie praktyk naruszających konkurencję. (k. 244, 245-248) [10] Pismem z dnia 12 grudnia 2013 r. Spółka została zawiadomiona o zakończe- niu zbierania materiału dowodowego oraz możliwości zapoznania się ze ak- tami sprawy. Pismem z dnia 16 grudnia 2013 r. Spółka zawiadomiła Prezesa Urzędu o odstąpieniu od prawa zapoznania się z aktami. (k. 524,525) W TRAKCIE POSTĘPOWANIA ANTYMONOPOLOWEGO PREZES URZĘDU USTALIŁ, CO NASTĘPUJE: [11] Strona niniejszego postępowania, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Choszcznie, jako podmiot prowadzący działalność w formie spółki prawa handlowego, została wpisana do Krajowe- go Rejestru Sądowego w dniu 20 listopada 2007 r. pod Nr 0000293211. We- dług wpisu w KRS Spółka prowadzi wielobranżową działalność usługową w zakresie gospodarki komunalnej. Podstawowy przedmiot działalności Spółki to: pobór, uzdatnianie i rozprowadzanie wody, odprowadzanie ścieków i wywóz oraz unieszkodliwianie odpadów. Właścicielem Spółki jest Gmina Choszczno. (k. 6-7, 67, 89) [12] MPGK, wykorzystując zintegrowaną sieć wodociągowo-kanalizacyjną na terenie Gminy Choszczno, prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego dostarczania wody (ujmowanie, uzdatnianie i dostarczanie wo- dy) i zbiorowego odprowadzania ścieków (odprowadzanie i oczyszczanie ścieków) na podstawie decyzji wydanej przez Burmistrza Choszczna Nr KO.IV-7015-1/2/2007 z dnia 31 października 2007r. W tym zakresie można 6 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl jej przypisać status przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego w ro- zumieniu art. 2 ust. 4 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopa- trzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (jedn. Tekst: Dz. U. Nr 123 z 2006 r., poz. 858 ze zm.), dalej ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...). (k. 5, 11) [13] Zawierając umowy w zakresie zbiorowego dostarczania wody/zbiorowego odprowadzania ścieków, Spółka, od początku swego istnienia, tj. od 23 paź- dziernika 2007 r., posługuje się jednym wzorem umowy na świadczenie tychże usług, modyfikowanym częściowo w zależności od kategorii odbiorcy i rodzaju wykonywanej usługi (umowa zawierana z: zarządcą budynku wielo- lokalowego, lokatorami budynku wielolokalowego, odbiorcami wody zuży- wanej na cele przemysłowe i odprowadzającymi ścieki przemysłowe, od- biorcami obsługiwanymi tylko w zakresie dostawy wody lub tylko w zakresie kanalizacji). (k. 5, 65-66, 68, 209-222) [14] W latach 2009 - 2012 (do dnia 5 kwietnia 2012 r.) Spółka zawarła 1050 umów zawierających zakwestionowane przez Prezesa Urzędu warunki. W tym okresie - w ramach zbiorowego zaopatrzenia w wodę – zaopatrywała ona 3259 odbiorców w wodę przeznaczoną na cele socjalno-bytowe oraz 6 od- biorców w wodę przeznaczoną dla celów przemysłowych. W trakcie 2012 r. liczba odbiorców przemysłowych zwiększyła się do 7. (k. 201, 240) [15] W dołączonych do odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego, wzorach umów, stosowanych według oświadczenia Spółki od 5 kwietnia 2012 r., przy zawieraniu kontraktów z poszczególnymi kategoriami odbiorców wody, w miejsce zakwestionowanych przez Prezesa Urzędu zapisów, wprowadzone zostały postanowienia o treści: 1) (…) W przypadku stwierdzenia nieprawidłowego działania wodomie- rza głównego ilość pobranej wody ustala się na podstawie średniego zużycia wody w okresie 3 miesięcy przed stwierdzeniem niesprawności działania wodomierza, a gdy nie jest to możliwe, na podstawie śred- niego zużycia wody w analogicznym okresie roku ubiegłego lub iloczy- nu średniomiesięcznego zużycia wody w roku ubiegłym i liczby miesię- cy nieprawidłowego działania wodomierza. (§ 10 ust. 2 umowy stoso- wanej wobec wszystkich odbiorców), 2) Odbiorca usług może domagać się obniżenia należności w razie udo- wodnienia dostarczania wody o pogorszonej bądź złej jakości lub o ci- śnieniu uniemożliwiającym normalne korzystanie z wody, z zastrzeże- niem § 4 ust. 4 . ( § 8 ust 1 umów o zaopatrzenie w wo- dę/odprowadzanie ścieków stosowanej wobec wszystkich odbiorców; § 8 umowy o dostawę wody). Spółka poinformowała również, że stara się sukcesywnie zastępować umowy poprzednio obowiązujące, umowami według nowego wzoru. Nie przedstawi- ła jednakże dowodów na podjęte działania. (k. 199, 209-222) [16] W tym samym piśmie Spółka oświadczyła również, że z dniem 5 kwietnia 2012 r. zaprzestała stosowania praktyki określonej w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji (...). W tym dniu weszła bowiem w ży- 7 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl cie nowa taryfa opłat za zbiorową dostawę wody i zbiorowe odprowadzanie ścieków ustalona na okres od 5 kwietnia 2012 r. do 4 kwietnia 2013 r. W ta- ryfie tej przyjęta została jednakowa stawka opłaty za korzystanie ze środo- wiska, w wysokości ustalonej dla 1m 3 pobranej wody podziemnej wykorzy- stywanej do zaopatrzenia ludności w wodę przeznaczoną do spożycia lub na cele socjalno-bytowe. W trakcie opracowywania taryfy usługi dostawy wo- dy, jak i odbioru ścieków, MPGK świadczyło tylko dla 6 kontrahentów, wyko- rzystujących wodę na potrzeby produkcji, w której woda wchodzi w skład lub bezpośredni kontakt z produktami żywnościowymi, farmaceutycznymi lub na cele konfekcjonowania. Do 2012 r. nie byli oni wyodrębniani jako oddzielna taryfowa grupa odbiorców usług, bowiem praktycznie było to niemożliwe, a różnica w cenie 1 m 3 wody, dostarczanej na cele socjalno- bytowe i do celów przemysłowych, pozostawałaby na poziomie niższym, niż jeden grosz. W 2012 r. wydzielono tę grupę odbiorców (7podmiotów) i pod- pisano z nimi stosowane umowy. (k. 199-201) [17] W piśmie z dnia 29 maja 2013 r. Spółka podała, że w latach 2010 – 2012 sprzedała następujące ilości wody: 2010 r. - 879 176,80 m 3 (łącznie z odb. przemysłowymi), 2011 r. - 846 155,94 m 3 (łącznie z odb. przemysłowymi) , 2012 r. - 794 650,17 m 3 (w tym odbiorcy przemysłowi - 22 532 m 3 ). Udział odbiorców przemysłowych w ogólnej wielkości sprzedaży wody w 2012 r. wyniósł 2,8%, obliczenia własne UOKiK na podst. k. 240) [18] Określone przez Spółkę taryfy za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, na okres od 5 kwietnia 2011 do 4 kwietnia 2012 r. (dalej taryfa 2011/2012) oraz od 5 kwietnia 2012 r. do 4 kwietnia 2013 r. (dalej taryfa 2012/2013), były taryfami niejednolitymi, dwuczłonowymi, składającymi się - w zakresie zbiorowej dostawy wody - z ceny 1m 3 dostar- czenia wody oraz stawki opłaty abonamentowej w zł/odbiorcę usług za okres rozliczeniowy. W obu taryfach z cena za dostawę wody była ustalona na tym samym poziomie dla wszystkich odbiorców w zakresie zbiorowego dostarczania wody: a) w taryfie 2011/12, wyodrębnionych zostało 6 grup taryfowych od- biorców wody, przy czym w jednej grupie umieszczone zostały gospo- darstwa domowe, odbiorcy przemysłowi i odbiorcy usługowi; podział na grupy wynikał ze zróżnicowanej stawki opłaty abonamentowej, ustalo- nej w zależności od ilości wodomierzy, w którą wyposażona była nieru- chomość lub faktu rozliczania na podstawie przeciętnych norm zużycia wody; odrębną grupę taryfową stanowiła Gmina; (k. 32, 104) b) w taryfie 2012/2013, wyodrębnionych zostało 7 grup taryfowych od- biorców wody (w tym Gmina); o podziale na grupy decydowała wyso- kość stawki opłaty abonamentowej, której wysokość zależała od sposo- bu rozliczeń za świadczoną usługę, rodzaju lokalu, z którego korzysta odbiorca wody oraz faktu, czy Spółka świadczy na jego rzecz usługę odbioru ścieków.(k. 159) Z wyjaśnień MPGK wynika, że w wymienionych okresach nie było podstaw do różnicowania kosztów zaopatrzenia w wodę dla gospodarstw domowych i pozostałych odbiorców usług i wyodrębniania grup taryfowych, jako takich. Niezależnie, bowiem od kategorii odbiorcy, któremu dostarczana jest woda, 8 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl stosowane są te same zasady/procesy technologiczne i techniczne. Woda, którą rozprowadza Spółka pochodzi ze studni głębinowych i jest ujmowana i uzdatniana w stacjach uzdatniania na terenie Miasta i Gminy Choszczno. Woda jest pobierana, uzdatniana i dostarczana w jednakowy sposób zarów- no dla celów socjalno-bytowych, jak i dla zakładów produkcyjnych i usługo- wych. Uzasadniając poziom cen i stawek w taryfie 2011/2012 Spółka podała, iż zostały one określone na podstawie niezbędnych przychodów dla zbiorowe- go zaopatrzenia w wodę/zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Choszczno, z uwzględnieniem w szczególności: uzasadnio- nych kosztów eksploatacji i utrzymania sieci (w tym koszty amortyzacji, usługi remontowe), opłaty za korzystanie ze środowiska, marży zysku oraz spłat odsetek od zaciągniętych kredytów. Alokacja kosztów została dokona- na według miejsc ich powstawania, bowiem takie lokowanie pozawala na pełną ocenę ponoszonych kosztów pod względem rodzaju, wysokości i ko- nieczności występowania, a także wyklucza możliwość zaistnie- nia/stosowania subsydiowania skrośnego pomiędzy różnymi rodzajami pro- wadzonej działalności i pomiędzy poszczególnymi grupami odbiorców usług oraz umożliwia sporządzenie odpowiedniej kalkulacji kosztów ponoszonych na prowadzenie działalności. W ten sposób dokonuje się precyzyjnego przy- pisania kosztów do ośrodków ich generowania, co pozwala na prowadzenie bieżącej analizy ich poziomu i celowości, także pod kątem nieuzasadnio- nych wzrostów. (k.39, 111) W taryfie 2012/2013 Spółka zamieściła definicję „taryfowej grupy odbior- ców usług”, zgodnie z którą są to odbiorcy wyodrębnieni na podstawie cha- rakterystyki zużycia wody i odprowadzania ścieków, warunków zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, a także na pod- stawie sposobu rozliczeń za świadczone usługi . Z wyjaśnień Spółki i uzasad- nienia do wniosku o zatwierdzenie tej taryfy wynika, iż alokacja kosztów wykonania usługi dostawy wody dokonana została proporcjonalnie do zuży- cia wody oraz do ilości odprowadzanych ścieków, eliminując w ten sposób możliwość wystąpienia subsydiowania skrośnego. (k. 8-26, 27-57, 100-123, 176 i 176, 159-161) W aktualnie obowiązującej taryfie, ustalonej na okres od 1 sierpnia 2013 do 31 lipca 2014 r., wyodrębnionych zostało 7 grup taryfowych odbiorców wody (w tym Gmina) na podstawie kryterium przeznaczenia wody (m.in. odbiorcy wody wykorzystywanej na cele przemysłowe, odbiorcy wody wykorzystywa- nej na potrzeby produkcji, w której woda wchodzi w skład albo bezpośredni kontakt z produktami lub na cele konfekcjonowania oraz odbiorcy wykorzy- stujący wodę na cele socjalno-bytowe). Poza przeznaczeniem pobieranej wody, dodatkowym kryterium zastosowanym przez Spółkę do wyodrębnienia grup taryfowych jest fakt odprowadzanie przez nią od tej grupy usługobior- ców - lub nie – ścieków oraz sposób rozliczania za dostarczaną wodę (na podstawie wodomierza głównego, wodomierzy lokalowych lub norm prze- ciętnego zużycia wody). ( k. 253-268) [19] Zasady ustalania taryf za dostawę wody/odbiór ścieków wynikają z przepi- sów art. 20 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...) oraz rozporzą- dzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za 9 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886), (dalej: rozporządzenie w sprawie określania taryf (...). Zgodnie z § 6 pkt pkt 1 ppkt c tego rozporządzenia, przedsiębiorstwo wodo- ciągowo-kanalizacyjne ustala niezbędne przychody dla obliczenia taryfo- wych cen i stawek opłat planowanych na rok obowiązywania taryf, z uwzględnieniem m.in. opłaty za korzystanie ze środowiska. Wysokość jed- nostkowych stawek tej opłaty, za pobranie 1m 3 wody podziemnej lub po- wierzchniowej śródlądowej oraz współczynniki różnicujące, w zależności od przeznaczenia pobranej wody, zostały określone w rozporządzeniu Rady Mi- nistrów z dnia 14 października 2008 r. w sprawie opłat za korzystanie ze środowiska (Dz.U. Nr 196, poz. 1217). Na każdy kolejny rok wysokość jed- nostkowych opłat za pobór 1 m 3 wody podziemnej i 1 m 3 wody powierzch- niowej śródlądowej podawana jest corocznie w obwieszczeniu Ministra Śro- dowiska. W latach 2010 – 2012 pozostawały one na poziomie: Tabela Nr 1 Lp. Rodzaj pobranej wody 2010 r. 1 2011r. 2 2012r. 3 1 Woda podziemna 0,099 0,102 0,105 2 Woda podziemna wykorzystana do zaopatrz e- nia ludności w wodę przeznaczoną do spożycia lub na cele socjalno-bytowe 0,058 0 ,060 0,062 3 Woda podziemna wykorzystana na potrz e by produkcji, w której woda wchodzi w skład lub bezpośredni kontakt z produktami żywnościo- wymi, farmaceutycznymi lub na cele konfek- cjonowania 0,084 0,087 0,089 4 Woda powierzchniowa śródl ą dowa 0,049 0,051 0,052 5 Woda powierzchniowa śródlądowa wykorzyst y- wana do zaopatrzenia ludności w wodę prze- znaczoną do spożycia lub na cele socjalne 0,035 0,036 0,037 1 - Obwieszczenie Ministra Środowiska z dnia 4.10.2010 r. w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2011 r. (M.P. Nr 74, poz. 945) 2 - Obwieszczenie Ministra Środowiska z dnia 4.10.2010 r. w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2011 r. (M.P. Nr 74, poz. 945) 3 - Obwieszczenie Ministra Środowiska z dnia 26.10. 2011 r. w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2012 r. (M.P. Nr 94, poz. 958) [20] Zarzut naruszenia zakazu określonego w art. 9 ust. 2 pkt 1ustawy o ochronie konkurencji (pkt II sentencji decyzji), postawiony Spółce zarówno przez Prokuraturę Okręgową w Szczecinie, jak i Prezesa Urzędu, miał swoje uza- sadnienie w tym, że z obliczeń wykonanych na podstawie materiałów sta- nowiących uzasadnienie do taryf 2011/2012 i 2012/2013 wynikało, iż Spółka określając cenę za dostawę 1m 3 wody w obu wymienionych taryfach, przy- jęła stawkę opłaty środowiskowej w wysokości zbliżonej do stawki określo- nej za pobór wody, która ma być wykorzystywana na potrzeby produkcji, w której woda wchodzi w skład lub bezpośredni kontakt z produktami żywno- ściowymi, farmaceutycznymi lub na cele konfekcjonowania (odpowiednio 0,081 zł/m 3 oraz 0,087 zł/m 3 ) 2 , która to stawka jest zawsze wyższa, niż 2 Obliczenia własne UOKiK wykonane na podstawie danych zawartych w uzasadnieniu do 10 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl stawka opłaty za pobór wody przeznaczonej do spożycia i na cele socjalno- bytowe Zdaniem Prokuratury, MPGK zaopatrując w wodę głównie gospodar- stwa domowe, nie ponosi tak wysokich kosztów z tytułu opłaty środowisko- wej, jak wynikało to z obliczeń. (k. 171-198, 245 – 248 ) [21] Składając wyjaśnienia Prezesowi Urzędu Spółka podała, że konstruując taryfę 2012/2013, zgodnie z wymogiem art. 20 ust. 4 pkt 1 ustawy o zbio- rowym zaopatrzeniu w wodę (...), przyjęła dla potrzeb określenia taryfy wysokość kosztów/opłaty za gospodarcze korzystanie ze środowiska, ustalo- ną na podstawie kosztów poniesionych w poprzednim roku obrachunkowym (rok 2011), wynikających z ewidencji księgowej Spółki. Koszty te zostały zaksięgowane na podstawie sprawozdań półrocznych, zawierających opłaty wyliczone zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 października 2008r. w sprawie opłat za korzystanie ze środowiska (Dz. U. Nr 196, poz. 1217) i obwieszczeniem Ministra Środowiska z dnia 4 października 2010 r. w sprawie opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2011 (M.P. Nr 74, poz. 945). Przy planowaniu/ustalaniu wysokości opłaty za pobór wody podziem- nej wzięte zostały również pod uwagę planowane zmiany tych kosztów w roku obowiązywania taryfy. W związku z tym, wysokość kosztów za gospo- darcze korzystanie ze środowiska za poprzedni rok obrachunkowy została powiększona o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, ogłaszany przez Prezesa GUS w formie komunikatu, przy czym dla omawianej taryfy była to wartość równa 3,5%. Spółka przyznała, że z wyliczeń zużycia rzeczywiście może wynikać, że do obliczeń została zastosowana stawka 0,087 odpowiadająca wysokości jak za pobór wody wykorzystywanej na potrzeby produkcji, w której woda wcho- dzi w skład albo bezpośredni kontakt z produktami żywnościowymi, farma- ceutycznymi lub na inne cele konfekcjonowania, jednak ww. koszty nie obejmują jedynie stawek za wodę pobraną i zużytą przez odbiorców. Spółka ponosi też koszty opłat za pobraną wodę zużytą do celów technologicznych (płukanie sieci, filtrów itp.). Są to działania niezbędne do utrzymania w gotowości urządzeń wodociągowych oraz zapewnienia ciągłości dostaw i odpowiedniej jakości wody. (k. 67, 114, 225) [22] Ze sprawozdań przekazanych przez Spółkę do Urzędu Marszałkowskiego (do końca 2012 r. w okresach półrocznych, wg wzoru zawartego w zał. Nr 3, ta- bela A, do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 18 czerwca 2009 r. w sprawie wzorów wykazów zawierających informacje i dane o zakresie korzy- stania ze środowiska oraz o wysokości należnych opłat – Dz. U. Nr 97, poz. 816), wynika, że w latach 2010-2012 ilość pobranej wody podziemnej, ilość wody sprzedanej oraz wykorzystanej do innych celów (pobór wody inny), a Taryfy za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków na terenie miasta i gminy Choszczno na okres od 05.04.2012 r. do 04.2013 r. (styczeń 2012 r.) : tabela D „Alokacja niezbędnych przychodów według taryfowych grup odbiorców usług w roku obowiązywania taryf” , w której opłata za korzystanie ze środowiska została określona na 73.740,67 zł ogółem oraz danych z Tabeli E „Współczynniki alokacji w roku obowiązywania taryfy”, w której roczna sprzedaż wody dla wszystkich grup taryfowych została określona na poziomie 850 802,76 m 3 . Stąd: 73.740,67zł : 850 802,76 m 3 = 0,087 zł/m 3 . (k. 171-198) 11 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl także wysokość poniesionej przez Spółkę opłaty środowiskowej ogółem, oraz stawki opłaty jednostkowej oraz średnie stawki jednostkowe na dany rok, kształtowały się w wymienionym okresie następująco 3 : Tabela Nr 2 Rok Pobór wody ogó- łem (m 3 ) Pobór wody inny (m 3 ) Pobór wody inny– udział w w całko- witym pobo- rze wody (%) Sprz e daż wody (m 3 ) Sprze daż wody – udział w cał- kowi- tym pobo- rze wody (%) Je d nos t kowa stawka opłaty ustalo- na na dany rok (zł) Wys o kość opłaty środowi- skowej za wodę po- braną (zł/rok) Śre d nia jednost kowa stawka opłaty (zł/m 3 wody sprzed. ) 1 2 3 4 5 6 7 8 9 2010 1.196.470 a- 1.195.057 b- 1.413 317.357 26,5 879.113 7 3 ,5 a- 0,058 b - 0,084 69.431, 99 a-69.313.30, b-118,69 0,079 2011 1.162.510 a - 1.153.516 b - 8.169 c - 825 316.421 27,2 84 6.089 72,8 a– 0,060 b- 0,087 c- 0,102 70.005,81 a- 69.210,96 b- 710,70 c- 84,15 0,083 2012 1.094.760 a - 1.064.390 b - 28.295 c - 2.075 300.113 27,4 794.647 72,6 a- 0,062 b- 0,089 c-0,105 68.728 ,31 a-65.992,18 b-2.518,26 c-217,87 0,086 Wyjaśnienia z druku sprawozdania: 1/ Kolumna 3 – oznacza ilość wody pobranej na potrzeby własne zakładu (np. płukanie sieci wodociągowej, potrzeby technologiczne stacji uzdatniania) oraz straty wody w sieci. 2/ Kody odpowiadające celom przeznaczenia pobranej wody podziemnej na: a – zaopatrzenie ludności w wodę przeznaczoną do spożycia lub na cele socjalno- bytowe b – potrzeby produkcji, w której woda wchodzi w skład albo bezpośredni kontakt z pro- duktami żywnościowymi lub farmaceutycznymi lub na cele konfekcjonowania c – inne cele. Podana ilość wody powinna uwzględniać proporcjonalne rozliczenie strat wody w sieci i wody pobranej na potrzeby własne zakładu w odniesieniu do poszczególnych celów prze- znaczenia pobranej wody. Kolumny 4,6 i 9 – obliczenia własne UOKiK. [23] Odnosząc się do stanowiska Prezesa Urzędu o konieczności dalszej zmiany zapisu umownego dotyczącego obniżenia należności za dostawę wody o niewłaściwej jakości bądź ciśnieniu, o treści: Odbiorca usług może domagać się obniżenia należności w razie udowodnienia dostarczania wody o pogor- szonej bądź złej jakości lub o ciśnieniu uniemożliwiającym normalne korzy- stanie z wody, z zastrzeżeniem § 4 ust.4 , Spółka oświadczyła (pismo bez daty, wpłynęło do Prezesa Urzędu w dniu 5 listopada 2012 r.), że nie po- dziela zdania organu antymonopolowego w tym zakresie, bowiem według 3 Wartości roczne ustalone przez Prezesa UOKiK na podstawie półrocznych sprawozdań przygotowywanych przez Spółkę dla Urzędu Marszałkowskiego(k.269-518) 12 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl niej nie istnieje żadna norma prawna, która obowiązek dowodowy określony w tymże zapisie regulowałaby inaczej. Sugerowany przez Prezesa Urzędu rozkład ciężaru dowodu nie wynika z powszechnie obowiązujących przepi- sów prawa, a szczególnie dotyczącego zasad odpowiedzialności kontrakto- wej z art. 471 K.c. W jej ocenie, opartej również na analizie orzecznictwa Sądu Najwyższego i sądów powszechnych, obowiązek udowodnienia nienale- żytego wykonania usługi ciąży na odbiorcy z mocy prawa. Kwestionowany zapis w żadnym razie nie nakłada na odbiorcę usług obowiązku udowodnie- nia, iż brak należytego wykonania umowy jest następstwem okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Spółka, co mogłoby stanowić o nieuzasadnio- nym przerzuceniu obowiązku dowodowego na odbiorcę usług. ... Na Spółce, jeżeli chce się zwolnić z odpowiedzialności odszkodowawczej, co najwyżej ciąży obowiązek udowodnienia, iż stwierdzone nieprawidłowości nie były następstwem okoliczności, za które Spółka ponosi odpowiedzialność. We- dług Spółki, zapis, o którym mowa, ...stanowi wyłącznie potwierdzenie ogólnych reguł rozkładu ciężaru dowodu obowiązującego w ramach odpo- wiedzialności odszkodowawczej, a nie ich zmianę na niekorzyść odbiorcy usług...Wyraźnie i jednoznacznie treść przedmiotowego rozwiązania odnosi się wyłącznie do faktu nienależytego wykonania zobowiązania przez Spółkę, a nie dotyczy odpowiedzialności za okoliczności uzasadniających nienależy- te wykonanie zobowiązania. Sformułowanie omawianego zapisu odmiennie, niż uczyniła to Spółka, nie znajduje także uzasadnienia w praktyce, bowiem w wielu przypadkach o tym, że nastąpiły zakłócenia związane z jakością albo ciśnieniem wody, Spółka dowiaduje się dopiero od swoich klientów. Może wtedy zweryfikować zgłoszenie i potwierdzić bądź nie wystąpienie nieprawidłowości oraz ewentualną odpowiedzialność za okoliczności, które spowodowały nienależyte wykonanie przez nią umowy. Do takiego działania obligują Spółkę procedury reklamacyjne przewidziane w umowie i w związ- ku z tym nie widzi ona potrzeby wprowadzania odmiennych regulacji w tym zakresie. W ostatnich trzech latach funkcjonowania Spółki nie wystąpił przypadek, aby dostarczana woda była złej jakości albo o niewłaściwym ci- śnieniu, nie stwierdzono również nieprawidłowego działania wodomierza głównego. (k. 224 – 225) MAJĄC NA UWADZE ZEBRANY W SPRAWIE MATERIAŁ DOWODOWY PREZES URZĘDU ZWAŻYŁ, CO NASTĘPUJE: [24] O tym, czy sprawa będąca przedmiotem postępowania przed Prezesem Urzędu ma charakter antymonopolowy i czy można przy jej rozpatrywaniu wykorzystać procedury i instrumenty przewidziane w ustawie o ochronie konkurencji (...), decyduje uprzednie wykazanie, że w okolicznościach sta- nu faktycznego konkretnej sprawy doszło do zagrożenia bądź naruszenia interesu publicznoprawnego. Interes publiczny w postępowaniu administracyjnym, a w tym trybie toczy się postępowanie antymonopolowe przez Prezesem Urzędu, nie jest ani pojęciem jednolitym ani stałym. Jako taki nie został też zdefiniowany w ustawie o ochronie konkurencji (...), ani jednoznacznie określony w 13 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl orzecznictwie, jakkolwiek wielokrotnie był przedmiotem interpretacji Sądu Okręgowego-Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (uprzednio Sądu Antymonopolowego), Sądu Apelacyjnego i Sądu Najwyższego. 4 Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 5 czerwca 2008 r., odnosząc się do kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego i dokonując szerokiej analizy orzecznictwa w tym zakresie, podzielił w pełni dotychczasową linię orzeczniczą uznającą, iż naruszenie interesu publicznego ma miejsce nie tylko w sytuacji, kiedy skutkami działań sprzecznych z przepisami ustawy o ochronie konkurencji (...) został dotknięty szerszy krąg uczestników rynku, ale i wówczas, gdy działania te wywoływały na rynku inne niekorzystne zjawiska. 5 Tak więc, w odniesieniu do konkurencji, przywołana ustawa chroni interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego 6 , zaś wszelkie formy działań przedsiębiorcy, które są w stanie ograniczyć wolność uczestników rynku i sztucznie zmienić stosunki rynkowe, prowadzą do zakazanego zniekształcenia konkurencji, a przez to godzą w interes publiczny. Dla uznania, że w sprawie doszło do naruszenia interesu publicznego wystarczającym jest fakt dowolnego nadużycia siły rynkowej w relacjach ze słabszymi uczestnikami rynku. W ocenie Prezesa Urzędu zachowania Spółki na rynku właściwym naruszają interes publicznoprawny, co w sposób dostateczny uzasadniało podjęcie wobec niej interwencji w trybie przepisów ustawy o ochronie konkurencji (...) i wszczęcie postępowania antymonopolowego. Praktyki zarzucane Spółce mają charakter powszechny i są skierowane nie tylko przeciwko tym wszystkim odbiorcom usług, którzy związani są ze Spółką umowami na dostarczanie wody/odbiór ścieków, ale także przeciwko nieokreślonej liczbie potencjalnych jej klientów/odbiorców usług/kontrahentów i to zarówno osób fizycznych, jak i prawnych. [25] Zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym w sposób określony w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji (...) dotyczy wyłącznie przedsiębiorców (jednego lub kilku). Spółka jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie kon- kurencji (...), bowiem jako podmiot wyodrębniony organizacyjnie i mająt- kowo, w formie spółki prawa handlowego, prowadzi we własnym imieniu działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Może być, zatem stroną postępowania w ro- zumieniu art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji (...), a jej zachowa- nie podlega rygorom tejże ustawy. (k.6-7 KRS) 4 Por. wyroki: Sądu Antymonopolowego z dnia 24.I.1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90 (Wokanda 1992 Nr 2 s.39; Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: z dnia 4.VII. 2000 r . sygn. akt XVII Ama 100/00; z dnia 5.XII.2001 r. sygn. akt XVII Ama 8/01; wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 29.V.2001 r., I CKN 1217/98 OSNC Nr 1 poz. 13; z dnia 28.I.2002 r., I CKN 112/99, OSNC 2002 nr 11, poz. 144; z dnia 24.VII.2003 r., I CKN 496/01, niepublikowany; z dnia 26.II.2004 r. sygn. akt III SK 2/04; 5 Por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5.VI.2008 r. sygn. akt III SK 40/07OSNC 2002 nr 1, poz. 13 6 Por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23.X.2002 r., sygn. XVII Ama 133/01 14 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl [26] Warunkiem stwierdzenia nadużycia pozycji dominującej jest ustalenie, iż dany przedsiębiorca posiada taką pozycję na określonym rynku właściwym oraz, że nadużył jej, podejmując określone zachowania, w szczególności wskazane w art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji (...). [27] Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na rynku właściwym, który wyznacza płaszczyznę współzawodnictwa/granice konkurowania przedsię- biorców w zakresie danego towaru/usługi na określonym terytorium geogra- ficznym. 7 Tak więc prawidłowe określenie/zdefiniowanie tego rynku ma kluczowe znaczenie, bowiem dopiero wtedy można oceniać pozycję i za- chowanie się na nim podmiotów biorących udział w obrocie gospodarczym. Ustawa o ochronie konkurencji (...), w art. 4 ust. 9, definiuje rynek właści- wy jako rynek towarów, które ze względu na swe przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i wła- ściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, zna- czące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji . W praktyce podstawowe znaczenie, z punktu widzenia konkurencji i intere- sów uczestników rynku, ma określenie jego przedmiotowego (towar, usługa) i przestrzennego (geograficznego) wymiaru. 8 W sprawie będącej przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia towarem ofe- rowanym przez Spółkę są usługi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Spółka wykonuje je na terenie Gminy Choszczno przy użyciu zintegrowanej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, nie spotykając się w tym zakresie z konkurencją ze strony innych przedsię- biorstw wodociągowo-kanalizacyjnych. Ze względu na specyfikę i warunki świadczenia tych usług, należy uznać, że nie istnieją inne usługi, które speł- niałyby w stosunku do nich kryterium substytucyjności. Dla odbiorców usług dostawy wody/odbioru ścieków z terenu Gminy Choszczno oznacza to, że nie mają oni możliwości skorzystania z innego, alternatywnego źródła za- opatrzenia, spełniającego wymóg natychmiastowej dostępności bez pono- szenia nakładów inwestycyjnych. 9 Należy przy tym zaznaczyć, że pojęcie alternatywnego źródła zaopatrzenia nie obejmuje swoją treścią możliwości zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we własnym zakresie. Fakt, że bu- dowa alternatywnej sieci wodociągowo - kanalizacyjnej na obszarze Gminy Choszczno byłaby nieopłacalna, i że Spółka nie ma obowiązku udostępniania własnej infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej podmiotom trzecim, uzasadnia ocenę, że jest to rynek, któremu można przypisać wszystkie ce- chy rynku monopolistycznego (tzw. monopol sieciowy). W takiej sytuacji jedyną możliwością zaopatrzenia w wodę rozprowadzaną przy pomocy sie- ci/zrzutu ścieków do sieci kanalizacyjnej jest wpięcie/podłączenie się do gminnej, zintegrowanej sieci wodociągowo-kanalizacyjnej. Biorąc pod uwagę specyfikę działalności Spółki w zakresie usług wodno- kanalizacyjnych, zasięg obsługiwanej przez nią gminnej sieci wodociągowo- 7 Por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 18.XII.2002 r., sygn. akt XVII Ama 19/01 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie VI Wydział Cywilny z dnia 28.XII.2005 r. sygn. akt ACa 678/05 8 Por.wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie VI Wydział Cywilny z dnia 22.VI.2006 r., sygn. Akt VIA Ca 1504/05 9 Zobacz: wyrok SOKiK z dnia 31.V.2000 r., XVII Ama 44/00. 15 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl kanalizacyjnej oraz technologię i organizację zbiorowego dostarczania wody i zbiorowego odprowadzania ścieków, należy przyjąć, że rynkiem, na którym Spółka prowadzi działalność, jest rynek usług w zakresie zbiorowej dostawy wody i zbiorowego odprowadzania ścieków, wykonywanych przez nią przy użyciu zintegrowanej sieci wodociągowo-kanalizacyjnej znajdującej się na terenie Gminy Choszczno. Rynkiem właściwym w niniejszej sprawie, na którym mogło dojść do naru- szenia reguł/prawa konkurencji przez Spółkę, jest zatem rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Gminy Choszczno. Jest to rynek o charakterze lokalnym, geograficznie ograniczony zasięgiem sieci wodociągowo-kanalizacyjnej, mieszczący się w granicach administracyjnych Gminy Choszczno. [28] Zgodnie z art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji (...) przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapo- bieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym poprzez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kon- trahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozy- cję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40 %. W okolicznościach niniejszej sprawy o pozycji rynkowej Spółki przesądza fakt, iż świadczy ona usługi stanowiące o przedmiotowej strukturze rynku w warunkach tzw. monopolu sieciowego. Jest ona, bowiem jedynym eksplo- atatorem zintegrowanej sieci wodociągowo - kanalizacyjnej na terenie Gmi- ny Choszczno, co przesądza o przypisaniu jej pozycji dominującą na rynku właściwym, ustalonym dla potrzeb niniejszego postępowania. Siła rynkowa, którą z tej racji Spółka dysponuje, pozwala jej nie tylko na zapobieganie efektywnej konkurencji, ale i na działanie w dużym stopniu niezależnie od swych kontrahentów/klientów/konsumentów, a w szczególności na eksplo- atowanie pozycji rynkowej ich kosztem. [29] MPGK postawiony został zarzut stosowania praktyk ograniczających konku- rencję, polegających na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym ryn- ku usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i lokalnym rynku zbiorowego od- prowadzania ścieków. Za przejaw nadużywania pozycji rynkowej Prezes Urzędu uznał działanie Spółki polegające na: a/ stosowanie w umowach - o dostawę wody i odbiór ścieków - uciążliwych warunków, których realizacja przynosiła/mogłaby przynieść Spółce nieuza- sadnione korzyści, poprzez stosowanie w nich zapisów, zgodnie, z którymi: 1) (…) W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorcę lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z winy Odbiorcy ilość pobranej wody nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła po- płynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego począwszy od dnia ostatniego odczytu wodomierza, 2) W przypadku dostarczania wody o ciśnieniu niższym od określonego w warunkach technicznych lub innymi uzgodnieniami stron lub wody zanieczyszczonej, Odbiorcy przysługuje od dostawcy kara umowna w wysokości 20% zapłaconej należności za dostawę wody w okresie rozli- czeniowym poprzedzającym okres, w którym wystąpiły zakłócenia, wy- liczonej proporcjonalnie do okresu trwania tych zakłóceń, 16 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl co może stanowić naruszenie zakazu określonego w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji (...), b/ narzucaniu odbiorcom zbiorowego zaopatrzenia w wodę przeznaczoną do spożycia lub na cele socjalno-bytowe nieuczciwych cen poprzez wkalkulo- wanie w taryfę za zbiorowe zaopatrzenie w wodę, opłaty za korzystanie ze środowiska, tj. za pobór 1 m 3 wody podziemnej, w wysokości ustalonej dla odbiorców przemysłowych w roku poprzedzającym rok wprowadzenia taryfy, co może stanowić naruszenie zakazu określonego w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji (...). [30] Posiadanie pozycji dominującej jako takiej nie jest zakazane, zabronione jest natomiast jej bezprawne nadużywanie 10 . Jedną z możliwych form tego nadużycia jest wskazane w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji (...) narzucanie uciążliwych warunków umów, przynoszących z tej racji - narzucającemu je przedsiębiorcy - nieuzasadnione korzyści. Wobec wykazanego już faktu zajmowania przez Spółkę pozycji dominującej na rynku właściwym, dowiedzenie stosowania przez nią ww. praktyki wyma- ga wykazania, że kumulatywnie wystąpiły trzy przesłanki:
narzucenia warunków umowy,
uciążliwego charakteru umowy,
osiągnięcia nieuzasadnionych korzyści. [31] Narzucanie kontrahentom warunków uczestnictwa w obrocie (tu: warunków umów o dostawę wody/odbiór ścieków), ma miejsce w sytuacji, kiedy domi- nant, wykorzystując przewagę ekonomiczną i kontraktową na rynku właści- wym, wymusza na jego uczestnikach określone zachowania. Jest to typowa praktyka eksploatacyjna i bez znaczenia jest w takim przypadku, że w sfe- rze cywilnoprawnej dochodzi do złożenia zgodnego oświadczenia woli stron, gdyż dla bytu tej praktyki nie jest konieczne zawarcie umowy. 11 Istotą przesłanki wskazującej na to, że miało miejsce narzucanie warunków umowy, jest fakt stawiania kontrahentów przedsiębiorcy dominującego w przymusowej sytuacji i ograniczanie im możliwości kształtowania treści umowy. Przymus zaś przejawia się w tym, że mają oni do wyboru albo za- warcie umowy, na określonych przez dominanta warunkach, uciążliwych dla nich i niegwarantujących ekwiwalentności świadczeń, albo odstąpienie od jej zawarcia, przy czym konsekwencją tej drugiej decyzji będzie niemoż- ność zaspokajania potrzeb własnych lub swoich klientów , 12 podczas gdy do- stęp do wody i możliwość odprowadzania ścieków należą do naturalnych, podstawowych potrzeb bytowych, zaspakajanych w pierwszej kolejności. Sytuacja taka nie miałaby miejsca, gdyby rynek właściwy był rynkiem kon- kurencyjnym, na którym nabywcy usług mieliby możliwość skorzystania z alternatywnych źródeł zaopatrzenia i wyboru pomiędzy ofertami konkurują- cych ze sobą przedsiębiorcami. Ważny przy ocenie omawianej przesłanki jest fakt, że przy zawieraniu 10 Por. wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 22.II.2008 r. (sygn. akt VI ACa 985/07). 11 E. Modzelewska-Wąchal. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Twigger. Warszawa 2002, strona 117-118; a także Sąd Antymonopolowy w wyroku z 22.X.2001 r. sygn. akt XVII Ama 122/00). 12 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocz- nego, Wydawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009 r., s. 691. 17 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl umów przedsiębiorca dominujący posługuje się gotowymi, jednostronnie opracowanymi przez siebie umowami/projektami umów. W sytuacji, kiedy są to umowy tego samego rodzaju, o charakterze masowym, tak jak ma to miejsce w przypadku umów o dostawę wody/odbiór ścieków, swoboda od- biorców usług sprowadza się w rzeczywistości, do aprobaty warunków umownych i podpisania przedłożonej umowy. Tego typu umowy są umowami adhezyjnymi i dla uznania, że narzucanie ich warunków miało miejsce, wy- starczające jest wykazanie, że oferowane są one przez dominanta w stosun- kach danego rodzaju 13 . Spółka, dysponując wykazaną siłą rynkową, przy braku konkurencji na rynku właściwym, ma realne możliwości narzucania kontrahentom ustalanych przez siebie warunków dostawy wody/odbioru ścieków. Przy zawieraniu umów posługuje się jednym, podstawowym wzorem umowy, modyfikowa- nym w zależności od kategorii kontrahenta, z którym umowa jest zawierana (spółdzielnie mieszkaniowe, wspólnoty, pozostałe firmy i osoby fizyczne bądź rodzaju wykonywanej usługi (dostawa wody/odbiór ścieków, dostawa wody, odbiór ścieków). Odbiorcy usług podpisując umowy, z góry aprobują zawarte w nich warunki, nie mając możliwości negocjowania poszczegól- nych postanowień. Mając powyższe na uwadze za udowodnione/dowiedzione należy uznać, że Spółka narzucała kontrahentom warunki umów na dostawę wody/odbiór ścieków. [32] Zgodnie z orzecznictwem antymonopolowym, za uciążliwy warunek umowy uznaje się każdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. 14 Ustale- nia dotyczące uciążliwości warunków umów, narzucanych przez przedsię- biorcę zajmującego pozycję dominują na ustalonym w sprawie rynku wła- ściwym, powinny być dokonane według kryteriów obiektywnych 15 . Przede wszystkim należy rozważyć, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konku- rencji na tym rynku, czyli w warunkach umożliwiających rzeczywistą swo- bodę zawierania umów i kształtowania ich treści, dominant byłby w stanie wynegocjować takie/określone postanowienia umowne. 16 Uciążliwym wa- runkiem w znaczeniu obiektywnym będzie w szczególności warunek przewi- dujący świadczenie o charakterze nieekwiwalentnym, którego wykonanie jest mniej korzystne dla strony o słabszej pozycji rynkowej. Jak stwierdził to Sąd Apelacyjny w Warszawie, w wyroku z dnia 5 listopada 2008r., istota problemu ... sprowadza się do nierównomiernego ukształtowania stosunku umownego przez silniejszego z kontrahentów kosztem słabszego uczestnika rynku na poziomie formalnym w postaci potencjalnie możliwych do wyeg- zekwowania zapisów, które oznaczają automatycznie nadmierne obciążenie drugiej strony umowy 17 . 13 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 28.XI.2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07. 14 Por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 22.X.1993 r., sygn. akt XVII Amr 36/93. 15 Stanisław Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz; Wydawnictwo C.H. Beck 1996 r., s. 135. 16 Por. m.in. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 29.XII.1992 r., sygn. akt XVII Amr 68/93. 17 Por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5.XI.2008 r., sygn. akt VI ACa 525/08 ; wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20.11.2008 r. sygn. akt VI ACa 384/08, Dz.Urz. UOKiK 1/2009, poz. 8 18 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl [33] Odpowiednikiem uciążliwych warunków umów, narzucanych przez przedsię- biorcę dominującego kontrahentowi, są nieuzasadnione korzyści, które po- winny pozostawać z nimi w normalnym związku przyczynowym. Nieuzasad- nione korzyści mogą się pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciążliwe warunki umów już w chwili zawarcia umowy lub też w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie, pozwala- jące na ich wykorzystanie. Dla stwierdzenia, że miało miejsce naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji (...) nie jest ko- nieczne wystąpienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji ryn- kowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczającym powodem jest zagrożenie, że skutek taki może wystąpić. Praktyką ograniczającą kon- kurencję jest, bowiem już sama próba osiągnięcia określonego skutku przez przedsiębiorcę zajmującego pozycję dominującą na rynku. 18 Ustawa o ochronie konkurencji (...) ma zastosowanie nie tylko do praktyk ogranicza- jących konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na te- renie Polski, ale również do praktyk, które choćby tylko hipotetycznie mogą takie skutki wywoływać (art. 1 ust. 2 ustawy). Przedsiębiorcy działający w warunkach naturalnego monopolu, co do zasady, mają ograniczoną swobodę kontraktową. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, już samo zastrzeżenie w umowie możliwości uzyskania przez jedną ze stron nieuza- sadnionych korzyści, jest wystarczające w kontekście przypisania tej stronie praktyki, o jakiej mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konku- rencji (...) 19 . Nieuzasadnione korzyści mogą mieć, zatem hipotetyczny cha- rakter i wynikać z nierównoprawnego ukształtowania stosunku między kon- trahentami, narzuconego przez silniejszą ze stron umowy na poziomie for- malnym, w postaci potencjalnie możliwych do wyegzekwowania zapisów, które oznaczają automatycznie nadmierne obciążenie drugiej strony umo- wy. Sedno rozstrzygnięcia nie sprowadza się do tego, czy przedsiębiorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy o ochronie konkurencji (...) odnosi korzyści z całości prowadzonej działalności gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie możliwość uzyskania ko- rzyści nieuzasadnionych. 20 [34] Pierwszy z zakwestionowanych przez Prezesa Urzędu zapisów w umowie o dostawę wody/odbiór ścieków dotyczył zasad obciążania klientów Spółki za dostarczoną wodę w przypadku zawinionego przez nich zaboru lub uszko- dzenia wodomierza i stanowił, że w takiej sytuacji, podstawą naliczania należności na jej rzecz jest ilość wody, która mogła popłynąć pełnym prze- krojem rury przyłącza wodociągowego wg stanu z dnia ostatniego odczytu wodomierza. Warunek umowny o takiej treści jest bezsprzecznie dla odbiorców wody uciążliwy, a istotą tej uciążliwości jest fakt, że pozwala on Spółce na nali- 18 Por. E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97. 19 Por. np. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23.VI.1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7.VII. 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12.V.1997 r. sygn. akt I CKN 114/97. 20 Por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97 19 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl czanie za ww. okres, zryczałtowanej opłaty, ustalonej na maksymalnym możliwym poziomie, niezależnie od ilości faktycznie dostarczonej/pobranej wody. Tak ustalona opłata nie uwzględnia realnej wartości możliwej do wy- stąpienia szkody, wynikłej z naruszenia warunków umowy przez odbiorcę usług. Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 5 listopada 208 r., oceniając analo- giczny do kwestionowanego w niniejszej decyzji, sposób ustalania należno- ści, wskazał, iż (…) zapis umowny, który jednoznacznie wiąże należność za dostarczoną wodę w przypadku uszkodzenia urządzeń pomiarowych jedynie z techniczną przepustowością sieci, z całkowitym pominięciem choćby przy- bliżonej wielkości zużycia przez odbiorcę wody, musi zostać uznany za pró- bę nadmiernego obciążenia kontrahenta świadczeniem finansowym na rzecz Spółki, stanowiącym ekwiwalent jej nieuprawnionych korzyści. W ww. wy- roku Sąd Apelacyjny wyraził również pogląd, że sposób ustalania należności za wodę w przypadkach uszkodzenia lub zaboru wodomierza przez odbiorcę nie powinien odbiegać od przewidzianych w tym zakresie regulacji praw- nych, stanowiących wskazówki dla prawidłowego obliczania należności za wodę. 21 Jakkolwiek ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...), jak i obowiązu- jące w dacie wszczęcia niniejszego postępowania rozporządzenie Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf (...) nie regulują wprost sposobu rozliczeń w sytuacji zawinionego przez usługobior- cę uszkodzenia lub zaboru wodomierza, to dla przedsiębiorstw wodociągo- wo-kanalizacyjnych punktem odniesienia w takiej sytuacji może być zapis § 18 ust.1 przywołanego rozporządzenia, który rozstrzyga kwestię ustalania ilości pobranej wody w przypadku stwierdzenia nieprawidłowego działania wodomierza głównego. Określone zachowanie odbiorcy wody/dostawcy ścieków, tj. zawinione uszkodzenie lub zabór wodomierza głównego, za które sankcją - określoną w umowie - jest obciążanie go kosztami za taką ilość wody, jaka która mogła- by popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza w okresie od ostatniego od- czytu wodomierza, winny być rozpatrywane w świetle przepisów K.c. w za- kresie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez sprawcę z własnej winy lub za szkodę z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zo- bowiązania. Zawiniony zabór lub uszkodzenie wodomierza mogą być kwalifi- kowane jako czyny bezprawne stanowiące przesłankę do dochodzenia rosz- czeń z tytułu odpowiedzialności deliktowej lub jako nienależyte wykonanie zobowiązania, stanowiące podstawę do dochodzenia przez dostawcę rosz- czeń z tytułu odpowiedzialności kontraktowej, tj. z art. 415 lub 471 K.c. Treść wymienionych przepisów, w zestawieniu z art. 6 K.c. wskazuje, iż ciężar dowodu, co do wykazania przesłanek odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez odbiorcę usług, obciążą poszkodowanego. Dostawca usług powinien wykazać, że poniósł szkodę, wykazać jej wysokość oraz udowodnić istnienie związku przyczynowego pomiędzy szkodą, a zawinionym działa- niem usługobiorcy. Rozpatrywane postanowienie umowne, które obowiązywało do dnia 5 kwiet- nia 2012 r., zwalniało Spółkę z takiego obowiązku, stawiając ją tym samym w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do kontrahentów/odbiorców usług. 21 Por. wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 5.XI.2008 r. sygn. akt VI ACa 525/08. 20 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Nieuzasadnione korzyści osiągane przez nią w analizowanej sytuacji polega- ły na możliwości obciążania odbiorców usług maksymalnie możliwą, zryczał- towaną opłatą bez względu na ilość dostarczonej wody i bez ponoszenia kosztów oraz wysiłku na wykazanie wielkości poniesionej w takiej sytuacji szkody. Przyjęcie założenia, że w przypadku uszkodzenia lub zaboru wodomierza przez odbiorcę usług, każdorazowo ma miejsce nieprzerwany, całodobowy pobór wody, może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia dostawcy wody z tej racji, że w umowie zastrzeżony został sposób ustalania należno- ści za wodę, którego podstawę stanowi równowartość ilości wody, jaka mo- gła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza 22 . Odnosząc się do omawianej sytuacji trudno przyjąć, że nawet działający ze złą wolą odbiorca usług będzie do- konywał stałego i nieprzerywanego poboru wody na maksymalnym technicz- nie osiągalnym poziomie. Z materiału dowodowego wynika, iż Spółka, uznając zastrzeżenia Prezesa Urzędu, od 5 kwietnia 2012 r., stosuje wzór umowy, z którego omawiany zapis został usunięty, a w jego miejsce wprowadzony został zapis o treści: (…) W przypadku stwierdzenia nieprawidłowego działania wodomierza głównego ilość pobranej wody ustala się na podstawie średniego zużycia wody w okresie 3 miesięcy przed stwierdzeniem niesprawności działania wodomierza, a gdy nie jest to możliwe, na podstawie średniego zużycia wody w analogicznym okresie roku ubiegłego lub iloczynu średniomiesięcz- nego zużycia wody w roku ubiegłym i liczby miesięcy nieprawidłowego dzia- łania wodomierza. [35] Drugi z zakwestionowanych przez Prezesa Urzędu zapisów stanowił, że odbiorcy wody przysługuje od Spółki kara umowna w wysokości 20% zapła- conej należności za dostawę wody w okresie rozliczeniowym poprzedzają- cym okres, w którym wystąpiły zakłócenia, wyliczonej proporcjonalnie do okresu trwania tych zakłóceń. Ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...), w art. 5 ust. 1, stanowi, że przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest zobowiązane zapewnić zdolność posiadanych urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych do reali- zacji dostaw wody w wymaganej ilości i pod odpowiednim ciśnieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ścieków w sposób ciągły i niezawodny, a tak- że zapewnić należytą jakość dostarczanej wody i odprowadzanych ścieków. Z kolei art. 6 ust. 3 pkt 6 tej ustawy mówi o tym, że w umowie o dostawę wody/odbiór ścieków musi być, m.in. określona odpowiedzialność stron za niedotrzymanie warunków umowy. Zapis ten dotyczy również okoliczności, kiedy przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne dostarcza odbiorcom wodę o parametrach nieodpowiadających przepisom prawa i warunkom umowy, a jednocześnie parametry te mają wpływ na poziom kosztów przy kalkulacji ceny wody. W takiej sytuacji wykonujący usługę nie ma podstaw prawnych, aby domagać się opłaty za dostarczoną wodę w pełnej wysokości. 22 Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 28.XI.2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07, w którym wskazano, że analogiczny do zakwestionowanego w niniejszej decyzji sposób rozliczeń pozwala na pobieranie przez przedsiębiorstwo wodo- ciągowo-kanalizacyjne rażąco wygórowanego zryczałtowanego odszkodowania (kary umownej). 21 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Przyznając odbiorcy wody upust z tytułu dostawy wody o pogorszonej jako- ści/ciśnieniu winien ustalić go na takim poziomie, aby zachowana została równowaga świadczeń między stronami umowy. W ocenie Prezesa Urzędu, jest to zapis uciążliwy dla klientów Spółki, bo- wiem arbitralne określenie przez nią przysługującego odbiorcy usług mak- symalnego poziomu rekompensaty za dostawę wody niespełniającej wyma- ganych parametrów, narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń. Określenie kary na sztywnym poziomie 20% budzi uzasadnioną obawę, że nie w każdym przypadku taka wartość będzie adekwatna do odchyleń parametrów jakości wody od obowiązujących norm i współmierna do stopnia możliwości jej wy- korzystania, również z powodu nieodpowiedniego ciśnienia. Tak sformuło- wany warunek umożliwia Spółce osiąganie nieuzasadnionych korzyści z tytu- łu ograniczania odpowiedzialności finansowej wobec odbiorców wody w sy- tuacji, kiedy maksymalna, możliwa do uzyskania przez nich rekompensata, będzie niższa od poniesionych przez nich strat/kosztów, z tytułu nienależy- tej jakości wody. Ponadto uzależnienie kwoty rekompensaty, przy jednoczesnym sztywnym procentowym jej ograniczeniu - jedynie od czasu trwania zakłóceń w do- stawie wody, nie gwarantuje należytego zabezpieczenia interesów odbiorcy. Jej wysokość winna być uzależniona również od stopnia pogorszenia jakości wody w stosunku do przewidzianych w tym zakresie standardów, skoro okre- ślone w przepisach parametry decydują o jej wartości użytkowej, co bez- sprzecznie wiąże się z określonymi nakładami ponoszonymi przez odbiorców na substytuty konieczne do nabycia w takiej sytuacji. 23 Poczynione ustalenia pozwalają na uznanie, że omawiane postanowienie, w wersji stosowanej przez Spółkę do dnia 5 kwietnia 2012 r. jest dla jej kon- trahentów uciążliwe, a jej samej umożliwia, choćby potencjalnie, osiąganie nieuzasadnionych korzyści. Z przedłożonego Prezesowi Urzędu wzoru umowy, stosowanego przez Spółkę od 5 kwietnia 2012 r., wynika, że omawiany zapis został z niego usunięty, a w jego miejsce wprowadzony został zapis o treści: Odbiorca usług może domagać się obniżenia należności w razie udowodnie- nia dostarczania wody o pogorszonej bądź złej jakości lub o ciśnieniu unie- możliwiającym normalne korzystanie z wody, z zastrzeżeniem § 4 ust. 4 (treść paragrafu – przypis Nr 1 pkt 5 decyzji). [36] W trakcie prowadzonego postępowania antymonopolowego Spółka wystąpiła o wydanie wobec niej decyzji w trybie art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie kon- kurencji i konsumentów (...) i zobowiązanie jej do wymiany umów zawar- tych do dnia 5 kwietnia 2012 r., deklarując wykonanie tego warunku. Na Prezesie Urzędu nie ciąży prawny obowiązek przyjęcia zobowiązania złożo- nego przez przedsiębiorcę, będącego stroną postępowania. Wymieniony przepis jest przepisem fakultatywnym, co wynika wprost z jego wykładni gramatycznej, a zatem Prezes Urzędu nie jest zobligowany do oparcia roz- strzygnięcia kończącego postępowanie antymonopolowe na art. 12 przywo- 23 Por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5.11.2008 r., sygn. akt VII ACa 525/08 22 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl łanej ustawy, nawet w przypadku daleko idącej współpracy ze strony przed- siębiorcy. 24 Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono, jak w pkt I sentencji decyzji. [37] Spółce postawiony został również zarzut narzucania nieuczciwych cen za dostawę wody i przez to naruszenie zakazu zawartego w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji (...). W obrocie handlowym cena jest jednym z integralnych elementów umowy. Fakt, iż Spółka narzucała swoim kontra- hentom warunki umów o dostawę wody/odbiór ścieków został dowiedziony w pkt [31] niniejszej decyzji. Aby zatem rozstrzygnąć, czy Spółka dopuściła się stosowania omawianej praktyki, należy ustalić, czy cenie za dostawę wody przeznaczonej do spożycia lub na cele socjalno-bytowe można przypi- sać cechę nieuczciwości. W ustawodawstwie brak jest definicji ceny nieuczciwej, a samo pojęcie ce- ny o takim charakterze jest interpretowane stosunkowo szeroko i obejmuje ceny ustalone w sposób sprzeczny z przepisami prawa, pobierane bez pod- stawy prawnej czy też sprzeczne z dobrymi obyczajami kupieckimi. Ceny te w większości mogą być kwalifikowane jako ceny nadmiernie wysokie bądź też rażąco niskie, ale pojęcia te również nie są precyzyjne. Ustawa o ochro- nie konkurencji [...] określając w art. 9 ust. 2 pkt 1, jako przykładową for- mę nadużywania pozycji dominującej, bezpośrednie lub pośrednie narzuca- nie nieuczciwych cen, także nie definiuje ceny nieuczciwej, ani nie wskazu- je mierników, pozwalających na ustalenie, czy badana cena została rzetel- nie ustalona. Zarówno w literaturze przedmiotu, jak i orzecznictwie (polskim i wspólno- towym) przyjmuje się, że podstawowym kryterium oceny winno być kryte- rium ekonomiczne 25 , a ceną nieuczciwą jest cena pozostająca bez uzasad- nionego związku zarówno z ekonomiczną wartością, jak i ekwiwalentnością świadczenia. 26 W takiej sytuacji ocena, czy dany warunek umowy (tu: cena dostawy 1m 3 wody na cele bytowe) jest uczciwy, należy przede wszystkim do orzecznictwa. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 maja 2004 r. 27 , uznał, że nieuczciwa cena może być odniesiona do sytuacji, w której przedsiębiorca kalkulując cenę uwzględnia koszt, który nie został np. przez niego poniesiony w związku ze sprzedażą towaru lub ze świadczeniem usługi na rzecz konkretnego kontra- henta (poza przypadkiem ustawowo dopuszczalnym), przy czym nie ma w tej mierze znaczenia, czy cena w taki sposób skalkulowana jest nadmiernie wygórowana, wystarczy, że jest nieuczciwa, bowiem nie odpowiada warto- ści świadczenia. Narzucanie cen nieuczciwych może także przybrać postać wprowadzania jednolitego systemu ustalania cen dostawy towaru/usługi, nieuwzględniającego różnic kosztów dotyczących różnych odbiorców/grup 24 Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie – por. wyrok Sądu Ochrony Kon- kurencji i Konsumentów z dnia 25 maja 2009 r., sygn. akt XVII Ama 98/08, Dz. Urz. UOKiK Nr 3 z 2009r., poz. 22 25 Por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 10 marca 1999 r., sygn. akt Ama 86/98; Kon- rad Kohoutek, Małgorzta Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Ko- mentarz, LEX a Wolters Kluwer business, Warszawa 2008, s. 359 26 Por. E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s.101 27 Por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2004 r. sygn. akt III SK/50/04 23 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl odbiorców. Złamanie zasady ekwiwalentności świadczenia oznacza złamanie zakazu narzucania nieuczciwych cen. Za nieuczciwym charakterem cen za dostawę 1m 3 wody przeznaczonej do spożycia i na cele socjalno-bytowe, przewidzianych w taryfach stosowanych w latach 2011/2012 i 2012/2013, miał przemawiać fakt, iż przy ich ustalaniu w obu wymienionych taryfach nie została zastosowana reguła podziału kosz- tów na poszczególne grupy taryfowe odbiorców. Z wyliczenia/rachunku poczynionego przez zawiadamiającego, dokonanego w oparciu o dane stanowiące uzasadnienie do taryfy 2011/2012, tj. z po- działu kwoty (kosztu) za korzystanie ze środowiska (71.862 zł) i przewidy- wanej ilości sprzedaży wody (879.177 m 3 ), wynikała kwota jednostkowej opłaty środowiskowej w wysokości 0,081 zł/m 3 . Była to wielkość zbliżona do urzędowo określonej na 2010 r. stawki jednostkowej opłaty za pobór wody wykorzystywanej na potrzeby produkcji (0,084 zł/m 3 , tabela Nr 1 pkt [19] decyzji), w której woda wchodzi w skład lub bezpośredni kontakt z produk- tami żywnościowymi, farmaceutycznymi lub na cele konfekcjonowania. Według zawiadamiającego uzyskany wynik uprawniał twierdzenie, że ceny wody zostały przez MPGK ustalone w sposób dowolny, oderwany od rzeczy- wistości i pozwalał na uznanie, że ustalona w ten sposób cena nosi znamio- na ceny nieuczciwej, ustalonej z naruszeniem zasady alokacji kosztów, wy- maganej przepisami rozporządzenia w sprawie określania taryf (...) i prze- sądza o jej nadmiernym wygórowaniu, bowiem Spółka zaopatruje w wodę głównie gospodarstwa domowe, a do ustalania taryfy przyjęła koszt opłaty środowiskowej na takim poziomie, jakby jej głównymi odbiorcami usług (tu: dostawy wody) byli przedsiębiorcy wykorzystujący wodę na cele produkcji, za którą to wodę jednostkowa opłata środowiskowa jest zawsze wyższa od opłaty za wodę wykorzystywaną do spożycia lub na cele socjalno-bytowe. W taryfach 2011/2012 i 2012/2013 cena za dostawę 1m 3 pozostawała na tym samym poziomie dla wszystkich jej odbiorców. Spółka wyjaśniła, że nie wy- odrębniała odbiorców wody na cele produkcji, jako osobnej grupy taryfowej i nie ustalała dla nich innej ceny, ani nie stosowała innej stawki za pobór wody podziemnej, bowiem w jej warunkach, gdyby nawet to uczyniła, to różnica pomiędzy ceną 1m 3 wody przeznaczonej do spożycia i na cele so- cjalno-bytowe, a ceną wody przeznaczonej do wykorzystania w produkcji, w której woda wchodzi w skład lub bezpośredni kontakt z produktami żywno- ściowymi, farmaceutycznymi lub na cele konfekcjonowania, nie przekroczy- łaby 1 grosza. Przede wszystkim dlatego, że udział tzw. odbiorców przemy- słowych w ogólnej sprzedaży wody był niewielki i w 2012 r. wynosił niecałe 3%. Grupę tych odbiorców wyodrębniono dopiero w taryfie 2013/2014. Spół- ka oświadczyła ponadto, że zbiorowe zaopatrzenie w wodę wykonywane na rzecz wszystkich odbiorców tej usługi odbywa się w oparciu o takie same zasady technologiczne i techniczne. Woda, którą Spółka dostarcza na cele socjalno-bytowe oraz dla zakładów produkcyjnych i usługowych, jest pobie- rana, uzdatniana i dostarczana w jednakowy sposób, co powoduje, że w ramach zbiorowego zaopatrzenia w wodę, koszt dostawy 1 m 3 wody jest dla wszystkich kontrahentów Spółki taki sam i dlatego też w taryfach różnico- wane są jedynie stawki opłaty abonamentowej. Przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...) i przepisy rozporzą- dzenia w sprawie określania taryf (...) wymagają, aby przedsiębiorstwo wo- dociągowo-kanalizacyjne, ustalając niezbędne przychody dla potrzeb obli- 24 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl czenia taryfowych cen i stawek opłat planowanych na rok obowiązywania taryfy, opierały się na kosztach poniesionych w roku obrachunkowym po- przedzającym rok, w którym wprowadzana jest taryfa, ustalonych na pod- stawie ewidencji księgowej i skorygowanych o planowane ich zmiany w roku obowiązywania taryfy, z uwzględnieniem marży zysku. Spółka przedstawiła do materiału dowodowego kopie półrocznych sprawoz- dań o ilości pobranej przez nią wody podziemnej i wysokości poniesionych w związku z tym opłat w 2010 r., 2011 r. oraz 2012 r. Z zawartych w nich da- nych dane liczbowych 28 wynika, że ilość pobranej przez Spółkę wody pod- ziemnej jest większa od ilości wody sprzedanej/planowanej do sprzedaży, wykazanej w tabelach kalkulacyjnych do wymienianych taryf. Potwierdza to wyjaśnienia Spółki, że część pobieranej wody podziemnej jest przeznaczana na niezbędne, ze względów chociażby technicznych, potrzeby przedsiębior- stwa, takie jak np. płukanie sieci wodociągowej, potrzeby technologiczne stacji uzdatniania wody oraz straty wody w sieci. Jak już wspomniano, zarzut stosowania przez MPGK nieuczciwych cen w taryfach 2011/2012 i 2012/2013 opierał się na wyniku obliczeń, będącym ilorazem wartości/kosztu opłaty środowiskowej za pobraną przez MPGK wo- dę podziemną, wykazanego w uzasadnieniach do wymienionych taryf i ilości planowanej sprzedaży wody. Obliczona w ten sposób średnia jednostkowa stawka opłaty środowiskowej, przypadająca na 1m 3 pobranej wody pod- ziemnej, pozostawała na poziomie zbliżonym do jednostkowej stawki tej opłaty ustalonej dla wody podziemnej wykorzystywanej na potrzeby pro- dukcji, która to stawka jest zawsze wyższa od stawki określanej dla 1m 3 wody podziemnej, która ma być wykorzystana na cele socjalno-bytowe (por. tabela Nr 1 pkt 19 decyzji). Kryteria ustalania niezbędnych przychodów, alokacji kosztów na taryfowe grupy odbiorców usług oraz kryteria różnicowania cen i stawek opłat zostały szczegółowo określone w rozdziałach 2-4 rozporządzenia w sprawie określe- nia taryf (...). Zgodnie z § 6 ust. 1 (rozdział 2) tego rozporządzenia opłata za korzystanie ze środowiska wchodzi w skład kosztów eksploatacji i utrzy- mania przedsiębiorstwa wodociągowo – kanalizacyjnego i jako taka winna być również uwzględniona przy określaniu niezbędnych przychodów przed- siębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Ujęte w uzasadnieniu do taryfy koszty, są kosztami planowanymi, ustalany- mi/prognozowanymi na podstawie kosztów poniesionych w roku obrachun- kowym, poprzedzającym rok, w którym wprowadzana jest taryfa. Winny być one alokowane, według zasad określonych w przywołanym rozporządzeniu, na taryfowe grupy odbiorców usług. Z wyjaśnień Spółki wynika, że wartość rocznej opłaty za korzystnie ze śro- dowiska – dla potrzeb określenia taryfy za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (tu: taryfy 2011/2012 oraz 2012/2013) - ustalona jest na podstawie ewidencji księgowej, z uwzględnieniem stawek opłat za pobór wody podziemnej, określonych przez Ministra Środowiska na rok obrotowy poprzedzający rok wprowadzenia taryfy (za 2010 r. dla taryfy 2011/2012, za 2011 r. dla taryfy 2012/2013) i dotyczy całkowitej ilości po- branej przez nią wody podziemnej. W związku z okresem obowiązywania 28 Zbiorcze dane dotyczące wszystkich ujęć wodnych, z których Spółka korzystała w latach 2010-2012 zawiera tabela Nr 2 w pkt 22 decyzji. 25 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl wymienionych taryf (przełom roku), planowana dla określenia danej taryfy wysokość opłaty środowiskowej była korygowana o średnioroczny wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, ogłoszony przez Pre- zesa GUS w formie komunikatu (3,5% dla taryfy 2011/2012 oraz 2,6% dla taryfy 2012/2013). Wyjaśnienia Spółki znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym. Wykazana w uzasadnieniu taryfy 2011/2012 wartość opłaty środowiskowej w kwocie 71.862 zł. odpowiada kwocie ustalonej na podsta- wie sprawozdań półrocznych za 2010 r. (69.432 zł.) 29 , powiększonej o wskaźnik inflacji (3,5%), tj. kwotę 2.430 zł. W taryfach, o których mowa wyżej, Spółka określiła cenę 1 m 3 wody dla wszystkich taryfowych grup odbiorców na tym samym poziomie. Jak wyja- śniała, sprzedaż wody dla tzw. odbiorców przemysłowych była niska (około 3% ogólnej ilości sprzedanej wody w np. w 2012 r.; pkt [17] decyzji), a za- równo technologia, jak i koszty świadczonej przez nią dostawy wody są dla wszystkich odbiorców takie same i gdyby wyodrębnić cenę dla odbiorców przemysłowych, to różnica tej ceny, w stosunku do ceny określonej dla go- spodarstw domowych, nie przekroczyłaby 1 gr. Dlatego też alokacje kosztów i przychodów były wykonywane dla jednej grupy taryfowej. W ocenie Prezesa Urzędu, zarówno w świetle obowiązujących przepisów, jak i ustaleń poczynionych w trakcie postępowania antymonopolowego, brak jest dostatecznych przesłanek, aby uznać, że Spółka, stosując taryfy 2010/2011 i 2011/2012 narzucała odbiorcom wody nieuczciwą cenę. O nie- uczciwości opłaty miał przesądzać, według Zawiadamiającego, sposób jej kalkulowania, polegający na wprowadzeniu do kalkulacji niewłaściwej, co do wysokości, stawki jednostkowej opłaty środowiskowej. Mianowicie Spół- ka, która obsługuje głównie gospodarstwa domowe, ustalając cenę wody w wymienionych taryfach, przyjęła wyższą, niż należałoby, opłatę środowi- skową, tj. taką, która została określona dla odbiorców wody przeznaczonej na cele przemysłowe i która to opłata jest znacznie wyższa od jednostkowej opłaty środowiskowej określanej dla pobranej wody podziemnej wykorzy- stywanej do spożycia i na cele socjalno-bytowe. Przyjęcie założenia, że do kalkulacji taryfowej ceny sprzedaży 1m 3 wody, winna być brana pod uwagę wyłącznie ilość wody planowanej do sprzedaży, a taką ilość wykazują przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne w uza- sadnieniach do taryfy, 30 jest w ocenie Prezesa Urzędu błędna, a jego efek- tem było przypisanie cenie wody dostarczanej przez Spółkę, cechy ceny nieuczciwej. Założenie to nie znajduje uzasadnienia w przepisach dotyczą- cych zasad określania taryf. Spółka winna, jak to zresztą uczyniła, przy ustalaniu taryfowych stawek opłat za wodę przestrzegać przepisów rozpo- rządzenia w sprawie określania taryf (...) i przyjąć do ustalenia ceny jed- nostkowej za wodę, całość poniesionej opłaty środowiskowej. Woda sprzedana w kolejnych latach okresu 2010 – 2012 stanowiła odpowied- nio: 73,5%, 72,8% i 72,6 % ogólnej ilości wody pobranej. Pozostałą ilość po- 29 Obliczenia własne Prezesa Urzędu na podstawie danych z Tabeli Nr 2, punkt [22] decyzji. 30 Mowa o danych zawartych w Tabeli D „Alokacja niezbędnych przychodów według taryfowych grup odbiorców w roku obowiązywania nowych taryf” , stanowiącej załącznik do rozporządzenia w sprawie określania taryf (...) 26 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl branej wody podziemnej Spółka zużywała na własne cele (woda używana do celów technologicznych - odpowiednio 26,5%, 27,2% i 27,4%). Konieczność włączenia do ustaleń/obliczeń taryfowych – poza wartością opłaty środowiskowej za ilość wody planowanej do sprzedaży – dodatkowo wartości opłaty za prawie 1/3 ilości pobranej wody podziemnej zużytej przez Spółkę na potrzeby własne, spowodowała, iż obliczona przez zawia- damiającego średnia stawka jednostkowej opłaty środowiskowej była po- ziomem zbliżona do stawki określonej za pobór wody wykorzystywanej na cele przemysłowe. Dane zawarte w Tabeli Nr 2 (rubryka 7), opracowanej na podstawie półrocznych sprawozdań składanych przez Spółkę do Urzędu Mar- szałkowskiego potwierdzają fakt, iż była ona obciążana za pobraną wodę podziemną nieomalże w całości wg stawki ustalanej w kolejnych latach dla wody wykorzystywanej do zaopatrzenia ludności w wodę przeznaczoną do spożycia i na cele socjalno-bytowe i że taka wartość omawianej opłaty była w całości włączana do kalkulacji koniecznych do wykonania przy ustalaniu kolejnych taryf. Zgodnie z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w sprawach nieuregulowanych w tej ustawie, do postępowania przed Prezesem Urzędu stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Artykuł 105 k.p.a. stanowi, że organ administracji państwowej wydaje decyzję o umo- rzeniu postępowania, gdy z jakiejkolwiek przyczyny stało się ono bezprzed- miotowe. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie, co do jej istoty. Zarzut naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2pkt 1 ustawy wymaga udowodnienia, że działanie przedsiębiorcy objętego postępowaniem, naru- szają przepisy ustawy o ochronie konkurencji (...). Skoro przesłanka ta nie wystąpiła w okolicznościach niniejszej sprawy, brak jest elementu materialnoprawnego warunkującego wydanie decyzji meryto- rycznej, a zatem postępowanie takie należy umorzyć jako bezprzedmiotowe na podstawie art. 105 §1 k.p.a, w związku z art. 83 ustawy o ochronie kon- kurencji i konsumentów. Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono, jak w pkt II sentencji decyzji. [38] Zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji (...) Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, stosującego praktykę ograniczającą konku- rencję, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu, osią- gniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Kara taka może być nałożona bez względu na to, czy przedsiębiorca dopuścił się naruszenia umyślnie, czy też nieumyślnie. Zgodnie z art. 111 przywołanej ustawy, przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, w tym kar określonych w art. 106 tej ustawy, należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Przychód osiągnięty przez MPGK w 2012 r. wyniósł ... zł, w związku z czym maksymalna kara, jaka mogłaby zostać wymierzona Spółce, to ... zł. W przedmiotowym postępowaniu dowiedzione zostało, że Spółka nadużywa- ła pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowej dostawy wo- dy/zbiorowego odprowadzania ścieków, narzucając odbiorcom usług uciąż- liwe warunki umów o dostawę wody i odbiór ścieków, których realizacja 27 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl była lub mogła być dla Spółki źródłem nieuzasadnionych korzyści. Spółka od dnia 5 kwietnia 2012 r., przy zawieraniu kontraktów na świadczenie usług stanowiących przedmiot rynku, posługuje się wzorami umów, w których zmieniona została treść kwestionowanych przez Prezesa Urzędu postano- wień. Zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, że Spół- ka zaniechała stosowania praktyki określonej w pkt I sentencji decyzji na 5 miesięcy przed wszczęciem postępowania antymonopolowego. Oceniając wagę stwierdzonych naruszeń i ustalając wymiar kary pieniężnej, Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że - co prawda - stosowanie wzorów umów, zawierających zakwestionowane zapisy, miało powtarzalny i stosunkowo długotrwały charakter (od 2007 r., tj. od daty utworzenia Spółki), ale jed- nocześnie uznał, iż nadużycie pozycji dominującej przez Spółkę w ten spo- sób, ze względu na rodzaj rynku, stanowi nadużycie o mniejszej wadze. Jak bowiem wynika z praktyki, w przypadku przedsiębiorstw wodociągowo- kanalizacyjnych, kwestionowane zapisy są uruchamiane w stosunko- wo/niezmiernie rzadko występujących i specyficznych sytuacjach. Z reguły też dotyczą pojedynczych kontrahentów/konsumentów i w związku z tym, rzadko kiedy można ocenić ich wpływ na popytową stronę rynku jako szcze- gólnie negatywny. Z pisma Spółki złożonego do materiału dowodowego wy- nika, że sytuacje, których dotyczyły zakwestionowane postanowienia, nie miały miejsca/nie wystąpiły w ostatnich trzech latach jej funkcjonowania, tak że można uznać, iż w tym przypadku zarzucane Spółce naruszenie miało charakter potencjalny, a stosunkowo długi okres w którym obowiązywały umowy zawierające zakwestionowane postanowienia, nie powodo- wał/wywierał negatywnych skutków po popytowej stronie rynku. Przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej Prezes Urzędu wziął pod uwagę także i tę okoliczność, że Spółka, w zakresie kwestii rozstrzyganych w ni- niejszej decyzji, dopuściła się naruszenia przepisów ustawy o ochronie kon- kurencji (...) po raz pierwszy, a materiał dowodowy zebrany w sprawie nie dostarczył dowodów na to, że Spółka umyślnie podejmowała działania, sta- nowiące naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji (...). Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności, Prezes Urzędu – za stosowanie orzeczonej w pkt I sentencji decyzji praktyki, będącej skutkiem nadużywa- nia pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowej dostawy wody i zbio- rowego odprowadzania ścieków - postanowił ustalić bazową kwotę kary na poziomie ... % przychodów Spółki, uzyskanych przez nią w 2012 r. W następnej kolejności Prezes Urzędu wziął pod uwagę specyfikę rynku i działalności przedsiębiorcy. W szczególności zostało uwzględnione, iż kwe- stionowane zapisy dotyczyły rzadkich sytuacji i brak jest dowodów, by były stosowane w praktyce, wywierając negatywny wpływ na rynek właściwy i powodując szkody po stronie odbiorców. Uzasadnia to obniżenie wysokości kary ustalonej na poprzednim etapie o ...%. Prezes Urzędu uznał, że długotrwałość stosowania kwestionowanej praktyki nie powinna wpływać na wysokość kary, z uwagi na brak dowodów na jej rzeczywisty, nie zaś hipotetyczny wpływ na rynek, co z kolei pozwala przy- jąć, iż nawet długotrwałe stosowanie praktyki nie zwielokrotniało szkody odbiorców lub korzyści stosującego ją przedsiębiorcy. Dlatego też ustalona na poprzednim etapie wysokość kary pozostała bez zmian. Uwzględniając okoliczności obciążające i łagodzące, Prezes UOKiK w szcze- gólności za okoliczność łagodzącą uznał fakt, iż Spółka dobrowolnie i z wła- 28 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl snej inicjatywy, nieomalże pół roku przed wszczęciem postępowania anty- monopolowego, zaprzestała stosowania zarzucanej jej praktyki. Uczyniła to w ten sposób, że treści umów (umowa podstawowa i umowy modyfikowane w zależności od kategorii odbiorcy usług) usunięte zostały zapisy o treści zakwestionowanej przez Prezesa Urzędu, zaś w ich miejsce wprowadzone zostały zapisy o treści wymienionej w pkt [34] i [35] decyzji. Zarazem Pre- zes Urzędu nie stwierdził występowania w sprawie okoliczności obciążają- cych. Biorąc pod uwagę wymienione okoliczności, Prezes Urzędu postanowił o obniżeniu wymiaru kary o ...% i ustalił wysokość kary za stosowanie prak- tyki orzeczonej w pkt I sentencji decyzji w kwocie 3.510 zł. (słownie: trzy tysiące pięćset dziesięć tysięcy złotych). W związku z tym orzeczono, jak w pkt III sentencji decyzji. [39] Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji (...) Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczo- ne w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 ust. 1 tej ustawy, je- żeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie jej przepi- sów, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Niniejsze postępowanie, w sprawie naduży- wania pozycji dominującej przez Spółkę, wszczęte zostało z urzędu, a w jego wyniku Prezes Urzędu orzekł, jak w pkt I i II sentencji decyzji. Ponadto, zgodnie z art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (jedn. tekst: Dz. U. z 2013 r., poz. 267) organ administracji publicznej, jednocześnie z wydaniem decyzji, ustali w drodze postanowienia, wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz sposób ich uiszczenia. Do kosztów postępowania za- licza się m.in. koszty doręczenia stronom pism urzędowych (art. 263 § 1 kpa) W przedmiotowej decyzji Prezes Urzędu uznał, że Spółka nadużywała pozy- cji dominującej, dopuszczając się tym samym stosowania praktyk ogranicza- jących konkurencję w sposób określony w pkt I sentencji decyzji. Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z korespondencją prowadzo- ną przez Prezesa Urzędu ze stroną postępowania. W związku z tym posta- nowiono Spółkę obciążyć kosztami postępowania w wysokości 83,30zł (słow- nie: osiemdziesiąt trzy i 30/100 zł.) . W związku z tym orzeczono, jak w pkt IV sentencji niniejszej decyzji. POUCZENIA: Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się ni- niejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O W ARSZAWA 51101010100078782231000000. Na podstawie art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postę- powania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r., poz. 267) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyznaczył stronie termin 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na uiszczenie kosztów ni- 29 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ra w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl niejszego postępowania, w wysokości 83,30 zł. Kwotę tę należy wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O W ARSZAWA 511010101000787822 31000000. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsu- mentów, w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Ko- deks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 ze zmianami), od ni- niejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w War- szawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygo- dniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Kon- sumentów w Gdańsku. W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawarte- go w punkcie VII niniejszej decyzji, stosownie do art. 264 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 81 ust. 5 tej ustawy i w związku z 479 32 § 1 i § 2 ustawy z dnia 17 li- stopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, należy wnieść zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumen- tów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumen- tów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji. Otrzymuje: 1/ Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Wolności 26 73-200 Choszczno