RGD-9/2010

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA UOK I K W G DAŃSKU RGD.411 - 1/09/10/HK Gdańsk, dnia 09 lipca 2010r. D ECYZJA NR RGD.9/2010 Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U. Nr 98 z 2000r., poz. 1071 ze zmianami), stosownie do art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsume ntów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami) i § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 134, poz. 939), w związku z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 107, poz. 887), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, UMARZA SIĘ , jako bezprzedmiotowe, postępowanie antymonopolowe, wszczęte z urzędu, w związku z podejrzeniem nadużywania przez przedsiębiorcę MULTIMEDIA Polska S.A. z siedzibą w G … pozycji dominującej zajmowanej na lokalnym rynku detalicznym telewizji kablowej i sat elitarnej w mieście Bielsk Podlaski poprzez: • narzucanie nieuczciwych, w tym rażąco niskich cen miesięcznych z tytułu reemisji pakietu komfort obejmującego 60 programów, w wysokości brutto 25 zł od abonenta, • przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków n iezbędnych do rozwoju konkurencji, w wyniku stosowania cen miesięcznych z tytułu reemisji pakietu komfort obejmującego 60 programów poniżej kosztów sprzedaży tej usługi, • dokonanie podziału rynku wg kryteriów terytorialnych, co może stanowić naruszenie za kazu art. 9 ust. 1 oraz, odpowiednio, art. 9 ust. 2 pkt 1, art. 9 ust. 2 pkt 5 oraz art. 9 ust. 2 pkt 7 powołanej wyżej ustawy. U ZASADNIENIE Mając na względzie treść wystąpienia z dnia 7 sierpnia 2008r. przedsiębiorcy Telewizja Kablowa Hajnówka Kiędyś, K iryluk Spółka jawna z siedzibą w Hajnówce, zwanego dalej TK Hajnówka, dotyczącego domniemanego naruszenia przez przedsiębiorcę MULTIMEDIA Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w G … , zwanego dalej MULTIMEDIA Polska, przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami), zwanej dalej ustawą o ochronie […], wskutek niezgodnych z prawem działań na „ lokalnych rynkach detalicznych telewizji kablowej i satelitarnej ” w miejscowościach Wysokie Mazowieckie i B ielsk Podlaski, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej Prezesem Urzędu lub organem antymonopolowym, wszczął i prowadził, pod sygnaturą akt RGD.400 - 30/08/09/HK, postępowanie wyjaśniające w sprawie wstępnego ustalenia, czy działania MUL TIMEDIA Polska mające polegać, wg TK Hajnówka, na: I. nadużywaniu pozycji dominującej zajmowanej na „ lokalnym rynku detalicznym telewizji kablowej i satelitarnej w mieście Wysokie Mazowieckie ” poprzez: • „ narzucanie nieuczciwych, w tym rażąco niskich cen miesięcznych z tytułu reemisji pakietu komfort obejmującego 56 programów, w wysokości brutto 20 zł od abonenta ”, • „ przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji, w wyniku 80 - 824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL ./ FAX (58) 346 - 29 - 32, 346 - 29 - 33, 301 - 51 - 75 [ 2 ] E - MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL stosowania cen miesięcznych z tytułu reemisji pakietu komfort obejmującego 56 programów poniżej kosztów sprzedaży tej usługi ”, • „ dokonanie podziału rynku wg kryteriów terytorialnych, albowiem za pakiet komfort o porównywalnej ilości programów jak na przedmiotowym rynku lokalnym w miejscowościach porównywalnych z przedmiotowym rynkiem lokalnym, takich jak […] Ełk, Dąbrowa Białostock a, Łapy, Giżycko, Augustów, Lublin, Szczytno, Węgorzewo, przedsiębiorca - naruszyciel stosuje ceny od 2,49 razy do 2,79 razy wyższe ”, II. nadużywaniu pozycji dominującej zajmowanej na „ lokalnym rynku detalicznym telewizji kablowej i satelitarnej w mieście Bielsk Podlaski ” poprzez: • „ narzucanie nieuczciwych, w tym rażąco niskich cen miesięcznych z tytułu reemisji pakietu komfort obejmującego 60 programów, w wysokości brutto 25 zł od abonenta ”, • „ przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji, w wyniku stosowania cen miesięcznych z tytułu reemisji pakietu komfort obejmującego 60 programów poniżej kosztów sprzedaży tej usługi ”, • „ dokonanie podziału rynku wg kryteriów terytorialnych, albowiem za pakiet komfort o porównywalnej ilości programów jak na przedmiotowym rynku lokalnym w miejscowościach porównywalnych z przedmiotowym rynkiem lokalnym, takich jak […] Ełk, Dąbrowa Białostocka, Łapy, Giżycko, Augustów, Lublin, Sz czytno, Węgorzewo, przedsiębiorca - naruszyciel stosuje ceny od 1,99 razy do 2,23 razy wyższe ”, nie naruszają celów chronionych ustawą z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie […]. Zważywszy na wyniki analizy zebranego materiału dowodowego Prezes Urzędu przyjął za zasadne: • odstąpienie, wobec braku przesłanek pozwalających uznać, że w przedmiocie zarzutów stawianych MULTIMEDIA Polska w odniesieniu do rynku właściwego w miejscowości Wysokie Mazowieckie mogło dojść do naruszenia celów chronionych ustawą (udział pr zedsiębiorcy w rynku nie tylko że nie przekraczał progu wskazanego w art. 4 pkt 10, ale był, ponadto, jedynie o 0,30% większy niż udział najsilniejszego z konkurentów, tj. przedsiębiorcy Polsat Cyfrowy), od prowadzenia dalszych czynności w tym zakresie, • p odjęcie, wobec istnienia przesłanek pozwalających uznać, iż w przedmiocie zarzutów stawianych MULTIMEDIA Polska w odniesieniu do rynku właściwego w miejscowości Bielsk Podlaski mogło dojść do naruszenia celów chronionych ustawą (udział przedsiębiorcy w ryn ku właściwym, aczkolwiek nieznacznie, to przekraczał jednak, wg danych dla roku 2008, próg wskazany w art. 4 ust. 10 ustawy o ochronie […]), dalszych czynności w tym zakresie. Stosownie do konstatacji kończącej postępowanie wyjaśniające Prezes Urzędu wszc zął, z urzędu, postanowieniem nr 14 z dnia 29 stycznia 2009r., postępowanie antymonopolowe, które kończy niniejsza decyzja. Odpowiadając na zawiadomienie o wszczęciu przedmiotowego postępowania, pismem z dnia 3 marca 2009r., MULTIMEDIA Polska zarówno podt rzymały swoje wcześniejsze stanowisko (przedstawione w postępowaniu wyjaśniającym), zgodnie z którym: „ [Spółka] nie posiada pozycji [dominującej] (w rozumieniu przepisu art. 4 ust. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) na rynku miejscowości Biels k Podlaski ”, jak i wskazały, iż „ brak […] statusu +dominanta+ rynkowego czyni bezprzedmiotowym w przedmiotowej sprawie prowadzenie postępowania antymonopolowego w dalszym zakresie ”. Ponadto, niezależnie od tego, że „ w odniesieniu do miejscowości Bielsk Po dlaski nie sposób twierdzić, iż Multimedia Polska posiada tam […] udział procentowy w rynku uzasadniający przyjęcie pozycji dominującej ”, to gdyby nawet tak było, nie sposób byłoby przyjąć, iż „ wypełnione są łącznie wszystkie pozostałe znamiona pozycji dom inującej, które umożliwiałyby osiągnięcie przez Spółkę dominacji ”, bowiem nie jest ona w stanie „ zapobiegać skutecznej konkurencji na rynku właściwym ”. Dążąc do pełnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy, w tym zwłaszcza wiązanych ze strukturą i d ynamiką zmian rynku detalicznego udostępniania sygnału telewizyjnego w miejscowości Bielsk Podlaski, Prezes Urzędu wezwał przedsiębiorców: MULTIMEDIA Polska (pismami z dnia 29 stycznia 2009r., z dnia 10 sierpnia 2009r. oraz z dnia 13 maja 2010r.), TK Hajnó wka (pismami z dnia 29 stycznia 2009r., z dnia 10 sierpnia 2009r. oraz z dnia 23 kwietnia 2010r.), CANAL+ Cyfrowy Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie (pismami z dnia 29 stycznia 2009r., z dnia 10 sierpnia 2009r. oraz z dnia 23 kwietnia 2010r.), Cyfrowy Po lsat S.A. z siedzibą w Warszawie (pismami z dnia 29 stycznia 2009r., z dnia 10 sierpnia 2009r. oraz z dnia 23 kwietnia 2010r.), ITI Neovision Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie (pismami z dnia 29 stycznia 2009r., z dnia 10 sierpnia 2009r. oraz z dnia 23 kwietnia 2010r.), oraz Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (pismami z dnia 10 sierpnia 2009r. oraz z dnia 23 kwietnia 2010r.) do przekazania danych dotyczących ilości abonentów korzystających w tej miejscowości, w latach 2004 - 2010, z ich usł ug. [ 3 ] W trakcie postępowania antymonopolowego, pismem z dnia 21 marca 2009r., Paweł Wołoch, pełnomocnik Związku Telewizji Kablowych w Polsce Izba Gospodarcza z siedzibą w Łodzi, zwanego dalej ZTK, przedłożył Prezesowi Urzędu „Zgłoszenie wniosku o dopuszczen ie do udziału w sprawie organizacji społecznej”, w którym wniósł o „ dopuszczenie do udziału na prawach strony Związku Telewizji Kablowych w Polsce Izba Gospodarcza z siedzibą w Łodzi we wszczętym z urzędu […] postępowaniu antymonopolowym ”. Organ antymono polowy odpowiadając na ww. wystąpienie, pismem z dnia 6 kwietnia 2009r., poinformował pełnomocnika ZTK o braku podstaw do uwzględnienia złożonego wniosku i wskazał, iż „ or - ganizacja społeczna może, podobnie, jak inne podmioty, odpowiednio do treści art. 8 6 ust. 1 ustawy o ochronie […], zgłosić Prezesowi Urzędu na piśmie zawiadomienie dotyczące podejrzenia stosowania praktyk ograniczających konkurencję wraz z uzasadnieniem, a także, odpowiednio do treści art. 50 ust. 3 ustawy o ochronie […], przekazywać na piśmie, z własnej inicjatywy lub na prośbę Prezesa Urzędu, wyjaśnienia dotyczące istotnych okoliczności danej sprawy ”. W dniu 27 kwietnia 2009r. organowi antymonopolowemu zostało doręczone pismo pełnomocnika ZTK, datowane na dzień 20 kwietnia 2009r., pn. „Wezwanie do usunięcia naruszenia prawa” (w postaci odmowy dopuszczenia do udziału w postępowaniu na prawach strony), a w dniu 29 kwietnia 2009r. pismo, datowane także na dzień 20 kwietnia 2009r., kierowane za pośrednictwem Prezesa Urzędu do Sądu Okręgoweg o Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie, zwanego dalej SOKiK, pn. „Zażalenie strony powodowej” (na odmowę dopuszczenia do udziału w postępowaniu na prawach strony). W dniu 8 czerwca 2009r. zostało Prezesowi Urzędu doręczone kolejne pismo pełn omocnika ZTK, datowane na dzień 31 maja 2009r., kierowane za jego pośrednictwem do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Wydziału III w Gdańsku, pn. „Skarga administracyjna” (na odmowę dopuszczenia do udziału w postępowaniu na prawach strony). Tak „Zażalen ie strony powodowej” z dnia 20 kwietnia 2009r., jak i „Skarga administracyjna” z dnia 31 maja 2009r., zostały przekazane właściwym sądom. Postanowieniem nr 338 z dnia 26 listopada 2009r. Prezes Urzędu zmienił treść postanowienia nr 14 z dnia 29 stycznia 2 009r. w ten sposób, że nadał mu brzmienie: Na podstawie art. 47 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 134, poz. 939), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wszczyna się, z urzędu, postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem nadużywania przez przedsiębiorcę MULTIMEDIA Polska S.A. z siedzibą w Gdyni pozycji dominującej zajmowanej na lokalnym rynku detalicznym telewizji kablowej i satelitarnej w mieście Bielsk Podlaski poprzez: • narzucanie nieuczciwych, w tym rażąco niskich cen miesięcznych z tytułu reemisji pakietu komfort obejmującego 60 programów, w wysokości brutto 25 zł od abonenta, • przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji, w wyniku st osowania cen miesięcznych z tytułu reemisji pakietu komfort obejmującego 60 programów poniżej kosztów sprzedaży tej usługi, • dokonanie podziału rynku wg kryteriów terytorialnych, co może stanowić naruszenie zakazu art. 9 ust. 1 oraz, odpowiednio, art. 9 u st. 2 pkt 1, art. 9 ust. 2 pkt 5 oraz art. 9 ust. 2 pkt 7 powołanej wyżej ustawy. Przy pismach z dnia 24 listopada i 8 grudnia 2009r. MULTIMEDIA Polska przekazały m.in. „ zestawienie kosztu programmingu na jednego Abonenta w Bielsku Podlaskim na dzień 30 c zerwca 2008 roku ” oraz dane dotyczące „ średniego jednostkowego miesięcznego przychodu netto w ramach promocji +Zawsze z Multimedia – Komfort24 – Bielsk Podlaski – 2008 – ed.2+” i zysku Spółki „ na każdym RGU Telewizji w Bielsku Podlaskim ”. Postanowieniem z dnia 30 grudnia 2009r. SOKiK dopuścił ZTK „ do udziału w postępowaniu antymonopolowym o sygnaturze akt RGD.411 - 1/09/HK wszczętym postanowieniem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku z dnia 29 stycznia 2009r. na prawach stron y jako organizacji społecznej ”. Pismem z dnia 13 kwietnia 2010r. pełnomocnik ZTK wniósł m.in. o: • ustalenie ilości abonentów każdego z dostawców sygnału telewizyjnego w miejscowości Bielsk Podlaski wg stanu na dzień 31 grudnia 2009r. oraz na dzień 31 marc a 2010r., • sprawdzenie przez organ antymonopolowy zgodności z rzeczywistością informacji udzielonych przez tych przedsiębiorców w korespondencji wcześniejszej, a to w drodze przeprowadzenia w tym zakresie stosownych czynności kontrolnych w ich siedzibach, [ 4 ] • zbadanie zgodności z rzeczywistością twierdzeń MULTIMEDIA Polska odnoszących się do ceny usługi dostępu do sygnału telewizji kablowej w miejscowości Bielsk Podlaski, wyrażonych w pismach z dnia 24 listopada 2009r. i z dnia 8 grudnia 2009r., a to poprzez przeprowadzenie postępowania dowodowego z opinii biegłego z zakresu rachunkowości, kalkulacji kosztów i marketingu, • ustalenie rzeczywistej wartości kosztu dostarczenia pakietu pełnego abonentom Multimedia Polska z miejscowości Bielsk Podlaski, Ełk, Dąbrow a Białostocka, Łapy, Giżycko, Augustów, Lublin, Szczytno oraz Węgorzewo, a to poprzez przeprowadzenie postępowania dowodowego z opinii biegłego z zakresu rachunkowości, kalkulacji kosztów i marketingu. Postanowieniem nr 93 z dnia 10 czerwca 2010r. Prezes Urzędu: • uwzględnił wniosek pełnomocnika ZTK w przedmiocie aktualizacji danych dotyczących ilości abonentów korzystających z usług każdego z uczestników rynku w Bielsku Podlaskim, • odrzucił wnioski pozostałe. Postanowieniem nr 330 z dnia 28 października 2009r., postanowieniem nr 56 z dnia 9 kwietnia 2010r. oraz postanowieniem nr 94 z dnia 2010r. Prezes Urzędu ograniczył stronom (w części na wniosek zainteresowanych przedsiębiorców, w części z urzędu) prawo wglądu do materiału dowodowego dotyczącego: • ilo ści abonentów korzystających z usług każdego z uczestników rynku detalicznego telewizji kablowej i satelitarnej w mieście Bielsk Podlaski wg stanu na dzień 31 grudnia 2004, 2005, 2006, 2007 i 2008r., a także wg stanu na dzień 30 czerwca 2009r., 31 grudnia 2009r. i 31 marca 2010r., • ilości osób, które korzystały z promocji oferowanych przez MULTIMEDIA Polska w zakresie pakietu Komfort w miejscowości Bielsk Podlaski w okresie od stycznia 2007r. do września 2009r., • kalkulacji kosztów programmingu sporządzone j przez MULTIMEDIA Polska, • średniego jednostkowego miesięcznego przychodu netto uzyskiwanego w ramach promocji „Zawsze z Multimedia – Komfort24 – Bielsk Podlaski – 2008 – ed.2”, pełnych jednostkowych kosztów zmiennych w miejscowości Bielsk Podlaski, średniego kosztu całkowitego nett o w skali całego przedsiębiorstwa dla usługi analogowej oraz zysku MULTIMEDIA Polska „ na każdym RGU Telewizji w Bielsku Podlaskim ”. Pismem z dnia 10 czerwca 2010r. Prezes Urzędu powiadomił pełnomocnika ZTK oraz MULTIMEDIA Polska o zakończeniu postępowania dowodowego w sprawie praktyk ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 9 ust. 1 oraz art. 9 ust. 2 pkt 1, art. 9 ust. 2 pkt 5 oraz art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy o ochronie […], oraz o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym w trakcie postępowania antymonopolowego materiałem. Z możliwości, o której mowa wyżej, skorzystał jedynie, w dniu 18 czerwca 2010r., pełnomocnik reprezentujący ZTK, który, ponadto, przy piśmie z dnia 20 czerwca 2010r., podtrzymał dotychczasowe wnioski dowodowe artykułowane uprz ednio w piśmie z dnia 13 kwietnia 2010r. MULTIMEDIA Polska z możliwości zapoznania się ze zgromadzonym w trakcie postępowania antymonopolowego materiałem nie skorzystały. W POSTĘPOWANIU ANTYMONOPOLOWYM USTALONO , CO NASTĘPUJE . Przedsiębiorca MULTIMEDIA Polska prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do KRS dokonanego w dniu 1 sierpnia 2005r. pod numerem 0000238931. Zakres działalności MULTIMEDIA Polska obejmuje m.in. telekomunikację oraz działalność związaną z kultur ą, rekreacją i sportem; w szczególności przedsiębiorca świadczy usługę dostawy sygnału telewizyjnego drogą kablową, przy czym dane dotyczące ilości abonentów korzystających z niej na obszarze miejscowości Bielsk Podlaski, w latach 2004 - 2010, przedstawiono w tablicy 1. Tablica 1 R OK 2004 2005 2006 2007 2008 1 2009 2 2009 3 2010 4 I LOŚĆ ABONENTÓW […] 5 […] […] […] […] […] […] […] 1 - dane dla lat 2004 - 2008 wg stanu na dzień 31 grudnia 2 - dane wg stanu na dzień 30 czerwca 2009r. 3 - dane wg stanu na dzień 31 grudnia 2009r. 4 - dane wg stanu na dzień 31 marca 2010r. 5 - SYMBOLEM […] OZNACZONO TAK W TABLICY 1, JAK I W DALSZEJ CZĘŚCI DECYZJI DANE I INFORMACJE , DOSTĘP DO KTÓRYCH STRONOM OGRANICZONO NA PODSTAWIE ODPOWIEDNICH POSTANOW IEŃ P REZESA U RZĘDU Ź RÓDŁO : pismo MULTIMEDIA Polska z dnia 3 marca 2009r. (dane dla lat 2004 - 2008), pismo z dnia 21 sierpnia 2009r. (dane wg stanu na dzień 30 czerwca 2009r.) oraz pismo z dnia 17 maja 2010r. (dane wg stanu na dzień 31 grudnia 2009r. ora z wg stanu na dzień 31 marca 2010r.) [ 5 ] Jak wynika z dokumentów przekazanych przez MULTIMEDIA Polska przy piśmie z dnia 19 października 2009r., w okresie od stycznia 2007r. do września 2009r. mieszkańcom Bielska Podlaskiego proponowano, w zakresie dostępu do sygnału telewizyjnego, 79 promocji (2 2 z nich zainteresowały co najmniej jednego abonenta). Dane identyfikujące ilość abonentów nabywających usługę udostępniania sygnału telewizyjnego od pozostałych operatorów oferujących ją na tym samym terenie i w tym samym okresie, tj. TK Hajnówka i TP (d ostęp do sygnału drogą kablową) oraz CANAL+ Cyfrowy, Cyfrowy Polsat i ITI Neovision (dostęp z platform cyfrowych), zawiera tablica 2. Tablica 2 R OK 2004 2005 2006 2007 2008 1 2009 2 2009 3 2010 4 I LOŚĆ ABONENTÓW TK H AJNÓWKA […] 5 […] […] […] […] […] […] […] TP […] […] […] […] […] […] […] […] CANAL+ C YFROWY […] […] […] […] […] […] […] […] C YFROWY P OLSAT […] […] […] […] […] […] […] […] ITI N EOVISION („ N ”) […] […] […] […] […] […] […] […] 1 - dane dla lat 2004 - 2008 wg stanu na dzień 31 grudnia 2 - dane wg stanu na dzień 30 czerwca 2009r. 3 - dane wg stanu na dzień 31 grudnia 2009r. 4 - dane wg stanu na dzień 31 marca 2010r. Ź RÓDŁO : pismo TK Hajnówka z dnia 16 lutego 2009r., z dnia 18 s ierpnia 2009r. oraz z dnia 6 maja 2010r., pismo CANAL+ Cyfrowy z dnia 16 lutego 2009r., z dnia 19 sierpnia 2009r. oraz z dnia 6 maja 2010r., pismo Cyfrowy Polsat z dnia 4 lutego 2009r., z dnia 19 si erpnia 2009r. oraz z dnia 5 maja 2010r., pismo ITI Neovisi on z dnia 9 lutego 2009r., z dnia 20 sierpnia 2009r. oraz z dnia 30 kwietnia 2010r., pismo TP z dnia 25 sierpnia 2009r. oraz z dnia 7 maja 2010r. M AJĄC NA WZGLĘDZIE ZEBRANY MATERIAŁ DOWODOWY , P REZES U RZĘDU ZWAŻYŁ , CO NASTĘPUJE . P RZEDMIOT POSTĘPOWANIA Przedmiotem postępowania jest rozstrzygnięcie, czy działania MULTIMEDIA Polska, polegające na oferowaniu, na lokalnym rynku detalicznym telewizji kablowej i satelitarnej w mieście Bielsk Podlaski, rzeczywistym i potencjalnym odbiorcom sygnału telewizyjnego w cenie 25zł brutto (pakiet Komfort), nie wyczerpują znamion praktyk ograniczających konkurencję zakazanych z mocy art. 9 ust. 1 oraz art. 9 ust. 2 pkt 1, art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy o ochronie […]. I NTERES PUBLICZNY Biorąc pod uw agę treść przepisu art. 1 ust. 1 ustawy, stanowiącego, iż określa ona „ warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowania w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów ”, organ antymonopolowy rozważył najpierw, czy dział ania MULTIMEDIA Polska naruszają interes publiczny. Jak podniósł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 maja 2001r., sygn. akt I CKN 1217/98, „ ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny (…) jej celem jest służenie interesom publicznym. Ingeruje, gdy w w yniku pewnych ogólnych zjawisk zagrożona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi się do ochrony roszczeń indywidualnych ”; z publicznoprawnego charakteru ustawy o ochronie […] wynika zatem, iż, co do zasady, znajduje ona zastosowanie wtedy i tylko wted y, gdy ma miejsce naruszenie interesu publicznego utożsamianego z powstaniem, utrzymaniem i niezakłóconym rozwojem konkurencji na określonym rynku; jednocześnie – jako zagrażające bądź naruszające konkurencję należy uznać jedynie takie zachowania przedsięb iorców, które dotykają sfery interesów szerokiego kręgu uczestników rynku, a więc dotyczą konkurencji jako zjawiska właściwego mechanizmom gospodarowania. 1 W okolicznościach faktycznych sprawy współzawodnictwo pomiędzy oferentami sygnału telewizyjnego w miejscowości Bielsk Podlaski w zakresie pozyskiwania i utrzymywania nabywców, zainteresowanych świadczonymi przez nich usługami, realizowane przede wszystkim za pomocą instrumentarium cenowego, 1 W pewnych okolicznościach nawet naruszeniu interesu indywidualnego może być przypisany wymiar publicznoprawny; taka sytuacja ma miejsce wtedy, gdy, jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 lutego 2004r., sygn. akt III SK 2/04, „ indywidualne pogwałceni e przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mo - głoby w jakikolwiek sposób prowadzić do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywołują lub mogą wywoływać zakazane skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej .” [ 6 ] wywołuje lub może wywoływać znaczące skutki, w tym także negat ywne, zarówno dla stanu i struktury rynku właściwego (ilości podmiotów działających na rynku, ich wzajemnych relacji konkurencyjnych), jak i, w konsekwencji, dla szerokiego kręgu konsumentów (tu: abonentów), dla których akceptowalna wysokość ceny z tytułu możliwości korzystania z określonej oferty stanowi to kryterium, od stopnia zaspokojenia którego w znacznej mierze uzależniają korzystanie lub rezygnację z usług określonego operatora. Zważywszy na wskazane wyżej przesłanki Prezes Urzędu uznaje, iż spełni ona jest przesłanka, wynikająca z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie […], warunkująca możliwość postawienia MULTIMEDIA Polska zarzutów naruszenia art. 9 ust. 1 oraz art. 9 ust. 2 pkt 1, art. 9 ust. 2 pkt 5 oraz art. 9 ust. 2 pkt 7 tej ustawy. R YNEK WŁAŚCIWY Realizacja postulatu zapewnienia poprawności metodologicznej rozstrzygnięcia wymaga, aby kwestionowane działania MULTIMEDIA Polska i ich kwalifikacja prawna były rozpatrywane w kontekście tzw. rynku właściwego, określonego w art. 4 ust. 9 ustawy o ochroni e […], jako „ rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, pre ferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji ´. Jak wynika wprost z powołanej definicji rynku właściwego, jego delimitacja powinna uwzględniać co najmniej dwa składniki, tj. przedmiotowy, wskazujący na towar lub usługę „ uznawane przez (…) nabywców za substytuty ”, oraz przestrzenny, identyfikujący obszar, na którym, w odniesieniu do danego towaru lub usługi, „ panują zbliżone warunku konkurencji ”; wyznaczaniu elementów składowych tego rynku powinno, w każ dym wypadku, towarzyszyć dążenie do możliwie wąskiej jego segmentacji, a to dlatego, że w przeciwnym razie mogłyby zaistnieć trudności w znalezieniu przedsiębiorców o pozycji dominującej, w rezultacie czego przepisy ustawy o ochronie […], mające zapobiegać jej nadużywaniu, straciłyby, w istocie, rację bytu ze szkodą zarówno dla konsumentów, jak i dla konkurentów. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie tak w orzecznictwie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów 2 , zwanego dalej SOKiK, jak i w judykaturze Unii Europejskiej 3 . Równocześnie, na co wskazuje się w doktrynie, korzystanie z dyrektywy, o której mowa wyżej, powinno być na tyle rozważne i wyważone, by nie dopuścić do sytuacji, w której rynek właściwy obejmowałby, po delimitacji, wyłącznie towar (usługę) jednego rodzaju, wytwarzane (świadczone) przez jednego producenta (usługodawcę), bowiem, „ w rzeczywistości nie chodzi jednak o wyodrębnienie możliwie wąsko zakreślonych rynków, lecz o wyznaczenie tego jednego, właściwego w prowadzonej sprawie ” 4 . Mając na względzie powyższe przyjęto, iż WYMIAR PRODUKTOWY RYNKU WŁAŚCIWEGO KONSTYTUUJE ŚWIADCZENIE USŁUG „ DETALICZNEGO ” UDOSTĘPNIANIA PROGRAMÓW TELEWIZYJNYCH W SIECIACH KABLOWYCH , JAK I Z PLATFORM CYFROWYCH 5 . Zdaniem Prezesa Urzędu, na rzecz takiej identyfikacji wymiaru produktowego rynku przemawia zarówno to, że objęte nim usługi, ze względu na daleko posunięte podobieństwo „ zawartości ” proponowanych pakietów programowych oraz zbliżoność cenową ofert telewizji kablowych i platform satelitarnych 6 , a także, co rów nie istotne, szybko postępującą konwergencję technologiczną wykorzystywanych przez obie grupy operatorów sposobów transmisji sygnału telewizyjnego, są od dłuższego czasu postrzegane nie tylko przez nabywców 7 , ale i przez przynajmniej niektórych przedsiębio rców je świadczących, jako substytuty, jak i to, że podobne podejście organu antymonopolowego zostało już usankcjonowane przez sądy orzekające z zakresu ochrony konkurencji, a to wskutek m.in.: • wskazania, że istnieją okoliczności pozwalające na „ traktowan ie tradycyjnych operatorów telewizji kablowej oraz operatorów satelitarnej telewizji cyfrowej za konkurentów ” 8 , • przyjęcia, że „ substytutem są (…) pakiety programowe o porównywalnej zawartości niezależnie od środka, jakim są dostarczane. Mogą to być zarówno pakiety dostarczane drogą kablową, jak i satelitarną ” 9 , • konstatacji, iż „ zgodzić się trzeba z (…) wywodem, według którego ryn kiem produktowym (…) jest rynek świadczenia usług dostarczania programów telewizyjnych niezależnie od rodzaju transmitera. W tym ujęciu substytutem usługi wykonywanej drogą kablową jest przede wszystkim przekaz satelitarny oferowany przez operatorów platfo rm cyfrowych ” 10 . 2 Por. m.in. wyroki z dnia 18 grudnia 1990r., sygn. akt XVII Amr 7/90; z dnia 4 października 1993r., sygn. akt XVII Amr 29/93; z dnia 31 maja 1995r., sygn. akt XVII Amr 9/95. 3 Por. m.in. decyzję Komisji Europejskiej z dnia 5 grudnia 1991r. w sprawie A erospatiale – Alenia/de Havilland (case no. IV/M053, http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/decisions/m53_en/pdf ) oraz wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 lutego 1979r. w sprawie Hoffman – La Roche & Co. AG [ 7 ] Określenie towaru/usługi właściwych dla danego rynku, „ uznawanych przez (…) nabywców za substytuty ”, wymaga uzupełnienia poprzez zakreślenie obszaru, na którym, w stosunku do tego towaru bądź usługi, „ panują zbliżone warunki konkurencji ”. Stąd, jeżeli: (case no. 85/76, http://eur - lex.europa.eu/LexUriServ/Lex UriServ.do?uri=CELEX:61976J0085:EN:HTML ). 4 Por. Skoczny T., Przeciwdziałanie praktykom monopolistycznym w świetle orzecznictwa, Warszawa 1994, s. 81. 5 Poza granicami rynku produktowego pozostawiono usługi świadczone przez dostawców analogowej telewizji satelitarnej, umożliwiającej zainteresowanym odbiorcom samodzielne korzystanie z programów telewizyjnych, których odbiór jest bezpłatny, bowiem, w ocenie Prezesa Urzędu, oferta ta nie może być traktowana jako rzeczywisty substytut dla odpłatnego świadczenia usług udostępniania sygnału telewizyjnego drogą kablową lub z platform cyfrowych, w szczególności z powodu jej ograniczoności (braku m.in. programów tel ewizji publicznej, tj. TVP1, TVP2 i TVP3), a co najwyżej jako propozycja w stosunku do tych usług uzupełniająca. 6 Aktualnie twierdzenie o podobieństwie „ zawartości ” ofert programowych i wysokości opłat abonamentowych znajduje potwierdzenie w wynikach anali zy propozycji platform cyfrowych funkcjonujących na polskim rynku, eksponowanych na ich stronach internetowych: http://www.cyfraplus.pl/ , http://cyfrowypolsat.pl/ i http://n.pl/ , oraz wiodących dostawców sygnału telewizyjnego drogą kablową, udostępnionych pod adresami sieciowymi: http://www.upc.pl/ , http://www.vectra.pl/ , http://www.multimedia.pl/ , http://www.aster.pl/ , a także http://moya.toya.net.pl/ . Por. w tej sprawie także wcześniejsze decyzje Prezesa Urzędu, a to RPZ.29/2004 z dnia 29 listopada 2004r ., RWR.73/2005 z dnia 28 grudnia 2005r. oraz RGD.46/2007 z dnia 31 grudnia 2007r. 7 Na rzecz poprawności takiej obserwacji świadczy dynamiczny wzrost ilości abonentów platform cyfrowych i względnie stała ilość abonentów usług oferowanych przez operatorów te lewizji kablowych (por. w tej sprawie np.: http://wyborcza.biz/biznes/1,101562,6140477,Platformy_cyfrowe_wyprzedzaja_kabel.html ). 8 Por. wyrok SOKiK z dnia 17 marca 1999r., sygn. akt Ama XVII 77/98, oraz z dnia 15 kwietnia 2002r., sygn. akt XVII Ama 25/01. 9 Por. wyrok SOKiK z dnia 12 sierpnia 2002r., sygn. akt XVII Ama 30/02. 10 Por. wyrok SOKiK z dnia 5 października 2006r., sygn. akt XVII AmA 18/05, a także wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie Wydział VI Cywilny z dnia 12 czerwca 2007r., sygn. akt VI ACa 42/07, akceptujący stanowisko SOKiK. • przedmiotem działalności MULTIMEDIA Pol ska jest m.in. świadczenie usługi udostępniania sygnału telewizyjnego w oparciu o należącą do tego przedsiębiorcy sieć kablową zlokalizowaną na obszarze miejscowości Bielsk Podlaski, rozłączną z sieciami należącymi do niego w innych miejscowościach, • konk urentami MULTIMEDIA Polska w zakresie pozyskiwania abonentów są w Bielsku Podlaskim zarówno inni przedsiębiorcy oferujący (mogący oferować) podobny dostęp w oparciu bądź to o własne sieci zlokalizowane wyłącznie w granicach tej miejscowości (TK Hajnówka), bądź w oparciu o sieci obejmujące obszar całego kraju (TP SA), jak i ogólnopolscy dostawcy usługi substytucyjnej, tj. udostępniania sygnału telewizyjnego z platform cyfrowych (CANAL+ Cyfrowy, Cyfrowy Polsat oraz ITI Neovision), • wynikiem bezpośredniej rywa lizacji podmiotów, o których mowa wyżej, jest powstanie w Bielsku Podlaskim specyficznych warunków konkurencji wpływających na wszystkich, bez wyjątku, jej uczestników, to należy przyjąć, a na rzecz takiego podejścia przemawia również wcześniejsze orzecz nictwo Prezesa Urzędu i SOKiK w innych, podobnych sprawach 4 , że ww. przesłanki w dostatecznym stopniu uzasadniają twierdzenie, iż GRANICE ADMINISTRACYJNE MIEJSCOWOŚCI B IELSK P ODLASKI WYZNACZAJĄ , równocześnie, WYMIAR PRZESTRZENNY WYŻEJ ZDEFINIOWANEGO WŁAŚCI WEGO RYNKU PRODUKTOWEGO . P OZYCJA MULTIMEDIA P OLSKA NA RYNKU WŁAŚCIWYM Rozstrzygnięcie, czy oferowanie przez MULTIMEDIA Polska rzeczywistym i potencjalnym odbiorcom zamieszkałym na terenie miejscowości Bielsk Podlaski sygnału telewizyjnego (w pakiecie Kom fort) w kontestowanych przez TK Hajnówka (tak w trakcie postępowania wyjaśniającego, jak i antymonopolowego) cenach promocyjnych wyczerpuje znamiona praktyk ograniczających konkurencję naruszających zakazy art. 9 ust. 1 oraz art. 9 ust. 2 pkt 1, art. 9 ust . 2 pkt 5 oraz art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy o ochronie […], wymaga ustalenia, w pierwszym rzędzie, czy skarżony przedsiębiorca zajmuje na rynku właściwym pozycję dominującą, a następnie, w wypadku, gdyby tak było, zbadania, czy została ona przez niego naduży ta w sposób, o którym mowa w powołanych przepisach. Mając na względzie, iż zgodnie z art. 4 pkt 10 ustawy przez pozycję dominującą rozumie się „ pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworze nie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40% ”, Prezes Urzędu rozważył, czy MULTIMEDIA Polska mo żna przypisać, w rozeznanym stanie faktycznym, zarówno możliwość zapobiegania skutecznej konkurencji, jak i zdolność do działania w znacznym 4 Por. m.in. dec yzje Prezesa Urzędu: nr RŁO.42/2006 z dnia 28 grudnia 2006r., nr RBG.3/2007 z dnia 5 marca 2007r. i nr RBG.10/2007 z dnia 23 listopada 2007r. oraz wyrok SOKiK z dnia 6 grudnia 2000r., sygn. akt Ama 101/99. [ 8 ] zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów, spełnienie których to przesłanek (obu łącznie) pozwoliłoby uznać tego przedsiębiorcę za dominanta na wyznaczonym w sprawie rynku właściwym. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, zaistnienie pierwszej z przesłanek „ ma swoje ŹRÓDŁO W UPRZYWI - LEJOWANEJ POZYCJI NA RYNKU (siły rynkowej), wynikającej bądź to Z MONOPOLU (wyłączności), bądź to Z wystarczającej PRZEWAGI EKONOMICZNEJ nad innymi uczestnikami rynku (głównie konkurentami) ” 5 , pozwalających przedsiębiorcy na „ określanie, a przynajmniej współkształtowanie warunków rozwoju konkurencji na danym rynku właś ciwym bądź zapobieganie rozwoju tej konkurencji, czy wręcz dążenie do jej całkowitej eliminacji ” 6 . Wobec tego, że „ odpowiedni poziom udziału w rynku i inne czynniki mogą […] stanowić podstawę ograniczania konkurencji na rynkach zdominowanych i powiązanych oraz eksploatowania pozycji dominującej wobec uczestników rynku zdominowanego ” 14 , organ antymonopolowy, mając na uwadze strukturę podmiotową rynku świadczenia usług udostępniania programów telewizyjnych w Bielsku Podlaskim (lokalnego rynku detalicznego te lewizji kablowej i satelitarnej w mieście Bielsk Podlaski) obejmującą przedsiębiorców udostępniających sygnał telewizyjny bądź to w sieciach kablowych, tj. MULTIMEDIA Polska, TK Hajnówka i TP, bądź to z platform cyfrowych, tj. CANAL+ Cyfrowy, Cyfrowy Polsa t oraz ITI Neovision, dokonał zarówno analizy zmian jakościowych i ilościowych relacji konkurencyjnych pomiędzy ww. uczestnikami rynku, jak i oceny tego, czy wyniki tej analizy upoważniają do stwierdzenia, że pozycja skarżonego przedsiębiorcy „ umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkuren - cji na rynku właściwym ”. Zestawienie danych dotyczących ilości abonentów korzystających w latach 2004 - 2010 z usług oferowanych w miejscowości Bielsk Podlaski przez każdego z ww. operatorów przedstawiono w tablicy 3, a ob liczone na tej podstawie ich udziały w rynku właściwym (w %) w tablicy 4. Tablica 3 R OK 2004 2005 2006 2007 2008 1 2009 2 2009 3 2010 4 (∆ 2010 - 2004 /2004) *100% I LOŚĆ ABONENTÓW MULTIMEDIA P OLSKA […] […] […] […] […] […] […] […] - 10,58 TK H AJNÓWKA […] […] […] […] […] […] […] […] +82,02 TP […] […] […] […] […] […] […] […] +389,19 5 O PERATORZY KABLOWI 4440 4376 4410 4556 4620 4656 5032 5104 +14,95 CANAL+ C YFROWY […] […] […] […] […] […] […] […] +110,30 C YFROWY P OLSAT […] […] […] […] […] […] […] […] +525,89 ITI N EOVISION („ N ”) […] […] […] […] […] […] […] […] +1328,57 6 O PERATORZY PLATFORM CYFROWYCH 763 1072 1549 2107 2688 3324 3210 3301 +332,63 R AZEM 5203 5448 5959 6663 7308 7980 8242 8405 +61,54 1 - dane dla lat 2004 - 2008 wg stanu na dzień 31 grudnia 2 - dane wg stanu na dzień 30 czerwca 2009r. 3 - dane wg stanu na dzień 31 grudnia 2009r. 4 - dane wg stanu na dzień 31 marca 2010r. 5 - w obliczeniach przyjęto ∆ 2010 - 2008 6 - w obliczeniach przyjęto ∆ 2010 - 2006 Ź RÓDŁO : zestawienie i obliczenia własne Prezesa Urzędu na podstawie danych zawartych w tablicach 1 i 2 Tablica 4 R OK 2004 2005 2006 2007 2008 1 2009 2 2009 3 2010 4 ∆ 2010 - 2004 U DZIAŁ ABONENTÓW OPERATORA W RYNKU WŁAŚCIWYM MULTIMEDIA P OLSKA […] 5 […] […] […] […] […] […] […] - 29,27 TK H AJNÓWKA […] […] […] […] […] […] […] […] +2,51 5 Skoczny T. (red.), Ustawa o ochronie konkurencj i i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 238. 6 Kohoutek K., Sieradzka M., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008, s. 197. 14 Skoczny T. (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, s. 239. [ 9 ] TP […] […] […] […] […] […] […] […] +1,64 6 O PERATORZY KABLOWI 85,33 80,32 74,00 68,37 63,21 58,34 61,05 60,73 - 24,60 CANAL+ C YFROWY […] […] […] […] […] […] […] […] +2,47 C YFROWY P OLSAT […] […] […] […] […] […] […] […] +18,56 ITI N EOVISION („ N ”) […] […] […] […] […] […] […] […] +3,22 7 O PERATORZY PLATFORM CYFROWYCH 14,67 19,68 26,00 31,63 36,79 41,66 38,95 39,27 +24,60 1 - jako podstawę obliczeń dla lat 2004 - 2008 przyjęto dane wg stanu na dzień 31 grudnia 2 - jako podstawę obliczeń przyjęto dane wg stanu na dzień 30 czerwca 2009r. 3 - jako podstawę obliczeń przyjęto dane wg stanu na dzień 31 grudnia 2009r. 4 - jako pods tawę obliczeń przyjęto dane wg stanu na dzień 31 marca 2010r. 5 - wskaźnik udziału przedsiębiorcy w rynku zdefiniowano jako: [(ilość abonentów korzystających z oferty tego przedsiębiorcy)/(łą czna ilość abonentów korzystających z ofert wszystkich przedsiębio rców świadczących przedmiotowe usługi na tym rynku)] * 100% 6 - w obliczeniach przyjęto ∆ 2010 - 2007 7 - w obliczeniach przyjęto ∆ 2010 - 2005 Ź RÓDŁO : obliczenia własne Prezesa Urzędu na podstawie danych zawartych w tablicy 3 Dane i informacje zawarte w tablicach 3 i 4 pozwalają Prezesowi Urzędu m.in. na stwierdzenie, iż w latach 2004 - 2010: • zwiększyła się ilość przedsiębiorców oferujących dostęp do sygnału telewizyjnego w miejscowości Bielsk Podlaski: do operatorów funkcjonują cych na rynku, na początku tego okresu, tj. MULTIMEDIA Polska, TK Hajnówka, CANAL+ Cyfrowy i Cyfrowy Polsat, dołączyli TP S.A. (w roku 2008) oraz ITI Neovision (w roku 2006), • sumaryczna ilość abonentów korzystających z dostępu do sygnału telewizyjnego w obrębie rynku właściwego wzrosła o 3202 osoby, tj. o 61,54%, z tym jednak, że ilość odbiorców sygnału telewizyjnego przekazywanego drogą kablową (tj. przez MULTIMEDIA Polska, TK Hajnówka i TP) tylko o 664 osoby, tj. o 14,95%, podczas gdy ilość odbiorców sy gnału pochodzącego z platform cyfrowych (tj. z oferty CANAL+ Cyfrowy, Cyfrowy Polsat i ITI Neovision) aż o 2538 osób, tj. o 332,63%, • znaczącemu spadkowi udziału w rynku właściwym operatorów kablowych (z 85,33% w 2004r. do 60,73% w 2010r.) odpowiadał symet ryczny wzrost udziału w tym rynku operatorów platform cyfrowych (z 14,67% w 2004r. do 39,27% w 2010r.), • spośród operatorów, którzy na rynku właściwym funkcjonowali już w roku 2004, tj. MULTIMEDIA Polska, TK Hajnówka, CANAL+ Cyfrowy i Cyfrowy Polsat, tylko skarżony przedsiębiorca nie zwiększył ilości abonentów korzystających z jego usług na końcu tego okresu (ilość abonentów MULTIMEDIA Polska zmniejszyła się z […] do […], tj. o 10,58%, natomiast ilość abonentów TK Hajnówka zwiększyła się z […] do […] osób, tj. o 82,02%, ilość abonentów CANAL+ Cyfrowy z […] do […] osób, tj., o 110,30%, ilość abonentów Cyfrowy Polsat z […] do […] osób, tj. o 525,89%), • permanentny spadek udziału MULTIMEDIA Polska w rynku właściwym (z […]% na koniec grudnia 2004r. do […]% na k oniec marca 2010r., tj. o prawie 30 punktów procentowych) był istotnie skorelowany z dynamicznym wzrostem udziału przedsiębiorcy Cyfrowy Polsat (z […]% na koniec grudnia 2004r. do […]% na koniec na koniec marca 2010r.). Mając na uwadze, iż: • poczynione wy żej konstatacje wskazują jednoznacznie zarówno na co najwyżej stosunkowo niewielki przyrost ilości abonentów korzystających z usług operatorów kablowych, jak i na równoległy temu zjawisku silny wzrost ilości osób zainteresowanych dostępem do sygnału telewi zyjnego z platform cyfrowych 7 , skutkujące znaczącym spadkiem udziału w rynku pierwszej grupy dostawców i wzrostem udziału grupy drugiej, • niezależnie od tego, że „ rozwój platform nie odbywa się [wprost] kosztem sieci kablowych ”, to jednak „ coraz bardziej agresywne platformy mogą ograniczać potencjał rozwoju operatorów kablowych, gdyby nagle postanowili oni rozbudować swoją infrastrukturę ”, bowiem „ w aglomeracjach miejskich sieci kablowe są już praktycznie wszędzie ”, a „ w mniejszych miejscow ościach koszt podłączenia nowego abonenta jest zbyt wysoki, żeby to było opłacalne ” 8 , 7 Prawidłowość ta nie ma charakteru wyłącznie lokalnego, jest zjawiskiem globalnym, obserwowanym w skali całego kraju (por. w tej kwestii przypis 7). 8 Por. w tej sprawie: http://wyborcza.biz/biznes/1,101562,6140477,Platformy_cyfrowe_wyprzedzaja_kabel.html oraz http://www.rp.pl/artykul/485706.html . [ 10 ] • pomimo podejmowanych przez MULTIMEDIA Polska licznych przedsięwzięć promocyjnych, w tym tych, które kontestowała TK Hajnówka, nie udało temu operatorowi zahamować zarów no trwałej, spadkowej tendencji ilości osób, z którymi łączyła/łączy go umowa o dostawę sygnału telewizyjnego, jak i podobnej tendencji w odniesieniu do udziału w rynku, który to wskaźnik, stale i systematycznie zmniejszając się w całym badanym okresie spa dł ostatecznie poniżej 40%, tj. poniżej „ dolnego progu poziomu dominacji rynkowej ” wyznaczonego przez ustawodawcę 9 , • tak ilość abonentów związanych z głównymi konkurentami MULTIMEDIA Polska (Cyfrowy Polsat, CANAL+ Cyfrowy, TK Hajnówka), jak i udziały tych konkurentów w rynku bądź to systematycznie rosły, bądź to utrzymywały się, co najmniej, na względnie stabilnym, stosunkowo wysokim poziomie, organ antymonopolowy stwierdza, iż skarżony przedsiębiorca spotyka się na rynku właściwym z konkurencją na tyle s kuteczną (przynajmniej ze strony platform cyfrowych, ale i – choć w mniejszym stopniu – ze strony operatorów kablowych), iż okoliczność ta nie pozwala mu na działanie w znacznym zakresie niezależne od konkurentów, kontrahentów i konsumentów, a zatem nie sp osób przyjąć, by można było przypisać mu posiadanie na lokalnym rynku detalicznym telewizji kablowej i satelitarnej w mieście Bielsk Podlaski pozycji dominującej, którą to pozycję mógłby następnie nadużyć w sposób sprzeczny z zakazami art. 9 ust. 1 oraz ar t. 9 ust. 2 pkt 1, art. 9 ust. 2 pkt 5 oraz art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy o ochronie […]. P OZYCJA MULTIMEDIA P OLSKA NA RYNKU WŁAŚCIWYM A ROZSTRZYGNIĘCIE SPORU Odpowiednio do art. 83 ustawy o ochronie […], „ w sprawach nieuregulowanych w ustawie do postępowania przed Prezesem Urzędu stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. – Kodeks postępowania administracyjnego z zastrzeżeniem art. 84 [tj. przepisu odsyłającego, w sprawach dotyczących dowodów w za kresie nieuregulowanym w ustawie, do art. 227 - 315 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. – Kodeks postępowania cywilnego]. ” Stosownie do art. 105 Kodeksu postępowania administracyjnego, „ gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, org an administracji państwowej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. ” Jak podnosi się w piśmiennictwie, „ bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego (…) oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie co do istoty. Przesłanka umorzenia postępowania może istnieć jeszcze przed wszczęciem postępowania, co zostanie ujawnione dopiero w toczącym się postępowaniu, a może ona powstać także w czasie trwan ia postępowania, a więc w sprawie już zawisłej przed organem administracyjnym ”. 10 Mając na uwadze, iż poczynione w trakcie postępowania antymonopolowego ustalenia wskazują jednoznacznie na to, że w stanie faktycznym sprawy nie został spełniony podstawowy w arunek pozwalający na ocenę działań MULTIMEDIA Polska pod kątem naruszenia art. 9 ust. 1 oraz art. 9 ust. 2 pkt 1, art. 9 ust. 2 pkt 5 oraz art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy o ochronie […], tj. posiadanie przez skarżonego przedsiębiorcę pozycji, o której mowa w a rt. 4 pkt 10 ustawy, Prezes Urzędu uznaje postępowanie prowadzone pod sygnaturą akt RGD.411 - 1/09/10/HK za bezprzedmiotowe i orzeka, jak w sentencji decyzji. P OUCZENIE Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie […], w związku z art. 479 28 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego, od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku. O TRZYMUJĄ : MULTIMEDIA Polska Spółka Akcyjna ul. 9 Skoczny T. (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, s. 239. 10 Adamiak B., Borkowski J., Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1996, s. 462.