RGD-40/2013

1 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl RGD. 411 - 4/11/12/13/IW/CF Gdańsk, 31 grudnia 2013 r. D ECYZJA N R RGD. 40/2013 Na podstawie art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) i art. 11 ust. 1 tej ustawy, stosownie do § 2 pkt 3 w związku z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107 poz. 887), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję przez Miejskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. w Koszalinie, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. Uznaje się za ograniczającą konkurencję praktykę polegającą na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków , poprzez: 1) narzucanie odbiorcom tych usług uciążliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umów, poprzez stosowanie w umowach zatytułowanych: a) Umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, Umowa o dostarczanie wody do obiektu będącego w trakcie budowy Nr … oraz Umowa Nr … o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przemysłowych zapisów, zgodnie z którymi przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: brakiem wody na ujęciu, uszkodzeniem instalacji odbiorcy usług grożącym niebezpieczeństwem, przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, b ) Umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków zapisu, zgodnie z którym w przypadku zaboru wodomierza przez odbiorcę usług lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy, ilość pobranej wody ustala się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, c ) Umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków oraz Umowa Nr … o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przemysłowych zapisu, zgodnie z którymi odbiorca usług może domagać się od przedsiębiorstwa obniżenia należności w razie dostarczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz o ciśnieniu niższym od określonego warunkami technicznymi stanowiącego 10% należności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określoną proporcjonalnie do okresu rozliczenia należności, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura UOKiK w Gdańsku 2 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl przez co naruszony został zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 24 września 2012 r. 2) narzucanie odbiorcom tych usług uciążliwych i przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści warunków przyłączenia do sieci wodociągowej, zgodnie z którymi są oni zobowiązani do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłączy wodociągowych i/lub kanalizacyjnych, o których mowa w art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858 ze zm.), tj. wykonania, na własny koszt włączenia do sieci wodociągowej, przy równoczesnym zapewnieniu Spółce wyłączności wykonywania włączeń, przez co naruszony został zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 17 listopada 2011 r. 3) narzucanie uciążliwych, zawartych w Porozumieniu dotyczącym warunków budowy urządzeń wodociągowych i kanalizacji na gruntach stanowiących własność inwestora i podłączenia ich do sieci miejskiej , warunków umów, przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści, polegających na uzależnianiu zawarcia umowy na zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków od nieodpłatnego przekazania na majątek Spółki wybudowanych przez odbiorców ww. usług odcinków sieci i urządzeń z równoczesnym zobowiązaniem tych osób do zrzeczenia się wynikających z tego tytułu roszczeń i poniesienia kosztów związanych z przekazaniem sieci, przez co naruszony został zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 26 listopada 2012 r. II. Uznaje się za ograniczającą konkurencję praktykę polegającą nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną , poprzez: 1) narzucanie wnioskodawcom, na rzecz których wydawane są techniczne warunki przyłączenia do sieci wodociągowej, eksploatowanej przez Spółkę, obowiązku zastosowania do budowy odcinków sieci i przyłączy wodociągowych zestawów do nawiercania pod ciśnieniem pochodzących wyłącznie od producentów wskazanych przez Spółkę, co przeciwdziała ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania i rozwoju konkurencji na lokalnym rynku osprzętu (armatury) niezbędnej do budowy odcinków sieci i przyłączy wodociągowych w postaci ograniczenia inwestorom (osobom fizycznym i prawnym) i wykonawcom budującym ww. odcinki sieci i przyłącza, możliwości wyboru producenta zestawów, a konkurentom wskazanych przez Spółkę producentów – dostępu do tego rynku, przez co naruszony został zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 17 listopada 2011 r. 3 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl 2) narzucanie uciążliwych, zawartych w Porozumieniu dotyczącym warunków budowy urządzeń wodociągowych i kanalizacji na gruntach stanowiących własność inwestora i podłączenia ich do sieci miejskiej , warunków umów, przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści, polegających na uzależnianiu wydania przez Spółkę warunków technicznych przyłączenia nieruchomości do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej od podpisania przez osoby (fizyczne i prawne), budujące przyłącze, porozumienia o nieodpłatnym przekazaniu na majątek Spółki wybudowanych odcinków sieci i urządzeń, przez co naruszony został zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 26 listopada 2012 r. 3) narzucanie uciążliwych, zawartych w Porozumieniu dotyczącym warunków budowy urządzeń wodociągowych i kanalizacji na gruntach stanowiących własność inwestora i podłączenia ich do sieci miejskiej , warunków umów, przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści, polegających na zobowiązaniu osób (fizycznych i prawnych), które wybudowały odcinki sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, do ustanowienia na rzecz Spółki, wraz z przekazaniem na jej majątek wybudowanych przez te osoby odcinków sieci i urządzeń, nieodpłatnej służebności gruntowej przebiegu sieci, z równoczesnym zobowiązaniem tych osób do poniesienia kosztów związanych z ustanowieniem służebności przesyłu, przez co naruszony został zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 26 listopada 2012 r. III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 3 w związku z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na przedsiębiorcę Miejskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. w Koszalinie karę pieniężną w wysokości: 1) 2.416 zł (słownie : dwa tysiące czterysta szesnaście złotych), płatną do budżetu państwa za naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, o którym mowa w pkt I.1a-c. sentencji decyzji, 2) 32.536 zł (słownie: trzydzieści dwa tysiące pięćset trzydzieści sześć złotych), płatną do budżetu państwa za naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, o którym mowa w pkt I.2. sentencji decyzji, 3) 15.529 zł (słownie: piętnaście tysięcy pięćset dwadzieścia dziewięć złotych), płatną do budżetu państwa za naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, o którym mowa w pkt I.3. sentencji decyzji, 4) 29.948 zł. (słownie: dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset czterdzieści osiem złotych), płatną do budżetu państwa za naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, o którym mowa w pkt II.1. sentencji decyzji, 5) 36.604 zł (słownie: trzydzieści sześć tysięcy sześćset cztery złote), płatną do budżetu państwa za naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, o którym mowa w pkt II.2. sentencji decyzji, 4 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl 6) 4.659 zł (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt dziewięć złotych), płatną do budżetu państwa za naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, o którym mowa w pkt II.3 sentencji decyzji. IV. Na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ), w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do jej art. 33 ust.6, postanawia się obciążyć Miejskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. w Koszalinie kosztami niniejszego postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję w kwocie 71,65 zł. (słownie: siedemdziesiąt jeden i 65/100 zł.) i zobowiązuje się Spółkę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. UZASADNIENIE [1] Na przełomie roku 2010/2011 przeprowadzone zostało postępowanie wyjaśniające pod sygn. akt RGD. 400/22/10/11/IW, w sprawie wstępnego ustalenia, czy stosowane przez przedsiębiorcę Miejskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, dalej: Spółka lub MWiK, zasady świadczenia usług w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odbioru ścieków oraz przejmowania urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, wybudowanych przez osoby trzecie (fizyczne i prawne) z własnych środków, nie naruszają przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, dalej: ustawa o ochronie konkurencji (...), w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. [2] Wyniki analizy materiału zebranego w trakcie postępowania, o którym mowa wyżej, wskazywały na antymonopolowy charakter sprawy i pozwalały na przyjęcie, że Spółka mogła dopuścić się nadużycia pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków oraz na lokalnym rynku zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną. Stąd też postanowieniem nr 329 z dnia 10 listopada 2011 r., zmienionym postanowieniem nr 334 z dnia z dnia 20 listopada 2012 r., przeciwko Spółce wszczęte zostało z urzędu postępowanie antymonopolowe w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję, polegających na nadużywaniu pozycji dominującej na: I. Lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, poprzez narzucanie odbiorcom tych usług uciążliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umów, poprzez stosowanie w umowach zatytułowanych: 1. Umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, Umowa o dostarczanie wody do obiektu będącego w trakcie budowy Nr … oraz Umowa Nr … o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przemysłowych zapisów, zgodnie z którymi przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: brakiem wody na ujęciu, uszkodzeniem instalacji odbiorcy usług grożącym niebezpieczeństwem, przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, 5 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl 2. Umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków zapisu, zgodnie z którym w przypadku zaboru wodomierza przez odbiorcę usług lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy, ilość pobranej wody ustala się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, 3. Umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków oraz Umowa Nr … o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przemysłowych zapisu, zgodnie z którym odbiorca usług może domagać się od przedsiębiorstwa obniżenia należności w razie dostarczenia wody o pogorszonej, bądź złej jakości oraz o ciśnieniu niższym od określonego warunkami technicznymi, stanowiącego 10% należności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określoną proporcjonalnie do okresu rozliczenia należności, co może stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji (...), II. Lokalnym rynku zarządzania infrastrukturą wodociągową poprzez narzucanie wnioskodawcom, na rzecz których wydawane są techniczne warunki przyłączenia do sieci wodociągowej, eksploatowanej przez Spółkę, obowiązku zastosowania do budowy odcinków sieci i przyłączy wodociągowych zestawów do nawiercania pod ciśnieniem pochodzących wyłącznie od producentów wskazanych przez Spółkę, co przeciwdziała ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania i rozwoju konkurencji na lokalnym rynku wykonywania sieci i przyłączy wodociągowych w postaci ograniczenia inwestorom (osobom fizycznym i prawnym) i wykonawcom budującym ww. odcinki sieci i przyłącza, możliwości wyboru producenta zestawów, a konkurentom wskazanych przez Spółkę producentów – dostępu do tego rynku, co może stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji (...), III. Lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę poprzez narzucanie odbiorcom tych usług uciążliwych i przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści warunków przyłączenia do sieci wodociągowej, zgodnie z którymi są oni zobowiązani do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłączy wodociągowych, o których mowa w art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858 ze zm.), tj. wykonania, na własny koszt włączenia do sieci wodociągowej, przy równoczesnym zapewnieniu Spółce wyłączności wykonywania włączeń, co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji (...), IV. Lokalnym rynku zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną poprzez narzucanie uciążliwych warunków umów przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści, polegających na uzależnianiu wydania przez Spółkę warunków technicznych przyłączenia nieruchomości do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej od podpisania przez osoby (fizyczne i prawne), budujące przyłącze, porozumienia o nieodpłatnym przekazaniu na majątek Spółki wybudowanych odcinków sieci i urządzeń, co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji (...), 6 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl V. Lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, poprzez narzucanie uciążliwych warunków umów, przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści, polegających na uzależnianiu zawarcia umowy na zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków od nieodpłatnego przekazania na majątek Spółki wybudowanych przez odbiorców ww. usług odcinków sieci i urządzeń z równoczesnym zobowiązaniem tych osób do zrzeczenia się wynikających z tego tytułu roszczeń i poniesienia kosztów związanych z przekazaniem sieci, co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji (...), VI. Lokalnym rynku zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną poprzez narzucanie uciążliwych warunków umów przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści, polegających na zobowiązaniu osób (fizycznych i prawnych), które wybudowały odcinki sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, do ustanowienia na rzecz Spółki, wraz z przekazaniem na jej majątek wybudowanych przez te osoby odcinków sieci i urządzeń, nieodpłatnej służebności gruntowej przebiegu sieci, z równoczesnym zobowiązaniem tych osób do poniesienia kosztów związanych z ustanowieniem służebności, co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji (...). (Karta akt sprawy: 1-2, 669) [3] Odpowiadając na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego, Spółka, pismem z dnia 7 grudnia 2011 r., poinformowała, że: 1) Z dniem 17 listopada 2011 r. zaprzestała stosowania praktyki polegającej na narzucaniu uciążliwych warunków umów dostawy wody/odbioru ścieków. Zakwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia umowne, mimo, iż są zgodne z Regulaminem dostarczania wody i odprowadzania ścieków, obowiązującym na terenie Gminy Miasta Koszalin, zostały już usunięte z treści umów i nie będą w przyszłości stosowane. Jako dowód Spółka przedstawiła zmienione wzory umów, podając jednocześnie, że sytuacje przewidziane w pkt I. 1-2 zawiadomienia, w przeszłości nie występowały, a od 2005 r., tj. od czasu oddania do eksploatacji nowej stacji uzdatniania wody w Mostowie, nie zanotowano przypadku dostarczenia wody o pogorszonej jakości. 2) Ustalając w warunkach technicznych, wydawanych inwestorom, wymóg korzystania z zestawów do nawiercania pod ciśnieniem, wykonanych przez wskazanych przez nią producentów armatury Spółka kierowała się stanowiskiem swojej Rady Technicznej. Obowiązek stosowania określonych zestawów do nawiercania dotyczył również Spółki i to zarówno przy usuwaniu awarii nawiertów, jak i przy realizacji inwestycji własnych. Spółka podejmuje inicjatywy zmierzające do wprowadzenia do montażu armatury wodociągowej innych producentów, jeżeli tylko parametry techniczne wyrobów są zgodne z określonymi przez nią wymaganiami. Uznając zastrzeżenia Prezesa Urzędu, Spółka usunęła nazwy producentów z warunków technicznych i przedstawiła zmieniony wzór druku. 3) Według jej dotychczasowej wiedzy element wcinki do sieci stanowi składową część przyłącza. Wobec niejednolitej interpretacji przepisów prawa w tym zakresie, Spółka postanowiła, że będzie wykonywała włączeń do sieci bezpłatnie. 4) MWiK, w miarę posiadanych środków finansowych, buduje sieć wodociągowo- kanalizacyjną na gruntach komunalnych w Koszalinie na podstawie planów, zatwierdzanych przez Radę Miejską w Koszalinie. Część inwestorów, będących właścicielami nieruchomości prywatnych (głównie deweloperzy), chcąc w jak 7 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl najkrótszym czasie przystąpić do realizacji inwestycji, deklarowała/deklaruje budowę uzbrojenia w sieć wodociągowo-kanalizacyjną na własny koszt i nieodpłatne przekazanie jej Spółce. Spółka, w miarę możliwości i jeżeli strony postanowią tak w umowie, zwraca środki za wybudowane sieci. 5) W jej ocenie, fakt, że żaden z odbiorców usług nie ustanowił na jej rzecz - odpłatnie lub nie - służebności gruntowej, świadczy o tym, że nie był to i nie jest obligatoryjny warunek podpisania umowy o dostawę wody. Jeżeli zachodzi taka potrzeba, Spółka podpisuje z właścicielem terenu umowę na odpłatną dzierżawę. To na wniosek Spółki toczy się aktualnie postępowanie sądowe dotyczące odpłatnego ustanowienia służebności gruntowej na trasie położonego kabla energetycznego z Koszalina do Mostowa, zasilającego stację uzdatniania wody w Mostowie. [4] Pismem z m-ca czerwca 2012 r. (pismo bez daty, wpłynęło 18 czerwca 2012 r.), uzupełniając odpowiedź zawartą w piśmie z dnia 7 grudnia 2011 r., Spółka zobowiązała się do podjęcia określonych działań, których realizacja zapobiegnie w przyszłości skutkom stosowania praktyk ograniczających konkurencję, wymienionym w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego. [5] Zobowiązanie, o którym mowa w pkt [4] decyzji, było podtrzymywane w pismach z dnia 10 sierpnia 2012 r., 17 i 24 września 2012 r. oraz 27 listopada 2012 r. Spółka weryfikowała i doprecyzowywała złożone zobowiązanie, o którym mowa w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji (...) oraz informowała o podjętych przez nią działaniach mających na celu wyeliminowanie skutków zarzucanych jej praktyk. Do ww. pism, jako dowód podjętych działań, dołączane były kopie zmienianych dokumentów/wzorów dokumentów oraz kopie wysłanej w związku z tym korespondencji. [6] Postanowieniem Prezesa Urzędu nr 330 z dnia 10 listopada 2011 r., w poczet dowodów w przedmiotowym postępowaniu, zaliczone zostały informacje zebrane w trakcie postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego pod sygnaturą akt RGD.400-22/10/11/IW, zawarte w pismach Spółki z dnia 24 sierpnia 2010 r. (znak: EU-4717/5236/2010/TR wraz z załącznikami), z dnia 12 stycznia 2011 r. (znak: EU- 67/208/2011/TR wraz z załącznikami), z dnia 6 marca 2011 r. wraz z załącznikami oraz z dnia 10 marca 2011 r. (wraz z załączonym pełnomocnictwem i opłatą od pełnomocnictwa). [7] Pismem z dnia 12 grudnia 2013 r. Spółka została zawiadomiona o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz możliwości zapoznania się z aktami sprawy. Spółka zapoznała się z aktami sprawy w dniu 18 grudnia 2013 r. i złożyła do materiału dowodowego opracowanie UOKiK z m-ca stycznia 1995r. dotyczące warunków umów o dostawę wody i odprowadzanie ścieków, wnosząc jednocześnie o odstąpienie od nałożenia kary finansowej. (k. 785, 787-800) W TRAKCIE POSTĘPOWANIA ANTYMONOPOLOWEGO P REZES U RZĘDU USTALIŁ , CO NASTĘPUJE : [8] Strona niniejszego postępowania, Miejskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, jako podmiot prowadzący działalność w formie spółki prawa handlowego, została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego w dniu 26 lipca 2001r. pod Nr 0000031299. Jej właścicielem jest Gmina Miejska Koszalin. (Karta akt sprawy 9-14) [9] Przedmiotem działalności gospodarczej Spółki są usługi świadczone w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę (pobór, uzdatnianie i dostarczanie) i zbiorowego 8 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl odprowadzania ścieków (odbiór i oczyszczanie) oraz usługi związane z eksploatacją i zarządzaniem infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną. Spółka wykonuje je wyłącznie na terenie Gminy Miasta Koszalin, na podstawie zezwolenia wydanego w 2003 r. przez Prezydenta Miasta Koszalina, określając swój udział w tak wyznaczonym rynku geograficznym na 100%. Eksploatowana przez Spółkę, zintegrowana sieć wodociągowo-kanalizacyjna, stanowi jej własność w 95,24%, pozostała część majątku trwałego (4,76%) została Spółce użyczona przez Gminę Miasta Koszalin. (k. 97, 264) MWiK jest zatem przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 ust. 4 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (jedn. tekst: Dz. U. Nr 123 z 2006 r., poz. 858 ze zm.), dalej ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...). [10] Zawierając umowy w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, Spółka w roku 2009 i 2010 posługiwała się kilkoma ich wzorami. Zastrzeżenia Prezesa Urzędu budziły postanowienia/zapisy umów, których treść wskazywała na to, że mogą one stanowić przejaw nadużywania pozycji dominującej, a mianowicie zapisy stanowiące, że: 1) przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: brakiem wody na ujęciu, uszkodzeniem instalacji odbiorcy usług grożącym niebezpieczeństwem, przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych (§ 3 Umowy o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków, § 3 Umowy o dostarczanie wody do obiektu będącego w trakcie budowy Nr … oraz § 12 oraz Umowy Nr … o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przemysłowych ), 2) w przypadku zaboru wodomierza przez odbiorcę usług lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy, ilość pobranej wody ustala się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza (§ 6 ust.5 Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków ) 3) odbiorca usług może domagać się od przedsiębiorstwa obniżenia należności w razie dostarczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz o ciśnieniu niższym od określonego warunkami technicznymi, stanowiącego 10% należności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określonej proporcjonalnie do okresu rozliczenia należności (§ 7 pkt 1 Umowy o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków oraz §17 Umowy Nr … o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przemysłowych) . (k. 59-60, 61-63 i 64-70) [11] Spółka, w piśmie z dnia 7 grudnia 2011 r. oświadczyła, że z dniem 17 listopada 2011 r. zaprzestała stosowania praktyki, określonej w pkt I.1.a-c sentencji niniejszej decyzji, przedstawiając jako dowód zmienione wzory umów. Według oświadczenia Spółki, od momentu rozpoczęcia przez nią działalności, zapisy, o których mowa w pkt I.1a i I.1.b sentencji decyzji, nie były nigdy wykorzystane, zaś ich treść nie wskazuje na to, aby celem wprowadzenia ich do umów na dostawę wody/odbiór ścieków była chęć uzyskania nieuzasadnionych korzyści. Miały one służyć wyłącznie uwolnieniu się Spółki od odpowiedzialności w określonych, niezależnych od przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego warunkach, bądź też w sytuacji zawinionej przez odbiorcę usług. Co do postanowienia wymienionego w pkt I.1.c sentencji decyzji, to od 2005 r., tj. od czasu oddania do eksploatacji stacji uzdatniania wody w Mostowie nie zdarzyło 9 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl się, aby Spółka dostarczyła wodę o niewłaściwej jakości. Nie było też zamiarem Spółki wyłączenie stosowania ogólnych przepisów k.c. przy formułowaniu tego zapisu. Jeżeli zdarzają się reklamacje z powodu awarii sieci to są niezwłocznie załatwiane na korzyść petentów. Jako dowód Spółka dołączyła do pisma kopie 2 reklamacji i dowody ich załatwienia. Z przedstawionych przy piśmie wzorów umów, wynikało, że postanowienie zawarte:
w pkt I.1.a sentencji decyzji zostało usunięte z treści umów wymienionych w tym punkcie
w pkt I.1.b sentencji decyzji zostało wykreślone z treści umowy wymienionej w tym punkcie, a w jego miejsce wprowadzony został zapis, zgodnie z którym: W przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, że ww. uszkodzenia zawinione zostały przez Odbiorcę, ilość pobranej wody ustala się na podstawie zużycia wody równego średniemu zużyciu w okresie ostatnich trzech miesięcy poprzedzających ujawnienie niesprawności wodomierza,
w pkt I.1.c sentencji decyzji zostało wykreślone z tekstu obu umów wymienionych w tym punkcie. Spółka, pismem z m-ca czerwca 2012 r. (pismo bez daty) potwierdziła zmiany dokonane we wzorach umów, o których mowa wyżej. Następnie, uwzględniając uwagi Prezesa Urzędu z dnia 4 września 2012 r., dotyczące zakresu zmian poczynionych we wzorach umów, Spółka pismem z dnia 17 września 2012 r. poinformowała o wprowadzeniu do Umowy o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków oraz do Umowy Nr … o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przemysłowych - w miejsce usuniętego postanowienia regulującego kwestie rekompensaty za dostawę wody o jakości i ciśnieniu nieodpowiadającym normom (pkt I.1.c sentencji decyzji) – postanowienia o treści: Odbiorca usług jest uprawniony do żądania obniżenia należności za dostarczoną wodę w przypadku, gdy dostarczona woda posiada obniżoną jakość w stosunku do obowiązującej, bądź obniżone było w stosunku do właściwej normy jej ciśnienie. Obniżenie należności ustalane będzie z uwzględnieniem okresu pogorszenia jakości lub ciśnienia wody oraz średniej ilości pobranej w jednym dniu okresu rozliczeniowego pomnożonego przez ilość dni zakłóceń w dostawie wody (pisownia oryginalna). Spółka wyjaśniła również, że w praktyce korzysta z odmiennego wzoru umowy o dostawę wody i odbiór ścieków, niż ten, który został przedstawiony przy piśmie z dnia 7 grudnia 2011 r. W stosowanym przez nią wzorze uwzględnione zostały uwagi Prezesa Urzędu, odnoszące się do faktu, iż wykreślenia z umów niektórych zapisów (np. dotyczących praw i obowiązków stron), może w rezultacie prowadzić do naruszenia przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...). Na dowód do pisma dołączony został wzór umowy stosowanej faktycznie przez Spółkę. (k. 281,612-620, 662-664, 676-682) [12] Według oświadczenia MWiK, w dniu 24 września 2012 r. (pismo z tej samej daty), zakończony został proces dostosowywania postanowień zawartych w umowach o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków do zaleceń Prezesa Urzędu. Na ogólną ilość 8.364 umów będących w obrocie:
aneksy wraz z pismem przewodnim wysłano do 8.089 odbiorców usług,
zawarto 57 umów wg nowego, zmienionego wzoru,
korekty nie wymagało 218 umów, zawartych z lokatorami na indywidualne odczyty, bowiem nie zawierały one kwestionowanych postanowień. 10 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl W piśmie przewodnim, dotychczasowi klienci Spółki, zostali poinformowani o konieczności aktualizacji umów i przyczynie wprowadzenia zmian niektórych postanowień umownych. Kopie tych dokumentów oraz stosowana wersja umowy o dostarczenie wody/odbiór ścieków zostały dołączone do pisma.. (k. 661- 666) [13] Z wyjaśnień MWiK dotyczących stosowania praktyki określonej w pkt I.2 sentencji decyzji, wynika (pismo z dnia 7 grudnia 2011 r.), że z powodu niejednolitej interpretacji przepisów dotyczących przyłączy wodociągowych/kanalizacyjnych, montowane nawierty były przez nią traktowane jako część przyłącza, do wybudowania której zobowiązany jest inwestor. W jej mniemaniu element wcinki jako taki stanowi część składową przyłącza, którego podstawową rolą jest dostawa wody do nieruchomości i które nie może funkcjonować bez sieci. Zapewniając sobie wyłączne prawo wykonania przyłączenia przyłącza do sieci i umieszczając ten zapis we wzorcu Warunki techniczne i ogólne przyłączenia do komunalnej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej , dalej Warunki techniczne, Spółka nie dążyła do uzyskania w ten sposób nieuzasadnionych korzyści. Kierowała się w tym zakresie wyłącznie bezpieczeństwem wszystkich odbiorców wody, bowiem wcinki/przyłączenia dokonuje się do sieci czynnej, będącej pod określonym ciśnieniem. Wykonanie tej czynności w sposób nieprofesjonalny, może spowodować zagrożenie epidemiologiczne lub przerwy w dostawach wody. Do 2011 r. Spółka pobierała opłaty za wykonanie uchwytu nawiertniczego i za wykonanie wcinki do sieci. Wysokość opłat była określana w rocznych cennikach wprowadzanych w życie uchwałami Zarządu Spółki, których kopie z lat 2008 – 2011 zostały dołączone do materiału dowodowego. Wysokość ceny (wartość robocizny) za wykonanie uchwytu nawiertniczego i wcinki do wodociągu była uzależniona odpowiednio od średnicy nawiertu i średnicy rurociągu. W ww. piśmie Spółka poinformowała, że z dniem 17 listopada 2011 r, zaniechała pobierania opłat za wykonanie ww. usług. Załącznik do pisma stanowiła kopia zmienionych Warunków technicznych , w których znajduje się zapis: Włączenie wykonanego przyłącza wody do sieci komunalnej wykonuje wyłącznie nasza Spółka, nieodpłatnie, z własnych materiałów, na zgłoszenie Inwestora po okazaniu dokumentu wymaganego Prawem Budowlanym zgodnie z art. 41, ust. 5, art. 30 ust. 1 Prawa Budowlanego i po odbiorze technicznym dokonanym przez naszego inspektora. Przedstawiła również wykaz włączeń do sieci wykonanych nieodpłatnie po dniu 17 listopada 2011 r. oraz 2 kopie zleceń na wykonanie uchwytu nawiertniczego na przyłączu wodociągowym , złożonych w dniach 1 i 8 grudnia 2011 r. Na drukach tych uwidoczniona jest przedpłata za wykonanie zlecenia i adnotacja o dokonaniu zwrotu tej kwoty. Druk zlecenia stosowanego po 1 stycznia 2012 r. został zmieniony w ten sposób, że usunięto z niego rubryki, w których dokonywano wpisu o przedpłacie oraz o rodzaju dokumentu płatności. Zlecenie składane jest na wykonanie włączenia do sieci wodociągowej przyłącza wodociągowego. Z materiału dowodowego wynika, że w dniu 9 grudnia 2011 r. odbyło się posiedzenie Zarządu Spółki, w związku z otrzymaniem zawiadomienia o wszczęciu przeciwko Spółce postępowania antymonopolowego i pismem Spółki do Prezesa Urzędu z dnia 7 grudnia 2011 r. Na posiedzeniu tym Zarząd postanowił odstąpić od pobierania opłat za wykonanie uchwytu nawiertniczego i wcinki do wodociągu. Uchwałą Zarządu Spółki Nr 8/2011 z dnia 9 grudnia 2011 r. zmieniona została uchwała Zarządu MWiK Nr 3/2001 r., w ten sposób, że uchylony został Zał. Nr 2 do uchwały „Cennik opłat za wykonanie uchwytu nawiertniczego”. Uchwała weszła w życie z dniem podjęcia, z mocą od dnia 17 listopada 2011 r. W cenniku opłat na 11 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl 2012 r. opłaty, o których mowa, już nie figurują. Z pisma MWiK z dnia 27 listopada 2012 r. wynika, że w stosunku do inwestorów, którzy otrzymali Warunki techniczne przed 17 listopada 2011 r. i wykonali przyłącza na własny koszt, również stosowana jest zasada wykonywania jego bezpłatnego włączenia do sieci. Od dnia 17 listopada 2011 r. Spółka zrealizowała nieodpłatnie 96 zgłoszeń o przyłączenie do sieci komunalnej, pomimo odmiennych zapisów w Warunkach technicznych, wydanych przed tą datą. Zasada ta będzie stosowana wobec wszystkich osób, które otrzymały ten dokument przed dniem 17 listopada 2011r. (k.73-74,79-80, 142, 143, 223, 224, 225-228, 242, 249-250, 260, 267, 271, 272, 228, 347-349, 354-435, 629,673-675) [14] Spółka buduje komunalną sieć wodociągowo-kanalizacyjną zgodnie z wieloletnimi planami rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, zatwierdzanymi przez Radę Miejską w Koszalinie, w ramach posiadanych środków finansowych. W piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r. znajduje się oświadczenie Spółki, iż nie było przypadku, aby zawarcie umowy o zaopatrzenie w wodę/odprowadzanie ścieków było uzależnione od nieodpłatnego przekazania na jej majątek odcinków sieci i urządzeń wybudowanych przez przyszłego odbiorcę usług, z jego własnych środków. Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków, obowiązujący na terenie Gminy Miasta Koszalin (uchwała Nr XXXIII/523/2006 Rady Miejskiej w Koszalinie z dnia 16 lutego 2006 r.), dalej Regulamin , stanowi, że Przedsiębiorstwo zawiera umowę na wniosek przyszłego odbiorcy usług, po spełnieniu przez niego warunków technicznych przyłączenia oraz okazaniu tytułu prawnego do nieruchomości … (§ 6) oraz że W przypadku, gdy przyłącza są w posiadaniu odbiorcy usług, odpowiedzialność przedsiębiorstwa za zapewnienie ciągłości i jakości świadczonych usług jest ograniczona do posiadanych przez przedsiębiorstwo urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych (§8). Regulamin nie odnosi się natomiast do kwestii przejmowania od osób trzecich wybudowanych przez nie odcinków sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Z materiału dowodowego wynika, że stosowana w Spółce procedura poprzedzająca podłączenie do sieci wodociągowo-kanalizacyjnej i zawarcie umowy na dostarczanie wody/odbieranie ścieków rozpoczyna się od złożenia wniosku/pisma o wydanie Warunków technicznych , zawierających m.in. zapis stanowiący, że dostawa wody i odbiór ścieków będą możliwe po wykonaniu przyłączy wodociągowo-kanalizacyjnych zgodnie z wymogami Warunków i po podpisaniu umowy na dostawę wody/odbiór ścieków. Warunki techniczne są dokumentem wymaganym przy uzyskiwaniu zezwolenia na budowę, umożliwiającego rozpoczęcie inwestycji. Jednakże uzyskanie ich jest możliwe dopiero po podpisaniu innego, stosowanego w Spółce od października 2007r. dokumentu, o nazwie Porozumienie dotyczące warunków budowy urządzeń wodociągowych na gruntach stanowiących własność inwestora i podłączenia ich do sieci miejskiej , dalej Porozumienie. Według Spółki dokument ten jest podpisywany na wniosek inwestora i umożliwia mu realizację planowanej inwestycji na obszarze nieuzbrojonym. Natomiast ze znajdującej się w aktach sprawy kopii odpowiedzi na wystąpienie jednego z inwestorów (pismo z września 2011 r.) wynika, że co prawda Spółka tylko proponuje mu podpisanie Porozumienia, ale w ostatnim akapicie pisma znajduje się informacja, że Warunki przyłączenia do sieci wodociągowej Państwa działek będą wydane, zgodnie z Regulaminem dostarczania wody i odprowadzania ścieków 12 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl obowiązującym na terenie Gminy Miasta Koszalin, na Państwa wnioski po spełnieniu warunków zawartych w porozumieniu. W przekazanym przez Spółkę wzorze Porozumienia, zatwierdzonym w dniu 29 października 2007 r. , znajdują się zapisy stanowiące o tym, że:
Inwestor oświadcza, że w ramach realizacji ww. inwestycji zrealizuje na własny koszt i własnym staraniem zadanie inwestycyjne polegające na budowie: sieci wodociągowej, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej ... jako inwestycje celu publicznego..... (§ 2 pkt 1)
Sieci i urządzenia wymienione w pkt 1. Inwestor przekaże nieodpłatnie drukami PT Zarządcy sieci w terminie 1 miesiąca od ich wybudowania. (§ 2 pkt 2)
Warunkiem zawarcia umów na dostawę wody i odprowadzanie ścieków jest spełnienie pkt 2. (§2 pkt 4)
Nieodpłatne przekazanie wybudowanych na własny koszt Inwestora sieci i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych wymienionych w § 2 nie rodzi skutków w postaci ewentualnych roszczeń odszkodowawczych lub roszczeń o zwrot nakładów i Inwestor oświadcza, że przekazanie tych urządzeń jest równoznaczne z zrzeczeniem się tych roszczeń ze skutkiem na przyszłość. (§ 3),
W przypadku podpisania niniejszego porozumienia Zarządca sieci oświadcza, że wyda warunki techniczne dotyczące budowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej wymienionej w § 2 ... (§ 4 pkt 1)
W zależności od sytuacji i potrzeb wraz z przekazaniem sieci Zarządcy sieci Inwestor zobowiązany jest do ewentualnego ustanowienia na jego rzecz nieodpłatnej służebności gruntowej przebiegu sieci. (§ 4 pkt 6) [pisownia oryginalna]
Wszelkie koszty związane z przekazaniem sieci i ustanowieniem służebności gruntowej ponosi Inwestor (§ 4 pkt 7) Wymienione postanowienia znajdują potwierdzenie w treści załączonych do akt sprawy kopiach Porozumień zawartych z osobami budującymi z własnych środków odcinki sieci wodociągowej i kanalizacyjnej w latach 2008 – 2011.(k. 71-72, 155- 215) [15] Obowiązek nieodpłatnego przekazywania na rzecz Spółki sieci wodociągowo- kanalizacyjnej, wybudowanej przez inwestorów (osoby fizyczne, prawne) z ich własnych środków, wynika z § 2 pkt 2 Porozumienia. Inwestorzy zmuszeni byli je podpisać, aby otrzymać Warunki techniczne, umożliwiające uzyskanie pozwolenia na budowę, a w rezultacie – rozpoczęcie. Spółka już w odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego (pismo z 7 grudnia 2011 r.), zobowiązała się do tego, że zaprzestanie narzucania warunków dotyczących przekazywania na jej rzecz urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych. Wyjaśniła przy tym, że jej działalność inwestycyjna w zakresie budowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej jest ograniczona środkami finansowymi posiadanymi na ten cel. Zdarzają się sporadyczne przypadki, że niektórzy inwestorzy (głównie są to deweloperzy), dążący do jak najszybszej realizacji inwestycji, proponują MWiK, że wykonają siec wodociągowo-kanalizacyjną we własnym zakresie (z własnych środków), a następnie przekażą ją nieodpłatnie MWiK. Spółka przejmując w ten sposób sieć, bierze na siebie przyszły obowiązek pokrywania kosztów jej eksploatacji i konserwacji. Zwrot środków za całą, budowanej przez innych inwestorów, sieć przekracza możliwości finansowe Spółki. 13 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl [16] MWiK przejmuje sieć również odpłatnie na podstawie negocjacji z inwestorem, który sieć wybudował i zwraca całość lub część poniesionych nakładów bądź też przyjmuje ją na podstawie darowizny. Na potwierdzenie powyższego Spółka przekazała do materiału dowodowego kopie umów o odpłatne przejęcie sieci wodociągowej, kanalizacji sanitarnej i kanalizacji deszczowej, podpisanych 24 kwietnia 2012 r. z 17 wspólnotami mieszkaniowymi w Koszalinie, kopie faktur VAT z dnia z dnia 7 sierpnia 2012 r. do tychże umów oraz kopie faktur za przejęcie sieci wystawionych przez: SM „Na Skarpie” w Koszalinie (z dnia 30 czerwca 2006 r. na kwotę 726.5893 zł netto), SM „Przylesie” w Koszalinie (z dnia 4 grudnia 2007 r. na kwotę 50.000 zł netto), PP „SELFA” Sp. z o.o. w Koszalinie ( z dnia 12 kwietnia 2011 r. na kwotę 300.000 zł netto), PGK Sp. z o.o. w Koszalinie (z dnia 26 czerwca 2012 r. na kwotę 54.105 zł netto), KWAMAR Marek Kwaśnicki w Koszalinie (z dnia 17 sierpnia 2012 r. na kwotę 10.000 zł netto), Gminę Będzino (z dnia 16 czerwca 2010 r. na kwotę 366.000 zł netto). Do materiału dowodowego Spółka przekazała również wniosek PP-W BUDOPROJEKT Z. Nicpoń Sp.J. z 30 lipca 2012 r., w którym przedsiębiorca ten z własnej inicjatywy zamierza przekazać Spółce bezpłatnie wybudowaną sieć, w przenosząc w ten sposób na nią przyszłe koszty jej eksploatacji i konserwacji oraz kopię umowy darowizny sieci kanalizacji deszczowej o wartości 5.000 zł., sporządzonej w 2007 r. na jej rzecz, przez przedsiębiorcę PB LECHBUD KOSZALIN Lech Szabelski.(k. 15-21, 71-72, 81- 88, 91- 92, 93,94-95, 143-144, 157-223, 216, 260,277-278, 285-304, 311, 312,313, 314, 318- 337 ) [17] Warunki przyłączenia do sieci oraz sposób odbioru wykonanego przyłącza winny się odbywać wg zapisów Regulamin , który jest aktem prawa miejscowego. Stanowi on, że jeżeli istnieją techniczne możliwości świadczenia usług, uwarunkowane usytuowaniem nieruchomości oraz przepustowością istniejącej sieci wodociągowo- kanalizacyjnej, przedsiębiorstwo obowiązane jest wydać warunki techniczne przyłączenia do sieci nieruchomości oraz że przedsiębiorstwo może odmówić wydania warunków technicznych, jeżeli na wskazanym terenie nie istnieją techniczne możliwości świadczenia usług (§ 20 i § 28). Regulamin określa również informacje i załączniki, jakie powinien zawierać wniosek o wydanie tychże warunków (§ 22 i § 23). (k. 15-21,74, 260, 268) [18] Spółka wydaje Warunki techniczne dla budowy komunalnych sieci wodociągowych i kanalizacyjnych na terenie Gminy Miasta Koszalin, w oparciu o opracowany przez siebie wzór. Od 2004 r. Spółka stosuje rozwiązania techniczne (np. rury, zasuwy do przyłączy, opaski do nawiercania i odcinające, obudowy teleskopowe, obejmy z zaworem odcinającym, zasuwy, nawiertki) określonych producentów, ujętych w „Wykazie armatury przyłączeniowej dopuszczonej do stosowania w MWiK”, obejmującym m.in. takich producentów, jak np. Zakład Produkcji Armatury Przemysłowej AKWA Sp. z o.o. w Gnieźnie, VAG Armatura Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Marley Polska Sp. z o.o. w Szczecinie, Georg Fischer Sp. z o.o. w Warszawie, Fusion Polska Sp. z o.o. w Michałowicach. Wydając inwestorom dokument, o którym mowa, Spółka do 17 listopada 2011 r. określała w nim nie tylko rodzaj armatury, jak ma być użyta, ale także producenta tejże armatury, wybranego z listy ustalonej przez Radę Techniczną Spółki. Spółka poinformowała, że w ostatnich latach dopuszczono do stosowania również wyroby innych firm, które mogą być montowane na sieci Spółki. Dowodem podejmowania 14 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl inicjatyw w tym kierunku jest pismo Działu Eksploatacji Sieci Wodociągowej do Działu Technicznego Spółki z dnia 5 maja 2008 r., w którym tenże wnioskuje o uwzględnienie w nowo wydawanych warunkach technicznych, jak i uzgodnieniach dokumentacji budowy wodociągów, rozwiązań technicznych stosowanych przez innych producentów. (k. 141-142, 151) [19] Obowiązek stosowania osprzętu (armatury) określonych producentów obejmował również MWiK, zarówno przy wykonywaniu inwestycji, jak i usuwaniu awarii. Z wyjaśnień Spółki wynika, że nałożenie na inwestorów obowiązku korzystania - przy budowie przyłączy - z urządzeń wyprodukowanych przez określonych przedsiębiorców, miało na celu ograniczenie częstotliwości awarii i ochronę inwestorów przed ponoszeniem nadmiernych kosztów remontów. Spółka nie osiągała z tego tytułu nieuzasadnionych korzyści, bowiem wskazywane urządzenia dotyczyły przyłączy wykonywanych przez osoby trzecie i pozostawały ich własnością. (k. 141-142) [20] Odpowiadając na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego Spółka oświadczyła, że z dniem 17 listopada 2011 r. zmieniona została treść Warunków technicznych w ten sposób, że zapisy w nich zawarte, nakazujące obowiązek użycia osprzętu/zestawów wyprodukowanych przez wyznaczonych przez nią producentów, zostały usunięte z tekstu. Osprzęt (armatura) niezbędny do budowy przyłączy zostały opisane wyłącznie przy pomocy parametrów technicznych. Jako potwierdzenie poczynionych zmian Spółka przedstawiła do materiału dowodowego nowy wzór Warunków technicznych oraz kopie Warunków technicznych wydanych po dniu 17 listopada 2011 r. (k. 141-142) [21] Spółka, do dołączyła pisma z dnia 26 listopada 2012 r., skierowanego do 16 inwestorów, z którymi Porozumienia zostały zawarte przed dniem 17 listopada 2011 r. i którym do tej daty wydano Warunki techniczne, dołączyła kopię protokółu z posiedzenia Rady Technicznej MWiK z dnia 15 grudnia 2011 r., którego przedmiotem były zagadnienia dotyczące materiałów zaakceptowanych do stosowania przy budowie sieci wodociągowej, opisywane wyłącznie parametrami technicznymi oraz – w stosunku do niektórych inwestorów – kopię protokółu z posiedzenia Rady Technicznej MWiK z dnia 16 grudnia 2011 r. dotyczącego m.in. materiałów i rozwiązań zaakceptowanych do stosowania przy budowie sieci wodociągowej, kanalizacji sanitarnej oraz kanalizacji deszczowej. W obu protokołach armatura dozwolona do użycia w takich sytuacjach opisywana jest wyłącznie przy pomocy parametrów technicznych. (k.7, 15-21,125-126, 127-129, 149, 249-250, 267, 436-605, 683-728) [22] Z wyjaśnień składanych przez Spółkę w trakcie niniejszego postępowania (pisma z 7 grudnia 2011 r., m-ca czerwca 2012 r.) wynika, że w okresie od 29 października 2007 r. do 31 października 2011 r. żaden z odbiorców wody nie ustanowił na jej rzecz służebności gruntowej przesyłu. Jest to według MWiK dowód na to, że nie był to warunek obligatoryjny podpisania umowy o dostarczanie wody/odbieranie ścieków i że jego wykonanie jako takie nie było przez Spółkę egzekwowane. Obowiązek ustanowienia na rzecz Spółki nieodpłatnej służebności gruntowej sieci oraz obowiązek poniesienia kosztów tej operacji gwarantowały Spółce zapis § 4 pkt 6 i 7 Porozumienia. Spółka podała, że w kilku przypadkach odpłatnie dzierżawi grunt (np. ul. 15 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Czeremchowa w Koszalinie), a na jej wniosek toczy się postępowanie sądowe dotyczące odpłatnego ustanowienia służebności gruntowej na trasie kabla położonego na odcinku z Koszalina do Mostowa, zasilającego stację uzdatniania wody w Mostowie, bowiem właściciel gruntu nie zgodził się ani na jego sprzedaż ani na dzierżawę. Na dowód Spółka przedstawiła do materiału dowodowego kopię umowy wspomnianej dzierżawy oraz pozwu o ustanowienie służebności gruntowej. W piśmie z 10 sierpnia 2012 r. Spółka zobowiązała się do ustalania z inwestorem rodzaju służebności przesyłu i zasad odpłatności za korzystanie z niej. (k.144, 222,267, 339-343, 344-345) [23] Wymienionym w pkt [21] decyzji pismem (z dnia 26 listopada 2012 r.) Spółka wystąpiła do inwestorów, z którymi łączyły ją Porozumienia, z informacją, że zapisy w tym dokumencie dotyczące nieodpłatnego przekazania wybudowanej sieci oraz ewentualnego ustanowienia nieodpłatnej służebności przesyłu nie są wiążące dla inwestora i nie rodzą żadnych skutków prawnych oraz, że zasady przejęcia przez Spółkę wybudowanych sieci i urządzeń zostaną ustalone w odrębnej umowie. Prawne uregulowanie dostępu do nieruchomości, w celu umożliwienia eksploatacji przekazanej MWiK sieci nastąpi w formach przewidzianych przepisami kodeksu cywilnego oraz na zasadach i warunkach ustalonych wspólnie w odrębnych umowach. (k. 683-728) [24] Pismem z m-ca czerwca 2012 r. Spółka zadeklarowała/zobowiązała się do podjęcia określonych działań, które pozwolą na usunięcie skutków stosowanych praktyk i zapobiegną w przyszłości przypadkom naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji (...). Mają polegać na:
zawieraniu umów z odbiorcami usług w zakresie zbiorowego o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie zgodnie z wymogiem art. 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (…), w oparciu o nowe wzory, z których kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia zostały usunięte, bądź też zmieniono ich treść oraz powiadomieniu wszystkich dotychczasowych odbiorców ww. usług o treści nowego wzoru umowy i doręczeniu go wraz z aneksem wprowadzającym zmiany w umowach wykonywanych,
odstąpieniu od określania producentów jakichkolwiek urządzeń w wydawanych Warunkach technicznych ; w nowoopracowanym wzorze tego dokumentu urządzenia konieczne do wykorzystania przy budowie sieci i przyłączy będą opisane wyłącznie przy pomocy parametrów technicznych, gwarantujących świadczenie usług na poziomie przyjętym przez Spółkę,
odstąpieniu od narzucania odbiorcom usług obowiązku wykonywania na własny koszt włączenia do sieci wodociągowej/kanalizacyjnej,
odstąpieniu od uzależniania wydania Warunków technicznych od zobowiązania odbiorców usług do podpisania porozumienia o nieodpłatnym przekazaniu na majątek Spółki wybudowanych przez nich odcinków sieci i urządzeń,
zaprzestaniu narzucania z góry warunku/obowiązku przekazania – na majątek Spółki - wybudowanych przez odbiorców usług (przedsiębiorcy, konsumenci), na ich własny koszt, urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych; strony zawierać będą porozumienia, w których wspólnie ustalą formę, zasady oraz warunki przekazania tychże urządzeń,
odstąpieniu od nakładania na osoby, które wybudowały odcinki sieci 16 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl wodociągowej lub kanalizacyjnej, obowiązku przekazania ich na majątek Spółki i ustanowienia na jej rzecz nieodpłatnej służebności gruntowej i poniesienia kosztów związanych z ustanowieniem tejże służebności; służebność przesyłu, jak i zasady jej płatności będą ustalane dopiero w umowie o jej ustanowienie. (k. 258-262) [25] Pismami z dnia 10 sierpnia 2012 r. i 17 września 2012 r. Spółka podtrzymała zobowiązania złożone w poprzednich wystąpieniach (pismo z 7 grudnia 2011 r. i m- ca czerwca 2012 r.), podnosząc, że są to jednoznaczne, co do treści zobowiązania, o których mowa w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji (...). (k. 276) P REZES U RZĘDU ZWAŻYŁ , CO NASTĘPUJE : I NTERES PUBLICZNY [26] Zgodnie z zapisem art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji (...) ochrona interesów przedsiębiorców i konsumentów podejmowana jest w interesie publicznym. Od wykazania, że w sprawie będącej przedmiotem postępowania przed Prezesem Urzędu, doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego zależy, czy możliwe będzie przypisanie jej charakteru antymonopolowego i wykorzystanie przy jej rozpatrywaniu procedur i instrumentów przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji (...). Interes publiczny w postępowaniu administracyjnym, a w tym trybie toczy się postępowanie antymonopolowe przed Prezesem Urzędu, nie jest ani pojęciem jednolitym ani stałym. Jako taki nie został też zdefiniowany w ustawie o ochronie konkurencji (...), Ani jednoznacznie określony w orzecznictwie, jakkolwiek wielokrotnie był przedmiotem interpretacji Sądu Okręgowego-Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (uprzednio Sądu Antymonopolowego), Sądu Apelacyjnego i Sądu Najwyższego. 1 Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 5 czerwca 2008 r., odnosząc się do kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego i dokonując szerokiej analizy orzecznictwa w tym zakresie, podzielił w pełni dotychczasową linię orzeczniczą uznającą, iż naruszenie interesu publicznego ma miejsce nie tylko w sytuacji, kiedy skutkami działań sprzecznych z przepisami ustawy o ochronie konkurencji (...) został dotknięty szerszy krąg uczestników rynku, ale i wówczas, gdy działania te wywoływały na rynku inne niekorzystne zjawiska. 2 W odniesieniu do konkurencji, przywołana ustawa chroni interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego 3 . Dla uznania, że w sprawie doszło do naruszenia interesu publicznego wystarczającym jest fakt dowolnego nadużycia siły rynkowej w relacjach ze słabszymi uczestnikami rynku. W ocenie Prezesa Urzędu zachowanie rynkowe Spółki bezsprzecznie naruszają interes publicznoprawny, co w sposób dostateczny uzasadnia podjęcie wobec niej interwencji w trybie przepisów ustawy o ochronie konkurencji (...) i wszczęcie postępowania antymonopolowego. Praktyki zarzucane Spółce mają charakter powszechny i dotykają szerokiego kręgu uczestników rynku, którymi są nie tylko aktualni klienci Spółki, odbiorcy 1 Por. wyroki: Sądu Antymonopolowego z dnia 24.I.1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90 (Wokanda 1992 Nr 2 s.39; Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: z dnia 4.VII. 2000 r . sygn. akt XVII Ama 100/00; z dnia 5.XII.2001 r. sygn. akt XVII Ama 8/01; wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 29.V.2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98 OSNC Nr 1 poz. 13; z dnia 28.I.2002 r., sygn. akt I CKN 112/99, OSNC 2002 nr 11, poz. 144; z dnia 24.VII.2003 r., sygn. akt I CKN 496/01, niepublikowany; z dnia 26.II.2004 r. sygn. akt III SK 2/04; 2 Por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5.VI.2008 r. sygn. akt III SK 40/07OSNC 2002 nr 1, poz. 13 3 Por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23.X.2002 r., sygn. XVII Ama 133/01 17 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl świadczonych przez nią usług w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków oraz w zakresie zarządzania infrastrukturą wodociągowo-kanalizacyjną. Praktyki Spółki mogą, bowiem dotyczyć także nieokreślonej liczby potencjalnych jej klientów/ kontrahentów i to zarówno osób fizycznych, jak i prawnych. P RZEDSIĘBIORCA [27] Zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym wyrażony w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji (...) dotyczy wyłącznie przedsiębiorców (jednego lub kilku). Zgodnie z art. 4 pkt 1 przywołanej ustawy o ochronie konkurencji (...), jeżeli jest w niej mowa o przedsiębiorcy, to rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 672). Artykuł 4 ust. 1 tejże ustawy mówi, że przedsiębiorcą może być osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nie będąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Spółka jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji (...), bowiem jako podmiot wyodrębniony organizacyjnie i majątkowo, w formie spółki prawa handlowego, prowadzi we własnym imieniu działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. [k. 10- 14] Spółka może być/jest, zatem stroną postępowania w rozumieniu art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji (...), a jej zachowanie podlega kontroli dokonywanej w ramach przepisów tejże ustawy. R YNEK WŁAŚCIWY [28] Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na rynku właściwym, który wyznacza płaszczyznę współzawodnictwa/granice konkurowania przedsiębiorców w zakresie danego towaru/usługi na określonym terytorium geograficznym. 4 Ustawa o ochronie konkurencji (...), w art. 4 ust. 9, definiuje rynek właściwy jako rynek towarów, które ze względu na swe przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. W praktyce podstawowe znaczenie, z punktu widzenia konkurencji i interesów uczestników rynku, ma określenie jego przedmiotowego (towar, usługa) i przestrzennego (geograficznego) wymiaru. 5 W sprawie będącej przedmiotem niniejszego postępowania towarami oferowanym przez Spółkę, jako przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, są usługi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę (ujmowanie, uzdatnianie i dostarczanie), zbiorowego odprowadzania ścieków (odprowadzanie i oczyszczanie) oraz usługi wykonywane przez nią z racji zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną. Wymienione usługi Spółka wykonuje na obszarze Gminy Miasta Koszalin przy pomocy własnej sieci wodociągowo-kanalizacyjnej, nie spotykając się przy tym z konkurencją ze strony innych przedsiębiorstw wodociągowo- 4 Por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 18.XII.2002 r., sygn. akt XVII Ama 19/01 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie VI Wydział Cywilny z dnia 28.XII.2005 r. sygn. akt ACa 678/05 5 Por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie VI Wydział Cywilny z dnia 22.VI.2006 r., sygn. Akt VIA Ca 1504/05 18 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl kanalizacyjnych. Ze względu na specyfikę i warunki świadczenia tych usług, należy uznać, że nie istnieją inne usługi, które spełniałyby w stosunku do nich kryterium substytucyjności. Odbiorcy usług w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, korzystający z infrastruktury należącej do Spółki i przez nią zarządzanej, nie mają możliwości skorzystania z innego, alternatywnego źródła zaopatrzenia, spełniającego wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych. 6 Należy przy tym zaznaczyć, że pojęcie alternatywnego źródła zaopatrzenia nie obejmuje swoją treścią możliwości zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we własnym zakresie. Fakt, że budowa alternatywnej/drugiej sieci wodociągowo - kanalizacyjnej na obszarze Gminy Miasta Koszalin byłaby nieopłacalna i że Spółka jako taka nie ma obowiązku udostępniania własnej infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej podmiotom trzecim, uzasadnia ocenę, że rynkowi usług w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków można przypisać wszystkie cechy rynku monopolistycznego. Jest to tzw. monopol naturalny, wynikający dodatkowo z własności zintegrowanej sieci wodociągowo-kanalizacyjnej usytuowanej na terenie Gminy Miasta Koszalin. W takiej sytuacji jedyną możliwością skorzystania z sieciowej dostawy wody/odbioru ścieków jest wpięcie/podłączenie się do gminnej sieci wodociągowo-kanalizacyjnej. Jak już wspomniano, Spółka zarządzając własną infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną, jest również organizatorem tego rynku. Do usług wykonywanych przez nią w tym zakresie należy m.in. wydawanie/ustalanie Warunków technicznych . Usługa ta nie posiada substytutów, bowiem osoba pragnąca uzyskać Warunki techniczne nie może skorzystać z innego produktu lub usługi, jeżeli zamierza pobierać wodę z sieci komunalnej i korzystać z odprowadzania ścieków siecią kanalizacyjną. Spółka zagwarantowała sobie w Warunkach technicznych wyłączność na włączenie wykonanego przez inwestora przyłącza wody do sieci. Tak, więc należy uznać, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z dwoma odrębnymi produktowo, jakkolwiek funkcjonalnie silnie powiązanymi ze sobą rynkami. Biorąc pod uwagę zasięg sieci wodociągowo-kanalizacyjnej oraz technologię i organizację dostawy wody i odbioru ścieków do/z nieruchomości, należy przyjąć, że rynkiem, na którym Spółka prowadzi działalność w tym zakresie, jest rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. MWiK wykonuje usługi na tym rynku przy użyciu własnej, zintegrowanej, sieci wodociągowo-kanalizacyjnej, znajdującej się na terenie Gminy Miasta Koszalin. Z kolei ze względu na działania Spółki, związane z świadczeniem usług wynikających z zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną, należy przyjąć, że rynkiem właściwym w tym zakresie jest rynek zarządzania infrastrukturą wodociągowo i kanalizacyjną na terenie Gminy Miasta Koszalin. Oba zdefiniowane rynki są rynkami lokalnymi, pokrywającymi się ze sobą w aspekcie geograficznym. Obszar terytorialny obu rynków wyznaczony jest zasięgiem sieci wodociągowo-kanalizacyjnej, znajdującej się na terenie Gminy Miasta Koszalin. Rynkiem współzależnym w niniejszej sprawie, na którym występują skutki praktyk ograniczających konkurencję, jest lokalny rynek osprzętu (armatury) niezbędnej do budowy odcinków sieci i przyłączy wodociągowych, na którym potencjalnie mogliby 6 Por. wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31.V.2000 r., sygn. akt XVII Ama 44/00. 19 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl działać producenci armatury wodociągowej będący konkurentami firm wyznaczanych przez Spółkę w Warunkach technicznych i których wyroby mogą/mogłyby być używane do budowy przyłączy. P OZYCJA RYNKOWA [29] Zgodnie z art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji (...) przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym poprzez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40 %. W okolicznościach niniejszej sprawy o pozycji rynkowej Spółki przesądza fakt, iż świadczy ona usługi stanowiące o przedmiotowej strukturze obu rynków w warunkach tzw. monopolu sieciowego, zarówno jeżeli chodzi o zbiorową dostawę wody i zbiorowe odprowadzanie ścieków, jak i zarządzanie infrastrukturą wodociągowo-kanalizacyjną. Jest ona, bowiem właścicielem i jedynym eksploatatorem oraz administratorem sieci wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie Gminy Miasta Koszalin, co przesądza o uznaniu, że przedsiębiorca ten, w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji (...) zajmuje pozycję dominującą na rynkach właściwych ustalonych dla potrzeb niniejszego postępowania. Sama Spółka szacuje swój udział w tak określonych rynkach na poziomie 100%. Siła rynkowa, którą z tej racji Spółka dysponuje, pozwala jej nie tylko na zapobieganie efektywnej konkurencji, ale i na działanie w dużym stopniu niezależnie od swoich kontrahentów/klientów/konsumentów, a w szczególności na eksploatowanie pozycji zajmowanej na rynkach właściwych ich kosztem. [30] MWiK postawiony został zarzut stosowania praktyk ograniczających konkurencję, polegających na nadużywaniu pozycji dominującej na:
lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków oraz
lokalnym rynku usług zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną w sposób zakazany art. 9 ust. 1 i ust.2 pkt 5 i pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji(...) . L OKALNY RYNEK ZBIOROWEGO ZAOPATRZENIA W WODĘ I ZBIOROWEGO ODPROWADZANIA Ś CIEKÓW : [31] Na wymienionym rynku zarzut nadużywania pozycji dominującej przez Spółkę, w sposób zakazany art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji (...), dotyczył:
narzucania odbiorcom usług uciążliwych i przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści warunków umów o dostawę wody/odbiór ścieków ( pkt I. 1a-c sentencji decyzji),
narzucania odbiorcom usług uciążliwych i przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści warunków przyłączenia do sieci wodociągowej, zgodnie z którymi są oni zobowiązani do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących- co do zakresu – prac związanych z budową przyłączy wodociągowych i/lub kanalizacyjnych, o których mowa w art. 2 20 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl ust. 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...), tj. do wykonania, na własny koszt włączenia do sieci wodociągowej, przy równoczesnym zapewnieniu Spółce wyłączności wykonywania włączeń (pkt I.2 sentencji decyzji),
uzależniania zawarcia umowy o zbiorowe dostarczanie wody i zbiorowe odprowadzanie ścieków od nieodpłatnego przekazania na majątek Spółki wybudowanych przez odbiorców ww. usług odcinków sieci i urządzeń z równoczesnym zobowiązaniem tych osób do zrzeczenia się wynikających z tego tytułu roszczeń i poniesienia kosztów związanych z przekazaniem sieci (pkt I.3 sentencji decyzji). Wobec wykazanego już faktu zajmowania przez Spółkę pozycji dominującej na rynkach właściwych w sprawie, dowiedzenie stosowania przez nią praktyk, określonych w punktach I.1 a-c, I.2, I.3 oraz II.2 i II.3 sentencji niniejszej decyzji, polegających na naruszeniu art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji (...), wymaga wykazania, że łącznie spełnione zostały następujące przesłanki:
narzucania warunków umów,
uciążliwego charakteru warunków umów,
osiągania nieuzasadnionych korzyści. N ARZUCANIE WARUNKÓW UMÓW : [32] Narzucanie kontrahentom warunków uczestnictwa w obrocie ma miejsce w sytuacji, kiedy dominant, wykorzystując przewagę ekonomiczną i kontraktową na rynku właściwym, wymusza na jego uczestnikach określone zachowania. Jest to typowa praktyka eksploatacyjna i bez znaczenia jest w takim przypadku, że w sferze cywilnoprawnej dochodzi do złożenia zgodnego oświadczenia woli stron, gdyż dla bytu tej praktyki nie jest konieczne zawarcie umowy. 7 Istotą przesłanki wskazującej na to, że miało miejsce narzucanie warunków umowy, jest fakt stawiania kontrahentów przedsiębiorcy dominującego w przymusowej sytuacji i ograniczanie im możliwości wpływu na treść umowy. Przymus zaś przejawia się w tym, że mają oni do wyboru albo zawarcie umowy, na określonych przez dominanta warunkach, uciążliwych dla nich i niegwarantujących ekwiwalentności świadczeń, albo odstąpienie od jej zawarcia, przy czym konsekwencją tej drugiej decyzji będzie niemożność zaspokajania potrzeb własnych lub swoich klientów . 8 W okolicznościach niniejszego postępowania jest to warunek niezmiernie istotny, przede wszystkim ze względu na fakt, że dostęp do wody i możliwość odprowadzania ścieków należą do naturalnych, podstawowych potrzeb bytowych, zaspakajanych w pierwszej kolejności. Sytuacja taka nie miałaby miejsca, gdyby rynek właściwy był rynkiem konkurencyjnym, na którym nabywcy usług mieliby możliwość skorzystania z alternatywnych źródeł zaopatrzenia i wyboru pomiędzy ofertami konkurujących ze sobą przedsiębiorców. Ważny przy ocenie omawianej przesłanki jest fakt, że przy zawieraniu umów przedsiębiorca dominujący posługuje się gotowymi, jednostronnie opracowanymi przez siebie umowami/projektami umów/warunkami wykonania usługi. W sytuacji, 7 E. Modzelewska-Wąchal. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Twigger. Warszawa 2002, strona 117-118; a także Sąd Antymonopolowy w wyroku z 22.X.2001 r. sygn. akt XVII Ama 122/00. 8 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wydawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009 r., s. 691. 21 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl kiedy są to umowy/dokumenty tego samego rodzaju, o charakterze masowym, tak jak ma to miejsce np. w przypadku umów o dostarczanie wody/odprowadzanie ścieków, swoboda odbiorców usług sprowadza się w rzeczywistości, do aprobaty warunków umownych i podpisania przedłożonej umowy. Tego typu umowy są umowami adhezyjnymi i nie przewiduje się indywidualnego negocjowania/ustalania/zmiany ich warunków. Dla uznania, że narzucanie określonych w nich warunków miało miejsce, wystarczające jest wykazanie, że oferowane są one przez dominanta w stosunkach danego rodzaju. 9 Sytuacja taka ma miejsce w rozpatrywanej sprawie. Spółka opracowała i stosuje kilka rodzajów/wzorów umów o dostawę wody/odprowadzanie ścieków (m.in.: Umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, Umowa o dostarczanie wody do obiektu będącego w trakcie budowy Nr … i Umowa Nr … o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przemysłowych) . Podpisując je, odbiorcy ww. usług, z góry aprobują zawarte w nich warunki, nie mając możliwości negocjowania poszczególnych postanowień umowy lub warunków, których spełnienie jest niezbędne, aby doszło do jej podpisania. W podobnych warunkach zawierane jest Porozumienie i przyjmowane Warunki techniczne , jakkolwiek ten ostatni dokument nie jest umową. Wzory wymienionych dokumentów zostały opracowane wyłącznie przez Spółkę i są przedstawiane zainteresowanym do podpisu, bez możliwości negocjacji i dokonywania ewentualnych zmian treści. Mogą być one przez nich tylko przyjęte w całości albo wcale. W tym drugim przypadku potencjalni klienci Spółki zamykają sobie drogę do korzystania z usług w zakresie zbiorowego dostarczania wody/odprowadzania ścieków, świadczonych przez MWiK przy pomocy posiadanej przez nią sieci wodociągowo-kanalizacyjnej. U CIĄŻLIWOŚĆ WARUNKÓW UMÓW [33] Zgodnie z orzecznictwem antymonopolowym, za uciążliwy warunek umowy uznaje się każdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. 10 Ustalenia dotyczące uciążliwości warunków umów, narzucanych przez przedsiębiorcę zajmującego pozycję dominują na ustalonym w sprawie rynku właściwym, powinny być dokonane według kryteriów obiektywnych 11 . Przede wszystkim należy rozważyć, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na tym rynku, czyli w warunkach umożliwiających rzeczywistą swobodę zawierania umów i kształtowania ich treści, dominant byłby w stanie wynegocjować takie/określone postanowienia umowne. 12 Uciążliwym warunkiem w znaczeniu obiektywnym będzie w szczególności warunek przewidujący świadczenie o charakterze nieekwiwalentnym, którego wykonanie jest mniej korzystne dla strony o słabszej pozycji rynkowej. Jak stwierdził to Sąd Apelacyjny w Warszawie, w wyroku z dnia 5 listopada 2008r., istota problemu ... sprowadza się do nierównomiernego ukształtowania stosunku umownego przez silniejszego z kontrahentów kosztem słabszego uczestnika rynku na poziomie 9 Por. wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 28.XI.2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07. 10 Por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 22.X.1993 r., sygn. akt XVII Amr 36/93. 11 Stanisław Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz; Wydawnictwo C.H. Beck 1996 r., s. 135. 12 Por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 29.XII.1992 r., sygn. akt XVII Amr 68/93. 22 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl formalnym w postaci potencjalnie możliwych do wyegzekwowania zapisów, które oznaczają automatycznie nadmierne obciążenie drugiej strony umowy 13 . N IEUZASADNIONE KORZYŚCI [34] Odpowiednikiem uciążliwych warunków umów, narzucanych kontrahentom przez przedsiębiorcę dominującego, są nieuzasadnione korzyści, które powinny pozostawać z nimi w normalnym związku przyczynowym. Nieuzasadnione korzyści mogą pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciążliwe warunki umów już w chwili zawarcia umowy lub też w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie, pozwalające na ich wykorzystanie. Dla stwierdzenia, że miało miejsce naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji (...) nie jest konieczne wystąpienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczającym powodem jest zagrożenie, że skutek taki może wystąpić. Praktyką ograniczającą konkurencję jest, bowiem już sama próba osiągnięcia określonego skutku przez przedsiębiorcę zajmującego pozycję dominującą na rynku. 14 Ustawa o ochronie konkurencji (...) ma zastosowanie nie tylko do praktyk ograniczających konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na terenie Polski, ale również do praktyk, które choćby tylko hipotetycznie mogą takie skutki wywoływać (art. 1 ust. 2 ustawy). Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, już samo zastrzeżenie w umowie możliwości uzyskania przez jedną ze stron nieuzasadnionych korzyści, jest wystarczające w kontekście przypisania tej stronie praktyki, o jakiej mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji (...) 15 . Nieuzasadnione korzyści mogą mieć, zatem hipotetyczny charakter, wynikający z nierównoprawnego ukształtowania stosunku między kontrahentami, narzuconego przez silniejszą ze stron umowy na poziomie formalnym, w postaci potencjalnie możliwych do wyegzekwowania zapisów, które automatycznie oznaczają nadmierne obciążenie drugiej strony umowy. Sedno rozstrzygnięcia nie sprowadza się do tego, czy przedsiębiorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy o ochronie konkurencji (...) odnosi korzyści z całości prowadzonej działalności gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie możliwość uzyskania korzyści nieuzasadnionych. 16 [35] W opracowanych i stosowanych przez Spółkę umowach o dostawę wody/odbiór ścieków, Prezes Urzędu zakwestionował warunki, zgodnie z którymi:
Spółka nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: brakiem wody na ujęciu, uszkodzeniem instalacji odbiorcy grożącym niebezpieczeństwem oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych (pkt I.1a sentencji decyzji),
w przypadku zaboru wodomierza przez odbiorcę usług lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy, ilość pobranej wody 13 Por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5.XI.2008 r., sygn. akt VI ACa 525/08 ; wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20.XI.2008 r. sygn. akt VI ACa 384/08, Dz.Urz. UOKiK 1/2009, poz. 8 14 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97. 15 Por. wyrok: Sądu Antymonopolowego z dnia 23.VI.1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99; Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7.VII. 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03; Sądu Najwyższego z dnia 12.V.1997 r. sygn. akt I CKN 114/97. 16 Por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12.V.1997 r. sygn. akt I CKN 114/97 23 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl ustala się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza (pkt I.1b sentencji decyzji),
odbiorca usług może domagać się od przedsiębiorstwa obniżenia należności w razie dostarczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz o ciśnieniu niższym od określonego warunkami technicznymi stanowiącego 10% należności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określoną proporcjonalnie do okresu rozliczenia należności (pkt I.1.c sentencji decyzji). [36] Podstawowym obowiązkiem przedsiębiorcy wykonującego usługi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę/zbiorowego odprowadzania ścieków, wynikającym z art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...), jest zapewnienie zdolności posiadanych urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilości i pod odpowiednim ciśnieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ścieków w sposób ciągły i niezawodny, a także zapewnienie należytej jakości dostarczanej wody i odprowadzanych ścieków. Obowiązek ten spoczywa na przedsiębiorstwie wodociągowo-kanalizacyjnym niezależnie od tego, z czyjej winy nastąpiło uszkodzenie urządzeń wodociągowo- kanalizacyjnych. Oceniając, czy postanowienia zwalniające Spółkę z odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody, spowodowane: brakiem wody na ujęciu, uszkodzeniem instalacji odbiorcy usług grożącym niebezpieczeństwem oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, noszą znamiona uciążliwości, należy mieć na uwadze fakt, że do umów, na podstawie, których odbywa się świadczenie ww. usług, mają zastosowanie nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...), ale również przepisy prawa cywilnego, a więc ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), dalej k.c. Punktem wyjścia przy określaniu odpowiedzialności Spółki i ustaleniu uciążliwości postanowienia, o którym mowa w pkt I.1a sentencji decyzji, jest art. 471 i następne k.c., regulujące zasady odpowiedzialności za szkodę spowodowaną niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Art. 471 k.c. stanowi, że dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi . Zgodnie z reżimem odpowiedzialności kontraktowej, przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane naprawić szkodę spowodowaną niedotrzymaniem warunków umowy (zakłóceń w dostawie wody), jeżeli powstała ona z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w okolicznościach, za które przedsiębiorca ten odpowiada i które go obciążają. Zakres takich okoliczności obejmuje przede wszystkim działania i zaniechania własne dostawcy usług (tu: Spółki) noszące znamiona winy (tzn. zachowania umyślne lub będące skutkiem nie dołożenia należytej staranności), a także może obejmować odpowiedzialność szerszą – na zasadzie ryzyka. Katalog postanowień, które w szczególności powinna zawierać umowa o dostawę wody/odbiór ścieków, został określony w art. 6 ust. 3 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...). Jednym z wymaganych zapisów umownych jest postanowienie o odpowiedzialności stron za niedotrzymanie warunków umowy. Przywołany przepis nie daje podstaw do wyłączenia odpowiedzialności, ale wskazuje na obowiązek jej sprecyzowania. 24 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Zapewnienie ciągłości i niezawodności świadczenia usług, a także wymóg dostarczania wody należytej jakości i o odpowiednim ciśnieniu, mają charakter normatywny i bezwzględnie obowiązujący, tak że strony umowy nie mogą inaczej ułożyć swoich stosunków. Obowiązek ten może, ale tylko w określonych sytuacjach, zostać niewykonany z powodu siły wyższej lub powodów przewidzianych w umowie z tym, że katalog tych przyczyn powinien być zamknięty i ograniczony 17 . Spółka tak zredagowała treść omawianego postanowienia, że wprowadzenie go do umów dawało jej możliwość uniknięcia odpowiedzialności za niedotrzymanie warunków umowy - zarówno w zakresie odpowiedzialności odszkodowawczej względem kontrahentów (w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, bez względu na to, jaka jest przyczyna braku wody na ujęciu, czy przerw w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych), jak i odpowiedzialności opartej na zasadzie ryzyka. Postanowienie to wyłączało wręcz lub utrudniało możliwość dochodzenia od Spółki roszczeń odszkodowawczych, także wtedy, kiedy szkoda powstała wskutek okoliczności, za które Spółka była/mogła być odpowiedzialna. Sytuacje, w których całe ryzyko wynikające z wstrzymania wykonania usługi (tu: dostawy wody) obciąża odbiorców wymienionych usług, należy uznać za nieuzasadnione. W ocenie Prezesa Urzędu, omawiany warunek, zawarty w Umowie o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, Umowie o dostarczanie wody do obiektu będącego w trakcie budowy oraz Umowie o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przemysłowych , jest dla kontrahentów Spółki uciążliwy przede wszystkim przez to, że pozbawia ich możliwości dochodzenia roszczeń od MWiK za brak wody w każdej sytuacji, nawet wtedy, kiedy przerwy w dostawie wody będą skutkiem określonych działań lub ich braku ze strony przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Z drugiej zaś strony jego treść umożliwiała/pozwalała Spółce na osiąganie nieuzasadnionych korzyści, dzięki temu, że umożliwiała uniknięcie odpowiedzialności za niedotrzymanie warunków mowy i chroniła ją przed koniecznością ewentualnej wypłaty odszkodowań z tytułu przerw w dostawie wody. Omawiany zapis został usunięty z wzorów umów o dostawę wody/odbiór ścieków stosowanych przez Spółkę od dnia 17 listopada 2011 r. [37] Zapis w Umowie o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków , regulujący zasady obciążania klientów Spółki za dostarczoną wodę w przypadku zawinionego przez nich zaboru lub uszkodzenia wodomierza stanowi, że w takiej sytuacji, podstawą naliczania należności na jej rzecz, jest ilość wody, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego wg stanu z dnia ostatniego odczytu wodomierza ( pkt I.1b sentencji decyzji). Warunek umowny o takiej treści został odbiorcy usług narzucony i jest bezsprzecznie dla nich uciążliwy, a istotą tej uciążliwości jest fakt, że pozwala on Spółce na naliczanie zryczałtowanej opłaty, ustalonej na maksymalnie możliwym poziomie, niezależnie od ilości dostarczonej/pobranej wody, co z kolei przekłada się na możliwość osiągania przez nią nieuzasadnionych korzyści. Tak ustalona opłata nie uwzględnia realnej wartości możliwej do wystąpienia szkody, wynikłej z naruszenia warunków umowy przez odbiorcę usług. Sąd Apelacyjny, w wyroku z 17 Komentarz do ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków pod redakcją B. Wierzbowskiego, Izba Gospodarcza Wodociągi Polskie, Bydgoszcz 2006, str. 62-93. 25 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl dnia 5 listopada 2008 r., przywołanym w pkt [33] decyzji, oceniając analogiczny do kwestionowanego w niniejszej decyzji, sposób ustalania należności, wskazał, iż (…) zapis umowny, który jednoznacznie wiąże należność za dostarczoną wodę w przypadku uszkodzenia urządzeń pomiarowych jedynie z techniczną przepustowością sieci, z całkowitym pominięciem choćby przybliżonej wielkości zużycia przez odbiorcę wody, musi zostać uznany za próbę nadmiernego obciążenia kontrahenta świadczeniem finansowym na rzecz Spółki, stanowiącym ekwiwalent jej nieuprawnionych korzyści. W ww. wyroku wyrażony został również pogląd, że sposób ustalania należności za wodę w przypadkach uszkodzenia lub zaboru wodomierza przez odbiorcę nie powinien odbiegać od przewidzianych w tym zakresie regulacji prawnych, stanowiących wskazówki dla prawidłowego obliczania należności za wodę. 18 Ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...), jak również rozporządzenie Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886), dalej rozporządzenie w sprawie określania taryf (...), nie regulują wprost sposobu rozliczeń w sytuacji zawinionego przez usługobiorcę uszkodzenia lub zaboru wodomierza. Spółka jednakże - ustalając w takich przypadkach ilość pobranej wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu wykrycia kradzieży lub usunięcia jego uszkodzenia/niesprawności - może posłużyć się rozwiązaniem przyjętym w § 18 ust. 1 przywołanego rozporządzenia w sprawie określania taryf (...) 19 , rozstrzygającego kwestię ustalania ilości wody w przypadku stwierdzenia nieprawidłowego działania wodomierza głównego, bądź też obowiązującego od 2006 r. na terenie Miasta Gminy Koszalin Regulaminu (§ 15 ust.1). Określone zachowanie odbiorcy wody/dostawcy ścieków, tj. zawinione uszkodzenie lub zabór wodomierza głównego, za które sankcją - określoną w umowie - jest obciążanie go należnością za taką ilość wody, która mogłaby popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, winny być rozpatrywane w świetle przepisów k.c. w zakresie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez sprawcę z własnej winy lub za szkodę z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Zawiniony zabór lub uszkodzenie wodomierza mogą być kwalifikowane jako czyny bezprawne stanowiące przesłankę do dochodzenia roszczeń z tytułu odpowiedzialności deliktowej lub jako nienależyte wykonanie zobowiązania, stanowiące podstawę do dochodzenia przez dostawcę roszczeń z tytułu odpowiedzialności kontraktowej, tj. z art. 415 lub 471 k.c. Treść wymienionych przepisów, w zestawieniu z art. 6 k.c. wskazuje, iż ciężar dowodu, co do wykazania przesłanek odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez odbiorcę usług, obciąża poszkodowanego. Dostawca usług powinien, zatem wykazać, że poniósł szkodę o określonej wysokości oraz udowodnić istnienie związku przyczynowego pomiędzy szkodą, a zawinionym działaniem usługobiorcy. Omawiane postanowienie umowne, zwalniało Spółkę z takiego obowiązku, stawiając ją tym samym w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do kontrahentów/odbiorców usług. 18 Por. wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 5.XI.2008 r. sygn. akt VI ACa 525/08. 19 W przypadku stwierdzenia nieprawidłowego działania wodomierza głównego ilość pobranej wody ustala się na podstawie średniego zużycia wody w okresie 3 miesięcy przed stwierdzeniem niesprawności działania wodomierza, a gdy to nie jest możliwe – na podstawie średniego zużycia wody w analogicznym okresie roku ubiegłego lub iloczynu średniomiesięcznego zużucia wody w roku ubiegłym i liczby miesięcy nieprawidłowego działania wodomierza. 26 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Przyjęcie założenia, że w przypadku uszkodzenia lub zaboru wodomierza przez odbiorcę usług, każdorazowo ma miejsce nieprzerwany, całodobowy pobór wody, może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia dostawcy wody z tej racji, że w umowie zastrzeżony został sposób ustalania należności za wodę, którego podstawę stanowi równowartość ilości wody, jaka mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza 20 . Odnosząc się do omawianej sytuacji trudno przyjąć, że nawet działający ze złą wolą odbiorca usług będzie dokonywał stałego i nieprzerwanego poboru wody na maksymalnym, technicznie osiągalnym poziomie. Należy również zauważyć, że niezależnie od wskazanych przepisów k.c., w przypadku wykazania, że zabór lub uszkodzenie wodomierza nastąpiło z winy odbiorcy usług, podlega on sankcjom określonym a art. 8 ust. 1 pkt 4 oraz art. 28 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...). Omawiane postanowienie zostało z dniem 17 listopada 2011 r. wykreślone z wzoru umowy o dostawę wody/odbiór ścieków, a w jego miejsce wprowadzone zostało postanowienie o treści: W przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, że ww. uszkodzenia zawinione zostały przez Odbiorcę, ilość pobranej wody ustala się na podstawie zużycia wody równego średniemu zużyciu w okresie ostatnich trzech miesięcy poprzedzających ujawnienie niesprawności wodomierza. [38] Ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...) w art. 6 ust. 3 pkt 6 nakłada obowiązek ustalenia - w umowie o dostarczanie wody/odprowadzanie ścieków - odpowiedzialność stron za niedotrzymanie warunków umowy. Zapis ten dotyczy również okoliczności, kiedy przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne dostarcza odbiorcom wodę o parametrach nieodpowiadających przepisom prawa i warunkom umowy, a jednocześnie parametry te mają wpływ na poziom kosztów przy kalkulacji opłaty za wodę. W takiej sytuacji wykonujący usługę nie ma podstaw prawnych, aby domagać się jej w pełnej wysokości. Dostarczana przez MWiK woda jest normalnym towarem i zgodnie art. 487 § 2 k.c. zapłata za nią powinna przysługiwać Spółce stosownie do ilości i jakości świadczonej usługi. W związku z tym, przyznając odbiorcy wody upust z tytułu dostawy wody o pogorszonej jakości/ciśnieniu, Spółka zobowiązana jest ustalić go na takim poziomie, aby zachowana została równowaga świadczeń między stronami kontraktu, a odbiorca wody nie był zobligowany do ponoszenia kosztów usługi, która nie została wykonana zgodnie z zawartą umową. Omawiany zapis, zawarty w Umowie o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, jak i Umowie Nr ... o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przemysłowych jest dla klientów Spółki uciążliwy, przede wszystkim z tego powodu, że Spółka arbitralnie i jednostronnie określiła w nim maksymalną, możliwą do uzyskania rekompensatę, w sytuacji, kiedy dostarczana przez nią woda nie będzie spełniała wymaganych prawem parametrów, odnoszących się zarówno do jej jakości, jak i ciśnienia. Zapis o takiej treści, zawarty w ww. umowach narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń między jej stronami. Określenie upustu na sztywnym poziomie 10% budzi uzasadnioną obawę, że nie w każdym przypadku taka wartość będzie adekwatna do odchyleń parametrów jakości/ciśnienia wody od obowiązujących norm i 20 Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 28.XI.2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07, w którym wskazano, że analogiczny do zakwestionowanego w niniejszej decyzji sposób rozliczeń pozwala na pobieranie przez przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne rażąco wygórowanego zryczałtowanego odszkodowania (kary umownej). 27 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl współmierna do stopnia możliwości jej wykorzystania. Jego wysokość winna być uzależniona od stopnia pogorszenia jakości wody w stosunku do przewidzianych w tym zakresie standardów, skoro określone w przepisach parametry decydują o jej wartości użytkowej, co bezsprzecznie wiąże się z określonymi nakładami ponoszonymi przez odbiorców na substytuty konieczne do nabycia w takiej sytuacji. 21 Przyznana odbiorcy rekompensata powinna stanowić wyrównanie niepełnego świadczenia wykonanego przez dostawcę usługi, tak aby zachowana została równowaga świadczeń między stronami umowy. Odnosząc się do faktu uzyskania/możliwości uzyskania nieuzasadnionych korzyści należy stwierdzić, że Spółka, określając wysokość rekompensaty przysługującej odbiorcy, z racji dostawy wody z sieci o złej lub pogorszonej jakości/niewłaściwym ciśnieniu, na poziomie 10%, zagwarantowała sobie jednocześnie górny poziom odpowiedzialności finansowej wobec klientów, także w sytuacji, kiedy określone parametry wody (jakość, ciśnienie) przemawiałyby za wyższym upustem, adekwatnym do ich odchyleń od normy. [39] Fakt, że Spółka narzucała swoim klientom warunki umów o dostarczanie wody/odprowadzanie ścieków nie budzi wątpliwości Prezesa Urzędu, przede wszystkim ze względu na adhezyjny charakter tych umów, jak i fakt, że na ustalonym dla potrzeb niniejszego postępowania rynku właściwym zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków jest ona monopolistą. Klienci MWiK nie mają więc wyboru i albo podpisują przedstawione im umowy, albo tracą dostęp do usług sieciowej dostawy wody/odprowadzania ścieków. Z materiału dowodowego wynika, iż Spółka, po otrzymaniu zawiadomienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego, niezwłocznie podjęła działania mające na celu zmianę treści umów o dostawę wody/odbiór ścieków i z dniem 17 listopada 2011 r. zaprzestała stosowania wzorów umów, zawierających postanowienia, które budziły zastrzeżenia Prezesa Urzędu. Sposób, w jaki to uczyniła został opisany w pkt [11] decyzji. W następnej kolejności MWiK, przyjmując uwagi Prezesa Urzędu, wyrażone w piśmie z dnia 4 września 2012 r., wprowadziła ponownie do Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków oraz do Umowy Nr... o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przemysłowych, zapis regulujący możliwość dochodzenia rekompensaty za niewłaściwą jakość lub ciśnienie wody o treści: Odbiorca usług jest uprawniony do żądania obniżenia należności za dostarczoną wodę w przypadku, gdy dostarczona woda posiada obniżoną jakość w stosunku do obowiązującej, bądź obniżone było w stosunku do właściwej normy jej ciśnienie. Obniżenie należności ustalane będzie z uwzględnieniem okresu pogorszenia jakości lub ciśnienia wody oraz średniej ilości pobranej w jednym dniu okresu rozliczeniowego pomnożonego przez ilość dni zakłóceń w dostawie wody (pisownia oryginalna). Spółka w swoich wyjaśnieniach podnosiła wielokrotnie, że z dniem 17 listopada 2011 r. zaprzestała stosowania praktyki zarzucanej jej/określonej w pkt I.1.a-c sentencji decyzji, bowiem z tym dniem odstąpiła od stosowania wzorów umów o zbiorowe dostarczanie wody/odprowadzanie ścieków, zawierających zakwestionowane postanowienia. Według jej oświadczenia, z dniem 24 września 2012 r., zakończony został proces zmiany umów będących w obrocie w dacie wszczęcia postępowania antymonopolowego. Spółka uczyniła to wysyłając swoim klientom pisma wyjaśniające przyczyny aktualizacji umowy i zmiany niektórych jej postanowień 21 Por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5.11.2008 r., sygn. akt VII ACa 525/08 28 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl oraz informujące o tym, że nowe/zmienione zapisy wprowadzane do umów są dla nich korzystniejsze i nie wiążą się z nałożeniem nowych obowiązków. Do pism dołączone były aneksy do wspomnianych umów. W ocenie Prezesa Urzędu, mając na uwadze ustalenia poczynione w pkt [36], [37] i [38] decyzji oraz w niniejszym punkcie, uzasadnianym jest przyjęcie, że zaprzestanie stosowania przez Spółkę praktyki, zakazanej art. 9 ust. 1 i ust.2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji (...), polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, poprzez narzucanie odbiorcom usług uciążliwych i przynoszących MWiK nieuzasadnione korzyści warunków umów, regulujących zaopatrzenie w wodę/odprowadzanie ścieków, nastąpiło z dniem 24 września 2012 r. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, orzeczono, jak w pkt I.1 sentencji decyzji. [40] Drugi z zarzutów dotyczących nadużywania przez MWiK pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków (pkt I.2 sentencji decyzji) dotyczył narzucania odbiorcom tych usług uciążliwych i przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści warunków przyłączenia do sieci wodociągowej/kanalizacyjnej, zgodnie z którymi, są oni zobowiązani do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłączy wodociągowych, o których mowa w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...), tj. wykonania, na własny koszt, włączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, przy równoczesnym zapewnieniu Spółce wyłączności wykonywania włączeń. Na wniosek osoby zamierzającej przyłączyć nieruchomość do sieci Spółka, zgodnie z ustalonym trybem wydaje opracowane przez siebie Warunki techniczne. Z zapisów wzoru Warunków technicznych stosowanych do dnia 17 listopada 2011 r. wynika m.in., że Spółka dokonywała włączenia wykonanego przyłącza wody do sieci komunalnej na zasadach wyłączności. Pobierała przy tym opłatę, według stawek określonych w cennikach, zatwierdzanych uchwałą Zarządu Spółki. Odpowiadając na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego Spółka wyjaśniła, że montowane nawierty były przez nią traktowane jak część przyłącza, do wybudowania, którego zobowiązany jest inwestor. W jej mniemaniu element wcinki stanowi część składową przyłącza, którego podstawową rolą jest dostawa wody do nieruchomości i które nie może funkcjonować bez sieci. Gwarantując sobie w Warunkach technicznych wyłączne prawo wykonania przyłączenia przyłącza do sieci, która w takim momencie jest czynna i pod ciśnieniem, Spółka nie dążyła do osiągania nieuzasadnionych korzyści, lecz miała na względzie wyłącznie bezpieczeństwo odbiorców wody. W okolicznościach niniejszej sprawy, kluczowym jest zatem rozstrzygnięcie, czy włączenie do sieci wodociągowej wchodzi w zakres prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...). Konsekwencją tego ustalenia będzie uznanie, czy doszło do nadużycia pozycji dominującej przez Spółkę na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę/zbiorowego odprowadzania ścieków i czy w efekcie tego podmioty przyłączane do sieci, nie zostały zobowiązane/zmuszone do ponoszenia kosztów, które nie wynikają z przepisów prawa. Ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...), przyłącze wodociągowe definiuje jako odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną instalacją 29 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl wodociągową w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za wodomierzem głównym. Ani ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...) ani rozporządzenie w sprawie określania taryf (...) nie regulują wprost problematyki związanej z włączeniem/przyłączaniem nieruchomości do sieci wodociągowej/kanalizacyjnej, a co za tym idzie zasad wykonywania tej usługi i ponoszenia związanych z tym kosztów. Przywołana ustawa stanowi jedynie, że realizację budowy przyłączy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza głównego i urządzenia pomiarowego zapewnia na własny koszt osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci (art. 15 ust. 2). Należy przy tym zaznaczyć, że opłata, o której mowa w § 5 pkt 7 rozporządzenia w sprawie określania taryf (...) nie jest opłatą za wykonanie usługi włączenia do sieci wodociągowej. Włączenie do sieci wodociągowej (tzw. wcinka do sieci) odbywa się z reguły/przeważnie poza granicami nieruchomości odbiorców usług wodociągowo- kanalizacyjnych. Odcinek sieci od granicy nieruchomości do miejsca wykonania włączenia, jak i w związku z tym sama wcinka, zgodnie z definicją legalną przyłącza zawartą w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...), nie jest już przyłączem, a fragmentem sieci. Wykonany odcinek sieci od granicy nieruchomości odbiorcy usług do miejsca włączenia, jak i osprzęt (armatura) użyte do wykonania przyłączenia przechodzą na własność przedsiębiorstwa wodociągowo- kanalizacyjnego, powiększając jego majątek. Mając na uwadze powyższe należy przyjąć, że własność wcinki jest zawsze związana z własnością sieci wodociągowej, na której wcinka została zrealizowana. To, że wcinka nie jest elementem przyłącza, lecz sieci należącej do przedsiębiorcy wodociągowo-kanalizacyjnego oraz to, że tenże, zobowiązując odbiorców usług do wykonania na własny koszt części robót niestanowiących prac związanych z budową przyłącza, nadużywa pozycji dominującej, potwierdza także orzecznictwo. 22 Pozwala to uznać, że koszty wykonywania włączenia do sieci wodociągowej powinny być ponoszone przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, a ich przerzucanie na odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków jest bezpodstawne i przysparza przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu, tu: MWiK, nieuzasadnionych korzyści. Biorąc pod uwagę ustalenia poczynione w trakcie postępowania, uznać należy, że osoby zainteresowane budową nieruchomości są zmuszone do zaakceptowania przedstawionych MWiK Warunków technicznych, w tym również cywilnoprawnych, dotyczących odpłatności za przyłączenie do sieci . Jak już wspomniano, dodatkowym czynnikiem determinującym konieczność przyjęcia Warunków technicznych w wersji ustalonej przez Spółkę, był fakt, iż przedstawienie tego dokumentu jest niezbędne do uzyskania pozwolenia na budowę, pozwalającego na rozpoczęcie inwestycji. Nie przyjęcie ich bądź też naruszenie wymagań w nich określonych, np. dotyczących zastosowania armatury określonych producentów, groziłoby odmową dokonania odbioru technicznego wykonanego przyłącza przez MWiK, czego konsekwencją byłoby pozbawienie osoby, która to uczyniła, dostępu do usług sieciowej dostawy wody/odbioru ścieków. W opisanych wyżej relacjach łączących MWiK z odbiorcami świadczonych przez nią usług bez wątpienia może dojść i dochodziło do postawienia przez przedsiębiorcę 22 Por. prawomocne decyzje Prezesa Urzędu: RKR nr 14/2008 z dnia 23.07.2008r. - wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 30.10.2009r., VI ACa 461/09; RKR 47/2008 z dnia 30.12.2008r. - wyrok SOKiK z dnia 29.06.2009r., XVII AmA 29/09; RKR nr 22/2008 z dnia 22.08.2008r.). 30 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl dominującego drugiej strony w sytuacji przymusowej. Ma to przede wszystkim związek z brakiem możliwości wyboru innego przedsiębiorcy wodociągowo- kanalizacyjnego na danym obszarze. 23 W ocenie Prezesa Urzędu stosowane w MWiK procedury związane z uzyskaniem Warunków technicznych i wskazane wyżej okoliczności są potwierdzeniem faktu, że Spółka narzucała/narzuca osobom zamierzającym podłączyć się, do eksploatowanej przez nią i będącej jej własnością sieci wodociągowo-kanalizacyjnej, warunki wykonania tej usługi. Biorąc pod uwagę aspekt finansowy, takie działanie MWiK oznacza konieczność opłacenia usługi włączenia przyłącza do sieci, a więc poniesienia kosztów części robót, niestanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłączy. Spółka poinformowała Prezesa Urzędu, że otrzymaniu zawiadomienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego, od dnia 17 listopada 2011 r., zaprzestała pobierania opłaty za włączenie do sieci przyłączenia wykonanego przez inwestorów na ich koszt, przedstawiając na dowód kopie Warunków technicznych wydanych po tej dacie, w których umieszczony jest zapis o treści: Włączenia wykonanego przyłącza do sieci komunalnej wykonuje wyłącznie nasza Spółka, nieodpłatnie, z własnych materiałów, na zgłoszenie inwestora. Zmieniony został także druk zlecenia na wykonanie włączenia do sieci wodociągowej w ten sposób, że usunięto z niego pozycje dotyczące przedpłaty za wykonanie usługi oraz formy płatności. W dniu 9 grudnia 2011 r. Zarząd Spółki podjął uchwałę uchylającą cennik za wykonanie uchwytu nawiertniczego i wcinki do wodociągu, która weszła w życie z dniem podjęcia, z mocą od dnia 17 listopada 2011 r. (pkt [16] decyzji). Według oświadczenia MWiK, w stosunku do osób (16 klientów), którym wydano Warunki techniczne przed 17 listopada 2011 r., i które nie zrealizowały do tej daty inwestycji, stosowana jest zasada bezpłatnego wykonywania przyłączenia do sieci wodociągowej. W materiale zebranym w sprawie znajdują się kopie 2 zleceń na wykonanie uchwytu nawiertniczego z pierwszych dni grudnia 2011r., z których wynika, iż od zleceniodawców pobrane zostały przedpłaty za wykonanie włączenia do sieci wodociągowej i że te przedpłaty zostały im zwrócone. W związku z powyższym orzeczono, jak w pkt I.2 sentencji decyzji. [41] Kolejny zarzut nadużywania przez Spółkę pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków dotyczył narzucania uciążliwych warunków umów, przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści, a polegających na uzależnianiu zawarcia umowy na zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków od nieodpłatnego przekazania na majątek Spółki wybudowanych przez odbiorców ww. usług odcinków sieci i urządzeń z równoczesnym zobowiązaniem ich do zrzeczenie się wynikających z tego tytułu roszczeń oraz do poniesienia kosztów związanych z przekazaniem sieci. Warunków takich nie przewidują przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...), która stanowi, że przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została podłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy. Procedura zawierania przez MWiK umów o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków, określona w Regulaminie obowiązującym na obszarze Gminy Miasta 23 T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji , Warszawa 2009 s. 691. 31 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Koszalin również nie przewiduje takich zobowiązań.. Regulamin stanowi, bowiem, że przedsiębiorstwo zawiera umowę na wniosek przyszłego odbiorcy usług, po spełnieniu przez niego warunków technicznych przyłączenia oraz okazaniu tytułu prawnego do nieruchomości lub uprawdopodobnieniu faktu korzystania z przyłączonej nieruchomości. Przed zawarciem umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków przedsiębiorstwo dokonuje odbioru technicznego wykonywanego przyłącza w formie protokołu odbioru. Regulamin nie zawiera żadnych rozstrzygnięć dotyczących kwestii/zasad przekazywania urządzeń/wybudowanej sieci na rzecz/majątek Spółki. Jak już wspomniano, stosowane przez Spółkę zasady poprzedzające zawarcie umowy o dostawę wody/odprowadzanie ścieków polegają na tym, że otrzymanie Warunków technicznych, niezbędnych, aby uzyskać pozwolenie na budowę i rozpocząć inwestycję, jest możliwe dopiero po podpisaniu określonego dokumentu pomiędzy inwestorem, a Spółką, zwanego Porozumieniem. To właśnie w jego treści/wzorze zawarte są zapisy stanowiące, że:
warunkiem zawarcia umów na dostawę wody i odbiór ścieków jest nieodpłatnego przekazania sieci na rzecz MWiK, w terminie 1 miesiąca od jej wybudowania (w § 2 pkt 4),
nieodpłatne przekazanie wybudowanych na własny koszt inwestora sieci i urządzeń wodociągowych wymienionych w § 2 Porozumienia nie rodzi skutków w postaci ewentualnych roszczeń odszkodowawczych lub roszczeń o zwrot nakładów i Inwestor oświadcza, że przekazanie tych urządzeń jest równoznaczne z zrzeczeniem się tych roszczeń ze skutkiem na przyszłość (§ 3),
wszelkie koszty związane z przekazaniem sieci i ustanowieniem służebności gruntowej ponosi Inwestor (§ 4 pkt 7). Porozumienie to ma charakter adhezyjny, bowiem zawierane jest przez przystąpienie, na warunkach jednostronnie określonych przez Spółkę, od spełnienia których zależy możliwość podpisania umowy na dostarczanie wody. Warunki umowy, jaką jest Porozumienie, są bez wątpienia narzucane przez Spółkę jej kontrahentom, bowiem praktycznie od ich przyjęcia/podpisania zależy możliwość rozpoczęcia inwestycji. Są one dla osób zamierzających podłączyć się do komunalnej sieci wodociagowo-kanalizacyjnej bez wątpienia uciążliwe, przede wszystkim w aspekcie finansowym. Uzależniając zawarcie umowy na zbiorowe zaopatrzenie w wodę/odprowadzanie ścieków od bezpłatnego przekazania na rzecz MWiK sieci wybudowanej własny kosztem przez inwestorów Spółka pozbawiała ich możliwości wyboru sposobu, w jaki chcieliby/mogliby przekazać wybudowane przez siebie urządzenia wodociągowe. 24 Trzeba też w tym miejscu zaznaczyć, abstrahując od przyszłych kosztów utrzymania i konserwacji sieci, że Spółka przyjmując nieodpłatnie, od przyszłych odbiorców usług zbiorowego dostarczania wody/odprowadzania ścieków, wybudowane z ich środków odcinki sieci i urządzenia wodociągowe, powiększa w ten sposób swój majątek ich kosztem, nie ponosząc przy tym nakładów na jego przysporzenie i nie ryzykując, że w przyszłości któryś z inwestorów będzie dochodził jakichkolwiek roszczeń. Spółka, w pismach składanych do materiału dowodowego podnosiła, że nie stać ją na pełną rekompensatę za przejmowaną sieć 24 Por. wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 20.VI.2007 r.( sygn. akt XVII Ama 25/07); Sądu Apelacyjnego z dnia 28 .XI. 2007 r. (sygn. akt VI ACa 939/07). 32 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl i urządzenia wybudowane przez inne osoby i że w miarę posiadanych możliwości przejmuje sieć za pełną lub częściową odpłatnością, na co przedstawiła dowody. W ocenie Prezesa Urzędu ograniczenia finansowe MWiK nie mogą być uznane za argument w pełni usprawiedliwiający jej zachowanie objęte omawianym zarzutem, bowiem zgodnie z art. 31 ust. 3 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę (...) istnieją inne możliwości rozliczenia się za przejmowaną sieć. W sytuacji, kiedy pełna rekompensata za przejmowane urządzenia wodociągowo/kanalizacyjne groziłaby naruszeniem płynności finansową MWiK, może być ona rozłożona na raty lub uwzględniona w rozliczeniach za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków. W piśmie z dnia 27 listopada 2012 r. Spółka poinformowała, że zaprzestała stosowania praktyki orzeczonej/określonej w pkt I.3 sentencji decyzji. Na dowód przedstawiła kopie pism z dnia 26 listopada 2012 r., skierowanych do inwestorów z którymi zawarła porozumienia przed dniem 17 listopada 2011 r., informując ich, że postanowienia zawartego z nimi Porozumienia w części dotyczącej nieodpłatnego przekazania wybudowanej przez nich sieci i ewentualnego ustanowienia nieodpłatnej służebności przesyłu nie są dla inwestora wiążące i nie rodzą żadnych skutków prawnych. Biorąc pod powyższe pod uwagę orzeczono, jak w pkt I.3 sentencji decyzji. L OKALNY RYNEK ZARZĄDZANIA INFRASTRUKTURĄ WODOCIĄGOWĄ I KANALIZACYJNĄ : [42] Zarzut postawiony Spółce w pkt II.1 sentencji decyzji dotyczy nadużywania pozycji dominującej, w sposób o którym mowa w art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji (...), polegający na podejmowaniu działań mających na celu przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Sytuacja taka ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą na rynku właściwym, określonym dla potrzeb konkretnego postępowania, podejmuje działania, których skutkiem jest ograniczenie konkurencji na tym rynku lub na rynkach zależnych, na które przedsiębiorca ten może wpływać ze względu na swoją pozycję na rynku zdominowanym. W niniejszej sprawie, istota zarzucanej praktyki sprowadza się do narzucenia wnioskodawcom, którzy zamierzają podłączyć swoją nieruchomość do komunalnej sieci wodociągowej/kanalizacyjnej, obowiązku budowy przyłączy przy wykorzystaniu osprzętu wyprodukowanego przez producentów, wskazanych przez Spółkę w Warunkach technicznych . Wspomniane Warunki techniczne są dokumentem opracowanym przez Spółkę (jednostronnie) i przedstawiane osobie (fizycznej, prawnej) zabiegającej o podłączenie do sieci. Osoba ta, przyjmując ustalenia Spółki, aprobuje zarówno warunki dotyczące wymogów technicznych, jak i postanowienia mające charakter zobowiązań cywilnoprawnych. W oparciu o owe warunki zlecane jest opracowanie projektu przyłącza wodociągowo/kanalizacyjnego i po uzgodnieniu go ze Spółką, następuje jego wykonanie. Zarówno inwestorzy, jak i wykonawcy owych przyłączy zobowiązani są do bezwzględnego stosowania Warunków technicznych ustalonych przez MWiK, pod groźbą nie dokonania przez Spółkę odbioru końcowego, co jest równoznaczne z zamknięciem dostępu do sieci. Posiadając pozycję dominującą, na lokalnym rynku zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną, Spółka ma możliwość jednoczesnego wpływania na 33 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl stan konkurencji na rynku powiązanym tj. lokalnym rynku osprzętu (armatury) niezbędnego do wykonania przyłączy wodociągowo-kanalizacyjnych na terenie Gminy Miasta Koszalin. Wskazując w Warunkach technicznych określonego, wybranego przez nią producenta armatury, jaka ma być zastosowana do budowy przyłączy, Spółka uniemożliwia wnioskodawcy dokonanie swobodnego wyboru elementów budowy tego urządzenia spośród ofert innych firm występujących na rynku i proponujących do nabycia wyroby spełniające takie same standardy jakościowe, jak wyroby owych producentów wskazywanych przez Spółkę. Zastrzegając w Warunkach technicznych wykonanie przyłączy z materiałów/urządzeń/armatury wyprodukowanych przez wybranych przedsiębiorców, MWiK ogranicza dostęp do potencjalnych odbiorców armatury, zamierzających podłączyć się do sieci zarządzanej przez Spółkę, pozbawiając ich w ten sposób możliwości wyboru konkurencyjnej oferty, bardziej korzystnej, także cenowo. Sytuacja taka, jak opisana w stanie faktycznym niniejszej sprawy, zmusza inwestorów do ponoszenia kosztów nabycia elementów/armatury niezbędnych do wykonania przyłącza według reguł ustalonych przez Spółkę, bez względu na ich cenę. W ocenie Prezesa Urzędu wykonawcy przyłączy powinni mieć możliwość swobodnego wyboru, armatury wykonanej przez producentów, których wyroby są dostępne na rynku, jeżeli tylko wyroby te spełniają określone prawem normy. Także konkurenci wskazanych przez Spółkę firm powinni mieć swobodny dostęp do lokalnego rynku osprzętu (armatury) niezbędnej do wykonywania przyłączy i możliwość konkurowania swoimi wyrobami. Nikt im, co prawda nie zabrania oferowania tego typu armatury na terenie Koszalina, ale wobec wymogów stawianych przez Spółkę w Warunkach technicznych, żaden z inwestorów/klientów Spółki, nie chcąc mieć problemów z odbiorem technicznym, nie zastosuje armatury innej, niż wskazana przez MWiK. Prezes Urzędu stoi na stanowisku, że funkcjonowanie na rynku wielu przedsiębiorców zapewnia wyższy poziom konkurencyjności wyrobów/usług oferowanych odbiorcom, zarówno ze względu na jakość, jak i na cenę. MWiK posiadając pozycję dominującą na rynku zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną nadużyła jej poprzez ograniczenie konkurencji na rynku przez nią nie zdominowanym, tj. rynku osprzętu (armatury) niezbędnego do wykonania przyłączy wodociągowo-kanalizacyjnych na terenie Gminy Miasta Koszalin. Fakt, iż ze względu na chociażby niewielki zasięg tego rynku, zaburzenia na nim, po stronie zarówno popytu, jak i podaży mogą nie być zbyt dotkliwe dla jego uczestników, w tym osób zamierzających/chcących nabyć armaturę potrzebną do budowy przyłącza i umożliwiająca podłączenie się do miejskiej sieci wodociągowo- kanalizacyjnej, nie ma dla przyjętej oceny znaczenia. W przypadku, kiedy nie ma przesłanek technicznych i prawnych do ograniczenia wyboru armatury tylko do określonej liczby producentów, zdaniem Prezesa Urzędu, wprowadzenie tego wymogu do wzoru dokumentu (tu: Warunków technicznych) i stosowanie w praktyce jest deliktem antymonopolowym i podlega rygorom ustawy o ochronie konkurencji (...). Z dniem 17 listopada 2011 r., po otrzymaniu zawiadomienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego, Spółka odstąpiła od podawania w Warunkach technicznych nazw producentów armatury niezbędnej do wybudowania konkretnych przyłączy. W nowym wzorze Warunków technicznych, stosowanych od tej daty, wymogi dotyczące urządzeń/materiałów, które mogą być wykorzystywane przy budowie przyłączy określane są wyłącznie przy pomocy parametrów technicznych. 34 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono, jak w pkt II.1 sentencji decyzji. [43] Informacje i załączniki, jakie powinien zawierać wniosek o wydanie Warunków technicznych określa Regulamin. Jeżeli spełnione są warunki techniczne umożliwiające podłączenie nieruchomości do sieci, przedsiębiorstwo w terminie określonym w Regulaminie , wydaje osobie ubiegającej się o podłączenie nieruchomości do sieci Warunki techniczne . Przedsiębiorstwo może odmówić ich wydania, w sytuacji, kiedy podłączenie nieruchomości do sieci nie jest możliwe. Stosowanie praktyki orzeczonej w pkt II.2. sentencji decyzji umożliwiała Spółce ustalona przez nią procedura/zasady wydawania Warunków technicznych inwestorom . Z materiału dowodowego wynika, że rozpoczynała się ona od złożenia wniosku/pisma przez inwestora o wydanie warunków. W odpowiedzi jest on informowany o konieczności podpisania Porozumienia, nakładającego na niego szereg zobowiązań. Z zapisów Porozumienia wynika wprost (§ 4 pkt 1), że MWiK wyda Warunki techniczne , jeżeli zostanie ono podpisane. Dowodzi to, że Spółka wykorzystując przymusową sytuację inwestora ( Warunki techniczne są dokumentem wymaganym przy ubieganiu się o pozwolenie na budowę) wymusza na nim podpisanie Porozumienia. Jak już wykazano, warunki tej umowy są dla kontrahentów Spółki bezsprzecznie uciążliwe, a samej Spółce przynoszą wymierne korzyści finansowe o wartości równej wartości sieci, przejmowanej przez nią w takiej sytuacji nieodpłatnie. W ocenie Prezesa Urzędu należy je uznać za nieuzasadnione, bowiem osiągnięcie ich jest możliwe z racji wykorzystania przez Spółkę pozycji rynkowej. Przymuszenie kontrahentów do zawarcia niekorzystnej dla nich umowy pozwala Spółce na powiększenia majątku (własności sieci wodociągowo-kanalizacyjnej), kosztem osób trzecich, które sieć wybudowały z własnych środków. Spółka, pismem z dnia 27 listopada 2012 r. oświadczyła, iż zaprzestała narzucania warunków Porozumienia, wysyłając pisma do osób, którym wydano Warunki techniczne przed dniem 17 listopada 2011 r., informujące je o nieważności zawartego w Porozumieniu warunku o nieodpłatnym przekazaniu na majątek Spółki wybudowanych przez nie odcinków sieci i urządzeń (kopia pisma w materiale dowodowym). Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia orzeczono, jak w pkt II.2 sentencji decyzji. [44] Służebność przesyłu jest instytucją prawną regulującą sposób korzystania z nieruchomości, w sytuacji, kiedy posadowione są na niej m.in. urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne. 25 Zgodnie z art. 305 1 k.c. służebność przesyłu może być ustanowiona wyłącznie na rzecz przedsiębiorcy, który zamierza wybudować takie urządzenia lub gdy stanowią one jego własność. Wymienione unormowania umożliwiają regulowanie stanu własności oraz stanu posiadania urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, wchodzących w skład przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, a wybudowanych przez odbiorcę usług. Istota służebności przesyłu polega na tym, że przedsiębiorca może korzystać w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciążonej, zgodnie z przeznaczeniem tych urządzeń. Gwarantuje mu to m.in. prawo dostępu do tych urządzeń, położonych na nieruchomościach niebędących jego własnością, w 25 Uprawnienie wynikające z normy zawartej w art. 49 ust. 2 kodeksu cywilnego zostało wprowadzone nowelizacją kodeksu cywilnego, która weszła w życie z dniem 3.VIII. 2008 r. 35 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl tym również niebędacych własnością odbiorcy usług, w celu ich konserwacji, remontów i napraw. Zgodnie z art. 305 2 kodeksu cywilnego normującym roszczenia o ustanowienie służebności przesyłu, jeżeli właściciel nieruchomości odmawia zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu, a jest ona konieczna dla właściwego korzystania z urządzeń, przedsiębiorca może żądać jej ustanowienia za odpowiednim wynagrodzeniem. Jeżeli przedsiębiorca odmawia zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu, a jest ona konieczna do korzystania z urządzeń, właściciel nieruchomości może żądać odpowiedniego wynagrodzenia w zamian za jej ustanowienie. Z treści ww. przepisów k.c. wynika zatem, że ustanowienie służebności przesyłu może być nieodpłatne lub wiązać się z wynagrodzeniem. 26 Podstawą ustanowienia służebności powinna być, więc umowa, zawarta np. w formie aktu notarialnego, między przedsiębiorcą a właścicielem gruntu, w której szczegółowo zostanie określony zarówno zakres czynności, które przedsiębiorca przesyłowy może wykonywać w stosunku do nieruchomości, jak i wysokość oraz zasady płatności wynagrodzenia, jeżeli strony wspólne zdecydowały o takiej formie służebności. Sieć wodociągowa lub kanalizacyjna może być posadowiona i przebiegać przez nieruchomości należące do osób trzecich. Ustanowienie odpłatnej służebności przesyłu nie ma charakteru obligatoryjnego, a obciążenie nieruchomości ograniczonym prawem rzeczowym w postaci służebności przesyłu za odpłatnością nie następuje z mocy prawa 27 , lecz w wyniku umowy, orzeczenia sądowego albo decyzji administracyjnej. Biorąc pod uwagę silną pozycję rynkową Spółki, która działa w warunkach monopolu sieciowego i wynikająca stąd jej przewagę kontraktową nad kontrahentami, narzucanie a priori w umowach/wzorach umów, a takim dokumentem jest Porozumienie, obowiązku ustanowienia (w wraz z przekazaniem na jej majątek wybudowanych przez te osoby odcinków sieci i urządzeń), nieograniczonej w czasie i nieodpłatnej służebności przesyłu i poniesienia kosztów jej ustanowieniem, stanowić może nie tylko o wymuszeniu określonych zachowań na kontrahencie i przyjęcia warunków, które są dla niego bezwzględnie uciążliwe, ale być także dla narzucającego takie warunki, źródłem nieuzasadnionych korzyści. Nieuzasadnione korzyści osiągane przez Spółkę w sprawie będącej przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia, polegały na tym, że Spółka podpisując z inwestorami Porozumienie, przerzucała na nich obowiązek i koszty ustanowienia służebności przesyłu, jednocześnie zapewniając sobie bezpłatne z niej korzystanie. Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt II.3 sentencji decyzji Spółka wyjaśniała, że żaden z odbiorców usług nie ustanowił na jej rzecz służebności gruntowej, a wręcz w jednym przypadku toczy się postępowanie sądowe w sprawie ustanowienia służebności gruntowej na trasie położenia kabla energetycznego na trasie z Koszalina do Mostowa zasilającego stację uzdatniania wody w Mostowie, bowiem właściciel gruntu nie wyraził zgody ani na sprzedaż ani na dzierżawę gruntu. Według niej jest to dowód na to, że nigdy nie miała miejsce sytuacja, aby zawarty w Porozumieniach warunek stanowiący o zależności podpisania umowy o dostawę wody/odbiór ścieków od przekazania na jej rzecz wybudowanych sieci i ewentualnego ustanowienia nieodpłatnej służebności gruntowej, a także 26 Por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 17.III. 2010 r., sygnatura akt I ACa 170/10 27 Jedyny wyjątek nabycia z mocy prawa tej służebności odnosi się do zasiedzenia służebności (art. 3054 Kodeksu cywilnego w związku z art. 292). 36 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl poniesienia kosztów związanych z ustanowieniem tejże służebności, był przez nią wykorzystywany. Wyjaśnienie to nie stanowi dostatecznego usprawiedliwienia, bowiem skoro Porozumienie zostało podpisane, to w zmienionych okolicznościach Spółka miała/miałaby zawsze możliwość egzekwowania jego zapisów, jako legalnie zawartej umowy. Jak już podnoszono, Spółka pismem z dnia 26 listopada 2012 r. wystąpiła do wszystkich inwestorów, z którymi wiązało ją porozumienie i którzy otrzymali Warunki techniczne przed dniem 17 listopada 2011 r. , z informacją o nieskuteczności postanowienia dotyczącego obowiązku ustanowienia na rzecz zarządcy sieci nieodpłatnej służebności przesyłu oraz poniesienia kosztów ustanowienia tejże służebności. Według oświadczenia Spółki prawne uregulowanie dostępu do nieruchomości, w celu umożliwienia eksploatacji przekazanej MWiK sieci, nastąpi w formach przewidzianych przepisami kodeksu cywilnego oraz na zasadach i warunkach ustalonych wspólnie w odrębnych umowach. Zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala, zatem na przyjęcie, że warunki Porozumienia dotyczące ustanowienia na rzecz MWiK służebności przesyłu nie były przez nią egzekwowane, a wspomniane pismo i deklaracje w nim złożone można przyjąć za działania mające na celu zapobieżenie ewentualnym konsekwencjom, gdyby z jakichkolwiek powodów doszłoby do realizacji warunków Porozumienia zawartego przez wszczęciem niniejszego postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w pkt II.3 sentencji decyzji. [45] Po wszczęciu niniejszego postępowania Spółka kilkakrotnie składała zobowiązania i występowała o ich przyjęcie. Do wydania decyzji zobowiązaniowej, o której mowa w art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczające jest uprawdopodobnienie faktu naruszenia przez stronę postępowania zakazu określonego w ustawie o ochronie konkurencji (...). W doktrynie wskazuje się, że instytucja uprawdopodobnienia stanowi zastępczy środek dowodowy, zwalniający z konieczności uzyskania pewności, co do twierdzeń o określonym fakcie oraz formalizmu zwykłego postępowania dowodowego. O uprawdopodobnieniu można mówić, gdy w przekonaniu Prezesa Urzędu zgromadzone informacje w większym stopniu świadczą o tym, że miało miejsce naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję. W niniejszym postępowaniu antymonopolowym Prezes Urzędu przeprowadził obszerne postępowanie dowodowe. Zebrany w sprawie materiał nie tylko uprawdopodabnia, lecz wręcz wskazuje na stosowanie przez Spółkę praktyk ograniczających konkurencję. Jak już wspomniano, w trakcie prowadzonego postępowania dowodowego Spółka, składając zobowiązania dotyczące zarzucanych jej praktyk, deklarowała odstąpienie od ich stosowania. W tym samym czasie, nie oczekując na przyjęcie przez Prezesa Urzędu deklarowanych zobowiązań podjęła i wykonała czynności, w efekcie których zaprzestała stosowania zarzucanych jej naruszeń ustawy o ochronie konkurencji (...), bądź też doprowadziła do usunięcia skutków stosowanych praktyk. Tym samym wnioski Spółki o przyjęcie zobowiązania nie mogły zostać uwzględnione. Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono, jak w pkt I i II sentencji decyzji. [46 ] Zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji (...) Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, stosującego praktykę ograniczającą konkurencję, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu, osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Kara taka może być nałożona bez względu na to, czy przedsiębiorca dopuścił się naruszenia umyślnie, czy też 37 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl nieumyślnie. Zgodnie z art. 111 przywołanej ustawy, przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, w tym kar określonych w art. 106 tej ustawy, należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. W trakcie postępowania dowiedzione zostało, że Spółka nadużywała pozycji dominującej na obu rynkach właściwych wyznaczonych dla potrzeb niniejszego postępowania i stosowała praktyki określone punkcie I.1–3 oraz punkcie II.1-3 sentencji decyzji. Jednocześnie, orzekając o stosowaniu praktyk ograniczających konkurencję, Prezes Urzędu stwierdził zaniechanie ich stosowania. Ustalając wymiar kar pieniężnych Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonych, w kolejnych punktach sentencji decyzji, naruszeń i określił wysokość kwot bazowych kar, będących odsetkami uzyskanego przez MWiK w 2012 r. przychodu. Przychód osiągnięty przez MWiK w 2012r . wyniósł ... zł, w związku z czym maksymalna kara, jaka mogłaby zostać wymierzona Spółce, to ... zł za każdą z orzeczonych praktyk. Orzekając o wysokości kar Prezes Urzędu wziął pod uwagę, następujące okoliczności: 1/ Z dniem 17 listopada 2011 r., tj. z datą otrzymania zawiadomienia Spółka, niezwłocznie i z własnej inicjatywy podjęła szereg działań, w efekcie, których, już z tym dniem zaprzestała stosowania praktyk ograniczających konkurencję, orzeczonych w pkt I . 2 i II.1 sentencji decyzji. Od tej daty zaprzestała ona pobierania wynagrodzenia za przyłączenie do sieci i zwróciła pieniądze osobom, które wpłaciły na ten cel zaliczki oraz zmieniła treść Warunkach technicznych w ten sposób, że wymogi dotyczące armatury do budowy przyłączy opisywane są wyłącznie przy pomocy parametrów technicznych. Oznacza to również, Spółka zaprzestała prób ograniczenia rozwoju konkurencji na rynku współzależnym. 2/ Występując o wydanie decyzji w trybie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji (…), Spółka jednocześnie dobrowolnie i z własnej inicjatywy podejmowała działania mające na celu zaprzestanie stosowania pozostałych praktyk orzeczonych w sentencji decyzji oraz usunięcia skutków zarzucanych jej naruszeń. Realizacja deklarowanych, powtarzanych kilkakrotnie, zobowiązań, przed przyjęciem ich przez Prezesa Urzędu wykluczyła, ze względów formalno- proceduralnych, możliwość wydania decyzji w tym trybie. 3/Zarzut dotyczący przymuszania przyszłych klientów do nieodpłatnego przekazywania na rzecz MWiK wybudowanej sieci - poprzez narzucanie warunków Porozumienia - dotyczył tylko części sieci przejmowanej przez Spółkę, głównie wybudowanej przez deweloperów. Z materiału dowodowego wynika, że Spółka w kolejnych latach, począwszy od 2006 r., zwracała inwestorom znaczne kwoty za przejmowaną sieć wodociągową, kanalizacji sanitarnej i kanalizacji deszczowej (pkt [16] decyzji) . 4/ Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie dostarczył przesłanek, które przeczyłyby oświadczeniu Spółki, że nie uzależniała ona zawarcia umowy o dostawę wody/odbiór ścieków od bezpłatnego przekazania na jej rzecz sieci wybudowanej przez osoby trzecie (fizyczne i prawne) i poniesienia kosztów z tym związanych czy też ustanowienia na jej rzecz służebności przesyłu, co również wiązałoby się z określonymi nakładami. Pozwala to na 38 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl uznanie, że warunki, o których mowa w Porozumieniu, nie były egzekwowane przez MWiK i że Spółka nie uzyskiwała tą drogą nieuzasadnionych korzyści. 5/ W trakcie postępowania antymonopolowego Spółka podjęła działania, w wyniku których wyeliminowane zostały skutki praktyki dotyczącej przekazywania na jej rzecz nieodpłatnie wybudowanej sieci wodociągowej/kanalizacyjnej, czy też ustanawiania służebności przesyłu. 6/Nieodpłatne przejęcie sieci wodociągowo- kanalizacyjnej nie tylko stanowiło nieuzasadnioną korzyść w postaci powiększenia majątku, ale nakładało na nią określone obciążenia, przede wszystkim finansowe, związane z koniecznością ponoszenia kosztów eksploatacją sieci, jej konserwacji i usuwania awarii. 7/Spółka, zaprzestając narzucania warunków umów o zbiorową dostawę wody/odprowadzanie ścieków, wyeliminowała także skutki stosowania tej praktyki, ponosząc przy tym znaczne koszty związane ze zmianą warunków umów (konieczność wysłania aneksów i pism wyjaśniających do ponad 8.000 odbiorców usług) 8/Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie dostarczył również jednoznacznych przesłanek pozwalających na uznanie, że Spółka celowo oraz z rozmysłem podejmowała działania zakazane przepisami ustawy o ochronie konkurencji (...) i wprowadzając do umów o dostawę wody/odbiór ścieków, Porozumień czy Warunków technicznych , określone zapisy, kierowała się zamiarem ograniczenia konkurencji na rynku i osiągnięcia/osiągania nieuzasadnionych korzyści kosztem odbiorców usług w zakresie zbiorowego dostarczania wody/odbierania ścieków. Jak wynika z ustaleń, i jak to podnosiła Spółka, większość z zapisów zawartych w wymienionych dokumentach, była zapisami „martwymi”, nie egzekwowanymi w praktyce, między innymi z tego powodu, że odnosiły się do sytuacji, które w ostatnich latach albo nie miały miejsca albo też Spółka nie skorzystała z możliwości ich wprowadzenia w życie. Utrudnione są, zatem możliwości oceny wpływu ewentualnej realizacji tychże zapisów na popytową stronę rynku, w tym uznanie, iż mógłby być on szczególnie negatywny. Mając na uwadze powyższe Prezes Urzędu uznał, że długotrwałość stosowania kwestionowanych zachowań MWiK nie w każdym przypadku powinna wpływać na wysokość kary, z uwagi na brak dowodów na ich rzeczywistą, nie zaś czysto potencjalną możliwość oddziaływania na rynek, co z kolei pozwala na przyjęcie złożenia, iż nawet długotrwałe stosowanie praktyk nie zwielokrotniało szkody odbiorców usług lub korzyści stosującego ją przedsiębiorcy i nie miało ono kumulacyjnego charakteru. Co prawda, część naruszeń miała charakter powtarzalny, jak np. stosowanie wzorów umów, zawierających zakwestionowane zapisy, ale jednocześnie uznać należy, iż nadużycie pozycji dominującej przez Spółkę w sposób orzeczony w pkt I.1 sentencji decyzji, ze względu na rodzaj rynku, stanowi nadużycie o mniejszej wadze Jak już wspomniano, sankcja w postaci nałożenia kary może być użyta przez Prezesa Urzędu niezależnie od tego, czy przedsiębiorca objęty konkretnym postępowaniem antymonopolowym, dopuścił się naruszenia celowo, czy też nieumyślnie. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie dostarczył jednoznacznych przesłanek pozwalających na uznanie, że Spółka celowo podejmowała działania zakazane przepisami ustawy o ochronie konkurencji (...) i wprowadzając do umów 39 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl o dostawę wody/odbiór ścieków, Porozumień czy Warunków technicznych , określone/zakwestionowane przez Prezesa Urzędu zapisy, kierowała się zamiarem ograniczenia konkurencji na rynku bądź też dążyła do osiągania nieuzasadnionych korzyści. Jak wynika z ustaleń i jak to podnosiła Spółka, większość z nich była zapisami „martwymi”, nie egzekwowanymi w praktyce, bowiem odnosiły się do sytuacji, które w ostatnich latach nie miały miejsca. W związku z tym rzadko kiedy można/trudno jest ocenić ich wpływ na popytową stronę rynku, jako szczególnie negatywny. W ocenie Prezesa Urzędu zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił na uznanie, że Spółka zaniechała stosowania części zarzucanych jej praktyk niezwłocznie po otrzymaniu zawiadomienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego, bądź też w trakcie postępowania, nie czekając na nałożenie na nią obowiązku podjęcia lub zaniechania określonych zadań (deklarowanych zresztą przez nią samą w kolejnych pismach), zmierzających do zapobieżenia zarzucanym jej naruszeniom. Oceniając wagę stwierdzonych naruszeń i ustalając wymiar kar pieniężnych, Prezes Urzędu wziął dodatkowo pod uwagę, że co prawda stosowanie wzorów umów, zawierających zakwestionowane zapisy, z racji ich specyfiki, miało powtarzalny charakter, ale jednocześnie uznał, iż nadużycie pozycji dominującej przez Spółkę, stanowi nadużycie o mniejszej wadze. Wzięty też został pod uwagę fakt, że Spółka z własnej inicjatywy wykonała czynności, które wyeliminowały skutki praktyki dotyczącej narzucania warunków umów o zbiorową dostawę wody/zbiorowe odprowadzanie ścieków, jak i dotyczącej przekazywania na jej rzecz nieodpłatnie wybudowanej sieci wodociągowej/kanalizacyjnej czy też ustanawiania służebności przesyłu. Przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej, Prezes Urzędu, w odniesieniu do każdej z praktyk określonych w kolejnych punktach sentencji decyzji wziął pod uwagę także i tę okoliczność, że Spółka, w zakresie kwestii w nich orzeczonych, dopuściła się naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji (...) po raz pierwszy. [47] Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności przedstawione w pkt [46] decyzji, Prezes Urzędu postanowił: 1/ Ustalić bazową kwotę kary na poziomie ... % przychodów Spółki, uzyskanych przez nią w 2012 r. za stosowanie praktyki orzeczonej w pkt I1.a-c sentencji decyzji, polegającej na narzucaniu odbiorcom usług uciążliwych i przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści warunków umów o dostarczanie wody/odprowadzanie ścieków. Rozważając specyfikę rynku i działalności przedsiębiorcy, Prezes Urzędu wziął pod uwagę fakt, iż kwestionowane zapisy nie były stosowane w praktyce. Uzasadnia to obniżenie kary ustalonej na poprzednim etapie o ... %. Ponieważ omawiana praktyka nie wywołała skutków na rynku, modyfikacja kary z uwagi na jej długotrwałość nie znajduje uzasadnienia. Prezes Urzędu wziął również pod uwagę okoliczności obciążające i łagodzące występujące w niniejszej sprawie, w szczególności zaś fakt zaniechania stosowania omawianej praktyki oraz usunięcia przez Spółkę skutków jej stosowania, co wiązało się z koniecznością poniesienia określonych kosztów. Spółka mianowicie, już w czasie trwania postępowania antymonopolowego, sporządziła aneksy do ponad 8.000 umów znajdujących się w obrocie i zawierających zakwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia i dostarczyła je odbiorcom usług wraz z pismem 40 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl wyjaśniającym konieczność zmiany umowy. W ocenie Prezesa Urzędu działania te uzasadniają obniżenie kwoty kary o ... %. W świetle przedstawionych okoliczności wysokość kary za stosowanie praktyki orzeczonej w punkcie I.1a-c sentencji decyzji ustalono w kwocie 4.831,18 zł( słownie: cztery tysiące osiemset trzydzieści jeden i 18/100 zł.) co stanowi ... % jej maksymalnego wymiaru. 2/ Ustalić bazową kwotę kary na poziomie ... % przychodów Spółki, uzyskanych przez nią w 2012 r. za stosowanie praktyki orzeczonej w pkt I.2 sentencji decyzji, polegającej na nałożeniu, na odbiorców usług, obowiązku finansowania części robót, które co do zakresu, nie stanowią prac związanych z budową przyłączy wodociągowych i/lub kanalizacyjnych, tj. wykonania na własny koszt włączenia do sieci wodociągowej /kanalizacyjnej przy równoczesnym zagwarantowaniu Spółce wyłączności wykonywania włączeń. Biorąc pod uwagę specyfikę rynku i fakt, że osoby, zamierzające podłączyć swoją nieruchomość do sieci wodociągowo- kanalizacyjnej, były bezwzględnie zobligowane do przyjęcia warunków ustalonych przez Spółkę (w Warunkach technicznych Spółka gwarantowała sobie wyłączność w tym zakresie), Prezes Urzędu uznał, że bazowa kwota kary winna być podwyższona o ...%. Omawiana praktyka była stosowana przez Spółkę od co najmniej 5 lat, licząc wstecz od daty wszczęcia postępowania antymonopolowego i miała negatywny wpływ na rynek właściwy, powodując szkody przede wszystkim po stronie odbiorców. W ocenie Prezesa Urzędu uzasadnia to podwyższenie kary ustalonej na poprzednim etapie o ... %. Z kolei biorąc pod uwagę przesłanki łagodzące, Prezes Urzędu uznał, iż w przypadku omawianej praktyki, za zmniejszeniem kary przemawia zarówno fakt zaprzestania jej stosowania z dniem otrzymania zawiadomienia o wszczęciu postępowania, jak zwrot zaliczek za podłączenie przyłącza do sieci, wpłaconych przez klientów przed uchyleniem cennika za wykonanie nawiertu/wcinki do sieci. W związku z czym wysokość kary została obniżona o ... %. W świetle przedstawionych okoliczności wysokość kary za stosowanie praktyki orzeczonej w punkcie I.2 sentencji decyzji ustalono w kwocie 65.073 zł. (słownie: sześćdziesiąt pięć tysięcy siedemdziesiąt trzy złote), co stanowi ... % jej maksymalnego wymiaru. 3/Ustalić bazową kwotę kary na poziomie ... % przychodów Spółki, uzyskanych przez nią w 2012 r. za stosowanie praktyki orzeczonej w pkt I.3 sentencji, polegającej na uzależnianiu zawarcia umowy na zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków od nieodpłatnego przekazania na majątek Spółki wybudowanych przez odbiorców ww. usług odcinków sieci i urządzeń z równoczesnym zobowiązaniem tych osób do zrzeczenie się wynikających z tego tytułu roszczeń i poniesienia kosztów związanych z przekazaniem sieci . Według oświadczenia Spółki nigdy nie doszło do sytuacji, żeby podpisanie umowy o dostawę wody/odbiór ścieków było uzależnione od nieodpłatnego przekazania na jej rzecz sieci. Biorąc zatem pod uwagę powyższe, Prezes Urzędu postanowił o obniżeniu bazowej kwoty kary na etapie oceny specyfiki rynku i działalności przedsiębiorcy o ... % . Wobec faktu, że materiał dowodowy nie dostarczył przesłanek, świadczących o tym, że omawiana praktyka była w rzeczywistości realizowana, a więc i wywołała skutki na rynku Prezes Urzędu uznał, że brak jest uzasadnienia modyfikacji kary ze względu na jej długotrwałość. Biorąc pod uwagę okoliczności łagodzące, w szczególności zaś zaniechanie stosowania praktyki, Prezes Urzędu postanowił o 41 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl obniżeniu kary o ... %. W świetle przedstawionych okoliczności wysokość kary za stosowanie praktyki orzeczonej w punkcie I.3 sentencji decyzji ustalono w kwocie 31.057,57 zł . (słownie: trzydzieści jeden tysięcy pięćdziesiąt siedem i 57/100 zł.), co stanowi ... % jej maksymalnego wymiaru . 4/ Ustalić bazową kwotę kary na poziomie ... % przychodów Spółki, uzyskanych przez nią w 2012 r. za stosowanie praktyki orzeczonej w pkt II.1 sentencji decyzji , polegającej na narzucanie wnioskodawcom, na rzecz których wydawane są techniczne warunki przyłączenia do sieci wodociągowej, eksploatowanej przez Spółkę, obowiązku zastosowania do budowy odcinków sieci i przyłączy wodociągowych zestawów do nawiercania pod ciśnieniem pochodzących wyłącznie od producentów wskazanych przez Spółkę, co przeciwdziała ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania i rozwoju konkurencji na lokalnym rynku osprzętu (armatury) niezbędnej do budowy odcinków sieci i przyłączy wodociągowych w postaci ograniczenia inwestorom (osobom fizycznym i prawnym) i wykonawcom budującym ww. odcinki sieci i przyłącza, możliwości wyboru producenta zestawów, a konkurentom wskazanych przez Spółkę producentów – dostępu do tego rynku. Biorąc pod uwagę fakt, że poszczególni przedsiębiorcy zajmujący się tego typu produkcją, z zasady sprzedają swoje wyroby na obszarze znacznie większym niż ten objęty praktyką, Prezes Urzędu uznał, że kwestionowane zachowanie Spółki, nie charakteryzowało się znaczącym negatywnym wpływem na konkurencję i postanowił o obniżeniu bazowej kwoty kary o ... % . W następnej kolejności, biorąc pod uwagę okres stosowania omawianej praktyki, Prezes Urzędu postanowił o podwyższeniu kary ustalonej na poprzednim etapie o ... %. Uwzględniając okoliczność łagodzącą w postaci zaprzestania stosowania praktyki, Prezes Urzędu postanowił o obniżeniu ustalonej/obliczonej na poprzednim etapie kwoty kary o ... %. W świetle przedstawionych okoliczności wysokość kary za stosowanie praktyki orzeczonej w pkt II.1 sentencji decyzji ustalono w kwocie 59.896,74 zł (słownie: pięćdziesiąt dziewięć tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt i 74/100 zł.), co stanowi ... % jej maksymalnego wymiaru. 5/ Ustalić bazową kwotę kary na poziomie ... % przychodów Spółki, uzyskanych przez nią w 2012 r. za stosowanie praktyki orzeczonej w pkt II.2 sentencji decyzji , polegającej na narzucaniu uciążliwych warunków umów przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści, polegających na uzależnieniu wydania przez Spółkę warunków technicznych przyłączenia nieruchomości do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej od podpisania przez osoby (fizyczne i prawne), budujące przyłącze, porozumienia o nieodpłatnym przekazaniu na majątek Spółki wybudowanych odcinków sieci i urządzeń. Jak już wspomniano w uzasadnieniu decyzji, warunki techniczne są jednym z dokumentów umożliwiających rozpoczęcie budowy/inwestycji. Uzależnianie ich uzyskania od podpisania porozumienia, które zobowiązywało nie tylko do nieodpłatnego przekazania wybudowanej sieci (por. pkt [14] decyzji), stanowiło bezsprzecznie przejaw nadużywania pozycji kontraktowej/siły rynkowej przez Spółkę i wywoływało na rynku negatywne skutki. Biorąc tę okoliczność pod uwagę Prezes Urzędu postanowił o podwyższeniu kary o ... % . Z materiału dowodowego wynika, iż praktyka ta była stosowana, od co najmniej 29 października 2007r.(data zatwierdzenia przez MWiK wzoru Porozumienia). Prezes Urzędu postanowił zatem o podwyższeniu ustalonej na 42 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl poprzednim etapie kary o ... % . W trakcie postępowania Spółka, z dniem 26 listopada 2012 r. zaprzestała stosowania omawianej praktyki, w związku z czym, uwzględniając powyższą okoliczność łagodzącą, kwota kary została obniżona o ... %. W świetle przedstawionych okoliczności wysokość kary za stosowanie praktyki orzeczonej w punkcie II.2 sentencji decyzji ustalono w kwocie 73.207,12 zł ( słownie: siedemdziesiąt trzy tysiące dwieście siedem i 12/100 zł.), co stanowi ... % jej maksymalnego wymiaru. 6/ Ustalić bazową kwotę kary na poziomie ... % przychodów Spółki, uzyskanych przez nią w 2012 r. za stosowanie praktyki orzeczonej w pkt II.3 sentencji decyzji, polegającej na narzucaniu uciążliwych warunków umów przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści, polegających na zobowiązaniu osób (fizycznych i prawnych), które wybudowały odcinki sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, do ustanowienia na rzecz Spółki, wraz z przekazaniem na jej majątek wybudowanych przez te osoby odcinków sieci i urządzeń, nieodpłatnej służebności gruntowej przebiegu sieci, z równoczesnym zobowiązaniem tych osób do poniesienie kosztów związanych z ustanowieniem służebności. Prezes Urzędu, wobec faktu, iż omawiana praktyka nie była realizowana przez Spółkę, a więc stanowiła jedynie potencjalne zagrożenie dla przyszłych usługobiorców MWiK, postanowił o obniżeniu bazowej kwoty kary o ... % . Z tego też powodu za niezasadne uznał podwyższanie ustalonej na poprzednim etapie kary z tytułu długotrwałości stosowania omawianego naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji (...). Ponieważ materiał dowodowy wykazał, iż w trakcie postępowania antymonopolowego, Spółka wystąpiła do osób, z którymi zawarła Porozumienie z informacją, że warunki dotyczące przekazania sieci (nieodpłatnie) i wiążące się z tym obowiązki (m.in. ustanowienie służebności przesyłu i poniesienia kosztów tej operacji) nie mają wiążącej mocy prawnej, zaprzestając tym samym stosowania zarzucanego jej naruszenia, Prezes Urzędu postanowił o dalszym obniżeniu kary o ... %. W świetle przedstawionych okoliczności wysokość kary za stosowanie praktyki orzeczonej w punkcie II.3 sentencji decyzji ustalono w kwocie 9.317,27 zł. (słownie: dziewięć tysięcy trzysta siedemnaście i 27/100 zł.), co stanowi około ... % jej maksymalnego wymiaru. Z uwagi na szczególne natężenie okoliczności uzasadniających łagodne potraktowanie MWiK, opisanych w pkt [46] decyzji, Prezes Urzędu zdecydował się skorzystać, z przewidzianej w Wyjaśnieniach w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję możliwości nałożenia kary w szczególnie niskiej wysokości i zmniejszyć je o połowę. W związku z powyższym, ich ostateczna wysokość ukształtowała się na następującym poziomie: 1/ 2.416 zł. (słownie: dwa tysiące czterysta szesnaście złotych) za stosowanie praktyki orzeczonej w punkcie I.1a-c sentencji decyzji, 2/ 32.536 zł. (słownie : trzydzieści dwa tysiące pięćset trzydzieści sześć złotych) za stosowanie praktyki orzeczonej w punkcie I.2 sentencji decyzji, 3/ 15.529 zł . (słownie: piętnaście tysięcy pięćset dwadzieścia dziewięć złotych) za stosowanie praktyki orzeczonej w pkt I.3 sentencji decyzji, 4/ 29.948 zł. (słownie: dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset czterdzieści osiem złotych) za stosowanie praktyki orzeczonej w pkt II.1 sentencji decyzji, 43 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl 5/ 36.604 zł. (słownie: trzydzieści sześć tysięcy sześćset cztery złote) za stosowanie praktyki orzeczonej w punkcie II.2 sentencji decyzji, 6/ 4.659 zł. (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt dziewięć złotych) za stosowanie praktyki orzeczonej w punkcie II.3 sentencji decyzji. Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono, jak w punkcie III sentencji decyzji. [48] Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji (...) Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 ust. 1 tej ustawy, jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie jej przepisów, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Niniejsze postępowanie, w sprawie nadużywania pozycji dominującej przez Spółkę, wszczęte zostało z urzędu, a w jego wyniku Prezes Urzędu orzekł, jak w pkt od I do IV sentencji decyzji. Zgodnie z art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (jedn. tekst: Dz. U. z 2013 r., poz. 267) organ administracji publicznej, jednocześnie z wydaniem decyzji, ustali w drodze postanowienia , wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz sposób ich uiszczenia. W przedmiotowej decyzji Prezes Urzędu uznał, że Spółka nadużywała pozycji dominującej, dopuszczając się tym samym stosowania praktyk ograniczających konkurencję w sposób określony w pkt I - II sentencji decyzji. Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z korespondencją prowadzoną przez Prezesa Urzędu ze stroną postępowania. W związku z tym postanowiono Spółkę obciążyć kosztami postępowania w wysokości 71,65 zł. (słownie: siedemdziesiąt jeden i 65/100 zł.) W związku z tym orzeczono, jak w pkt IV sentencji decyzji. POUCZENIA: Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O W ARSZAWA 51101010100078782231000000. Na podstawie art. 264 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r., poz. 267) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyznaczył stronie termin 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na uiszczenie kosztów niniejszego postępowania w wysokości 71,65 zł. Powyższą kwotę należy wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O W ARSZAWA 511010101000787822 31000000. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 ze zmianami), od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za 44 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku 80-824 Gdańsk, ul. Podwale Przedmiejskie 30 tel./fax : 58 – 346 29 32, 346 29 33, 301 51 75 e-mail gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku. W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie niniejszej decyzji, stosownie do art. 264 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 81 ust. 5 tej ustawy i w związku z 479 32 § 1 i § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, należy wnieść zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji. Otrzymuje: Miejskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 14 75-711 Koszalin