RGD-31/2014

RGD.411-9/14/WW Gdańsk, dnia 30 grudnia 2014 r. D ECYZJA N R RGD.31/2014 I. Na podstawie art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami) i § 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 107, poz. 887) oraz stosownie do art. 12 ust. 1 i 2 tej ustawy – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: po uprawdopodobnieniu w toku postępowania antymonopolowego stosowania przez przedsiębiorcę: Komunalny Zakład Usługowo-Handlowy Spółka z ograniczoną odpowie- dzialnością z siedzibą w Drawnie praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę, obejmującym teren Gminy Drawno, poprzez narzucanie uciąŜliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umów regulujących zasady zbiorowego zaopatrze- nie w wodę poprzez zamieszczanie w treści umowy zatytułowanej: UMOWA o dostar- czanie wody i odprowadzanie ścieków postanowienia o treści: W przypadku stwier- dzenia pogorszenia jakości wody, na pisemny wniosek Usługobiorcy, usługodawca moŜe obniŜyć naleŜność za wodę o 10% w okresie pogorszenia jakości wody potwierdzonej przez usługodawcę lub organ Inspekcji Sanitarnej, co moŜe stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów, I PRZYJĘCIU ZOBOWIĄZANIA ww. przedsiębiorcy do podjęcia działań zmierzających do zanie- chania naruszania zakazu naduŜywania pozycji dominującej poprzez: a) zmianę kwestionowanego postanowienia zawartego w § 13 pkt 2 UMOWY o dostar- czanie wody i odprowadzanie ścieków i zastąpienie go następującym postano- wieniem: Usługobiorca moŜe domagać się obniŜenia naleŜności w razie dostar- czania wody o pogorszonej bądź złej jakości lub o ciśnieniu uniemoŜliwiającym normalne korzystanie z wody. Wielkość upustu powinna uwzględniać przyczynę pogorszenia jakości wody oraz czas jej trwania - w oparciu o wyniki badań labora- toryjnych oraz protokołu z wizji lokalnej. b) przekazanie odbiorcom usług, z którymi umowy zostały dotychczas zawarte w oparciu o ww. wzorzec zawierający zakwestionowane postanowienia – w zakreślo- nym przez Prezesa Urzędy Ochrony Konkurencji i Konsumentów terminie – anek- sów zmieniających kwestionowane postanowienie w umowach wykonywanych, NAKŁADA SIĘ na Komunalny Zakład Usługowo-Handlowy Spółka z ograniczoną odpowie- dzialnością z siedzibą w Drawnie obowiązek wykonania tego zobowiązania, W TERMINIE DWÓCH MIESIĘCY OD DNIA UPRAWOMOCNIENIA SIĘ NINIEJSZEJ DECYZJI . II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami), stosownie do art. 33 ust. 6 ww. ustawy i § 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura UOKiK w Gdańsku 2 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 107, poz. 887) - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów , nakła- da się na przedsiębiorcę: Komunalny Zakład Usługowo-Handlowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Drawnie obowiązek przedłoŜenia, W TERMINIE TRZECH MIESIĘCY OD DNIA UPRAWOMOCNIENIA SIĘ NINIEJSZEJ DECYZJI , informacji i dokumentów po- twierdzających wykonanie zobowiązania, o którym mowa w punkcie I decyzji: a) zmienionego wzorca umowy pod tytułem: UMOWA o dostarczanie wody i odpro- wadzanie ścieków w sposób uwzględniający złoŜone zobowiązanie, b) dowodów przekazania odbiorcom usług propozycji aneksowania umów będących w trakcie wykonywania a zawierających kwestionowane postanowienie, c) informacji ilu odbiorcom nie doręczono propozycji aneksowania umów, ze wskaza- niem przyczyn takiego stanu rzeczy, d) trzech kopii podpisanych z odbiorcami usług aneksów umów, o ile zostaną one za- warte. U ZASADNIENIE [1] Do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes Urzędu) wpły- nęło pismo Powiatowego Rzecznika Konsumentów w Choszcznie, który – w związku z otrzymaną skargą wspólnoty mieszkaniowej – wniósł o przeanalizowanie m.in. umów stosowanych przez przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne ― Komunalny Za- kład Usługowo-Handlowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Draw- nie (dalej KZUH, Spółka lub zamiennie przedsiębiorca) ― pod kątem ich zgodności obowiązującymi przepisami prawa. [2] W dniu 11 września 2012 r. Prezes Urzędu wszczął na podstawie art. 48 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami) – zwanej dalej ustawą o ochronie konkurencji i konsu- mentów, lub zamiennie ustawą antymonopolową - postępowanie wyjaśniające w sprawie wstępnego ustalenia, czy zasady świadczenia przez Komunalny Zakład Usłu- gowo-Handlowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Drawnie usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków nie naruszają przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w tym, czy sprawa ma cha- rakter antymonopolowy. [3] W toku postępowania wyjaśniającego kontrolą objęto m.in. działania i umowy stoso- wane przez Spółkę w obrocie z kontrahentami. [4] Wyniki przeprowadzonego postępowania dały podstawę do podejrzenia, Ŝe treść umowy zawieranej przez KZUH z odbiorcami usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków moŜe prowadzić do naruszenia przez to przedsię- biorstwo przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. [5] W związku z tym postanowieniem nr 302 w dniu 2 października 2014 r. Prezes Urzędu wszczął z urzędu postępowanie w sprawie stosowania przez Spółkę praktyki ograni- czającej konkurencję, polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, obej- mującym teren Gminy Drawno, poprzez narzucanie uciąŜliwych i przynoszących nieu- zasadnione korzyści warunków umów regulujących zasady zbiorowego zaopatrzenie w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków poprzez zamieszczanie w treści umowy zatytułowanej: UMOWA o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków postanowie- nia o treści: W przypadku stwierdzenia pogorszenia jakości wody, na pisemny wnio- sek Usługobiorcy, usługodawca moŜe obniŜyć naleŜność za wodę o 10% w okresie po- 3 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl gorszenia jakości wody potwierdzonej przez usługodawcę lub organ Inspekcji Sani- tarnej, co moŜe stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. [6] W toku prowadzonego postępowania antymonopolowego, w korespondencji kierowa- nej do Prezesa Urzędu, Spółka zobowiązała się do podjęcia działań zmierzających do zapobieŜenia naruszeniom zakazu naduŜywania pozycji dominującej poprzez: a) zmianę kwestionowanego postanowienia zawartego w § 13 ust. 2 UMOWY o do- starczanie wody i odprowadzanie ścieków i zastąpienie go następującym posta- nowieniem: Usługobiorca moŜe domagać się obniŜenia naleŜności w razie dostar- czania wody o pogorszonej bądź złej jakości lub o ciśnieniu uniemoŜliwiającym normalne korzystanie z wody. Wielkość upustu powinna uwzględniać przyczynę pogorszenia jakości wody oraz czas jej trwania – w oparciu o wyniki badań labo- ratoryjnych oraz protokołu z wizji lokalnej. b) przekazanie odbiorcom usług, z którymi umowy zostały dotychczas zawarte w oparciu o wzorzec zawierający zakwestionowane postanowienia – w zakreślonym przez Prezesa Urzędy Ochrony Konkurencji i Konsumentów terminie – aneksów zmieniających kwestionowane postanowienie w umowach wykonywanych. M AJĄC NA UWADZE ZEBRANY MATERIAŁ DOWODOWY , P REZES U RZĘDU USTALIŁ , CO NASTĘPUJE . [7] Komunalny Zakład Usługowo-Handlowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Drawnie została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym dnia 16 lutego 2004 r. pod numerem 0000192149. Wszystkie udziały naleŜą do Gminy Drawno, która jest równieŜ właścicielem urządzeń i sieci kanalizacyjnych. Przedmiotem dzia- łalności Spółki jest m.in. odprowadzanie ścieków, pobór i rozprowadzanie wody na terenie Gminy Drawno. [8] Wykonując usługi zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków Spółka podpisuje z odbiorcami tych usług umowy pod nazwą: UMOWA o dostarczanie wody i odprowa- dzanie ścieków . Umowa ta zawiera postanowienie zakwestionowane przez Prezesa Urzędu w postanowieniu o wszczęciu postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję. P REZES U RZĘDU ZWAśYŁ , CO NASTĘPUJE : [9] Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeŜeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie oko- liczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą do wszczęcia postępowania z urzędu – Ŝe został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 9 tejŜe ustawy, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąŜe się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do za- pobieŜenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu moŜe, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. Stosownie do art. 12 ust. 2 ww. usta- wy, w decyzji, o której mowa powyŜej organ antymonopolowy moŜe określić termin wykonania zobowiązań. W takiej sytuacji rozwaŜenia wymaga jednak, czy wskazane warunki zaistniały w od- niesieniu do działań i zobowiązań podjętych przez KZUH, a ponadto, czy w przypadku ich wystąpienia uzasadnione jest przyjęcie zobowiązania przedsiębiorcy i wydanie przez Prezesa Urzędu decyzji w oparciu o wyŜej wymieniony przepis art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 1. Z ARZUT [10] Wszczynając postępowanie antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję, Prezes Urzędu postawił Spółce zarzut naduŜywania pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i lokalnym rynku zbiorowego od- 4 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl prowadzania ścieków, obejmującym teren Gminy Drawno, poprzez narzucanie uciąŜ- liwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umów regulujących zasady zbiorowego zaopatrzenie w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków poprzez za- mieszczanie w treści umowy zatytułowanej: UMOWA o dostarczanie wody i odpro- wadzanie ścieków postanowienia o treści: W przypadku stwierdzenia pogorszenia jakości wody, na pisemny wniosek Usługobiorcy, usługodawca moŜe obniŜyć naleŜ- ność za wodę o 10% w okresie pogorszenia jakości wody potwierdzonej przez usługo- dawcę lub organ Inspekcji Sanitarnej , co moŜe stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 2. N ARUSZENIE INTERESU PUBLICZNOPRAWNEGO [11] W świetle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regu- lacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a takŜe po- dejmowana w interesie publicznym ochrona przedsiębiorców naraŜonych na stosowa- nie praktyk ograniczających konkurencję i ochrona interesów konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów naleŜy do sfery prawa publicznego, a instru- menty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań przedsiębiorców naruszony jest interes publicznoprawny. Pojęcie interesu publicznego w postępowaniu antymonopolowym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Antymonopolowego (obecnie Są- du Ochrony Konkurencji i Konsumentów) naruszenie interesu publicznego ma miejsce przede wszystkim wówczas, gdy skutkami działań sprzecznych z przepisami prawa konkurencji dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, względnie, gdy działania te wywołują na rynku niekorzystne zjawiska 1 . Ustawa o ochronie konkurencji i kon- sumentów w odniesieniu do konkurencji chroni interes publiczny polegający na za- pewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego 2 . Czynnikiem niezbędnym dla prawidłowego funkcjonowania rynku jest moŜliwość po- wstania i rozwoju konkurencji. Dobrem chronionym na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest więc konkurencja rozumiana jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagroŜenie lub naruszenie mechanizmu konku- rencji w takim ujęciu naleŜy uznać działania, które dotykają sfery szerszego kręgu uczestników rynku, a więc dotyczą konkurencji rozumianej nie jako sytuację poje- dynczego przedsiębiorcy, lecz zaburzeń na rynku rozumianych jako negatywne zjawi- ska charakteryzujące jego funkcjonowanie. Tylko w warunkach konkurencji przedsię- biorcy i konsumenci mają gwarancję realizacji konstytucyjnej wolności gospodarczej i ochrony swoich praw. Jej istotą jest współzawodnictwo niezaleŜnych podmiotów w celu uzyskania przewagi pozwalającej na osiągnięcie maksymalnych korzyści ekono- micznych ze sprzedaŜy towarów i usług oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb kon- sumentów na moŜliwie najkorzystniejszych warunkach. Działanie w warunkach kon- kurencji wymaga samodzielności w podejmowaniu decyzji. Dlatego wszelkie formy działań przedsiębiorcy, które są w stanie ograniczyć wolność uczestników rynku i sztucznie zmienić stosunki rynkowe prowadzą do zakazanego zniekształcenia konku- rencji, a przez to godzą w interes publiczny. Stanowisko to podtrzymał Sąd NajwyŜszy w orzeczeniu z dnia 5 czerwca 2008 r., III SK 40/07 , w którym uznał, Ŝe kaŜde działanie wymierzone w mechanizm konkurencji godzi w interes publiczny w rozumieniu art. 1 ustawy antymonopolowej. W uzasad- nieniu orzeczenia podniesiono m.in.: Sąd NajwyŜszy podziela w pełni dotychczasową linię orzecznictwa, zgodnie z którą naruszenie interesu publicznoprawnego ma miej- sce nie tylko wówczas, gdy skutkami działań sprzecznych z przepisami obu ustaw do- tknięty został „szerszy krąg uczestników rynku", ale takŜe, gdy działania te wywołały na rynku inne niekorzystne zjawiska (zob. wyroki Sądu NajwyŜszego: z dnia 29 maja 1 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 24.01.1991 r., sygn. XV Amr 8/90. 2 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23.10.2002 r., sygn. XVII Ama 133/01. 5 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl 2001 r., I CKN 1217/98, OSNC 2002 nr 1, poz. 13; z dnia 28 stycznia 2002 r., I CKN 112/99, OSNC 2002 nr 11, poz. 144 czy z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01, niepu- blikowany). Jak podkreślił Sąd NajwyŜszy w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01 (niepublikowany), istnienie interesu publicznoprawnego naleŜy oce- niać przez pryzmat szerszego spojrzenia, uwzględniającego całość negatywnych skut- ków działań na określonym rynku. UŜytego w tych orzeczeniach sformułowania: „do- tknięcie skutkami działań" sprzecznych z ustawą antymonopolową, nie moŜna jednak rozumieć w sposób wąski i mechaniczny jako tylko bezpośredniego pokrzywdzenia kontrahenta lub konkurentów przedsiębiorcy dopuszczającego się praktyki ogranicza- jącej konkurencję lub innych uczestników rynku (w rozpoznawanej sprawie zaintere- sowanego przedsiębiorcy Bogusław W. i Zbigniew W.). Trzeba tu oceniać całość nega- tywnych skutków działań monopolisty na określonym rynku (rynek relewantny), kie- rując się ogólnymi celami prawa ochrony konkurencji (wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01 niepublikowany). Wymienione w art. 1 ust. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta- ły określone jako równorzędne, co sprawia, Ŝe praktyki ograniczające konkurencję obejmują nie tylko te, które w nią godzą, ale równieŜ te, które – podejmowane przez przedsiębiorców posiadających pozycję dominującą - naruszają interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczające konkurencję moŜna wobec tego podzielić na praktyki antykonkurencyjne, wywierające bezpośredni wpływ na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istotą jest uzyskanie korzyści kosztem innych uczestników rynku, w tym równieŜ nieprowadzących działalności gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpośrednim celem lub skutkiem działań przed- siębiorców jest naruszenie przede wszystkim innych niŜ konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsiębiorców posiadanej nad kon- trahentami przewagi. Kwestionowane działania Spółki mają charakter praktyki eksploatacyjnej, poniewaŜ mogą one prowadzić do bezprawnego wykorzystania posiadanej przez przedsiębiorcę pozycji dominującej poprzez narzucanie jej rzeczywistym, jak i potencjalnym kon- trahentom (zarówno przedsiębiorcom, jak i osobom fizycznym) - w umowach określa- jących zasady świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego od- prowadzania ścieków - niekorzystnych warunków umów, przynoszących przedsiębior- cy nieuzasadnione korzyści. Mając na uwadze te okoliczności uznać naleŜy, Ŝe sprawa ma charakter publiczno- prawny i moŜe być rozpatrywana przez Prezesa Urzędu w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 3. S TRONA POSTĘPOWANIA [12] Zgodnie z art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stroną postę- powania jest kaŜdy, wobec kogo zostało wszczęte postępowanie antymonopolowe w sprawie praktyk ograniczających konkurencję. Przy czym stroną postępowania doty- czącego zarzutu naruszenia art. 9 ust. 1 ww. ustawy, mogą być wyłącznie przedsię- biorcy posiadający na rynku właściwym pozycję dominującą. Stosownie do art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pod poję- ciem przedsiębiorcy rozumie się przedsiębiorcę w znaczeniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst ujednolicony: Dz.U. z 2013 r., poz. 672 z późniejszymi zmianami), w której, odpowiednio do art. 4, przyję- to, iŜ jest nim osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. W przedmiotowej sprawie będący stroną postępowania KZUH bez wątpienia posiada status przedsiębiorcy, gdyŜ jest spółką prawa handlowego, prowadzącą działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Są- dowego, a więc jest podmiotem prawa wyodrębnionym organizacyjnie i majątkowo, 6 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl prowadzącym we własnym imieniu działalność gospodarczą. Zachowania Spółki pod- legają zatem kontroli dokonywanej na gruncie przepisów ustawy antymonopolowej. 4. R YNEK WŁAŚCIWY W SPRAWIE [13] Aby ocenić, czy doszło do stosowania praktyki ograniczającej konkurencję i narusze- nia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zdefiniować naleŜy rynek właści- wy w sprawie oraz ustalić pozycję rynkową przedsiębiorcy, któremu postawiono za- rzut jej stosowania. Artykuł 4 pkt 9 ustawy definiuje rynek właściwy jako rynek towa- rów, które ze względu na swe przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na rodzaj oraz właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczają dwa elementy: 1) towar (rynek produktowy) i 2) terytorium (rynek geograficzny). Zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o towarach – rozumie się przez to rzeczy, jak równieŜ energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a takŜe roboty budowlane. Usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę nie posiadają substytutów, a ich odbiorcy nie mają moŜliwości skorzystania z innego, alternatywnego źródła zaopatrzenia w tego rodzaju usługę. Tak więc w aspekcie produktowym, KZUH prowadzi działalność na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę. Z uwagi na technologię dostarczania wody (za pomocą sieci wodociągowej) w aspekcie geograficznym rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę wyznaczany jest przez zasięg sieci wodociągowej eksploatowanych przez Spółkę. Jest ona zlokalizowana na obszarze następujących miejscowości: Chomętowo, Drawno, Barnimie, Brzeziny, Dominikowo, Karpin, Kiełpino, Konotop, Niemieńsko, Podegrodzie Święciechów, Podlesie, Sieniawa, Zatom, Zdanów i śółwino. Reasumując, w przedmiotowej sprawie rynkiem właściwym, na którym przedsiębiorca prowadzi działalność, na którym mogło dojść do naruszenia reguł konkurencji, jest rynek usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę, wykonywanych z wykorzystaniem sieci wodociągowej eksploatowanej przez Spółkę na terenie następujących miejscowości: Chomętowo, Drawno, Barnimie, Brzeziny, Dominikowo, Karpin, Kiełpino, Konotop, Niemieńsko, Podegrodzie, Święciechów, Podlesie, Sieniawa, Zatom, Zdanów i śółwi- no. 5. P OZYCJA RYNKOWA S PÓŁKI [14] Zgodnie z art. 4 pkt 10 tej ustawy przez pozycję dominującą – rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umoŜliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu moŜliwości działania w znacznym zakresie niezaleŜ- nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, Ŝe przed- siębiorca ma pozycję dominującą, jeŜeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40 %. Zatem, aby udowodnić hipotezę, Ŝe przedsiębiorca, któremu postawiono zarzut wy- korzystywania, w sposób sprzeczny z regułami konkurencji, posiadanej władzy i siły rynkowej, w pierwszej kolejności określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego i geograficznego, a następnie określa się na tak oznaczonym rynku pozycję danego przedsiębiorcy. Na odcinkach sieci eksploatowanej przez KZUH brak jest alternatywnego systemu sie- ci wodociągowej, za pośrednictwem którego moŜna byłoby świadczyć usługi zbioro- wych dostaw wody. 7 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Aby bowiem nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do istniejących, musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponosze- nia nakładów inwestycyjnych 3 . Tak więc Spółka posiada pozycję dominującą na lokalnym rynku zbiorowego zaopa- trzenia w wodę obejmującego swoim zasięgiem obszar miejscowości: Chomętowo, Drawno, Barnimie, Brzeziny, Dominikowo, Karpin, Kiełpino, Konotop, Niemieńsko, Podegrodzie, Święciechów, Podlesie, Sieniawa, Zatom, Zdanów i śółwino. 6. U PRAWDOPODOBNIENIE NARUSZENIA PRZEPISÓW USTAWY ANTYMONOPOLOWEJ [15] Na mocy art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest naduŜywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przed- siębiorców. NaleŜy podkreślić, Ŝe samo posiadanie pozycji dominującej nie jest zaka- zane, ale zabronione jest jej naduŜywanie 4 . Przedsiębiorca zajmujący na rynku pozy- cję dominującą podlega ograniczeniom wynikającym z ww. ustawy, gdy bezprawnie jej naduŜywa. W art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zamiesz- czono otwarty katalog zachowań przedsiębiorców, które mogą zostać uznane za nad- uŜywanie pozycji dominującej na rynku właściwym. Jedną z moŜliwych form tego naduŜycia jest wskazane w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy narzucanie przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą uciąŜliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Stosownie do art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów warunkiem nałoŜenia przez Prezesa Urzędu na przedsiębiorcę zobowiązania zmierzającego do zapobieŜenia naruszeniom określonym w art. 9 ww. ustawy jest uprawdopodobnienie, Ŝe do takich naruszeń doszło. W związku z tym zachodzi konieczność przeanalizowa- nia kwestionowanych zachowań Spółki pod kątem uprawdopodobnienia naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i kon- sumentów. Zgodnie z ustalonymi w tym przepisie kryteriami, naleŜy w niniejszej sprawie upraw- dopodobnić, iŜ:
przedsiębiorca, któremu postawiono zarzut, narzuca odbiorcom warunki współ- pracy,
warunki te mają charakter uciąŜliwy,
warunki te przynoszą przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. 6.1 N ARZUCANIE WARUNKÓW UMÓW [16] Dla zastosowania w niniejszej sprawie art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest w dalszej kolejności uprawdopodobnienie, iŜ Spółka na- rzuca kontrahentom zakwestionowane w niniejszej decyzji warunki świadczenia usług. Narzucanie warunków umów kontrahentowi ma miejsca wówczas, gdy dominant, wy- korzystując przewagę kontraktową wobec kontrahenta, wynikającą z braku alterna- tyw na rynku, wymusza na nim określone zachowania. Bez znaczenia w takim przy- padku jest, Ŝe w sferze cywilnoprawnej dochodzi do złoŜenia zgodnego oświadczenia woli stron, gdyŜ dla bytu praktyki nie jest konieczne zawarcie umowy. 5 Istotą zaist- nienia przesłanki wskazującej na narzucania warunków umów jest postawienie przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą kontrahenta w sytuacji przymuso- 3 Zobacz: wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000 r., XVII Ama 44/00. 4 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 22 lutego 2008 r., sygn. akt VI ACa 985/07. 5 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz., Warszawa 2002, s. 117-118; a takŜe Sąd Antymonopolowy w wyroku z 22.10.2001 r., sygn. akt XVII Ama 122/00. 8 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl wej. Przymusowość owej sytuacji polega z kolei na tym, Ŝe kontrahent dominanta staje przed wyborem między zawarciem umowy na – uciąŜliwych dla siebie – warun- kach dominanta, a jej niezawieraniem i wynikającym stąd brakiem moŜliwości zaspo- kajania potrzeb własnych lub swoich klientów . 6 Do narzucania warunków umów dochodzi wówczas, gdy przedsiębiorca wykorzystując swoją przewagę ekonomiczną w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobodę kształtowania treści umów ze strony kontrahentów działających pod przymusem. Dzięki posiadanej sile rynkowej dominant moŜe nie liczyć się z wolą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni są zaakceptować ustalone przez niego warunki umowne, nawet jeśli nie gwarantują one ekwiwalentności świadczeń. Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie miałyby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istniała konkurencja i moŜliwość wyboru oferty spośród ofert konkurujących ze sobą podmiotów gospodarczych. Istotne jest równieŜ, Ŝe przy zawieraniu wskazanych umów przedsiębiorca posługuje się opracowanymi przez sie- bie wzorcami umów i ustalonymi samodzielnie warunkami ich wykonywania. Stosowanie wzorców umownych przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakte- rze masowym, jakimi są umowy regulujące zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków wymaga jedynie aprobaty przez kontrahentów – odbiorców usług - ich warunków, jednostronnie ustalanych przez profesjonalistę. Swoboda odbiorców ww. usług jest wobec tego ograniczona jedynie do podpisania lub nie podpisania przedłoŜonej im umowy. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów. W przypadku umów zawieranych w trybie adhezyjnym, dla uznania, Ŝe uprawdopo- dobniono narzucanie ich warunków wystarczające jest wykazanie, Ŝe oferowane są one przez dominanta w stosunkach danego rodzaju 7 . KZUH przy zawieraniu umów określających zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę stosuje wzorzec umowny zatytułowany: UMOWA o dostarczanie wody i odprowa- dzanie ścieków . Odbiorcy usług podpisując te umowy z góry aprobują ich warunki, arbitralnie ustalone przez Spółkę, nie mając moŜliwości negocjowania ich postano- wień. Mając powyŜsze na uwadze za uprawdopodobnione naleŜy uznać narzucanie przez przedsiębiorcę warunków umów kontrahentom. 6.2 U PRAWDOPODOBNIENIE UCIĄśLIWEGO CHARAKTERU WARUNKÓW UMÓW [17] Za uciąŜliwy warunek umowy naleŜy uznać kaŜdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodza- ju 8 , który nie byłyby moŜliwy do wynegocjowania w warunkach istnienia konkuren- cji 9 . Ustalenia dotyczące uciąŜliwości narzucanych przez przedsiębiorcę posiadające- go na rynku pozycję dominującą powinny być dokonane według kryteriów obiektyw- nych 10 . Przeprowadzając wspomniane czynności naleŜy w szczególności rozwaŜyć, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji i tym samym swobody kształ- towania przez obie strony treści umowy, podmiot narzucający takie warunki byłby je w stanie wynegocjować 11 . Nieuzasadnione korzyści są natomiast odpowiednikiem uciąŜliwych warunków umów w warunkach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron umowy i oznaczają sytu- ację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Nieuza- sadnione korzyści powinny pozostawać w normalnym związku przyczynowym z narzu- conymi kontrahentowi uciąŜliwymi warunkami umowy. Mogą one pojawić się po stro- 6 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, War- szawa 2009, s. 691. 7 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007r., sygn. akt VI ACa 939/07. 8 Np. wyrok Sądu Antymonopolowego z 20.06.2001r., sygn. akt XVII Ama 90/00, i wyrok tegoŜ sądu z 15.11.2001r., sygn. akt XVII Ama 78/99. 9 Wyrok Sądu Antymonopolowego, sygn. akt XVII Ama 72/00. 10 Stanisław Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1996, s.135. 11 Stanisław Gronowski, Polskie Prawo Antymonopolowe. Zarys wykładu, Warszawa 1998, s. 146-147. 9 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl nie przedsiębiorcy narzucającego uciąŜliwe warunki umów juŜ w chwili zawarcia umowy lub teŜ w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie pozwalające na wykorzystanie uciąŜliwego warunku. Z treści art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, Ŝe jej reŜimowi pod- legają nie tylko praktyki ograniczające konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na terenie Polski, ale równieŜ praktyki, które choćby tylko hipote- tycznie mogą wywoływać takie skutki 12 . Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie po- glądem juŜ samo zastrzeŜenie w umowie moŜliwości uzyskania przez jedną ze stron nieuzasadnionych korzyści jest wystarczające w kontekście przypisania dominatowi praktyki, o jakiej mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i kon- sumentów 13 . Korzyści te mogą mieć zatem charakter hipotetyczny i wynikać z nie- równowaŜnego ukształtowania stosunku umownego przez silniejszego z kontrahentów kosztem słabszego na poziomie formalnym w postaci potencjalnie moŜliwych do wy- egzekwowania zapisów, które oznaczają automatycznie nadmierne obciąŜenie dru- giej strony umowy 14 . W stosowanym przez KZUH wzorcu umownym określającym zasady świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków w zawiera- nych na jego podstawie umowach umieszczono postanowienie określające wielkość moŜliwego do udzielenia przez przedsiębiorcę upustu w wysokości 10% z tytułu pogor- szenia jakości wody. Postanowienie to pozwala dostawcy wody na ograniczenie jego odpowiedzialności względem odbiorcy z tytułu niedotrzymania warunków umowy, a ich uciąŜliwość wynika z faktu, Ŝe dostarczana przez KZUH woda jest normalnym to- warem, który powinien mieć odpowiednia jakość tak, aby nie została naruszona zasa- da ekwiwalentności świadczeń, zgodnie z którą - stosownie do dyspozycji art. 487 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz.U. z 2014 r., poz. 121) – zapłata powinna przysługiwać przedsiębiorcy stosownie do ilości i jakości świadczonej usługi (towaru). W myśl ww. przepisu, z natury umowy wzajemnej wyni- ka bowiem, Ŝe obie strony zobowiązują się w taki sposób, Ŝe świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jednolity: Dz.U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 z późn. zm.) nakłada na przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne obowiązek do- starczania wody w wymaganej ilości pod odpowiednim ciśnieniem w sposób ciągły i niezawodny. Przedsiębiorca zobowiązany jest zatem zapewnić dostawę wody pod od- powiednim ciśnieniem i o parametrach zgodnych z obowiązującymi przepisami doty- czącymi jakości wody przeznaczonej do spoŜycia przez ludzi. W przypadku zaś do- starczania wody o jakości nieodpowiadającej wymogom określonym w umowie i przepisach prawa, a jednocześnie nieodpowiadającej załoŜeniom kalkulacyjnym sta- nowiącym bazę dla ustalenia opłaty za wodę, nie ma podstaw prawnych dla domaga- nia się przez przedsiębiorcę opłaty odpowiadającej dostawom spełniającym wymaga- ne, a nie zachowane kryteria jakościowe. Stąd konieczność zawarcia w umowie od- powiednich zapisów przewidujących moŜliwość obniŜenia naleŜności z tytułu dostaw wody o pogorszonej jakości i nieodpowiednim ciśnieniu gwarantujących udzielenie upustu w wysokości adekwatnej do zaistniałych okoliczności z zachowaniem wspo- mnianej zasady ekwiwalentności świadczeń. Przyznany odbiorcy wody upust z tytułu dostawy wody o pogorszonej jakości powinien stanowić dopełnienie niepełnego świadczenia dostawcy poprzez odpowiednie obniŜenie wartości świadczenia pienięŜ- nego w celu przywrócenia ekwiwalentności świadczeń stron w umowie wzajemnej. 12 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 lipca 2004 r., sygn. akt XVII Ama 65/03. 13 Por. np. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r., sygn. akt XVII Ama 26/99; wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 lipca 2004 r., sygn. akt XVII Ama 65/03; wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 12 maja 1997 r., sygn. akt I CKN 114/97. 14 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 5 listopada 2008 r., sygn. akt VI ACa 525/08. 10 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl [18] W rozpatrywanym przypadku, w razie dostarczenia wody o pogorszonej jakości, na- leŜność za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia moŜe zostać obniŜona maksymalnie o 10%. Wysokość ta nie została uzaleŜniona od stopnia odbiegania jako- ści wody od parametrów określonych w umowie. W związku z tym moŜe dojść do sy- tuacji, w której nastąpi udzielenie upustu w wysokości odpowiadającej 10% naleŜno- ści za wodę dostarczoną odbiorcy w okresie zakłócenia, lecz jakość zuŜytej przez od- biorcę wody przemawiałyby za podwyŜszeniem wielkości upustu. W związku z tym zakwestionowany warunek umowy moŜe prowadzić do ograniczenia odpowiedzialno- ści finansowej KZUH względem odbiorcy usług. ZastrzeŜenie w umowie upustu na po- ziomie do 10% naleŜności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia dostaw nie gwarantuje, iŜ w kaŜdym przypadku taka wartość obniŜenia naleŜności będzie adekwatna do odchyleń parametrów jakości wody od obowiązujących norm i współ- mierna do stopnia moŜliwości jej wykorzystania. Określenie zatem przez Spółkę w treści ww. umów z góry maksymalnego wskaźnika upustu narusza zasadę ekwiwalent- ności świadczeń. W związku z powyŜszym za udowodnione naleŜy uznać, iŜ stosowanie w umowach po- stanowienia w sposób arbitralny określającego górną granicę upustu, jakiego moŜe Ŝądać odbiorca z tytułu dostawy wody o nienaleŜytej jakości ma uciąŜliwy charakter. 6.3 C ZERPANIE NIEUZASADNIONYCH KORZYŚCI [19] Osiągane przez dominującego przedsiębiorcę nieuzasadnione korzyści są odpowiedni- kiem uciąŜliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. W relacjach ekwiwa- lentności wzajemnych świadczeń uczestników umowy nieuzasadnione korzyści okre- ślają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodza- ju. Nieuzasadnione korzyści osiągane są kosztem kontrahenta w wyniku narzucenia mu przez dominanta uciąŜliwych warunków umów. Narzucenie uciąŜliwego warunku umowy moŜe zostać uznane za praktykę ograniczającą konkurencję w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tylko wówczas, gdy wa- runek ten będzie przynosił dominantowi korzyść, która dodatkowo będzie nieuzasad- niona. 15 Pojęcie korzyści naleŜy interpretować szeroko, jako „ ogół interesów oraz pozytywnych następstw mieszczących się w kategorii związku przyczynowego i go- spodarczego” 16 . W orzecznictwie przyjmuje się, Ŝe do naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej przez przedsiębiorcę nie jest konieczne faktyczne uzyska- nie nieuzasadnionych korzyści. Za wystarczającą uznano samą moŜliwość uzyskania nieuzasadnionych korzyści w przyszłości 17 . Nieuzasadnione korzyści mogą pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciąŜliwe warunki umów juŜ w chwili zawarcia umowy lub teŜ w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie, pozwalające na wykorzystanie uciąŜliwego zapisu. NaleŜy podkreślić, iŜ sama moŜliwość wystąpienia skutków prak- tyki ograniczającej konkurencję (w tym przypadku faktycznego osiągnięcia przez KZUH nieuzasadnionych korzyści z tytułu realizacji uciąŜliwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki nie jest bowiem konieczne wystąpienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warun- kach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, Ŝe zaistniało zagroŜenie wystąpienia ta- kiego skutku. Praktyką ograniczającą konkurencję jest juŜ bowiem sama próba osią- gnięcia przez przedsiębiorcę zajmującego pozycję dominującą na rynku określonego skutku. 18 15 Wyrok Sądu Antymonopolowego, sygn. akt XVII Ama 91/00. 16 Wyrok SN I CKN 702/97 - Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Warszawa 2009, s. 697. 17 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, sygn. akt VI ACa 196/06; wyrok Sądu Antymonopolowego, sygn. akt XVII Ama 1/00; wyrok Sądu Antymonopolowego, sygn. akt XVII Ama 91/00. 18 Por. E. Modzelewska-Wąchal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warsza- 11 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie równieŜ w orzecznictwie antymonopolo- wym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczającej konkurencję istotne jest, aby skutki praktyki ograniczającej konkurencję mogły wystąpić na rynku (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzekł, iŜ nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsiębiorcę praktyki monopolistycznej, ani teŜ osiągnięcia z tego tytułu nie- uzasadnionych korzyści. Z treści art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, Ŝe jej re- Ŝimowi podlegają nie tylko praktyki ograniczające konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na terenie Polski, ale równieŜ praktyki, które choćby tylko hipotetycznie, mogą wywoływać takie skutki. Podobne stanowisko wyraził wcześniej Sąd NajwyŜszy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. (sygn. akt I CKN 114/97) wska- zał, Ŝe istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza się do tego, czy przedsiębiorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzyści z ca- łości prowadzonej działalności gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umo- wach zastrzega sobie nieuzasadnione korzyści. Prezes Urzędu ma zatem obowiązek oceniać zachowania przedsiębiorcy od strony skutków, jakie zachowania te mogą na- wet hipotetycznie wywołać na rynku. 6.3.1 C ZERPANIE NIEUZASADNIONYCH KORZYŚCI NA PODSTAWIE POSTANOWIENIA UMOWY O DO- STARCZANIE WODY I ODPROWADZANIE ŚCIEKÓW [20] Oceniając uciąŜliwość dla odbiorców wody kwestionowanego warunku umownego o treści: W przypadku stwierdzenia pogorszenia jakości wody, na pisemny wniosek Usługobiorcy, usługodawca moŜe obniŜyć naleŜność za wodę o 10% w okresie pogor- szenia jakości wody potwierdzonej przez usługodawcę lub organ Inspekcji Sanitarnej , Prezes Urzędu uznał, iŜ o uciąŜliwości przytoczonego wyŜej zapisu świadczy to, iŜ na jego podstawie KZUH ogranicza swoją odpowiedzialność finansową względem odbior- cy w przypadku, gdy świadczy ona usługi o jakości obniŜonej w stosunku do jakości przewidzianej w umowie oraz odpowiednich przepisach prawa regulujących przed- miotowe zagadnienia. Maksymalna wielkość upustu, o jaką opłata wnoszona przez odbiorcę usług moŜe zostać obniŜona stanowi maksymalnie równowartość 10% naleŜ- ności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określoną proporcjonalnie do okresu rozliczenia naleŜności. W przypadku dostarczania wody o jakości nie odpowiadającej wymogom określonym w umowie i przepisach prawa oraz załoŜeniom kalkulacyjnym stanowiącym bazę dla ustalenia opłaty za wodę, nie ma podstaw prawnych dla domagania się przez usługo- dawcę opłaty odpowiadającej dostawom spełniającym wymagane, a nie zachowane kryteria jakościowe. W przypadku dostaw wody o pogorszonej jakości, naleŜność za usługę powinna zostać obniŜona o wartość zuŜytej wody proporcjonalnie do róŜnicy pomiędzy jakością wody, do dostarczania której przedsiębiorstwo jest zobowiązane a jakością wody faktycznie dostarczanej. Odbiorca nie powinien być zobligowany do ponoszenia kosztów usługi, która nie została na jego rzecz wykonana. Innymi słowy, nie powinien być zobowiązany do uiszczenia zapłaty za wodę o pogorszonej jakości w takiej wysokości, jaką musiałby uiścić w przypadku dostarczenia wody spełniającej normy jakościowe. Udzielenie upustu ma na celu przywrócenie ekwiwalentności świadczeniu, które oka- zało się być niezgodne z umową. Upust stanowi dopełnienie niepełnego świadczenia dostawcy poprzez odpowiednie obniŜenie wartości świadczenia pienięŜnego w celu przywrócenia ekwiwalentności świadczeń stron w umowie wzajemnej. 19 . Wzgląd na zachowanie wymogu ekwiwalentności wzajemnych świadczeń przemawia za dopusz- czeniem stosownego do okoliczności obniŜenia opłat, zaś kwota upustów powinna wa 2002, s. 97. 19 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 11 marca 2002 r., sygn. akt XVII Ama 52/01. 12 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl uwzględniać istniejące okoliczności, tj. być w szczególności współmierna do stopnia moŜliwości wykorzystania wody złej jakości. Określenie przez dostawcę z góry mak- symalnego wskaźnika upustu nie czyni powyŜszemu zadość, tym samym narusza zasa- dę ekwiwalentności świadczeń, zgodnie z którą zapłata przysługuje przedsiębiorcy proporcjonalnie do jakości i ilości dostarczanej usługi. 20 Stosowanie w umowach zapi- sów w sposób arbitralny określających ich górną granicę, na poziomie nie przekracza- jącym 10% naleŜności za wodę, dostarczoną w okresie trwania zakłócenia posiada za- tem, co zostało udowodnione uciąŜliwy charakter. Nieuzasadnioną korzyścią odnoszoną przez Spółkę w przedmiotowym przypadku jest pobieranie opłat za wodę o pogorszonej jakości w wysokości ustalonej dla dostaw wody odpowiadających wymogom jakościowym, a więc z naruszeniem wspomnianej zasady ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Uwzględniono wprawdzie w umowie moŜliwość obniŜenia naleŜności z tytułu dostaw wody o pogorszonej bądź nieodpo- wiedniej jakości, jednakŜe na jednostronnie i beznegocjacyjnie określonym maksy- malnym poziomie 10% ceny wody dostarczonej w okresie trwania zakłócenia, propor- cjonalnie do okresu rozliczenia naleŜności. W sytuacji, gdy ten akurat poziom nie bę- dzie adekwatny do jakości dostarczanej wody, a więc nieekwiwalentny do stopnia moŜliwości jej wykorzystania ze względu na złą lub pogorszoną jakość, bądź brak moŜliwości jakiegokolwiek wykorzystania, z tego powodu przedsiębiorstwo moŜe uzy- skać dodatkową korzyść. Innymi słowy, umowne ułoŜenie stosunków między stronami w tym zakresie winno uwzględniać sygnalizowane wcześniej okoliczności, tak aby sys- tem upustów zapewniał w szczególności bieŜącą ekwiwalentność wzajemnych świad- czeń. PowyŜsze stanowisko Prezesa Urzędu potwierdza dotychczasowe orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W wyroku z dnia 7 lutego 2007 r. (sygn. akt XVII AmA 58/06) Sąd ten stwierdził nawet, iŜ (…) zapis pozwalający na ogranicze- nie do 50% moŜliwości obniŜenia ceny uzyskanej wody, pomimo, Ŝe jakość zuŜytej przez odbiorcę wody przemawiałaby za podwyŜszeniem wielkości upustu, daje moŜ- liwość uzyskania takich nieuzasadnionych korzyści. 7. Z OBOWIĄZANIE PRZEDSIĘBIORCY [21] Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, warunkiem wydania wskazanej w tym przepisie decyzji, jest – oprócz uprawdopodobnienia naru- szenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 tej ustawy – zobowiązanie się przez przedsię- biorcę do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieŜe- nia tym naruszeniom. Zdaniem Prezesa Urzędu okoliczności faktyczne sprawy wskazują, Ŝe warunek ten zo- stał spełniony. W toku postępowania antymonopolowego Spółka zobowiązała się do podjęcia działań zmierzających do zapobieŜenia naruszeniom zakazu naduŜywania pozycji dominują- cej poprzez: a) zmianę kwestionowanego postanowienia zawartego w § 13 pkt 2 UMOWY o do- starczanie wody i odprowadzanie ścieków i zastąpienie go następującym po- stanowieniem: Usługobiorca moŜe domagać się obniŜenia naleŜności w razie do- starczania wody o pogorszonej bądź złej jakości lub o ciśnieniu uniemoŜliwiają- cym normalne korzystanie z wody. Wielkość upustu powinna uwzględniać przy- czynę pogorszenia jakości wody oraz czas jej trwania - w oparciu o wyniki badań laboratoryjnych oraz protokołu z wizji lokalnej. b) przekazanie odbiorcom usług, z którymi umowy zostały dotychczas zawarte w oparciu o ww. wzorzec zawierający zakwestionowane postanowienie – w zakre- ślonym przez Prezesa Urzędy Ochrony Konkurencji i Konsumentów terminie – aneksów zmieniających kwestionowane postanowienie w umowach wykonywa- nych, 20 wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 14 czerwca 1995 r. Sygn. akt XVII Amr 8/95. 13 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl W ocenie Prezesa Urzędu działania objęte złoŜonym przez Spółkę zobowiązaniem zmierzają do zapobieŜenia zarzucanemu przedsiębiorcy naruszeniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zmiana stosowanego wzorca umowy w zaproponowany przez KZUH sposób oraz aneksowanie umów dotychczas zawartych z odbiorcami usług doprowadzą bowiem do wyeliminowania zakwestiono- wanego warunku świadczenia usługi. W związku z powyŜszym Prezes Urzędu postanowił skorzystać z instrumentu przewi- dzianego w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nałoŜyć na Spółkę obowiązek wykonania przyjętego w toku postępowania zobowiązania uznając, iŜ skoro przedsiębiorca przejawił inicjatywę mającą na celu eliminację działań powo- dujących naruszenie prawa, celowa i uzasadniona jest akceptacja jego propozycji. Zgodnie z art. 12 ust. 2 ww. ustawy nałoŜono na Spółkę obowiązek wykonania przyję- tego zobowiązania w terminie dwóch miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniej- szej decyzji. W związku z tym ORZECZONO JAK W PUNKCIE I SENTENCJI niniejszej decyzji. [22] Stosownie do art. 12 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w decyzji, o jakiej mowa w ust. 1, Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składa- nia w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. Zgodnie z tym przepisem KZUH został zobowiązany do złoŜenia, w terminie trzech miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, sprawozdania o stopniu re- alizacji przyjętego w toku postępowania zobowiązania do podjęcia działań zmierza- jących do zapobieŜenia zarzucanemu Spółce naruszeniu, poprzez przekazanie: a) zmienionego wzorca umowy pod tytułem: UMOWA o dostarczanie wody i odpro- wadzanie ścieków w sposób uwzględniający złoŜone zobowiązanie, b) dowodów przekazania odbiorcom usług propozycji aneksowania umów będących w trakcie wykonywania a zawierających kwestionowane postanowienie, c) informacji ilu odbiorcom nie doręczono propozycji aneksowania umów, ze wska- zaniem przyczyn takiego stanu rzeczy, d) trzech kopii podpisanych z odbiorcami usług aneksów umów, o ile zostaną one zawarte. W tym stanie ORZECZONO JAK W PKT II SENTENCJI NINIEJSZEJ DECYZJI . P OUCZENIE : Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 1 i § 2 Kodeksu postępowania cywilnego – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumen- tów w Gdańsku. O TRZYMUJE : Komunalny Zakład Usługowo-Handlowy Sp. z o.o. ul. Kolejowa 7 73-220 Drawno