RGD-30/2012

RGD.411-4/12/WW Gdańsk, dnia 30 listopada 2012 r. D ECYZJA N R RGD.30/2012 I. Na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkuren- cji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 3 w związku z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej de- legatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje się za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz określony w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 tej ustawy praktyki polegające na nadużywaniu przez Miejskie Wo- dociągi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chojnicach pozycji dominującej na lokalnym rynku usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowe- go odprowadzania ścieków, poprzez narzucanie odbiorcom usług uciążliwych i przy- noszących nieuzasadnione korzyści warunków umów poprzez stosowanie w umo- wach zatytułowanych: 1. UMOWA NR o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków - postanowienia § 4 ust. 1 pkt a i f o treści: Wodociągi nie ponoszą odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odbiorze ścieków spowodowanej: – brakiem wody na ujęciu, – przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodnych i kanalizacyjnych. - postanowienia § 9 ust. 8 o treści: […] W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Usługobiorcę lub wykaza- nia, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy, ilość pobranej wody nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. 2. UMOWA NR o zaopatrzenie w wodę - postanowienia § 4 ust. 1 pkt a i f o treści: Wodociągi nie ponoszą odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowanej: Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura UOKiK w Gdańsku 2 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl – brakiem wody na ujęciu, – przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodnych. - postanowienia § 9 ust. 8 o treści: […] W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Usługobiorcę lub wykaza- nia, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy, ilość pobranej wody nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. 3. UMOWA NR o odprowadzanie ścieków - postanowienia § 4 ust. 1 pkt c o treści: Wodociągi nie ponoszą odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w odbiorze ścieków spowodowanej: – przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń kanalizacyjnych, i nakazuje się zaniechanie ich stosowania. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 3 w związku z § 4 ust.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsu- mentów, nakłada na Miejskie Wodociągi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chojnicach karę pieniężną w wysokości: 2 823 zł (słownie: dwa tysiące osiemset dwadzieścia trzy złote), płatną do budżetu państwa za naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, o której mowa w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071 ze zm.), w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do jej art. 33 ust. 6, działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, postana- wia się obciążyć Miejskie Wodociągi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chojnicach, kosztami niniejszego postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję w kwocie 15,00 zł (słownie: piętnaście zło- tych) oraz zobowiązuje się Spółkę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkuren- cji i Konsumentów kosztów postępowania w terminie 14 dni od dnia uprawomoc- nienia się niniejszej decyzji. UZASADNIENIE 3 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl W 2011 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej Preze- sem Urzędu lub zamiennie organem antymonopolowym) przeprowadził postępowa- nie wyjaśniające (sygn. akt sprawy: RGD. 401-3/11/IW), mające na celu zbadanie sektora usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ście- ków w zakresie jego organizacji i regulacji. Wyniki przeprowadzonego postępowania dały podstawę do podejrzenia, że treść umów zawieranych przez Miejskie Wodociągi Spółka z ograniczoną odpowiedzialno- ścią z siedzibą w Chojnicach (zwana dalej Wodociągi Chojnice lub zamiennie przed- siębiorca, Spółka) z odbiorcami usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowe- go odprowadzania ścieków może prowadzić do naruszenia przez to przedsiębior- stwo przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W związku z tym postanowieniem nr 34 w dniu 13 lutego 2012 r. (k. 1) Prezes Urzę- du wszczął z urzędu postępowanie w sprawie stosowania przez Spółkę praktyki ograniczającej konkurencję, polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ście- ków poprzez narzucanie odbiorcom usług uciążliwych i przynoszących nieuzasad- nione korzyści warunków umów, poprzez stosowanie w umowach zatytułowanych: 1. UMOWA NR o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków - postanowienia § 4 ust. 1 pkt a i f o treści: Wodociągi nie ponoszą odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odbiorze ścieków spowodowanej: – brakiem wody na ujęciu, – przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodnych i kanalizacyjnych. - postanowienia § 9 ust. 8 o treści: […] W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Usługobiorcę lub wykaza- nia, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy, ilość pobranej wody nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. 2. UMOWA NR o zaopatrzenie w wodę - postanowienia § 4 ust. 1 pkt a i f o treści: Wodociągi nie ponoszą odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowanej: – brakiem wody na ujęciu, – przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodnych. - postanowienia § 9 ust. 8 o treści: […] W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Usługobiorcę lub wykaza- nia, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy, ilość pobranej wody nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. 3. UMOWA NR o odprowadzanie ścieków - postanowienia § 4 ust. 1 pkt c o treści: Wodociągi nie ponoszą odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w odbiorze ścieków spowodowanej: – przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń kanalizacyjnych, 4 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl co może stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami) – [zwanej dalej ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów lub zamiennie ustawą antymonopolową]. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego Wodociągi Chojnice w piśmie z dnia 28 lutego 2012 r. ustosunkowały się do posta- wionych zarzutów naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów (k. 4-18). Spółka poinformowała m.in., co następuje. Spółka wprowadzając do umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków zapisy zawarte w § 4 ust. 1 pkt a i f o treści: Wodociągi nie ponoszą odpowiedzial- ności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odbiorze ścieków spowodo- wane: - brakiem wody na ujęciu - przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodnych oraz zapisy do umów o zaopatrzenie w wodę w § 4 ust. 1 pkt a i f o treści: Wodociągi nie ponoszą odpo- wiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: - brakiem wody na ujęciu - przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodnych kierowały się potrzebą uregulowania sytuacji spowodowanych przerwami lub ograniczeniami w dostawach wody i odbiorze ścieków. Spółka wyjaśniała, że pojęcie braku wody na ujęciu nale- ży odnieść do stanów wywołanych przyczynami niezależnymi od działań człowieka, okolicznościami spowodowanymi siłami natury. Wśród przyczyn tych należy wskazać przede wszystkim suszę, obniżenie zwierciadła wody na ujęciu wody, przerwanie warstwy wodonośnej i ucieczka wody wskutek ruchów tektonicznych lub inne zda- rzenia, za które ani Miejskie Wodociągi sp. z o.o. w Chojnicach ani osoby trzecie nie ponoszą odpowiedzialności. Spółka poinformowała również, iż w razie wystąpienia przyczyn wskazanych w § 4 ust. 1 ww. umów, treść § 4 ust. 2 gwarantuje, że wtedy Wodociągi Chojnice nie- zwłocznie powiadomią Usługobiorcę w sposób zwyczajowo przyjęty o czasie trwa- nia przerwy w dopływie wody lub odbiorze ścieków. W takich wypadkach zawsze wskazywany jest odbiorcom zastępczy punkt poboru wody w dogodnym dla odbior- ców miejscu. Zważywszy, że za zużycie wody pobranej z zastępczego punktu pobo- ru wody nie są pobierane opłaty, trudno uznać, że wskazany w umowie zapis pro- wadzi do osiągnięcia przez Miejskie Wodociągi Sp. z o.o. w Chojnicach nieuzasad- nionych korzyści. Nie można także zgodzić się z oceną, że zapisy powyższe mają charakter uciążliwych. Uwzględniając fakt, iż działalność Miejskich Wodociągów Sp. z o.o. w Chojnicach jak każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługi dopro- wadzania wody i odprowadzania ścieków, jest uzależniona nie tylko od działań ludzkich, ale również od nieprzewidywalnych sił przyrody, za których oddziaływa- nie Spółka nie może ponosić odpowiedzialności, a których występowanie, wywołu- jące przerwy w dostawie wody czy pracy urządzeń wodnych i kanalizacyjnych, sta- ra się wszelkimi sposobami uczynić jak najmniej uciążliwym dla odbiorców swych usług, chociażby poprzez wskazywanie zastępczych punktów poboru wody, wpro- wadzenia do umów powołanych zapisów jest obiektywnie uzasadnione i nie nosi cech praktyk ograniczających konkurencję. Spółka wyjaśniła , że art. 4 ust. 1 pkt a i f traktować należy jako doprecyzowanie zapisów wynikających z „Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków przez Miejskie Wodociągi Sp. z o.o. w Chojnicach” uchwalonego uchwałą Nr XL/362/05 Rady Miejskiej w Chojnicach z dnia 29 grudnia 2005 r. w sprawie za- 5 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl twierdzenia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie Miasta Chojnice przez Miejskie Wodociągi Spółkę z o.o. w Chojnicach i stanowiące- go integralną część umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków. Przedsiębiorca poinformował ponadto, iż § 41 ww. Regulaminu stanowi m.in: Przedsiębiorstwo ponosi odpowiedzialność za szkody powstałe w związku z wstrzy- maniem lub ograniczeniem świadczenia usług, chyba że nie ponosi winy. Przedsię- biorstwo wolne jest od odpowiedzialności w szczególności wówczas, gdy przerwa lub ograniczenie świadczenia usług wynikały z: 1) działania siły wyższej, w tym zwłaszcza sił przyrody, 2) działania lub zaniechania osób lub podmiotów, za które Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności, w tym samego Odbiorcy, 3) potrzeby ochrony życia lub zdrowia ludzkiego oraz środowiska naturalnego, a także potrzeb przeciwpożarowych. Zdaniem Spółki hipoteza powyższego zapisu obejmuje przypadek określony w § 4 ust. 1 pkt f umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków oraz umowy o zaopatrzenie w wodę. Powyższe uzasadnienie pozostaje także aktualne jako odpo- wiedź na zarzut dotyczący zastosowania w umowie o odprowadzanie ścieków w § 4 ust. 1 lit. c. W ocenie przedsiębiorcy powołanie się na § 41 Regulaminu jest konieczne w związ- ku z postawionym zarzutem odnoszącym się do treści § 9 ust. 8 umowy o zaopa- trzenie w wodę i odprowadzanie ścieków oraz umowy o zaopatrzenie w wodę. Na- leży wskazać, że Usługobiorca na podstawie § 6 ust. 1 tych umów zobowiązany jest do zapewnienia niezawodnego działania posiadanych instalacji i przyłączy wodocią- gowych oraz instalacji i przyłączy kanalizacyjnych z urządzeniem pomiarowym włącznie. Umowy w § 7 ust. 1 przewidują także, że naprawa, remont oraz konserwacja insta- lacji wodociągowych i przyłącza wodociągowego z wyłączeniem wodomierza głów- nego należy do Usługobiorcy. Istotne znaczenie zdaniem przedsiębiorcy mają zapisy § 9 ust. 8 o treści: Usługobiorca zobowiązany jest do natychmiastowego powiado- mienia Wodociągów o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego osłon, uszkodzenia wodomierza i zaborze. Mając na uwadze powyższe obowiązki Usługo- biorcy, Miejskie Wodociągi nie ponoszą odpowiedzialności za działania lub zanie- chania Usługobiorcy. Konsekwencją niewykonania przez Usługobiorcę obowiązku zgłoszenia wodomierza, jest rozliczanie ilości pobranej wody w sposób wskazany w § 9 ust. 8 zdanie 2, tj. odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym prze- krojem rury przyłącza wodociągowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, jednak jedynie w sytuacji, gdy zabór wodomierza był zawiniony przez Usługobiorcę lub w przypadku wykazania, ze uszkodzenie wodomierza nastąpiło z winy Usługo- biorcy. Sankcja tego rodzaju stosowana jest jedynie w przypadkach określonych w § 9 ust. 8 zd. 2 i po przeprowadzeniu postępowania, w którym ustalona zostanie przez odpowiedni organ okoliczność zawinionego przez Usługobiorcę zaboru wodo- mierza lub zawinionego uszkodzenia wodomierza, a wiec na podstawie orzeczenia sądu. Biorąc pod uwagę fakt, że konieczną przesłanką do zastosowania wskazanej sankcji jest wina Usługobiorcy oraz ze zawiniony zabór wodomierza lub jego zawi- nione uszkodzenie zazwyczaj następuje w celu nielegalnego poboru wody w trud- nych do określenia ilościach, przyjęcie do rozliczenia ilości pobranej wody według ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, nie może być uznane za uciążliwe lub przynoszące Wodociągom nieuzasadnione korzyści. 6 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Ponadto przedsiębiorca poinformował, iż w okresie od 1 stycznia 2009 r. do chwili obecnej zapisy umowne dotyczące wyłączenia odpowiedzialności za niewykonanie usług, spowodowane brakiem wody na ujęciu i przerwami w zasilaniu energetycz- nym urządzeń wodnych i kanalizacyjnych oraz zapisy dotyczące rozliczania ilości pobranej wody w przypadku zaboru wodomierza nigdy nie zostały zastosowane. P REZES U RZĘDU USTALIŁ , CO NASTĘPUJE . Miejskie Wodociągi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chojni- cach została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 9 marca 2002 r. pod numerem 0000096396. Udziały w 100% należą do Gminy Miejskiej Chojnice. Przedmiotem działalności Spółki jest m.in. odprowadzanie i oczyszczanie ścieków, pobór i uzdatnianie wody. Wykonując usługi Spółka podpisuje z odbiorcami tych usług umowy zatytułowane: UMOWA NR o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, UMOWA NR o zaopa- trzenie w wodę, UMOWA NR o odprowadzanie ścieków (k.10-18). Umowy te zawie- rają postanowienie zakwestionowane przez Prezesa Urzędu w postanowieniu o wszczęciu postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkuren- cję. P REZES U RZĘDU ZWAŻYŁ , CO NASTĘPUJE : 1. Naruszenie interesu publicznoprawnego W świetle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a także podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsiębiorców narażonych na stosowanie praktyk ograniczających konkurencję i ochrona interesów konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów należy do sfery prawa publicznego, a instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań przedsiębiorców naruszony jest interes publicznoprawny. Pojęcie interesu publicznego w postępowaniu antymonopolowym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Antymonopolowego (obecnie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) naruszenie interesu publicznego ma miejsce przede wszystkim wówczas, gdy skutkami działań sprzecznych z przepisami prawa konkurencji dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, względnie, gdy działania te wywołują na rynku niekorzystne zjawiska 1 . Ustawa o ochronie konku- rencji i konsumentów w odniesieniu do konkurencji chroni interes publiczny polega- jący na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego 2 . Czynnikiem niezbędnym dla prawidłowego funkcjonowania rynku jest możliwość powstania i rozwoju konkurencji. Dobrem chronionym na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest więc konkurencja rozumiana jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagrożenie lub naruszenie me- chanizmu konkurencji w takim ujęciu należy uznać działania, które dotykają sfery 1 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 24.01.1991 r., sygn. XV Amr 8/90. 2 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23.10.2002 r., sygn. XVII Ama 133/01. 7 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl szerszego kręgu uczestników rynku, a więc dotyczą konkurencji rozumianej nie jako sytuację pojedynczego przedsiębiorcy, lecz zaburzeń na rynku rozumianych jako negatywne zjawiska charakteryzujące jego funkcjonowanie. Tylko w warunkach konkurencji przedsiębiorcy i konsumenci mają gwarancję realizacji konstytucyjnej wolności gospodarczej i ochrony swoich praw. Jej istotą jest współzawodnictwo niezależnych podmiotów w celu uzyskania przewagi pozwalającej na osiągnięcie maksymalnych korzyści ekonomicznych ze sprzedaży towarów i usług oraz maksy- malne zaspokojenie potrzeb konsumentów na możliwie najkorzystniejszych warun- kach. Działanie w warunkach konkurencji wymaga samodzielności w podejmowaniu decyzji. Dlatego wszelkie formy działań przedsiębiorcy, które są w stanie ograni- czyć wolność uczestników rynku i sztucznie zmienić stosunki rynkowe prowadzą do zakazanego zniekształcenia konkurencji, a przez to godzą w interes publiczny. Stanowisko to podtrzymał Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 5 czerwca 2008 r., III SK 40/07 , w którym uznał, że każde działanie wymierzone w mechanizm konkuren- cji godzi w interes publiczny w rozumieniu art. 1 ustawy antymonopolowej. W uza- sadnieniu orzeczenia podniesiono m.in.: Sąd Najwyższy podziela w pełni dotychcza- sową linię orzecznictwa, zgodnie z którą naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce nie tylko wówczas, gdy skutkami działań sprzecznych z przepisami obu ustaw dotknięty został "szerszy krąg uczestników rynku", ale także, gdy działania te wywołały na rynku inne niekorzystne zjawiska (zob. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 29 maja 2001 r., I CKN 1217/98 , OSNC 2002 nr 1, poz. 13; z dnia 28 stycznia 2002 r., I CKN 112/99 , OSNC 2002 nr 11, poz. 144 czy z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01 , niepublikowany). Jak podkreślił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01 (niepublikowany), istnienie interesu publiczno- prawnego należy oceniać przez pryzmat szerszego spojrzenia, uwzględniającego całość negatywnych skutków działań na określonym rynku. Użytego w tych orzecze- niach sformułowania: „dotknięcie skutkami działań" sprzecznych z ustawą antymo- nopolową, nie można jednak rozumieć w sposób wąski i mechaniczny jako tylko bezpośredniego pokrzywdzenia kontrahenta lub konkurentów przedsiębiorcy do- puszczającego się praktyki ograniczającej konkurencję lub innych uczestników ryn- ku (w rozpoznawanej sprawie zainteresowanego przedsiębiorcy Bogusław W. i Zbi- gniew W.). Trzeba tu oceniać całość negatywnych skutków działań monopolisty na określonym rynku (rynek relewantny), kierując się ogólnymi celami prawa ochrony konkurencji (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01 niepu- blikowany). Wymienione w art. 1 ust. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zo- stały określone jako równorzędne, co sprawia, że praktyki ograniczające konkuren- cję obejmują nie tylko te, które w nią godzą, ale również te, które – podejmowane przez przedsiębiorców posiadających pozycję dominującą - naruszają interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczające konkurencję można wobec tego podzie- lić na praktyki antykonkurencyjne, wywierające bezpośredni wpływ na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istotą jest uzyskanie ko- rzyści kosztem innych uczestników rynku, w tym również nieprowadzących działal- ności gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpośrednim celem lub skutkiem działań przedsiębiorców jest naruszenie przede wszystkim innych niż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsię- biorców posiadanej nad kontrahentami przewagi. Kwestionowane działania Wodociągów Chojnice mają charakter praktyki eksploata- cyjnej, ponieważ mogą one prowadzić do bezprawnego wykorzystania posiadanej 8 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl przez przedsiębiorcę pozycji dominującej poprzez narzucanie jej rzeczywistym, jak i potencjalnym kontrahentom (zarówno przedsiębiorcom, jak i osobom fizycznym) - w umowach określających zasady świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków - niekorzystnych warunków umów, przynoszących przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. Mając na uwadze te okoliczności uznać należy, że sprawa ma charakter publiczno- prawny i może być rozpatrywana przez Prezesa Urzędu w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 2. Strona postępowania Zgodnie z art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stroną po- stępowania jest każdy, wobec kogo zostało wszczęte postępowanie w sprawie prak- tyk ograniczających konkurencję. Przy czym stroną postępowania dotyczącego za- rzutu naruszenia art. 9 ust. 1 ww. ustawy, mogą być wyłącznie przedsiębiorcy po- siadający na rynku właściwym pozycję dominującą. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przed- siębiorcę rozumie się m.in. przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) wynika, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, która we własnym imieniu wykonuje działalność gospo- darczą. W przedmiotowej sprawie Wodociągi Chojnice, będąc stroną postępowania, bez wątpienia posiadają status przedsiębiorcy, gdyż są spółką prawa handlowego, pro- wadzącą działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Krajowego Rejestru Sądo- wego - rejestru przedsiębiorców (k. 8-9), a więc są podmiotem prawa wyodrębnio- nym organizacyjnie i majątkowo, prowadzącym we własnym imieniu działalność gospodarczą. Zachowania Spółki podlegają zatem kontroli dokonywanej na gruncie ustawy antymonopolowej. 3. Rynek właściwy w sprawie Aby ocenić, czy doszło do stosowania praktyki ograniczającej konkurencję i naru- szenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zdefiniować należy rynek właściwy w sprawie oraz ustalić pozycję rynkową przedsiębiorcy, któremu posta- wiono zarzut jej stosowania. Artykuł 4 pkt 9 ustawy rynek właściwy definiuje jako rynek towarów, które ze względu na swe przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na rodzaj oraz właściwości, istnienie barier dostę- pu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczają dwa elemen- ty: 1) towar (rynek produktowy) i 2) terytorium (rynek geograficzny). Zgodnie z art. 4 pkt 7 ilekroć w ustawie jest mowa o towarach – rozumie się przez to rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usłu- gi, a także roboty budowlane. Usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków nie posiadają substytutów. Odbiorcy usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbioro- 9 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl wego odprowadzania ścieków nie mają możliwości skorzystania z innego, alterna- tywnego źródła zaopatrzenia w tego rodzaju usługę. Tak więc w aspekcie produktowym Spółka prowadzi działalność na rynku zbiorowe- go zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Z uwagi na techno- logię dostarczania wody i odprowadzania ścieków (za pomocą sieci wodociągowej i kanalizacyjnej) w aspekcie geograficznym rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków wyznaczany jest przez zasięg sieci wodociągo- wej i kanalizacyjnej eksploatowanej przez przedsiębiorcę. Geograficzne granice rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odpro- wadzania ścieków wyznaczane są przez znajdujące się na obszarze Gminy Miejskiej Chojnice sieci: wodociągową i kanalizacyjną, eksploatowane przez Wodociągi Choj- nice. Reasumując, w przedmiotowej sprawie rynkiem, na którym prowadzą działalność Wodociągi Chojnice jest rynek usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, wykonywanych z wykorzystaniem sieci wodociągowej i kanalizacyjnej eksploatowanych przez Spółkę na terenie Gminy Miejskiej Chojnice. 4. Pozycja rynkowa Spółki Zgodnie z art. 4 pkt 10 ustawy przez pozycję dominującą – rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie nieza- leżnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym prze- kracza 40 %. Zatem, aby udowodnić hipotezę, że przedsiębiorca, któremu postawiono zarzut wykorzystywania, w sposób sprzeczny z regułami konkurencji, posiadanej władzy i siły rynkowej, w pierwszej kolejności określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego i geograficznego, a następnie określa się na tak oznaczonym rynku pozycję danego przedsiębiorcy. Na odcinkach sieci eksploatowanej przez Wodociągi Chojnice brak jest alternatyw- nego systemu sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, za pośrednictwem którego moż- na byłoby świadczyć usługi zbiorowych dostaw wody i zbiorowego odbioru ścieków. Aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych 3 . Wskazane powyżej uwarunkowania stanowią, niejako samoistnie, o posiadaniu przez Spółkę siły i przewagi ekonomicznej, przy użyciu której Spółka może zapo- biegać nie tylko efektywnej konkurencji, ale i działać w dużym stopniu niezależnie od swych kontrahentów, a w szczególności eksploatować swoją pozycję rynkową ich kosztem. Tak więc Spółka posiada pozycję dominującą na lokalnym rynku zbiorowego zaopa- trzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującego swoim zasię- giem obszar Gminy Miejskiej Chojnice. 5. Stosowania praktyk ograniczających konkurencję 3 Zobacz: wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000r., XVII Ama 44/00. 10 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Na mocy art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Należy podkreślić, że samo posiadanie pozycji dominującej nie jest zakazane, ale zabronione jest jej nadużywanie 4 . Przedsiębiorca zajmujący na rynku pozycję dominującą podlega ograniczeniom wynikającym z ww. ustawy, gdy bezprawnie jej nadużywa. W art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsu- mentów zamieszczono otwarty katalog zachowań przedsiębiorców, które mogą zo- stać uznane za nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym. Jedną z możliwych form tego nadużycia jest wskazane w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy narzuca- nie przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. 5.1 Narzucanie uciążliwych warunków umów i uzyskiwanie nieuzasadnionych korzyści Aby zatem uznać praktykę z art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i kon- sumentów za ograniczającą konkurencję, przedsiębiorca musi spełnić przesłanki w postaci: 1) narzucania warunków umów kontrahentowi, 2) uciążliwego charakteru tych warunków umów, 3) osiągania nieuzasadnionych korzyści przez przedsiębiorcę. Ad 5. 1.1 Narzucanie warunków umów kontrahentowi ma miejsca wówczas, gdy dominant, wykorzystując przewagę kontraktową wobec kontrahenta, wynikającą z braku al- ternatyw na rynku, wymusza na nim określone zachowania. 5 Istotą zaistnienia prze- słanki wskazującej na narzucania warunków umów jest postawienie przez przedsię- biorcę posiadającego pozycję dominującą kontrahenta w sytuacji przymusowej. Przymusowość owej sytuacji polega z kolei na tym, że kontrahent dominanta staje przed wyborem między zawarciem umowy na – uciążliwych dla siebie – warunkach dominanta, a jej niezawieraniem i wynikającym stąd brakiem możliwości zaspoka- jania potrzeb własnych lub swoich klientów . 6 Posiadanie przez przedsiębiorcę na rynku właściwym pozycji dominującej nie prze- sądza jeszcze, że dane zachowanie przedsiębiorcy można uznać za praktykę ogra- niczającą konkurencję. Istotną przesłanką ocenianej praktyki jest nadużywanie przez przedsiębiorcę posiadanej pozycji rynkowej, co może się objawiać między innymi poprzez narzucanie warunków zawieranych umów, które przynoszą mu nie- uzasadnione korzyści. Do narzucania warunków umów dochodzi wówczas, gdy przedsiębiorca wykorzystując swoją przewagę ekonomiczną w warunkach niedosta- tecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobodę kształtowania treści umów ze 4 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 22 lutego 2008r., sygn. akt VI ACa 985/07. 5 E. Modzelewska-Wąchal. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Twigger. Warszawa 2002, strona 117-118; a także Sąd Antymonopolowy w wyroku z 22.10.2001 r. sygn. akt XVII Ama 122/00). 6 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wy- dawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009, s. 691. 11 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl strony kontrahentów działających pod przymusem. Dzięki posiadanej sile rynkowej dominant może nie liczyć się z wolą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni są zaakceptować ustalone przez niego warunki umowne, nawet jeśli nie gwarantują one ekwiwalentności świadczeń. Tym samym narzuca on kontrahentom takie wa- runki umów, które nie miałyby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istniała kon- kurencja i możliwość wyboru oferty spośród ofert konkurujących ze sobą podmio- tów gospodarczych. Istotne jest również, że przy zawieraniu wskazanych umów przedsiębiorca posługuje się opracowanymi przez siebie wzorcami umów i ustalo- nymi samodzielnie warunkami ich wykonywania. Ad 5.1.2 Za uciążliwy warunek umowy należy uznać każdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju 7 , który nie byłyby możliwy do wynegocjowania w warunkach istnienia kon- kurencji 8 . Ustalenia dotyczące uciążliwości narzucanych przez przedsiębiorcę po- siadającego na rynku pozycję dominującą powinny być dokonane według kryteriów obiektywnych 9 . Przeprowadzając wspomniane czynności należy w szczególności rozważyć, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji i tym samym swobody kształtowania przez obie strony treści umowy, podmiot narzucający takie warunki byłby je w stanie wynegocjować 10 . Przyjęcie przez stronę warunku niosącego ze sobą ciężar większy niż zwykle wynika z jej słabszej pozycji rynkowej, a co za tym idzie, słabszej siły przetargowej wobec podmiotu posiadającego pozycję dominującą. Okolicznością świadcząca o uciążli- wości warunku jest akceptacja przez stronę warunku dla niej mniej korzystnego, niż to jest zwyczajowo przyjęte w podobnych umowach przy jednolitych okoliczno- ściach towarzyszących zawarciu umów. Uciążliwym warunkiem w znaczeniu obiek- tywnym będą w szczególności warunki przewidujące świadczenia o charakterze nieekwiwalentnym, których w hipotetycznych warunkach istnienia konkurencji przedsiębiorca nie byłby w stanie wynegocjować. Należy podkreślić, iż sama możliwość wystąpienia skutków praktyki ograniczającej konkurencję nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki nie jest bowiem konieczne wystąpienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, że zaistniało zagroże- nie wystąpienia takiego skutku. Praktyką ograniczającą konkurencję jest już bo- wiem sama próba osiągnięcia przez przedsiębiorcę zajmującego pozycję dominują- cą na rynku określonego skutku. 11 Ad 5.1.3 7 Np. wyrok Sądu Antymonopolowego z 20.06.2001 r. , XVII Ama 90/00 i wyrok tegoż sądu z 15.11.2001 r. XVII Ama 78/99. 8 Wyrok Sądu Antymonopolowego XVII Ama 72/00. 9 Stanisław Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz; Wydawnictwo C.H. Beck 1996 r. s.135 ) 10 Stanisław Gronowski, Polskie Prawo Antymonopolowe, zarys wykładu, Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Polskich, Warszawa 1998, s. 146-147). 11 E. Modzelewska-Wąchal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów . Komentarz, Wyd. Twi- gger, Warszawa 2002, s. 97. 12 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Osiągane przez dominującego przedsiębiorcę nieuzasadnione korzyści są odpowied- nikiem uciążliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. W relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń uczestników umowy nieuzasadnione korzy- ści określają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach da- nego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści osiągane są kosztem kontrahenta w wyniku narzucenia mu przez dominanta uciążliwych warunków umów. Narzucenie uciążli- wego warunku umowy może zostać uznane za praktykę ograniczającą konkurencję w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tyl- ko wówczas, gdy warunek ten będzie przynosił dominantowi korzyść, która dodat- kowo będzie nieuzasadniona. 12 Pojęcie korzyści należy interpretować szeroko, jako ogół interesów oraz pozytywnych następstw mieszczących się w kategorii związku przyczynowego i gospodarczego 13 . W orzecznictwie przyjmuje się, że do naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsię- biorcę nie jest konieczne faktyczne uzyskanie nieuzasadnionych korzyści. Za wy- starczającą uznano samą możliwość uzyskania nieuzasadnionych korzyści w przy- szłości 14 . Nieuzasadnione korzyści mogą pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciążliwe warunki umów już w chwili zawarcia umowy lub też w okresie później- szym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie, pozwalające na wyko- rzystanie uciążliwego postanowienia. Należy podkreślić, iż sama możliwość wystą- pienia skutków naruszenia zasad konkurencji - w tym przypadku faktyczne osiąga- nie przez Wodociągi Chojnice nieuzasadnionych korzyści z tytułu realizacji uciążli- wych warunków umownych - stanowi wystarczającą przesłankę dla stwierdzenia stosowania praktyki ograniczającej konkurencje, o której mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki nie jest, bowiem konieczne wystąpienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, że zaistniało zagrożenie wystąpienia takiego skutku. Praktyką ograniczającą konkurencję jest już, bowiem sama próba osiągnięcia przez przedsiębiorcę zajmującego pozycję dominującą na rynku określonego skutku. 15 Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie również w orzecznictwie antymonopo- lowym, zgodnie, z którym dla zaistnienia praktyki ograniczającej konkurencję istotne jest, aby skutki praktyki ograniczającej konkurencję mogły wystąpić na ryn- ku (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) Sąd Ochro- ny Konkurencji i Konsumentów orzekł, iż nie jest konieczne udowodnienie faktycz- nego stosowania przez przedsiębiorcę praktyki monopolistycznej, ani też osiągnię- cia z tego tytułu nieuzasadnionych korzyści. Z treści art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, że jej reżimowi podlegają nie tylko praktyki ograniczające konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na te- renie Polski, ale również praktyki, które choćby tylko hipotetycznie, mogą wywo- ływać takie skutki. Podobne stanowisko wyraził wcześniej Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. (sygn. akt I CKN 114/97) wskazał, że istota rozpo- 12 wyrok Sądu Antymonopolowego XVII Ama 91/00. 13 wyrok SN I CKN 702/97 - Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wydawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009, s. 697. 14 wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie VI ACa 196/06; wyrok Sądu Antymonopolowego XVII Ama 1/00; wyrok Sądu Antymonopolowego XVII Ama 91/00. 15 por. E. Modzelewska-Wąchal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97. 13 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl znawanej sprawy nie sprowadza się do tego, czy przedsiębiorca, któremu posta- wiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzyści z całości prowa- dzonej działalności gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach za- strzega sobie nieuzasadnione korzyści. Prezes Urzędu ma zatem obowiązek oceniać zachowania przedsiębiorcy od strony skutków, jakie zachowania te mogą nawet hipotetycznie wywołać na rynku. 5.2 Udowodnienie stosowania przez Wodociągi Chojnice zarzucanych praktyk ograniczających konkurencję Wszczynając postępowanie antymonopolowe Prezes Urzędu postawił Wodociągom Chojnice zarzut stosowania praktyk ograniczających konkurencję, polegających na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków poprzez narzucanie odbiorcom usług uciążliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umów, poprzez sto- sowanie w umowach zatytułowanych: 1. UMOWA NR o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków - postanowienia § 4 ust. 1 pkt a i f o treści: Wodociągi nie ponoszą odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody i odbiorze ścieków spowodowanej: – brakiem wody na ujęciu, – przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodnych i kanalizacyjnych. - postanowienia § 9 ust. 8 o treści: […] W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Usługobiorcę lub wykaza- nia, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy, ilość pobranej wody nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. 2. UMOWA NR o zaopatrzenie w wodę - postanowienia § 4 ust. 1 pkt a i f o treści: Wodociągi nie ponoszą odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowanej: – brakiem wody na ujęciu, – przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodnych. - postanowienia § 9 ust. 8 o treści: […] W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Usługobiorcę lub wykaza- nia, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy, ilość pobranej wody nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. 3. UMOWA NR o odprowadzanie ścieków - postanowienia § 4 ust. 1 pkt c o treści: Wodociągi nie ponoszą odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w odbiorze ścieków spowodowanej: – przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń kanalizacyjnych. Stosowanie wzorców umownych przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charak- terze masowym, jakimi są umowy regulujące zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków wymaga jedynie aprobaty przez kontra- 14 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl hentów – odbiorców usług - ich warunków, jednostronnie ustalanych przez profe- sjonalistę. Swoboda odbiorców ww. usług jest wobec tego ograniczona jedynie do podpisania lub niepodpisania przedłożonej im umowy. Stanowi to o adhezyjnej na- turze tych umów. W przypadku umów zawieranych w trybie adhezyjnym, dla uzna- nia, że następuje narzucanie ich warunków wystarczające jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju. Sytuacja taka ma miejsce w niniejszej sprawie, Wodociągi Chojnice przy zawiera- niu umów określających zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego od- prowadzania ścieków stosują wzorce umowne zatytułowane: UMOWA NR o zaopa- trzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, UMOWA NR o zaopatrzenie w wodę, UMOWA NR o odprowadzanie ścieków. Odbiorcy ww. usług podpisujący umowy z góry aprobują ich warunki, arbitralnie ustalone przez Spółkę, nie mając możliwości negocjowania postanowień umowy. Tym samym warunki te są narzucane przez Spółkę. W ww. wzorcach umownych, określających zasady świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków, i w zawieranych na ich podstawie umowach wprowadzono postanowienia określające: odpowiedzialność dostawcy us- ług za ich niewykonanie lub nienależyte wykonanie, a także sposób naliczania na- leżności za pobraną przez odbiorcę wodę, w przypadku zaboru wodomierza zawi- nionego przez usługobiorcę lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy. Oceniając uciążliwość dla kontrahentów tych postanowień umownych, zgodnie z którymi Spółka nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej, należy mieć na względzie fakt, że do umów, na podstawie których odbywa się dostawa wody i od- prowadzanie ścieków, zastosowanie znajdują nie tylko przepisy ustawy o zbioro- wym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, ale także przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) – [ zwanej dalej k.c.]. Punktem wyjścia winny być w takim razie przepisy zawarte w art. 471 k.c. i nast. k.c. regulujące odpowiedzialność odszkodowawczą za szkodę spowodowaną niewy- konaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Zgodnie z art. 471 k.c., dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub niena- leżytego wykonania zobowiązania, chyba, że niewykonanie lub nienależyte wyko- nanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzial- ności nie ponosi. Zgodnie z reżimem odpowiedzialności kontraktowej, przedsiębiorstwo wodociągo- wo - kanalizacyjne jest zatem obowiązane naprawić szkodę wynikłą z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, a więc powstałą na skutek przerw w świadczeniu usług, jeżeli są one następstwem okoliczności, za które przedsiębior- stwo ponosi odpowiedzialność. Zakres takich okoliczności obejmuje przede wszyst- kim działania i zaniechania przedsiębiorstwa umyślne lub będące skutkiem niedoło- żenia należytej staranności. Zakres przypadków, w których przedsiębiorca może w treści zawieranych umów uchylić się od odpowiedzialności odszkodowawczej z tytu- łu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania określa cytowany już art. 471 k.c. Zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne ma obowiązek zapewnić zdolność posiadanych urzą- dzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wy- maganej ilości i pod odpowiednim ciśnieniem oraz dostaw wody i odprowadzania 15 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl ścieków w sposób ciągły i niezawodny, a także zapewnić należytą jakość dostarcza- nej wody i odprowadzanych ścieków. Jak podkreśla się w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. np. wyrok Woje- wódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 15 marca 2007 r., sygn. akt II SA/Wr 745/06), wobec kategorycznego brzmienia tego przepisu przedsiębior- stwo ma obowiązek zapewnienia zdolności będących w jego posiadaniu urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych, niezależnie od tego z czyjej winy powstało ich uszkodzenie. W przypadku awarii tych urządzeń - nawet z winy odbiorcy - odpo- wiedzialność nie może więc być przeniesiona na odbiorcę usług. W wyroku z dnia 29 czerwca 2005 r., sygn. akt III CK 655/04 Sąd Najwyższy podniósł, że z przepisów art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 3 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu nie można wywodzić roszczenia jako skutku zobowiązania (art. 353 § 1 k.c.) ani odpowiedzialności za szkodę w ramach art. 471 k.c. Obowiązek utrzy- mywania w należytym stanie urządzeń naziemnych oraz podziemnych ma charakter ogólny niewymagający powstania wpierw zobowiązania, a roszczenia o wyrządzenie szkody spowodowanej brakiem dbałości o stan tych urządzeń przysługują nie w re- lacji obligacyjnej między wierzycielem a dłużnikiem lecz w relacji między sprawcą szkody a poszkodowanym. Podobny pogląd reprezentowany jest w literaturze przedmiotu, gdzie wskazuje się, że art. 5 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu zawiera regulacje o charakterze pu- blicznoprawnym, niezależne od treści umowy, co oznacza, że przedsiębiorstwo wo- dociągowo-kanalizacyjne, ani nie może od obowiązków określonych w tym przepisie odstąpić, ani nie może ich zmienić, ani też skutecznie uwolnić się od odpowiedzial- ności za ich niewykonanie, bądź wykonanie nienależyte. Wyjątkiem są sytuacje, w których niemożność zapewnienia pełnej zdolności posiadanych urządzeń jest wyni- kiem zdarzeń niezawinionych i niezależnych od przedsiębiorstwa wodociągowo- kanalizacyjnego. Zapewnienie ciągłości i niezawodności świadczenia usług, a także wymóg dostarczania wody należytej jakości i odpowiednim ciśnieniu mają bowiem charakter normatywny i bezwzględnie obowiązujący, tak że strony umowy nie mogą inaczej ułożyć swoich stosunków. Obowiązek ten może, ale w określonych tylko sytuacjach, zostać niewykonany z powodu siły wyższej lub powodów przewidzia- nych w umowie, z tym że katalog tych przyczyn powinien być zamknięty i ograni- czony 16 . Tymczasem brzmienie kwestionowanych postanowień umów regulujących zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków stwarza Wo- dociągom Chojnice możliwość uniknięcia odpowiedzialności odszkodowawczej względem kontrahentów w każdym z ww. przypadków niewykonania lub nienależy- tego wykonania zobowiązania, bez względu na przyczyny wystąpienia powyższych zakłóceń. Tak więc niezależnie od tego, czy wymienione w zakwestionowanym po- stanowieniu okoliczności będą zawinione przez Spółkę, czy też będą następstwem okoliczności, za które nie będzie ona ponosiła odpowiedzialności, będzie ona mogła zwolnić się z odpowiedzialności odszkodowawczej wobec kontrahentów z tytułu szkód spowodowanych ograniczeniami w dostawie wody na ujęciu, czy przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodnych i kanalizacyjnych. Takie rozwiązanie kwestii odpowiedzialności dostawcy usług za niewykonanie lub nienależyte wykona- 16 Por. Komentarz do ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbioro- wym odprowadzaniu ścieków pod redakcją B. Wierzbowskiego, Izba Gospodarcza Wodociągi Pol- skie, Bydgoszcz 2006, str. 62-93. 16 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl nie umowy jest więc korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialności kontrak- towej ujętej w art. 471 k.c. W związku z tym argumenty podniesione przez Spółkę, w odpowiedzi na zawiado- mienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego, w zakresie odpowiedzialno- ści dostawcy usług za ich niewykonanie lub nienależyte wykonanie nie zasługują na uwzględnienie, albowiem przy obowiązywaniu kwestionowanych postanowień w obecnym ich brzmieniu, Spółka mogłaby się uwolnić od odpowiedzialności odszko- dowawczej także w wypadku, gdy przerwy w dostawie wody/odprowadzaniu ście- ków byłoby następstwem np. przerw w zasilaniu energetycznym urządzeń wodocią- gowych lub kanalizacyjnych spowodowanych np. zaniedbaniami usługodawcy w za- bezpieczeniu urządzeń czy zaleganiem usługodawcy za płatności z tytułu dostaw energii względem przedsiębiorstwa energetycznego, a więc okoliczności, za po- wstanie których ponosi on winę. Sytuację, w której całe ryzyko niezrealizowania usług zostaje przerzucone na odbiorców uznać wiec należy za niedopuszczalną. Oceniając natomiast uciążliwość dla kontrahentów postanowień umownych, zgod- nie, z którymi w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Usługobiorcę lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy , ilość pobranej wody ustala się odpowiednio do ilości wody, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza zauważyć należy, że Spółka uregulowała zasady ustalania zryczałtowanej ilości wody - będącej podstawą rozliczenia w wypadku zaistnienia opisanych powyżej sytuacji - w sposób określają- cy tę ilość na maksymalnym możliwym poziomie zużycia wody. Istotą tej uciążliwości jest możliwość pobierania rażąco wygórowanej zryczałtowa- nej należności za pobraną wodę, która nie uwzględnia realnej wartości możliwej do wystąpienia szkody będącej efektem naruszenia warunków umowy przez odbiorcę. Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2008 r. (sygn. akt VI ACa 525/08), oce- niając analogiczny do kwestionowanego w niniejszej decyzji sposób ustalania na- leżności, wskazał, iż (…) zapis umowny, który jednoznacznie wiąże należność za dostarczoną wodę w przypadku uszkodzenia urządzeń pomiarowych jedynie z tech- niczną przepustowością sieci, z całkowitym pominięciem choćby przybliżonej wiel- kości zużycia przez odbiorcę wody, musi zostać uznany za próbę nadmiernego ob- ciążenia kontrahenta świadczeniem finansowym na rzecz Spółki, stanowiącym ekwiwalent jej nieuprawnionych korzyści. W ww. wyroku Sąd Apelacyjny wyraził również pogląd, iż sposób ustalania należności za wodę w przypadkach uszkodzenia lub zaboru wodomierza przez odbiorcę nie powinien odbiegać od przewidzianych w tym zakresie regulacji prawnych, stanowiących wskazówki dla prawidłowego obli- czania należności za wodę. Wodociągi Chojnice ustalając w takich przypadkach ilość pobranej wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu wykrycia lub usunięcia nieprawidłowo- ści może wzorować się na rozwiązaniu przyjętym w rozporządzeniu Ministra Bu- downictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886), zgodnie z którym pod- stawą do naliczenia należności za wodę w razie nieprawidłowości w działaniu wo- domierza jest średniomiesięczne zużycie wody w okresie 3 miesięcy poprzedzają- cych awarię bądź w analogicznym okresie roku ubiegłego, przy uwzględnieniu liczby miesięcy trwania niesprawności. Należy również zauważyć, że ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu przewiduje określone sankcje względem odbiorców, którzy spełniają przesłanki zawarte w hipotezach kwestionowanych warunków umownych. Zgodnie z 17 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl art. 8 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy, w razie stwierdzenia nielegalnego poboru wody, tj. między innymi przy celowo uszkodzonych wodomierzach, przedsiębiorstwo wodocią- gowo – kanalizacyjne ma prawo odciąć dostawę wody. Z kolei art. 28 ust. 2 pkt 1 tej ustawy stanowi, że ten, kto uszkadza wodomierz główny, zrywa lub uszkadza plomby umieszczone na wodomierzach, a także wpływa na zmianę, zatrzymanie lub utratę właściwości lub funkcji metrologicznych wodomierza głównego, podlega karze grzywny w wysokości do 5000 zł. Określone w umowie zachowania odbiorcy usług, które na jej podstawie skutkować mogą obciążeniem go kosztami usługi za dostarczenie wody, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, powinny być rozpatrywane na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego, w oparciu o zasady odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez sprawcę z własnej winy bądź odpowiedzialności za szkodę z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Opisane w kwestionowanym postanowieniu działania odbiorcy usług mogą być kwalifikowane jako czyny bezprawne stanowiące przesłankę do docho- dzenia roszczeń z tytułu odpowiedzialności deliktowej bądź jako nienależyte wyko- nanie zobowiązania będące podstawą do dochodzenia przez dostawcę roszczeń z tytułu odpowiedzialności kontraktowej. Zastosowanie powinien znaleźć tutaj art. 415 Kodeksu cywilnego zgodnie, z którym Kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę zobowiązany jest do jej naprawienia lub art. 471 k.c., który stanowi, że Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub niena- leżytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykona- nie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialno- ści nie ponosi. Z brzmienia powyższych przepisów w zestawieniu z art. 6 k.c. wyni- ka, że ciężar dowodu co do wykazania przesłanek odpowiedzialności za wyrządzoną działaniem usługobiorcy szkodę, obciąża poszkodowanego. Dostawca usług powi- nien, zatem wykazać, że poniósł szkodę, wykazać wysokość tej szkody oraz udo- wodnić istnienie związku przyczynowego pomiędzy szkodą a zawinionym działaniem usługobiorcy. Rozpatrywane postanowienie umowne zwalnia Spółkę z tego obowiąz- ku, co stawia ją w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów – odbiorców usług. W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Usługobiorcę lub wykazania, że uszkodzenie nastąpiło z jego winy, przedsiębiorca może dochodzić od usługobior- ców, na drodze roszczenia cywilnoprawnego, naprawienia poniesionej szkody, (je- żeli wykaże, że zaistniały łącznie przesłanki odpowiedzialności deliktowej bądź kontraktowej). Jej pokrycie może wiązać się m.in. z zapłatą za naprawę wodomie- rza lub zabudowanie nowego wodomierza i jego legalizację. W ramach realizacji roszczeń odszkodowawczych dostawca może także dochodzić uiszczenia przez od- biorcę zapłaty za wodę pobraną w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usunięcia powstałych z winy odbiorcy nieprawidłowości, przy czym musi wy- kazać, jaki był w tym okresie przynajmniej przybliżony pobór wody. W związku z tym argumenty podniesione przez Spółkę, w odpowiedzi na zawiado- mienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego, w zakresie stosowania nad- miernej sankcji za zabór wodomierza nie zasługują również na uwzględnienie, po- nieważ Spółka stosując te zapisy, przynajmniej potencjalnie, zawsze może doma- gać się rażąco wygórowanego odszkodowania. Mając powyższe na uwadze, Prezes Urzędu uznał, iż analizowane warunki umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków mają uciążliwy charakter. 18 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Możliwość uniknięcia przez Wodociągi Chojnice odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy i wypłaty odbiorcom ewentualnego odszkodowa- nia powodowałoby więc możliwość osiągania przez nią nieuzasadnionych korzyści. Przy czym, w kontekście przytoczonego wyżej orzecznictwa, bez znaczenia jest fakt, czy Spółka rzeczywiście osiągnęła korzyści wynikające z przedmiotowych po- stanowień umownych. Nieuzasadnione korzyści mogą, bowiem pojawić się po stro- nie przedsiębiorcy narzucającego uciążliwe warunki umów już w chwili zawarcia umowy, lub też w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie pozwalające na wykorzystanie uciążliwego zapisu. Odnosząc się do postanowienia o treści, że w przypadku zaboru wodomierza zawi- nionego przez Usługobiorcę lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy , ilość pobranej wody ustala się odpowiednio do ilości wody, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza w okresie od ostatniego odczytu wo- domierza, należy stwierdzić, że uznanie, iż dostawca usług jest uprawniony do przyjęcia założenia, że każdorazowo następuje nieprzerwany, całodobowy pobór wody, może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia dostawcy usług z tytułu naliczania zapłaty za pobraną wodę w ilości, jaka mogła popłynąć pełnym przekro- jem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Stanowisko powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. (sygn. akt VI ACa 939/07), w którym wskazano, że analogiczny do zakwestionowanego w niniejszej decyzji sposób rozliczeń pozwala na pobieranie przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne rażąco wygórowanego zryczał- towanego odszkodowania (kary umownej) 17 . Zastrzeżenie w treści umowy opisane- go wyżej sposobu ustalania ilości pobranej wody świadczy o możliwości czerpania przez Spółkę z tego tytułu nieuzasadnionych korzyści. Wobec spełnienia wszystkich przesłanek koniecznych do stwierdzenia stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, określonej w art. 9 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu orzekł jak w punkcie I sentencji decyzji. Kara pieniężna Zgodnie z treścią art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów, Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pie- niężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozlicze- niowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nie- umyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 9 tejże ustawy. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniana jest wysokość nakładanych na przedsiębiorców kar. Norma prawna wynikająca z art. 111 ww. ustawy stanowi jedynie, iż przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa między innymi w art. 106 należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Wskazać również należy, że kara pieniężna może być nałożona na przedsiębiorcę niezależnie od tego, czy dopuścił się naruszenia przepisów ustawy umyślnie, czy też nieumyślnie. Z powyższego wynika, że kara może być nałożona bez względu na 17 Por. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumen- tów z dnia 1 lipca 2009 r. (sygn. akt XVII AmA 36/08). 19 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl okoliczność występowania po stronie przedsiębiorcy winy rozumianej jako świadomość bezprawności zachowania. Okoliczność ta jest jednak czynnikiem relewantnym przy miarkowaniu wysokości nakładanej kary pieniężnej 18 . Nałożona przez Prezesa Urzędu kara powinna ponadto pełnić funkcję represyjną (tj. stanowić dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), a także prewencyjną, dyscyplinującą (tj. zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości). W zależności od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala się funkcję prewencyjną lub represyjną za wiodącą. W punkcie I sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu stwierdził stosowanie przez Wodociągi Chojnice praktyk ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co daje podsta- wy do nałożenia na Spółkę kary pieniężnej określonej w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonej praktyki. W kontekście analizy wagi stwierdzonego naru- szenia wzięto także pod uwagę okoliczność, iż naruszenia dopuścił się przedsiębior- ca o bardzo silnej pozycji rynkowej, działający w warunkach monopolu naturalne- go. W związku z tym po stronie konsumentów brak jest możliwości wyboru alterna- tywnego dostawcy usług, co również wpływa na dotkliwość zakwestionowanych praktyk. Uwzględniono także specyfikę rynku, na jakim doszło do naruszenia konku- rencji. Zważono, że usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowa- dzania ścieków, których dotyczą stwierdzone naruszenia, należą do usług użytecz- ności publicznej, które są świadczone w sposób powszechny i które są niezbędne do prawidłowego funkcjonowania wszystkich ich odbiorców. Stwierdzone naruszenia dotyczą zatem towaru, który należy uznać za niezbędny z punktu widzenia odbior- cy, z którego nie mogą oni zrezygnować i którego nie mogą oni zastąpić towarem o częściowej choćby substytucyjności. Prezes Urzędu wziął pod uwagę także długo- trwały okres stosowania stwierdzonych naruszeń, wynikający z ustalenia, że wzorce umowne, które zawierają zakwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia, zostały wprowadzone w dniu 1 grudnia 2009 r. Podstawą obliczenia wysokości niniejszej kary jest przychód osiągnięty przez Spół- kę w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Spółka w 2011 r. uzyskała przychód w wysokości X zł, wobec czego maksymalna kara pieniężna, jaka może zostać nałożona na przedsiębiorcę w oparciu o ww. przepis wynosi Y zł. Ustalając wymiar kar pieniężnych Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonych w niniejszej decyzji naruszeń. Ważąc stwierdzone naru- szenia, Prezes Urzędu wziął pod uwagę przede wszystkim dwie przesłanki: (a) natu- rę naruszenia i (b) okoliczności związane ze specyfiką rynku oraz działalnością przedsiębiorcy. W kwestii natury naruszenia wyróżnia się: naruszenia bardzo poważne, do których należy zaliczyć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do eliminacji konkurencji na rynku, naruszenia poważne, do których należy zaliczyć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpoważniejszych naruszeń, porozumienia pionowe wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadużywania pozycji dominującej mające 18 Konrad Kohutek w: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., Warszawa 2008 r., str. 1027. 20 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl na celu lub prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eks- ploatacji kontrahentów lub konsumentów, wreszcie naruszenia inne niż wyżej wy- mienione (tzw. naruszenia pozostałe), do których należą m.in. porozumienia wer- tykalne niedotyczące ceny lub możliwości odsprzedaży towaru, jak również przy- padki nadużywania pozycji dominującej o mniejszej wadze. Ustalenie wysokości kary dla praktyki stwierdzonej w pkt I sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu uznał, iż stwierdzone w pkt I decyzji naruszenia nie wiążą się z do- tkliwą eksploatacją kontrahentów, a co za tym idzie zaliczyć je należy do tzw. na- ruszeń „pozostałych”. Biorąc pod uwagę naturę naruszenia, Prezes Urzędu ustalił kwotę wyjściową kary na poziomie Z % przychodu stanowiącego podstawę ustalania jej wysokości, tj.: 2 823 zł. W następnej kolejności rozważono czynniki dotyczące specyfiki rynku i działalności przedsiębiorcy. Okolicznością dotyczącą specyfiki rozpatrywanego rynku, która równoważy jego monopolistyczny charakter jest fakt, że został on poddany daleko idącym regulacjom, zapewniającym odbiorcom usług szereg gwarancji, których ce- lem jest niedopuszczenie do naruszenia ich interesów przez przedsiębiorstwo wo- dociągowo-kanalizacyjne. Rozważając powyższe kwestie należy wziąć pod uwagę skutki praktyki, w postaci wystąpienia szkody po stronie kontrahentów lub konsu- mentów (słabszych uczestników przedmiotowego rynku), dotkniętych praktykami Spółki. W ocenie Prezesa Urzędu stwierdzona w pkt I niniejszej decyzji praktyka ma szcze- gólny charakter – nie dotyczyła bowiem kwestii związanych z bieżącym wykonywa- niem umowy, lecz odnosiła się do zdarzeń wyjątkowych. W latach 2009 – 2012 Spół- ka w żadnym przypadku nie zastosowała kwestionowanych zapisów umów. Pomimo, że kontestowane regulacje umowne na przestrzeni ostatnich 4 lat nie były w rze- czywistości wykorzystywane, a orzeczona praktyka nie wywołała znacząco nega- tywnych skutków rynkowych, Spółka w każdej chwili z uprawnień wynikających z postanowień umowy może skorzystać. W związku z powyższym wymiar kary pozo- stawiono na ustalonym wyżej poziomie. Umowy zawierające kwestionowane postanowienia są przez Spółkę stosowane od początku 2009 r., tak więc działania przedsiębiorcy podejmowane w przedmioto- wym zakresie mają charakter długotrwały. Ze względu jednak na dokonaną wyżej ocenę skutków tych działań, uznano, że długotrwałość naruszeń nie powinna mieć - w tym wypadku - wpływu na wysokość kary, ponieważ kwestionowane postanowie- nia nie były w praktyce stosowane, w związku z czym długotrwałość stosowania praktyki nie przyczyniła się do zwielokrotnienia jej negatywnych skutków. W niniejszej sprawie nie wystąpiły okoliczności obciążające i łagodzące skutkujące obniżeniem, czy też podwyższeniem wymiaru kary. W związku z tym wymiar kary pozostawiono na poziomie 2 823 zł. Kara ta stanowi X % przychodu będącego podstawą obliczenia kary i Y % kary mak- symalnej. 21 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w pkt II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pie- niężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej de- cyzji na Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O War- szawa 51101010100078782231000000. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 tej ustawy, jeżeli postępowanie zostało wszczęte z urzędu i w jego wyniku Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów tejże ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, zobo- wiązany jest ponieść koszty postępowania. Niniejsze postępowanie antymonopolowe zostało wszczęte z urzędu. W jego wyniku Prezes Urzędu w punkcie I sentencji przedmiotowej decyzji stwierdził stosowanie przez Wodociągi Chojnice praktyki określonej art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nakazał zaniechanie jej stosowania. Zgodnie z art. 263 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kosztami niniejszego postępowania są wy- datki związane z prowadzoną w toku tego postępowania korespondencją. W związku z powyższym Prezes Urzędu postanowił obciążyć Wodociągi Chojnice kosztami niniejszego postępowania w kwocie 15,00 zł (słownie: piętnaście złotych) stanowiących koszty wysyłki pism. Na podstawie art. 264 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów określono Spółce 14 dniowy termin zwrotu Prezesowi Urzędu kosztów postępo- wania, liczony od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Wobec powyższego orzeczono, jak w punkcie III sentencji niniejszej decyzji. Koszty postępowania, określone w punkcie III decyzji , należy uiścić w określonym w sentencji decyzji terminie na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. POUCZENIE: Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 1 i 2 Kodeksu postępowania cywilnego – od niniejszej decy- zji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konku- rencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za po- średnictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku. 22 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Otrzymuje: Miejskie Wodociągi Spółka z o.o. Plac Piastowski 27a 89-600 Chojnice