RGD-3/2016

RGD-410-2/15/MLM Gdańsk , 28 października 2016 r. D ECYZJA NR RGD. 3/2016 Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania a d- ministracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zmianami) w związku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( tekst jednoli- ty: Dz. U. z 2015 r., poz. 184, ze zmianami), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konku- rencji i Konsumen tów , po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, wszczęte- go z urzędu, przeciwko przedsi ę biorcom: 1) ‘ Multi ’ Centrum Biznesu sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) PÔMELÔ POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Wa rszawie, UMARZA SIĘ postępowanie w sprawie zawarcia przez ww. przedsiębiorców porozumienia ograniczaj ącego konkurencję na lokalnym rynku usług prowadzenia Punktu Informacji Drogowej w Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, pole- gającego na uzgadnianiu w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na prowadzenie Punktu Informacji Drogowej, przeprowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad O/SZ w Szczecinie (GDDKiA O/Sz-D-3-284/56/2013 i GDDKiA O/Sz-D-3- 284/60/2013), treści składanych ofert oraz uzgadnianiu wzajemnych zach o wań podejmowanych w toku postępowań przetargowych, celem doprowadz enia do wyboru tego z nich, który zaproponował wyższą cenę lub doprowadzenia do tego, aby zamówi e- nie zostało przekazane do faktycznej realizacji któremuś z uczestników porozumienia, co może stanowić naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsu- mentów . UZASADNIENIE [1] Prezes Urzędu Ochrony K onkurencji i Konsumentów [zwany dalej również Prez e- sem Urzędu lub organem antymonopolowym] w dniu 23 stycznia 2014 r. otrzymał od Zastępcy Dyrektora Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad GDDKiA w Szczecinie zawiadomienie dot. ewentualnej zmowy przetargowej, za- wartej przez przedsiębio r ców:  k onsorcjum: Krajowa Instytucja Rozliczeniowa sp. z .o.o. z siedzibą w Wa rsza- wie oraz PÔMELÔ POLSKA sp. z .o.o. z siedzibą Warszawie,  ‘Multi’ Centrum Biznesu sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Prezes Urzędu postanowił o przeprowadzeni u w sprawie, pod sygn. akt RGD.400- 29 /14/MLM, postępowania wyjaśniającego, którego celem była m.in. ocena , czy zgłoszona sprawa ma ch arakter antymonopolowy i czy w ustalonych okoliczno- ściach stanu faktycznego nie doszło do naruszenia przepisów ustawy z dnia 16 l u- tego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów [zwanej dalej ustawą o ochr o- Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura UOKiK w Gdańsku 2 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl w ww.uokik.gov.pl nie konkurencji i konsumentów lub ustawą ant ymon opolową], w szczególności art. 6 tej ustawy. [2] Wyniki analizy materiału dowodowego, zgromadzonego w trakcie postępowania wyja śniającego, dały podstawę do postawienia uzasadnionej hipotezy o podejrze- niu naru szenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konku- rencji i konsumentów przez ww. przedsiębiorców, uczestników postępowań prze- targowych, których przedmiotem był o prowadzenie Punktu Informacji Drogowej. [3] W dniu 6 listopada 2015 r., postanowieniem nr 172 Pre zes Urzędu wszczął , z urzędu , pos tępowanie antymonopolowe w spr awie podejrzenia zawarcia przez przedsiębiorców:  PÔMELÔ POLSKA sp. z .o.o. z siedzibą w Warszawie,  ’Multi’ Centrum Biznesu sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie porozumienia ograniczającego konkurencję na lokalnym rynku usług prowadzenia Punktu Informacji Drogowej , polegającego na uzgadnianiu w postępowaniach o u - dzie lenie zamówienia publicznego na prowadzenie Punktu Info rmacji Drogowej, przeprowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad O/SZ w Szczecinie (GDDKiA O/Sz-D-3-284/56/2013 i GDDKiA O/Sz-D-3-284/60/2013), tre ś - ci składanych ofert oraz uzgadnianiu wzajemnych zachowań podejmowanych w toku postępowań przetargowych, celem doprowadzenia do wyboru tego z nich, który zaproponował wyższą cenę lub doprowadzenia do tego, aby zamówienie z o- stało przekazane do faktycznej realizacji któremuś z uczestników porozumienia, co może stanowić naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i kon sumentów . [4] Postanowieniem nr 173 z dnia 6 listopada 2015 r. do akt sprawy włączono ca łość dowod ów , pozyskanych w trakcie przeprowadzonego postępowania wyjaśniając e- go. P REZES U RZĘDU O CHRONY K ONKURENCJI I K ONSUMEN TÓW USTALIŁ , CO NASTĘPUJE : I. S TRONY POSTĘPOWANIA [5] Spółka PÔMELÔ POLSKA sp. z .o.o. z siedzibą w Warszawie [z wana dalej ró w nież POMELO] została zarejestrowana w KRS pod nr 0000447998, w dniu 18 stycznia 2013 r. Całość udziałów przedsiębiorcy posiada Krajowa Instytucja Rozliczeniowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie . Zgodnie z KRS, przedmiotem działalności PÔMELÔ POLSKA jest m.in. działalność usługowa w zakresie info rmacji. Jedynym członkiem zarządu Spółki jest Michał Padło, który jest także głó wnym udziałowcem i dyrektor e m w spółce Krajowa Instytucja Rozliczeniowa. [6] Spółka ’Multi’ Centrum Biznesu sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [zwana dalej również MCB] została zarejestrowana w KRS pod nr 0000435472, w dniu 4 paź- dziernika 2012 r. Zgodnie z odpisem KRS, przedmiotem j ej działalności jest m.in. działalność usługowa w zakresie informacji . Wyłącznym udziałowcem ’Multi’ Centrum Biznesu jest MULTI Spółka z o.o. z sie dzibą w Warszawie. Dyrektorem w ’Multi’ Centrum Biznesu jest Łukasz Lech, który jest także głównym udziałowcem oraz dyrektorem w Spółce MU LTI. [7] Postępowanie antymonopolowe w sprawie praktyk ograniczających kon kuren cję może być wszczęte wobec podmiotów posiadających status przedsiębiorcy. Zgo d- 3 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl w ww.uokik.gov.pl nie z definicją przedsiębiorcy, zawartą w art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konku- rencji i konsumentów, pod pojęciem tym należy rozumieć m.in. przedsiębiorcę w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r., poz. 584 ze zmianami ). Przedsiębiorcą jest więc osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka or ganizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą, tj. zarobkową działalność wytwórczą, budowl a- ną, handlową, usługową oraz poszukiw anie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób z organizowany i ciągły. [8] W rozpatrywanej sprawie nie ulega wątpliwości, że każda ze stron postępow ania prowadzi działalność gospodarczą i posiada status przedsiębiorcy, co w ykazano w pkt [5] i [6] niniejszej decyzji. II. O KOLICZNOŚCI FAKTYCZN E SPRAWY [9] Dnia 23 stycznia 2014 r. do Prezesa Urzędu wpłynęło zawiadomienie Zastępcy D y- rektora Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Szczecinie z dnia 16 stycznia 2014 r. (znak: GDDKiA O/Sz-D-3-ig- 284/56/11/2013) dotyczące podejrzenia stosowania praktyk ograniczających konkurencję przez: 1) Konsorcjum: Krajowa Instytucja Rozliczeniowa sp. z .o.o. z siedzibą w Warsza- wie oraz PÔMELÔ POLSKA sp. z .o.o. z siedzibą Warszawie, 2) ’Multi’ Centrum Biznesu sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Praktyka ta miała polegać, zdaniem Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Auto- strad Oddział w Szczecinie [dalej także jako: GDDKiA], na zawarciu przez wyżej wymienionych przedsiębiorców zmowy przetargowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonego przez GDDKiA Szczecin na „Prowadzenie Punktu Informacji Drogowej w Generalnej Dyrekcji Dróg Kraj owych i Autostrad Oddział w Szczecinie (GDDKiA O/Sz -D-3- 284/56/2013)”. P RZEBIEG PRZEPROWADZONYCH PRZEZ GDDK I A POSTĘPOWAŃ PRZETARGO WYCH . (1) Dnia 19 listopada 2013 r. Zamawiający (GDDKiA Szczecin) ogłosił przetarg dotyczący zamówienia na „Prowa dzenie Punktu Informacji Drogowej w Ge- neralnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (GDDKiA O/Sz-D-3- 284/56/2013)”. (2) Termin składania ofert został wyznaczony na 29 listopada 2013 r. Jedynym kryterium wyboru była cena. W wyznaczonym czasie d o zamawiającego wpłynęły oferty trzech wykonawców. Szczegółowe dane zawiera tabela nr 1. Tabela nr 1 N R OFERTY O FERENT Z APROPONOWANA CENA U ZYSKANE MIEJSCE 1 GLOBAL PROJEKT sp. z o.o. (GLOBAL) - wykonanie samodzielne - Godz. złożenia – 10:34 133 493,38 zł oferent wykl u- czony 2 ‘Multi’ Centrum Biznesu s p. z o.o. (MCB) - wykonanie z podwykonawstwem - Godz. złożenia – 11:10 156 569,60 zł II 4 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl w ww.uokik.gov.pl 3 Konsorcjum: Krajowa Instytucja Rozliczeniowa (KI R) S p. z o.o. PÔMELÔ POLSKA sp. z .o.o. - wykonanie z podwykonawstwem - Godz. złożenia – 11:09 114 580, 48 zł I Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał że wartość 196.957,00 zł (brutto) stanowi kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfina n- sowanie zamówienia. Przystępując do przetargu, wykonawca nr 3 (konsorcjum KIR i POMELO) po- twier dził wiedzę oraz doświadczenie i przedstawił poświadczenia wystawione przez MCB (inny oferent w przetargu), z którego wynikało, że uczestnik ko n- sorcjum (KIR) wykonuje n a rzecz MCB usługi prowadzenia Punktu Informacji Drogowej. Jak wynika z treści pisma GDDKiA z dnia 6 sierpnia 2014 r., MCB złożyło p i- semny wniosek o wgląd do ofert w ostatnim dniu ich składan ia (29 listopada 2013 r.). W tym też dniu wnioskodawca zapoznał się z dokumentacją , jednak zaintereso wany był jedynie ofertą wykonawcy GLOBAL, nie interes ował się i nie przeglądał inny ch akt. Przedsiębiorca MCB w piśmie z dnia 26 czerwca 2014 r. wyjaśniał jednak , że jeżeli uczestniczy w postępowaniu przetarg o- wym to każ d orazowo składa podobne wnioski i dokonuje przegl ą du ofert. Ponadto, zgodnie z treścią ww. pisma GDDKiA, podczas przeglądania ofert , złoż onych w trakcie przedmiotowego post ę powania przetargowego, członek zarządu spółki MCB, Pan Łukasz Lech, miał oświadczyć członkom komisji przetargowej, że wygra przedmiotowe postępowanie, mimo że jego oferta zajmowała - na tamtą chwilę - trzecią pozycję w rankingu ofert. Dnia 10 grudnia 2013 r. komisja przetargowa dokonała wyboru oferty najko- rzyst niejszej, wybierając ofertę złożoną przez Konsorcjum KIR i POMELO . Wykonawca GLOBAL został wykluczony, na podstawie art. 24. ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień public znych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907, dalej jako: PZP), z uwagi na niedo- starczenie Zamawiającemu, mimo wezwania, oryginału lub notarialnie p o- świadczonej kopii zaświa d czenia, wystawionego przez właściwego naczelnika urzędu skarbowego, o niezal e ganiu z opłacaniem podatku. (3) Zamawiający wyznaczył termin podpisania umowy na dzień 17 grudnia 2013r. W tym dniu wykonawca , który wygrał przetarg, nie przedłożył jednak podp i- sanej umowy. Zamawiający zadzwonił do wykonawcy w celu ustalenia n a- stępnego /nowego terminu. Telefon odebrał jednak Pan Łukasz Lech (właśc i- ciel i Prezes Zarzą du innego podmiotu) i oznajmił, że Pan Michał Padło jest chory. (4) Zamawiający wyznaczył kolejny termin na podpisanie umowy na dzień 19 grudnia 2013, jednak wykonawca, który wygrał przetarg, nie stawił się w tym dniu. W tej sytuacji GDDKiA Szczecin zdecydowała się złożyć zawiad omienie do Prezesa UOKiK, o czym poinformowała obu wykonawców (pismem z dnia 20 grudnia 2013 r.; znak: GDDKiA O/Sz-D-3-ig-284/56/10/2013) i po zostawiła przedmioto we postępowanie przetargowe bez dalszego biegu. P RZEBIEG DRUGIEGO PRZETARGU PRZEPROWADZONEGO PRZEZ GDDK I A S ZCZECIN (5) Dnia 19 grudnia 2013 r. GDDKiA Szczecin wszczęła ponown i e postępowanie o 5 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl w ww.uokik.gov.pl u dzielenie zamówienia publicznego na „Prowadzenie Punktu Informacji Dro - gowej w Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szcze ci- nie (GDDKiA O/Sz-D-3- 284/60/2013)”. (6) Dnia 27 grudnia 2013 r. upływał termin składania ofert. Także i w tym prz y- padku jedynym kryterium wyboru miała być cena. W wyznaczonym terminie do za mawiającego wpłynęły oferty sześciu wykonawców. Zestawienie wykona wców, którzy złożyli oferty wraz z zaproponowaną przez nich ceną zawiera tabela nr 2. Tabela nr 2 N R OFERTY O FERENT Z APROPONOWANA CENA U ZYSKANE MIEJSCE 1 GLOBAL PROJEKT sp. z o.o. 128 354,93 zł II 2 PÔMELÔ POLSKA sp. z .o.o. 229 218,08 zł V 3 ‘Multi’ Ce ntrum Biznesu sp. z o.o. 152 662, 12 zł IV 4 Daria Cicha - Ościk 289 311,36 zł VI 5 Justyna Gołąb 129 452,44 zł III 6 Iwona Holka , u l. Ziębicka 7 lok. 14 01 - 461 WARSZAWA Pełnomocnik: Łukasz Lech - podwykonawca MCB - 112 000,20 zł I (7) Dnia 7 stycznia 2014 r. komisja przetargowa dokonała wyboru oferty najko- rzystniejszej, za którą uznano ofertę złożoną przez Panią Iwonę Holkę. Z a- mawiający wyznaczył także termin podpisania umowy na dzień 8 stycznia 2014 r. W tym dniu w siedzibie GDDKiA Szczecin stawił się Pan Łukasz Lech z pełnomocnictwem wystawionym przez Panią Iwonę Holkę , obejmującym czynności związane z zawarciem umowy i reprezentowaniem jej przed Z a- mawiającym , w zakresie przedmiotowego zamówienia publicznego. Pan Ł u- kasz Lech został koordynatorem, upoważnio nym w imieniu Pani Iwony Holki, do nadzorowania i zarządzania realizacją umowy oraz kontaktowania się z Zamawiającym. Podwykonawcą zamówienia miał a być Spółka MCB. Zamawia- jąc emu nie przedstawiono jednak umowy dot. podwykonawstwa. W YJAŚNIENIA PRZEDSIĘB IORC ÓW : I WONA H OLKA (8) Iwona Holka prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Iwona Holka Kanc e- laria Doradcza Zamówienia Publiczne w Warszawie, w oparciu o wpis do ewi- dencji CEIDG. (9) P rzedsiębiorca zna zarówno Pana Łukasza Lecha, jak i Pana Michała Padło z kontakt ów służbowych i świadczonych na ich rzecz usług doradczych. (10) Wyjaśniając okoliczności przystąpienia do przetargu zorganizowanego przez GDDKiA o/Szczecin, Pani Iwona Holka stwierdziła m.in. : Spółka MULTI Ce n- trum Biznesu poprosiła mnie o wzięcie udziału w prz etargu z takim ustale- niem, że będą moim ewentualnym podwykonawcą, gdy oferta okazała się najtańsza. Redagowaniem i przygotowaniem oferty a także jej wysyłką, wpłatą wadium za j mował się przedstawiciel firmy MULTI Centrum Biznesu. Umowę w moim imieniu zawarł o fizycznie MULTI Centrum Biznesu. Umowy 6 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl w ww.uokik.gov.pl na podwykonawstwo nie zawierałam w formie pisemnej. Wyjaśniam, że ja nie znałam ceny oferty zarówno swojej jak i MULTI Centrum Bi znesu. (11) Dodatkowo wyjaśniła, że przedmiot przetargu, czyli d ziałalność prowadz enia punk tu informacji drogowej nijak się ma do prowadzonej przeze mnie dzi a- łalności dlatego wykonawcą była Iwona Holka jako osoba fizyczna. (12) W kolejnym piśmie, z dnia 26 września 2014 r. Pani Holka - udzielając odp o- wiedzi na pytanie Urzędu, z jakich przyczyn nie zna własnej ceny skoro pod- pisała ofertę osobiście – stwierdziła, że … kartki oferty zostały mi pods u nięte do podpisu i nie czytałam ich treści… Moja oferta jako przedstawiaj ą ca naj- niższą cenę została wybrana do realizacji zamówienia, co wydaje się być jak naj bardziej uczciwe i nie narusza przepisów o ochronie ko nkurencji i konsu- mentów. Nie mam wiedzy o działaniach innych przedsiębiorców i nie wnikam w cenę oferty spółki Multi Centrum Biznesu, nie znając przy okazji także ce- ny własnej oferty. Nie doszukuję się zatem chwili, w której miałoby dojść do uzgodnienia ceny i celu takiego działania. M ULTI C ENTRUM B IZNESU (13) Spółka brała udział w obu postępowaniach przetargowych zorganizowanych przez Oddział GDDKiA w Szczecinie na prowadzenie Punktu Informacji Dro- gowej. (14) W drugim przetargu wygrała oferta złożona przez Panią Iwonę Holkę. (15) Iwona Holka nie przygotowała, ani nie znała swojej oferty. Oferta została przygotowana przez Spółkę MULTI Centrum Biznesu, któr a ostatecznie zosta- ł a także podwykonawcą. Z tych też powodów w sprawie nie doszło do zawa r- cia po rozumienia ograniczającego konkurencję. (16) W kolejnym piśmie, z dnia 24 września 2015 r . Przedsiębiorca MCB stwier- dził, że …złożenie oferty to nie to samo co jej podpisanie. Iwona Holka pod- pisała i złożyła (w sensie cywilistycznym) ofertę w postępowaniu, nie mniej oferta jej jako najkorzystniejsza została wybrana, więc bez znaczenia stało się zł o żenie oferty przez spółkę. Spółce nie można przypisać czynu takiego jak miałby miejsce w przypadku celowego składania dwóch ofert, gdzi e po ich otwarciu jedna jest wycofywana….Iwona Holka nie znała w zasadzie ceny własnej oferty. Oferta została przez nią podpisana w miejscu do tego prz e- znaczonym, bez analizy treści. Tym bardziej, nie znając ceny swojej oferty nie zaznajomiła się z ofertą spółki w j akimkolwiek zakresie. GLOBAL PROJEKT (17) W piśmie z dnia 21 listopada 2014 r. przedsiębiorca stwierdził tylko, iż brał udział w przetargu i go nie wygrał. I NNE POSTĘPOWANIA PRZETARGOWE , W KTÓRYCH UCZESTNICZYŁ KIR PKP I NTERCITY – D WORCE L ĘBORK I S ZCZECIN (18) W dniu 12 lutego 2014 r. w dzienniku Urzędowym UE zamieszczono ogłosz e- nie dot. zamówienia na świadczenie usługi w zakresie agencyjnej sprzedaży biletów kolejowych w komunikacji krajowej i międzynarodowej na przeja zdy pociągami Spółek: „PKP Intercity SA”, „Koleje Mazowieckie”, „Przewozy R e- gionalne”, „ Koleje Wielkopolskie ” oraz udzielanie informacji kolejowej, w kasach biletowych na dworcach PKP SA w następujących lok alizacjach: 1) Lębork – 1 kasa biletowa (część 1 przedmiotu zamówienia), 7 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl w ww.uokik.gov.pl 2) Szczecin Dąbie – 2 kasy biletowe (część 2 przedmiotu zamówienia), 3) Stargard Szczeciński – 1 kasa biletowa (część 3 przedmiotu zamówi enia), 4) Rybnik – 1 kasa biletowa (część 4 przedmiotu zamówienia). Zamawiającym była Spółka PKP Intercity SA. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 21 marca 2014 r., o godz. 11:00 W zakresie części 2 zamówienia złożono tylko jedną ofertę. Oferentem była Krajowa Instytucja Rozliczeniowa sp. z o.o. s.c. agent 106. W zakresie części 3 zamówienia również złożona została tylko jedna oferta przez Krajową Instytucję Rozliczeniową sp. z o.o. s.c. agent 101. Obie ofe rty zostały jednak odrzucone. Powodem odrzucenia ofert były: ― błędy w obliczeniu ceny (wykonawcy podali ceny bez VAT, wskazując na przepisy podatkowe zwalniające z VAT, co nie zostało zaakceptowane prze z zamawiającego), ― czyny nieuczciwej konkurencji. Z uzasadnienia zamawiającego: Dla potrzeb przedstawienia ofert, Spółka Krajowe Centrum Rozliczeniowe powołała wiele spółek cywilnych. W każ dym przypadku poszczególne spółki cywilne dysponują takim i samymi zasobami technicznymi i ludzkimi, wykonują takie same czynności na rzecz zamawi a- jącego, a pomimo to chcą być traktowane jako odrębni podatnicy VAT. Zd a- niem zamawiającego, brak jest ekonomicznego uzasadnienia dla wykonania tych zadań przez odrębne podmioty prawne, które i tak są w pełni uzależ- nione od wspólników i przez nich zarządzane. Nie ma biznesowej potrzeby powoływać odrębnych spółek dla realizacji tych samych zadań. Natomiast działania KIR noszą znamiona struktur tworzonych celem obejścia prawa p o- datkowego i nieuprawnionego korzystania ze zwolnienia . Spółka KIR odwołała się do K rajowej Izby O dwoławczej KIO . Wyrokiem z dnia 23 września 2014 r. odwołanie zostało oddalone. W wyroku KIO stwierdziła, iż odwołujący nie wskazał podstaw do zwolnienia od podatku VAT, czym na- ruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jak również wykorzystując sztuczne struktury prawne przedstawił ofertę zawierającą cenę znacznie niższą , niż oferty innych podmiotów, a przez to naruszył zasady uczciwej konkurencji. (19) Obaj wykonawcy (KIR Agent 101 i 109) do ofert dołączyli wykaz osób, które miały uczestniczyć w wykonaniu zadania. Jedną z nich była Justyna Gołąb, która brała udział w postępowaniu (GDDKiA O/Sz -D-3-284/60/2013), a jej oferta zaj ęła wówczas miejsce III [por. pkt(6)]. PKP I NTERCITY – D WORZEC K RAKÓW D ĘBICA (20) W dniu 21 stycznia 2014 r. zamawiający PKP Intercity SA zamieściła ogłosz e- nie o przetargu na świadczenie usługi w zakresie agencyjnej sprzedaży bil e- tów kolejowych w komunikacji krajowej i międzynarodowej na przejazdy pociągami Spółek: „ PKP Interci ty SA”, „Koleje Mazowieckie”, „Przewozy R e- gionalne ”, Koleje Wielkopolskie oraz udzielenie informacji kolejowej, w k a- sach biletowyc h na dworcach PKP SA w następujących lokalizacjach: 1) Dębica – 1 kasa biletowa (część 1 przedmiotu zamówieni a), 2) Kraków Płaszów – 2 kasy biletowe (część 2 przedmiotu zamówienia). 8 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl w ww.uokik.gov.pl W dniu 12 marca 2014 r. na część 2 zadania wpłynęły 3 oferty, w tym złoż o- na przez Krajową Instytucję Rozliczeniową sp. z o.o. s.c. agent 105. Oferta ta zo stała odrzucona z uwagi na : ― błędy w obliczeniu ceny (wykonawcy podali ceny bez VAT, wskazując na przepisy podatkowe zwalniające z VAT, co nie zostało zaakceptowane przez zamawiającego), ― czyny nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie jw. [pkt (17)]. KIR odwołała się do KIO. Wyrokiem z dnia 23 września 2014 r. odwołanie z o- stało oddalone. W wyroku KIO stwierdziła, iż odwołujący nie wskazał po d- staw do zwolnienia od podatku VAT, czym naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jak również wykorzystując sztuczne struktury prawne przedstawił ofert ę zawierającą cenę znacznie niższą niż oferty innych podmiotów, a przez to naruszył zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie z załączonym do oferty wykazem osób, które miały uczestniczyć w wykonaniu zadania, jedną z nich była także Justyna Gołąb, która brała udział w postępowaniu (GDDKiA O/Sz -D-3- 284/60/2013), a jej oferta zajęła wó w- czas miejsce III. W YJAŚNIENIA ZŁOŻONE PRZEZ J USTYN Ę G OŁĄB (21) Justyna Gołąb (pismem z dnia 7 stycznia 2015 r.) wyjaśniła, że w postęp o- waniu przetargowym na prowadzenie Punktu Informacji Drogowej GDDKiA Oddział w Szczecinie (GDDKiA O/Sz-D-3- 284/60/2013) brała udział jako os o- ba fizyczna, bowiem nie prowadzi działalności gospodarczej i nie jest zarej e- strowana w CEIDG. Było to jedynie postępowanie, w którym brała udział , ja- ko wykonawca. Pani Gołąb ma uprawnienia do pracy w kasach agencyjnych jako kasjer. Po przetargu (GDDKiA O/Sz-D-3- 284/60/2013) Pani Gołąb została zatrudniona przez Pana Michała Padło na wykonanie zleconych prac w okresie od 14 lut e- go 2014 r. do 30 września 2014 r. Wcześniej pan Łukasz Lech zatrudniał ją w firmie Multi sp. z o.o. W przypadku przetargów przeprowadzonych przez PKP Intercity Pani Gołąb była wymieniona w dokumentacji przetargowej, gdyż w tym okresie była z a- trudniona przez wykonawców. [10] Po zakończeniu umowy dot. p rowadzenia Punktu Informacji Drogowej, zawartej w dniu 7 stycznia 2014 r. z Iwon ą Holką , GDDKiA przeprowadziła nowe postę powa- nie , wyłączone spod prz e pisó w ustawy prawo zam ówień publicznych. W celu udzielenia zam ówienia prz ep rowadzono analizę cen rynkowych n a podstawie da- nych dot. wykonawców: GLOBAL PROJEKT Sp. z o.o., MUL TI CENTURM BIZNESU, Justyna Gołąb oraz Iwona Holka. Na ogłoszenie zami eszczone na stronie interne- towej zamawiającego oferty złożyli : GLOBAL PROJEKT Andrzej Dyczkowski w Szczecinie oraz S.C.- A1 LIMITED POLSKA s.k. z Wrocławia, z którą podpisano um o- wę dot. realizacji zamówienia. P REZES U RZĘDU O CHRONY K ONKURENCJI I K ONSUMENTÓW ZWAŻYŁ , CO NASTĘPUJE . [11] Norma określona art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadza zakaz zawierania po rozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, 9 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl w ww.uokik.gov.pl ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Prz e- pis art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy stanowi natomiast, że zak a zane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeli minowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji polegające na uzgadnianiu przez prze d siębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizat o- rem przetargu warunków składanych ofert, w szczególn o ści zakr esu prac lub ceny. [12] W postępowaniu, które kończy niniejsza decyzja zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów postawiono dwóm przedsię- biorcom tj.:  ‘Multi’ Centrum Biznesu sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,  PÔMELÔ POLSKA sp. z .o.o. z siedzibą w Wa rszawie, którzy brali udział, jako wykonawcy, w postępo waniach przetargowych przepro- wa dzonych przez Oddział GDDKiA w Szczecnie (Z amawiający ). [13] Zarzut postawiony w niniejszej sprawie dotyczy porozumienia ograniczaj ą cego konkur encję zawartego pomiędzy przedsiębiorcami biorącymi udział w postęp o- waniach przetargowych na świadczenie usług prowadzenia punktu informacji dr o- gowej ― polegającego na uzgodnieniu treści składanych ofert oraz uzgadnianiu wzajemnych zachowań podejmowanych w toku postępowań przetargowych, celem doprowadzenia do wyboru tego z nich, który zaproponował wyższą cenę lub d o- prowadzenia do tego, aby zamówienie zostało przekazane do faktycznej realizacji któremuś z uczestników porozumienia . Porozumienia zawierane pom iędzy konkurentami to jedne z najpoważniejszych naruszeń reguł konkurencji chronionych prawem, bowiem zazwyczaj prowadzą do zakłóceń w prawidłowym funkcjonowaniu rynku 1 . Ponadto, jak podkreśla się w literaturze przedmiotu 2 […] porozumienia horyzo n- talne w sprawie przetargów są ze swej natury jednymi spośród najbardziej p o- w ażnych naruszeń art. 101 TFUE. N aruszenia w tym przypadku sztucznie przekre- ślają i pozb a wiają kontrahentów korzyści, jakich spodziewają się osiągnąć dzięki konkurencji związanych z przetargami, często organizowanych specjalnie po to, by wykorzystując silną konkurencję osiągnąć niskie ceny realizacji. Z tego też powodu za taki udział w spiskowaniu przeciwko konkurencji są na przedsiębio r- stwa nakładane ba r dzo wysokie kary pieniężne. [14] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów należy do dziedziny prawa public z- nego, a prawo to ma na celu ochronę interesu ogólnospołecznego. Publicznopraw- ny charakter ustawy oznacza zatem, że nie wszystkie zachowania przedsiębiorców uzasadniają uruchomienie przewidzianych przez nią instrumentów. Powinno to n a- stępować tylko wówczas, gdy w następstwie zachowań naruszających ustawę z a- grożony jest interes ogólnospołeczny. Klauzula generalna interesu publicznego jest ka tegorią nadrzędną, inkorporowaną przez definicje ad ministracji publicznej, określające przedmiot jej działalności, lub wskazujące jej zasadnicze funkcje 3 . Według tych definicji, klauzula interesu publicznego służy wyznaczeniu relacji między syt u acją jednostki, a działalnością administracji publicznej, skierowaną na zapewnienie dobra wspólnego. 1 Por. A. Stawicki, E. Stawicki [red.], Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Warszawa 2011, s. 211. 2 Por. Z. Jurczyk, Kartele w polityce konkurencji Unii Europejskiej , Warszawa 2012, s. 375. 3 Por. H. Izdebski, M. Kulesza, Administracja publiczna. Zagad nienia ogólne, Warszawa 2004, s. 93-99. 10 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl w ww.uokik.gov.pl [15] Spełnienie przesłanki interesu publicznego stanowi bezwzględny warunek koniec z- ny do podjęcia przez organ antymonopolowy interwencji w celu wdrażania i zast o- sowania prawa konkurencji. Warunek ten wynika wprost z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, że ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowania w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. [16] Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, naruszenie interesu publicznego ma miejsce wówczas, gdy po pierwsze skutkami działań sprzecznych z ustawą dot- knięty jest szerszy krąg uczestników rynku, ale również gdy te działania wywoł u ją na rynku inne niekorzystne zjawiska 4 . Z punktu widzenia dopuszczalności z asto- sowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów liczba podmiotów d o tknię- tych skutkami praktyki ograniczającej konkurencję jest nieistotna, wysta r czają- cym jest bowiem, że zachowanie przedsiębiorcy wyczerpuje znamiona antykonku- rencyjnej praktyki 5 . [17] Porozumienie będące przedmiotem oceny, zawarte przez niezależne podmioty tj. Spółki POMELO oraz MCB, a polegające na uzgadnianiu przez tych przedsiębio r- ców, przystępujących do postępowań o udzielenie zamówień publicznych na świadczenie usług prowadzenia punktu informacji drogowej, treści składanych ofert oraz uzgadnianiu wzajemnych zachowań podejmowanych w toku prowadz o- nych postępowań, celem doprowadzenia do wyboru oferty tego z ww. przedsię- biorców, który zaoferował najwyższą cenę lub doprowadzenia do tego, aby zam ó- wienie zostało przekazane do faktycznej realizacji któremuś z uczestników por o- zumienia , godzą w zasady wolnej konkurencji. Porozumienia, szczególnie te z a- wierane między konkurentami (horyzontalne), zaliczają się do najcięższych na ru- szeń konkurencji, gdyż w y wołują niekorzystne działania na rynku, zniekształcając ten rynek, ograniczając albo eliminując na nim konkurencję. Działania te naru- szają zatem interes ogólnosp o łeczny 6 . R YNEK WŁAŚCIWY [18] Działania przedsiębiorców, stanowiące praktykę ograniczającą konkurencję, ujawniają się na rynku właściwym. Rynek właściwy określa płaszczyznę współz a- wodnictwa konkurentów w prowadzonej przez nich działalności gospodarczej 7 . Ustalenie rynku właściwego w danej sprawie ma zatem znaczenie dla prawidł owe- go stosowa nia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 4 pkt 9 definiuje rynek wł a- ściwy, jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściw o ści, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Pod pojęciem towaru należy n a- tomiast rozumieć, zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsu- mentów, zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa mają t- kowe, usługi, a także roboty budowlane. 4 Wyrok SN z dnia 5 czerwca 2008 r., III SK 40/07, LEX nr 523243, por. także wyrok SN z dnia 29 maja 2001 r. I CKN 1217/98, OSNC 2002 r., nr 1, poz. 13, wyrok SN z dnia 28 stycznia 2002 r., I CKN 112/99, OSNC 2002 r., nr 11, poz. 144. 5 Wyrok SN z dnia 16 października 2008 r., sygn. akt III SK 2/08, LEX nr 599553. 6 Wyrok Sądu Najwyższego z 2 4 lipca 2003 r., I CKN 496/01, Dz. Urz. UOKiK 2004/1/283. 7 Wyrok SOKiK z dnia 18 grudnia 2002 r., sygn. akt XVII Ama 19/01, Dz. Urz. UOKiK 2003/2/260. 11 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl w ww.uokik.gov.pl [19] Rynek właściwy danej sprawy delimitują dwa jego wymiary: wymiar towarowy (rynek właściwy produktowo lub asortymentowo) i wymiar geograficzny (rynek właściwy terytorialnie). Pojęcie rynku właściwego produktowo odnosi się do wszystkich towarów jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne wł a- ściwości odróżniają się od innych towarów w taki sposób, że nie istnieje możl i- wość dowolnej ich zamiany. Wynika stąd, że rynek właściwy produktowo obejm u- je wszystkie towary, które służą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliżone właśc i wości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości 8 . Natomiast wyznaczenie geograficznego aspektu rynku właściwego oznacza zide n- tyfikowanie obszaru, na którym warunki konkurencji dotyczące danego towaru i jego substytutów są jednakowe dla wszystkich konkurentów – tj. warunki konku- rencji są dostatecznie jednorodne – i który można odróżnić od obszarów sąsiad u- jących . [20] Zdaniem Prezesa Urzędu, w rozpatrywanej sprawie rynkiem właściwym, w aspe k- cie produktowym, jest rynek usług prowadzenia Punktu I nformacji Drogowej. Usługi te obejmują zbieranie, gromadzenie i przekazywanie zainteresowanym i n- formacji o stanie dróg krajowych , za rządzanych przez GDDKiA oraz o warunkach na drogach dotyczących ich przejezdności , sytuacjach nadzwyczajnych, czy wyko- nywaniu czynności związanych z zimowym utrzymaniem dróg . Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad działa pod bezpośrednim kiero w- nictwem Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, który j est central- nym organem administracji rządowe j, właściwym w sprawach dróg krajowych i wykonuje zadania zarządcy dróg krajowych. Generalnemu Dyrektor o wi Dróg Kra- jowych i Autostrad podlega Centrala GDDKiA w Warszawie i 16 oddzia łów teren o- wych, kt órych obszar działania pokrywa się z województwami. Oddziały mają w swej strukturze Rejony Dróg Krajowych, zarządzające drogami w terenie. Do zadań GDDKiA należy m.in.: przygotowywanie i koordynowanie budowy oraz eksploatacja dróg krajowych i autostrad, utrzymanie dróg krajowych (w tym: o d- śnieżanie, bieżące naprawy, utrzymanie standardu drogi), a także gromadzenie danych i sporządzanie informacji o sieci dróg publicznych. W celu realizacji zad a- nia dot. gromadzenia i przekazywania informacji nt. st anu dróg krajowych na d a- nym obszarze/województwie każdy z oddziałów GDDKiA prowadzi Punkt Inform a- cji Dro gowej. Punty pracują bez przerwy (7 dni w tygodniu, przez 24 godziny) . [21] Kolejnym aspektem, który należy uwzględnić przy delimitacji rynku właściwego jest jego wymiar terytorialny. Oznacza to, że w każdej, konkretnej sprawie nal e- ży wyznaczyć obszar, na którym, ze względu m.in. na rodzaj i właściwości tow a- rów (tu: usług), bariery dostępu do rynku, znaczące różnice cen i kosztów tran s- portu, panują zbliżone warunki konkurencji. W wypadku rynku usług prowadzenia Punktu Informacji Drogowej rynek geograficzny określony jest obszarem właściw o- ści terytorialnej danego Oddziału GDDKiA. Każdy z O d działów, prowadzący Punkt, gromadzi i udziela informacje jedynie nt. stan u dróg mu podległych. Ponadto, wprawdzie przedsiębiorcy ubiegający się o zamówienie nie napotykają na prawne, ani administracyjne bariery dostępu do przetargów organizowanych w innych miejscach w kraju/województwach przez pozostałe Oddziały GDDKiA, jednak za- pewnienie nieprzerwalnej pracy Punku (codziennie przez 24h /dobę) wymaga o d- powiedniego zaplecza tj. zasobów materiałowych i ludzkich. Co więcej struktura i system pracy Punktu wymaga aby zaplecze znajdowało się w takiej odległości/na tyle blisko aby zapew nić sprawne wykon a nie usługi. 8 E. Modzelewska- Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumen tów. Komentarz , Warszawa 2002, s. 49. 12 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl w ww.uokik.gov.pl [22] Uwzględniając przywołane okoliczności Prezes Urzędu uznał, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z lokalnym rynkiem usług prowadzenia Punktu Infor- macji Drogowej obejmującym obszar działania Generalnej Dyrekcji Dróg Kraj o- wych i Autostrad - Oddział w Szczecinie. W ocenie Prezesa Urzędu, przyjęta definicja rynku właściwego jest poprawna me- rytorycznie i pozwala na ocenę zachowań przedsiębiorców w kontekście postawi o- nego im zarzutu naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsu mentów . A NALIZA PRZESŁANEK Z ART . 6 UST . 1 PKT 7 USTAWY O OCHRONIE KONKURENCJI I KONSUMEN- TÓW . [23] Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowa nie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi z kolei , że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczeni e lub naruszenie konkurencji polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę bę- dącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności z a- kresu prac lub ceny. Kw alifikując działania przedsiębiorców jako naruszające zakaz z art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, należy zatem wykazać kumulaty w- ne spełnienie następujących przesłanek: 1) przedsiębiorcy objęci zarzutem zawarli porozumienie, polegające na uzga dnia- niu warunków ofert składanych w przetargu w zakresie prac i c eny; 2) cel lub skutek porozumienia miał charakter antykonkurencyjny. Formy, w jakich te porozumienia mogą zostać zawarte określa art. 4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurenci i konsum entów, uznając za porozumi enia: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przed się - biorców lub ich związki, c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Zakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje zatem różne formy współpracy i koordynacji działań między przedsiębiorcami, które celowo i /lub skutecznie prowadzą do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego związanego z brakiem pewności co do zachowań innych uczestników rynku. Por o- zumienie to zarówno umowa, jak i uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek innej formie. Dla stwierdzenia istnienia porozumienia nie jest ważna forma (pisemna, ustna), w jakiej zostało ono zawarte. Definicja porozumień jest bardzo szeroka i pozwala na objęcie zakazami wynikającymi z art. 6 ustawy o ochronie […] , wszel- kich form skoordynowanych działań niezależnie funkcjonujących przedsiębiorców. Porozumieniem może być dokonane w jakiejkolwiek formie uzgodnienie dwóch lub więcej niezależnych przedsiębiorców lub ich związków, które wywołuje lub grozi wywołaniem negatywnych skutków dla konkurencji. W szczególności są to wszelkie formy współpracy faktycznej, którym przedsiębiorcy nie zamierzali n a- dać wiążącego charakteru, a które w sposób celowy i świadomy eliminują niepe w- 13 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl w ww.uokik.gov.pl ność co do przebiegu procesów rynkowych i warunków działania konkure n tów 9 . Celem wyróżnienia praktyk uzgodnionych jako kategorii porozumień ograniczają- cych konkurencję jest uniemożliwienie przedsiębiorcom obejścia zakazu zawart e- go w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez stos o- wanie takich form koordynacji zachowań, które nie osiągnęły stadium umowy, ale świadomie pozwalają praktycznej współpracy zająć miejsce konkurencji powiąz a- nej z ryzykiem 10 . Dla uznania działań podmiotów za sprzeczne z regułami konk urencji wystarczy za- tem wykazanie, że skoordynowały one swoje zachowani e w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie wspólnego uzgodnienia. Stwierdzenie praktyki ograniczają- cej konkurencję następuje wówczas na podstawie analizy rz eczy wistych działań przedsiębiorców. Muszą być one nieadekwatne do istniejących warunków rynko- wych 11 , niewytłumaczalne w sposób racjonalny bez założenia wcześniejszej koor- dynacji działań bądź zawierać elementy nieformalnej współpracy pomiędzy nieza- leżnymi przedsiębiorcami 12 . Dowód na istnienie praktyk uzgodnionych może być obalony, jeżeli przedsiębiorcy są w stanie dowieść, na podstawie racjonalnych przesłanek, że fakty uznane za niewytłumaczalne w inny sposób jak istnieniem zmowy, mogą być zadowalająco wyjaśnione w sposób nie odwołujący się do tego rodzaju praktyk 13 . Tak więc w celu wyeliminowania możliwości obejścia prawa przez doko nywanie czynności i działań niespełniających przesłanek umowy cywilnoprawnej, uznaje się za porozumienia – jak wskazano powyżej – także uzgodnienia dokonywane przez przedsiębiorców w jakiejkolwiek formie. Istotą tej formy je st koordynacja zachowań przedsiębiorców poprzez świadome współdziałanie, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Koordynacja pozwala bowiem na wyeli- minowanie niepewności przedsiębiorców co do przebiegu procesów rynkowych i warunków działania konkurentów, w tym zachowań w toku postępowań o udziel e- nie zamówienia publicznego. Jednakże dla udowodnienia takiej koordynacji z a- chowań nie wystarcza stwierdzenie wystąpienia podobnych zachowań przedsię- biorców. Konieczne jest udowodnienie, że zachowania te nie są adekwatne do is t- niejących warunków rynkowych. Pomocne w udowodnieniu takiego uzgodnienia może być wykazanie istnienia związków prawnych i gospodarczych między prze d- siębiorc ami 14 . [24] Porozumienia, których przedmiotem są uzgodnienia dokonane przez przedsiębio r- ców przystępujących do przetargu, a dotyczące warunków składanych ofert nie podlegają wyłączeniu – w drodze ustawą przewidzianego wyjątku - spod reguł konkurencji ze względu na obowiązywanie zasady de minimis . Taka sytuacja ma ró w nież miejsce w realiach rozpatrywanej sprawy, bowiem norma określona art. 7 9 E. Modzelewska –Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów , s. 44. 10 Wyrok ETS z 14 lipca 1972 r. w sprawie Imperial Chemical Industries przeciwko Komisji Wspólnot Europe jskich [za: Zakaz porozumień ograniczających konkurencję I , Urząd Antymonopol owy, Warszawa 1996, s. 28. 11 E. Modzelewska –Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ... , s. 45. 12 S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa ... , s. 85. 13 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 28 marca 1984 r. w sprawach połączonych 29 i 30/ 83 Compagnie Royale Asturienne des Mines SA i Societe Rheinzink przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (Zb. Wyr. ETS 1984, 1679) [za:] Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo, Tom 1, Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z lat 1962-1989 , Wydawnic two Naukowe Wydziału Zarządz ania Uniwersytetu Warszawskiego, War- szawa 2004, s. 348. 14 E. Modzelewska –Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ..., s. 45. 14 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl w ww.uokik.gov.pl ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie ma tu zastosowania, a to z uwagi na uregulowanie zawarte w art. 7 ust. 3 tego aktu prawnego [25] W przedmiotowej sprawi e, Prezes Urzędu, nie dysp onuje, co prawda, bezpośre d- nimi dowodami zmowy w postaci podjętej uchwały , czy sporządzonej na piśmie między przedsiębiorcami - stronami post ępowania, umowy. Dokonując jednakże analizy i oceny zachowa ń przedsiębiorców, należy rozważyć , czy w badanej spra- wie wystąpiły okoliczności, o których mowa w art. 4 pkt 5 lit. b ustawy o ochronie kon kurencji i konsumentów. Pomocnymi w tym względzie są konkretne wskazówki płynące z orzecznictwa 15 , w którym wskazuje się m.in., że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jes t niezwykle trudne dowodowo. Podmioty, które dopuszczają się takich działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie. Zatem oceniać je możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i cał o- kształcie okoliczności sprawy, które to w tej konkretnej sprawie zdaniem Sądu jedn o- znacznie dowodzą wystąpienia zmowy przetargowej. Nie da się bowiem inaczej racj o- nalnie wytłumaczyć podania przez powódkę i zainteresowanych zbliżonych param e- trów ofert zgłoszonych do przetargu, a pozostałe okoliczności sprawy zgodnie i jedn o- znacznie wskazują na uzgodnienie między podmiotami warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję. Przytoczone wyżej stanowisko Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów odwołuje się do reguł dow o- dzenia opartych na domniemaniach faktycznych. Zgodnie z art. 231 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r., poz. 101 ze zmianami ), który w postępowaniu antymonopolowym znajdu- je zastosowani e w związku z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów, można uznać za ustalone fakty m a jące istotne znacznie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustal o nych faktów. D la wykazania naruszenia przez przedsiębiorców zak a zu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie […] koniecznym jest udowodnienie, że przedsiębiorcy objęci zarzutem zawarli poro zumienie oraz , że cel lub skutek tego porozumienia miał charakter antykonkurencyjny. Należy przy tym podnieść - na co wskazuje się w literaturze przedmiotu - że zakaz ustanowiony art. 6 ustawy o o chronie konku- rencji i konsumentów obejmuje formy negatywnego odziaływania na konkurencję na rynku właściwym (wyelim i nowanie, ograniczenie, zapobieganie, zakłócanie, narus zenie w inny sposób), które mogą mieć zróżnicowane natężenie. […] W prak- tyce skutek prawny stwierdzo nego naruszenia jest tożsamy bez względu na to, która z tych form oddziaływania na konk u rencję została rozpoznana w konkretnej sprawie . 16 [26] Ustalenia stanu faktycznego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także dokonana na ich podstawie ocena zachowań rynkowych przedsiębiorców – stron pos tępowania , pozwala na postawienie im uzasadnionego zarzutu podjęcia i sfin a- lizowania uzgodnień poczynionych w związk u z postępowani em przetargowym dot. zamówienia na „Prowadzenie Punktu Informacji Drogowej w Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczec inie (GDDKiA O/Sz-D-3- 284/56/2013)”. [27] W przetargu tym złożone zostały trzy oferty , przy czym Spółka MCB, w dniu skł a- dania ofert, wystąpiła z pisemnym wnioskiem o wgląd do oferty tylko jednego z 15 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17.04.2008 r. sygn. akt XVII Ama 117/05; wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 27.10.2011 r. sygn. akt XVII Ama 204/09. 16 Por. G. Materna, Zmowy przetargowe w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym , Warszawa, s. 161-162. 15 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl w ww.uokik.gov.pl wykonawców , tj. Spółki GLOBAL, co może wskazywać, że ofer ta trzeciego z uczestników postępowania tj. konsorcjum POMELO i KIR była jej znana. Ponadto, członek zarządu spółki MCB, Pan Łukasz Lech, oświadczył członkom k o- misji przetargowej, że wygra przedmiotowe postępowanie, mimo że jego oferta była najmniej korzystna . Ocena jego zachowania może rodzić uzasadnione d o- mniemanie , że wspólnie z konsorcjum ustalił on schema t postępowania, zmierza- jąc do zmanipulowania przetargu i uzyskania zamówienia przez wykonawcę , który złożył ofertę najdroższą tj. MCB. W wyniku postępowania umowę na wykonanie zamówienia miało zawrzeć z GDDKiA konsorcjum POMELO i KIR, które złożyło ofertę najkorzystniejszą, do po d- pi sania umowy jednak nie doszło. GDDKiA wyznaczył a termin podpisania umowy na dzień 17 grudnia 2013 r. , jednak, w tym dniu, konsorcjum nie przedłożył o pod- pisanej umowy, natomiast na próbę ustalenia nowego terminu odpowiedział wł a- ściciel i Prezes Zarządu Spółki MCB, tj. Pan Łukasz Lech oficjalnie niezwiązany, ani nie będący członk iem konsorcjum. Z amawiający GDDKiA O/Szczecin - wbrew przewidywaniom czy oczekiwaniom wykonawców - nie powierzył jednak zamówi e- nia przedsiębiorcy, który ostatecznie złożył drugą , najkorzystniejszą ofertę tj. Spółce MCB , ale pozostawił to postępowanie przetargowe bez dalszego bi egu. Mając na uwadze niewyłonienie wykonawcy, dnia 19 grudnia 2013 r. GDDKiA Szczecin wszczęła ponownie postępowanie o udzielenie zamó wienia publicznego na „Prowadzenie Punktu Informacji Drogowej w Generalnej Dyrekcji Dróg Kraj o- wych i Au tostrad Oddział w Szczecinie (GDDKiA O/Sz -D-3- 284/60/2013)”. [28] W drugim postępowaniu brało udział sześciu oferentów, wśród nich Spółka MCB oraz Spółka POMELO , która tym razem złożyła indywidualną/samodzielną ofertę , a nie jako członek konsorcjum. Co więcej, oferta POMELO – w tym postępowaniu - znacznie przewyższa cenę proponowaną poprzednio, wspólnie ze Spółką KIR. O ile wykonawcy, biorący udział w pierwszym postępowaniu (GLOBAL i MCB), w drugim przedstawili oferty z niższą ceną, o tyle oferta POMELO była niemal dwukrotnie wyższa od tej złożonej pierwotnie przez konsorcjum, której Spółka była czło n- kiem , a dodatkowo przewyższała znacznie kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na wyk o nanie zamówienia. [29] Ostatecznie postępowanie o udzi e lenie zamówienia publicznego (GDDKiA O/Sz-D- 3-284/60/2013) zostało zakończone podpisaniem umowy z Panią Iwoną Holką, w dniu 8 stycznia 2014 r. [30] Ponieważ zarówno przedmiot, za kres, jaki i kryteria doty czące tego przetargu były identyczne jak pierwszego, zasadnym było przyjęcie, że – zasadniczo - było to jedno „działanie” Zamawiającego przebiegające w dwóch etapach. Stąd też w kontekście całego „działania” należało ocenić zachowania rynkowe przedsiębio r- ców – stron postęp owania prowadzonego przez Prezesa UOKiK. [31] Ustalenia stanu faktycznego i dokonana na jego tle ocena zachowań przedsiębio r- ców mogą prowadzić do wniosku, że na pierwszym etapie „działania” zainicjon o- wanego przez Zamaw iającego doszło do podjęcia przez MCB i POMELO współpracy mającej cechy zmowy opartej na wykorzystaniu mechanizmu polegającego na ro z- stawianiu i wycofywaniu ofert; ten mechanizm zakłada bowiem uzgadnianie (o d- powiednie różnicowanie ) treści ofert, mające umożliwić późniejsze manipulow a- nie ofertami w celu zapewnienia zwycięstwa oferty najmniej korzystnej spośród skł adanych przez uczestników porozumienia 17 . W realiach przedmiotowej sprawy 17 Por. G. Materna, Zmowy przetargowe …, s. 189. 16 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl w ww.uokik.gov.pl za niepozbawion ą podstaw można zatem przyjąć hipotezę, że obaj przedsiębio rcy najpierw uzgodnili warunki składanych ofert, a następnie – wobec wykluczenia z przetargu trzeciego jego uczestnika, tj. firmy GLOBAL – zwycięzca nie podpisał umowy o wykonawstwo, licząc, że w tej sytuacji Zamawiający, nie mając możl i- wości wyboru, przyjmie ofertę najmniej dla niego korzystną, ale lukratywną dla MCB. Fak tu, że stanie się inaczej strony porozumienia zapewne nie przewidziały. Komisja przetargow a dokonała bowiem oferty najkorzystniejszej oferty w dniu 10 grudnia 2013r., a na dzień 17 grudnia 2013 r. Zamawiający wyznaczył termin po d- pisania umowy, przełożony następnie na dzień 19 grudnia 2013r. , i – ostatecznie - tego samego dnia, wobec braku reakcji ze strony wygrywającego, GDDKiA Szcze- cin wszczęła ponownie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Prow a dzenie Punktu Informacji Drogowej w Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczec inie (GDDKiA O/Sz-D-3- 284/60/2013)”. [32] Kwestią o podstawowym znaczeniu, jaką należało udowodnić i rozstrzygnąć w n i- niejszej decyzji jest wykazanie, że opisany wyżej mechanizm (vide pkt [31]), na którym zasadzać się mogła domniemana współpraca przedsiębiorców ustał wraz z unieważnieniem pierwszego przetargu, czy też mógł być wykorzystywany także na etapie drugim. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 5. ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy – Ko- de ks postępowania cywilnego (Dz.U., poz. 945) do praktyk ograniczających konk u- rencję zaniechanych przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w obecnym brzmieniu, stosuje się przepisy art. 93 ustawy zmienianej, w brzmieniu dotychczasowym, przewidującym, że nie wszczy- na się postępowania w sprawie praktyk ograniczających konkurencję, jeżeli od końca roku, w którym zaprzestano ich stosowania upłyną rok. W sytuacji, w której brak pozytywnego dla POMELO i MBC efektu koordynacji zachowań w pierwszym przetargu skutkowałby trwałym rozp a dem współpracy pomiędzy stronami, byt domniemanej praktyki polegającej na zawarciu zmowy przetargowej ustałby w grudniu 2013r. Ponieważ postępow anie antymonopolowe w przedmiotowej spra- wie zostało wszczęte w dniu 6 listop ada 2015 r., czyli ponad rok od końca roku, w którym ewentualna praktyka ujawnia jąca się w trakcie pierws zego postępowani a przetargowego została zakończona, przepisy dotyczące przedawnienia miałyby bezpośrednie zastosowanie. Z tych po wodów ocena zachowa ń POMELO i MBC w pierwszym postępowani u na prowadzenie PID - przy braku ciągłości tych zachowań - nie mog łyby samodzielnie s tanowić podstawy do orzeczenia ewentualnej prakty- ki ograniczającej konk u rencję. [33] W materiale dowodowym zgromadzonym w przedmiotowej sprawie brak jest bez- pośrednich dowodów potwierdzających zawarcie przez POMELO i MBC zmowy przetargowej. W związku z tym ocenę ich zachowań należało przeprowadzić w o- parciu o dokonane ustalenia i analizę przyczynowo skutkową zachowań przedsię- bior ców. Przy przyjęciu hipotezy, że w drugim przetargu działali oni w porozumie- niu, to wówczas celem jego zawarcia winno być uzyskanie zamówienia przez jed- nego z nich, a przy nadarzającej się sposobności, by wygrał ten, który zaoferował wyższą cenę . W realiach przedmiotowej sprawy różnica między cenami zaofero- wanymi przez POMELO i MBC wynosiła ok. 80.000 zł, co stanowiło niemal połowę wa rtości zamówienia GDDKiA. Tak duża różnica między ofertami obu przedsię - biorców m o głaby sugerować, że w drugim przetargu zastosowali oni strategię po- legającą na złożeniu przez Spółkę POMELO oferty zabezpieczającej (cover bid- ding) 18 , która była droższa od oferty wytypowanej na ofertę zwycięską (MCB), a 18 Por. OECD, Wytyczne dotyczące zwalczania zmów przetargowych , tekst dostępny pod adresem: 17 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl w ww.uokik.gov.pl po nadto zbyt droga, by mogła zostać wybrana przez Zamawiającego. Tego rodzaju strategie stosowane są jednak dla uniknięcia niebezpieczeństwa unieważnienia lub nierozstrzygnięcia przetargu z powodu zbyt małej l iczby oferentów . Taka sy- tuacja nie miała jednak miejsca w drugim postępowaniu przetargowym, do które- go przystąpiło sześciu, a nie jak poprzednio jedynie trzech przedsiębiorców. Ofer- ty MCB i PÔMELÔ zostały skwalifikowane odpowiednio na IV i V miejscu, żadna więc z nich nie miała szansy na zwycięstwo. W ocenie organu antymonopolowego może to świadczyć nie tyle o braku sk u teczności założonej strategii, co raczej o braku takiej strategii w ogóle. [34] Z achowania niektórych oferentów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Prowadzenie Punktu Informacji Drogowej w Genera l- nej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (GDDKiA O/Sz -D-3- 284/60/2013)” mogły wskazywać na podjęte przez nich próby współdziałania. Do- tyczy to w szcz ególności Spółki MCB i Pani Iwony Holki . Jak na to wskazują wyj a ś - nienia Pani Holki, nie przygotowała ona, ani nie znała swojej oferty. Oferta zost a- ła przygotowana przez Spółkę MULTI Centrum Biznesu, która ostatecznie została także podwykonawcą przy realiz acji zlecenia. Pani Iwona Holka nie była stroną postępowania antymonopolowego, bowiem w postanowieniu o jego wszczęciu za- rzut zawarcia porozumienia postawiono MCB i POMELO. Ponadto zebrany w spra- wie materiał nie dostarczył innych, wystarczająco przekonywających dowodów wska zujących na istnienie zmowy pomiędzy Panią Holką i MCB, bądź potwierdza- jących hipotezę, że wybór Pani Holki, której ostatecznie powierzono realizację zam ó wienia publicznego, był rezultatem kontynowania uzgodnień zawartych po- między MCB i POMELO , przy na wykorzystaniu mechanizmu polegającego na roz- stawianiu i wycofywaniu ofert. Z tych powodów hipotezę tę należało odrzucić. W ocenie Prezesa Urzędu zgromadzony w sprawie ma teriał dowodowy mógł sta- nowić podstawę, na której oparto domniemanie ist nienia porozumienia między PÔMELÔ i MCB w pierwszym postępowaniu przetargowym , nie jest jednak wystar- czający dla udowodnienia i wykazania , że przedsiębiorcy ci zawarli i kontynuowali porozumien ie ograniczające konkure n cję w obu przedmiotowych przetargach. R OZSTRZYGNIĘCIE ZAWAR TE W SENTENCJI DECYZJI . [35] Zgodnie z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w sprawach nie u- regulowanych w ustawie , do postępowań przed Prezesem Urzędu Ochrony Konku- rencji i Konsumentów, zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego . A rt. 105 § 1 K odeksu postępowania administracyjnego stanowi natomiast , że jeżeli z ja kichkolwiek przyczyn postępowanie stało się bezprzedmiotowe organ admini- stracji publicznej umarza prowadz one postępowanie. Bezprzedmiotowość postę- powa nia administracyjnego, o której mowa w tym artykule, będąca przesłanką je- go umorzenia oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego. Ustalenie istnienia tej przesłanki stwarza obowiązek zakończenia p o- stępowania w danej instancji poprzez jego umorzenie, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez ro z strzygnięcie co do jej istoty. Przesłanka umorzenia postępowania może istnieć jeszcze przed wszczęciem po- stępow ania, c o zostanie ujawnione dopiero w toczącym się postępowaniu, www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/zamowienia-publiczne-na-swiecie/oecd/wytyczne-oecd-dotyczace-zwalczania- zmow-przetargowych 18 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl w ww.uokik.gov.pl a może ona powstać także w czasie trwania postępowania, a więc w sprawie już zawisłej przed organem administracyjnym. Konsekwencją jednak wykazania przesłanki bezprzedmiotowości prowadzonego post ę p owania antymonopolowego jest wydanie decyzji o jego umorzeniu, które ma charakter obligatoryjny. [36] Postępowanie antymonopolowe, poprzedzające wydanie niniejszej decyzji, uja w- niło przesłanki determinujące jego umorzenie wskutek braku materialnoprawnych podsta w do władczego rozstrzygnięcia o stosowaniu praktyki ograniczającej ko n- kurencję zarzucanej przedsiębiorcom POMELO i MCB. Dla prawnego bytu praktyki ob jętej zarzutem postępowania, opisanej w art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , niezbędne jest wystąpienie przesłanek w postaci s a- mego zawiązania porozumienia oraz nielegalny charakter porozumienia w postaci kwalifikowanego celu lub skutku porozumienia, którym jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. W rozpatrywanej sprawie zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdził dost a- tecznie, by wystąpiły powołane elementy prawnie statuujące porozumienie ogr a- niczające konkurencję, a w konsekwencji Prezes Urzędu uznał, iż zachodzi bez- przedmiot owość niniejszego postęp o wania, wynikając a z następujących przyczyn: P O PIERWSZE , przeprowadzone postępowanie nie ujawniło żadnych dowodów bezp o- średnich wskazujących na fakt zawarcia porozumienia między skarżonymi po dmio- tami. Przedmiotowe po stępowani e zost ało wszczęte w oparciu o analizę przesł a- nek i zgromadzonych dowod ów pośredni ch. Mimo, iż istniały podstawy do wszczę- cia postępowania w sprawie praktyk ograniczających konkurencję, w jego toku nie uzysk ano ż adnych innych, dodatkowych - ani bezpośrednich , an i pośrednich - do- wodów, które umożliwiają stwierdzenie, bez żadnych wątpliwości, że działania przedsiębiorców , podejmowane w celu uzyskania zamówienia na prowadzenie PID, miały charakter działań zakazanych przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsume ntów. P O WTÓRE , stan faktyczny i okoliczności rozpatrywanej sprawy, stanowiące po d- stawę dla wszczęcia postępowania antymonopolowego, mogły wprawdzie rodzić domniemanie o podjęci u przez strony działań uzgodnionych w pierwszym przeta r- gu, jednak ta ewentualna praktyka została zaniechana, a jej byt ustał w drugiej dekadzie grudnia 2013r. Z uwagi na określone , w świetle przepisów zmieniających ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów uregulowania dotyczące te rminu przedawnienia, przewidujące, że nie wszczyna się postępowania w sprawie pra k- tyk ograniczających konkurencję, jeżeli od końca roku, w którym zaprzestano ich stosowania upłynął rok, brak jest możliwości orzeczenia co do istoty sprawy . [37] Uwzględniając wszystkie ww. okoliczności Prezes Urzędu stwierdził , iż - w tej konkretnej sprawie - dalsze prowadzenie postępowania dotyczącego praktyk ogra- niczających konkurencję , stosowanych przez MCB i PÔMELÔ uznać należy za be z- przedmiotowe, a wszczęte postępowanie należ y umorzyć. Zgodnie bowiem z re- prezentowanym w dokt rynie poglądem ustalenie bezprzedmiotowości postępow a- nia stwarza obowiązek zakończenia postępowania […] przez jego umorzenie, p o- nieważ nie będzie podstaw do rozstrzygnięcia sprawy co do jej istoty. Dalsze prowadzenie postępowania w takim przypadku stanowiłoby o jego wadliwości m a- jącej istotny wpływ na wynik sprawy 19 . 19 B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1996, s. 461-463. 19 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl w ww.uokik.gov.pl Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w orzecznictwie. I tak zgo d- nie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 maja 1998 r. (sygn. akt I SA/Kr/1141/97) w myśl art. 105 § 1 K.pa., gdy postępowanie z jakiejko lwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji państwowej w ydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Użycie przez ustawodawcę słowa „wyd a je” a nie „może wydać” oznacza, że wydanie decyzji o umorzeniu postępowania jest obligatoryjne, gdy postępowanie stało się bezprzedmiotowe z jakiejkolwiek prz y- czyny. Natomiast zgodnie z tezą wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 1995 r. (sygn. akt SA/Ldz. 2424/94), z bezprzedmiotowo ścią po- stępowania (art. 105 § 1 Kpa) mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywi- sty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego roz- patrzenia sprawy . Rozstrzygając przedmiotową sprawę, Prezes Urzędu, wypełnia- jąc dyspozycję wynikającą z art. 105 § 1 k.p.a. uwzględnił brak podstaw material- noprawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia o zarzucanym przedsię biorcom po- rozumie niu ograniczającym konkurencję. Biorąc pod uwagę wszystkie ww. okoliczności Prezes Urzędu orzeka, jak w sente n- cji decyzji. POUCZENIE: Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania c y- wilnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r. poz. 101, ze zm.), od niniejszej decyzji przy- sł u guje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia, za pośre dnictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Roman Jarząbek Dyrektor Delegatury UOKiK w Gdańsku