RKR-10/2017

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl P REZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW DELEGATURA W KRAKOWI E Kraków, 22 grudnia 2017 r. RKR - 411 - 1 ( 12 )/17 / ( BR ) DECYZJA Nr RKR - 10 /2017 Zgodnie z art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2017 r. poz. 229 ze zm.) oraz § 2 pkt 3 i § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rz eczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 816) - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - po przeprowadzeniu, wszczętego z urzędu, postępowania antymonopolowego: I. Na podstawie art. 10 ust. 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, działania Pr zedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „Eko - Strug” Sp. z o.o. z siedzibą w Tyczynie polegające na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną obejmującym teren Gminy Miasto Rzeszów i Gminy Tyczyn p olegające na narzucaniu kontrahentom ubiegającym się o przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych wykorzystywanych przez tego przedsiębiorcę nieuczciwej opłaty za przyłączenie wynikającej z kosztów wydania warunków technicznych, uzgodnienia proje ktu, przeprowadzenia prób technicznych, montażu urządzeń pomiarowych i końcowego odbioru technicznego przyłącza wybudowanego przez odbiorcę usług wprowadzonej załącznikiem do Zarządzenia Prezesa Zarządu z dnia 1 marca 2013 r. , tj. opłaty określonej w sposó b niezgodny z § 5 rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. Nr 127, poz. 88 6 ze zm.) oraz art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 328) oraz nakazuje się zaniechania jej stosowania . II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada się na Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Eko - Strug” Sp. z o.o. z siedzibą w Tyczynie karę pieniężną płatną do budżetu Państwa w wysokości 3 432 zł ( słownie: tr zy tysiące czterysta trzydzieści dwa złot e ) za naruszenie art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, o którym mowa w pkt I sentencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 77 ust. 1, w związku z art. 80 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz na podstawie art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ( tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 ), w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i kon sumentów, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 2 z 25 obciąża się Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Eko - Strug” Sp. z o.o. z siedzibą w Tyczynie kosztami niniejszego postępowania w wysokości 38 zł (słownie: trzydzieści osiem złotych) oraz zobowiązuje się przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzęd u Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Uzasadnienie (1) W dniu 7 lipca 2017 r. p ostanowieniem nr RKR - 49 /2017 Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura UOKiK w Krakowie (zwany dalej „Prezesem UOKiK”) wszczął postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem nadużywania przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Eko - Strug” Sp. z o.o. z siedzibą w Tyczynie (dalej również „Eko - Strug” lub „Spółka”) pozycji dominującej na lokalnym rynku zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną obejmującym teren Gminy Miasto Rzeszów i Gminy Tyczyn polegającego na narzucaniu kontrahentom ubiegają cym się o przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych wykorzystywanych przez tego przedsiębiorcę nieuczciwej opłaty za przyłączenie wynikającej z kosztów wydania warunków technicznych, uzgodnienia projektu, przeprowadzenia prób technicznych, monta żu urządzeń pomiarowych i końcowego odbioru technicznego przyłącza wybudowanego przez odbiorcę usług wprowadzonej załącznikiem do Zarządzenia Prezesa Zarządu z dnia 1 marca 2013 r. ( dalej „ Zarządzenia” ) , tj. opłaty określonej w sposób niezgodny z § 5 rozpor ządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886 ze zm. – dalej „rozpor ządzenie taryfowe” ) oraz art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 328 – dalej „ustaw a o zbiorowym zaopatrzeniu ” ) . W ocenie Prezesa UOKiK działan ie takie mogło stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2017 r. poz. 229 ze zm. – dalej „ustawy okik”) . dowód: postanowienie nr RKR - 49/2017 (k.1 - 8) (2) O wszczęciu postępowania antymonopolowego Spółka została zawiadomione w dniu 7 lipca 2017 r. dowód: zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego (k.65 - 68) (3) W postępowaniu antymonopolowym, postanowieniem nr RKR - 50/2017 z dnia 7 lipca 2017 r., zaliczone zostały w poczet dowodów następujące informacje i dokumenty: 1. zawiadomienie Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Rzeszowie z dnia 21 kwietnia 2016 r. znak: BOK.033.45.2017 wraz z załącznikami, 2. pismo PGK „Eko - Strug” sp. z o.o. z siedzibą w Tyczynie z dnia 22 maja 2017 r., 3. pismo PGK „Eko - Strug” sp. z o.o. z siedzibą w Tyczynie z dnia 5 czerwca 2017 r. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 3 z 25 dowód: postanowienie nr RKR - 50/2017 wraz z dokumentami zaliczonymi w poczet dowodów (k. 9 – 27) (4) Dodatkowo należy wskazać, że działania w niniejszej sprawie zostały podjęte w związku z otrzymanym zawiadomieniem od Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Rzeszowie (dalej „MRzK”) o podejrzeniu narzucania przez Eko - Strug nieuczciwych opłat za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych. Jak wskazał MRzK w swoim zawi adomieniu opłata ta jest pobierana od odbiorców chcących podłączyć się do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, w tym konsumentów. Jest to opłata, która nie podlega negocjacji. Od jej uiszczenia uzależniony jest odbiór przyłącza, podłączenie do sieci, a w k onsekwencji podpisanie umowy o dostawę wody i/lub odprowadzanie ścieków. (5) Złożenie zawiadomienia przez MRzK poprzedziło jego wystąpienie do Spółki w lutym 2017 r. dotyczące analizowanej opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych. W piśmi e tym MRzK wskazał na naruszenie przez Eko - Strug przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i rozporządzenia taryfowego oraz powołał się na orzecznictwo Prezesa UOKiK dot. tej kwestii. (6) Dodatkowo po otrzymaniu zawiadomienia od MRzK , Prezes UOKiK w maju 2017 r. wystąpił do Spółki na podstawie art. 49a ustawy okik , obszernie wyjaśniając jakie dostrzegł nieprawidłowości w ustalaniu analizowanej opłaty. (7) Ustosunkowując się do zarzutu przedstawionego w postanowieniu o wszczęciu postępowan ia antymonopolowego, Eko - Strug wskazał, iż w jego ocenie nie zostały spełnione przesłanki bezprawności uzasadniające negatywną kwalifikację jego zachowań. Podniósł ponadto, iż cyt.: „ działania dominanta muszą być adekwatne do stopnia zagrożenia jego intere sów, co oznacza m.in. że muszą one być proporcjonalne i były ”. Równocześnie Eko - Strug zacytował doktrynę dot. „nadużycia siły rynkowej” A. Stawicki, E. Baehr, J. Krüger, T. Kwieciński, M. Radwański, B. Turno, A. Wędrychowska - Karpińska, A. Wiercińska - Krużew ska, A. Wierciński „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz” LEX, 2011 wskazując na możliwość wydawania błędnego rozstrzygnięcia w związku z formalnym podejściem do działań, które nie wywołują wystarczających antykonkurencyjnych skutków. Spó łka podniosła ponadto, że przedsiębiorca dominujący ma prawo do ochrony swoich uzasadnionych interesów gospodarczych. (8) Spółka odniosła się również do zagadnienia swobody kontraktowe j i naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy okik, tj. przepisu którego naruszenie nie było Eko - Strug zarzucane. (9) Na zakończenie pisma Spółka wskazała, że cyt.: „ mając na uwadze, że dotychczasowa procedura pobierania opłat określonych w Zarządzeniu (…) wzbudza k ontrowersje, informuję, że przedmiotowe Zarządzenie zostanie uchylone. Przedsiębiorstwo ustali bardziej klarowną i precyzyjną stawkę pobierania opłat i uściśli ja zgodnie z procedurą przewidziana w przepisach rozporządzenia ”. (10) Jednocześnie – mimo stosownych pouczeń zawartych w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego - Eko - Strug nie wystąpił o wydanie decyzji na podstawie art. 12 ustawy okik, lecz o umorzenie postępowania antymonopolowego. Nie przedłożył w związku z powyższym żadnych konkretnych propozycji dotyczących zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków , mimo iż w postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego, jak i wcześniej w wystąpieniu Prezesa UOKiK na podstawie art. 49a ustawy okik do t ego przedsiębiorcy szeroko zostało Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 4 z 25 omówione zarzucane naruszenie ze wskazaniem orzecznictwa dotyczącego występującego problemu. dowód: pisma Spółki z dnia19.07.2017 r. wraz z załącznikiem (k.69 - 76) (11) W dniu 6 listopada 2017 r., w toku postępowania antymonopo lowego Spółce zostało przedstawione „Szczegółowe uzasadnienie zarzutów” (SUZ). W dokumencie tym Prezes UOKiK omówił wszystkie istotne fakty oraz dowody, na podstawie których zamierza oprzeć decyzję wraz z oceną prawną tych faktów. dowód: SUZ (k.91 - 108) (12) W odpowiedzi na SUZ, Spółka, pismem z dnia 22 listopada 2017 r. oświadczyła ponownie, iż w toku postępowania antymonopolowego wyraziła wolę dokonania zmian w zakresie sposobu naliczania kwestionowanej opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowych i kanali zacyjnych poprzez uchylenie Zarządzenia i określenia bardziej klarownej i precyzyjnej zasady ustalania kwestionowanej opłaty. (13) Zwr óciła dodatkowo uwagę na niezmieniający się poziom opłaty od roku 2013. (14) Ponadto Eko - Strug podniósł, iż w czasie trwania postępowania antymonopolowego udzielał wszelkich niezbędnych informacji na żądanie Prezesa UOKiK. Również nigdy wcześniej nie naruszył przepisów ustawy okik, a działanie jego nie miało znamion umyślności. do wód: pismo Spółki z dnia 22 listopada 2017 r. (k.109 - 110) (15) W dniu 11 grudnia 2017 r. Eko - Strug został zawiadomiony o zakończeniu zbierania materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy. Strona ww. zawiadomienie odebrała w dniu 12 grudnia 2017 r. N ie skorzystała z możliwości zapoznania się z aktami w wyznaczonym przez Prezesa UOKiK terminie . W toku postępowania Prezes UOKiK ustalił następujący stan faktyczny: (16) Eko - Strug jest przedsiębiorcą zarejestrowanym w Rejestrze Przedsiębiorców – Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 11 września 2002 r. pod numerem 0000129387. dowód: KRS (17) Spółka prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowa dzania ścieków na terenie Gminy Miasto Rzeszów i Gminy Tyczyn. W ramach tej działalności zarządza jedyną infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną na tym obszarze. (18) Na terenie Gminy Tyczyn obowiązuje Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków uchwalony Uchwałą Nr XXXV/286/2006 Rady Miejskiej w Tyczynie z dnia 20 stycznia 2006 r. (dalej „Regulamin Tyczyn”). (19) Warunki przyłączenia do sieci zostały określone w Ro zdziale V, § 16 – 19 Regulaminu Tyczyn , natomiast sposób dokonywania odbioru przez przedsiębiorstwo wodociągowo - kanalizacyjne wykonanego przyłącza w Rozdziale VII, § 23. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 5 z 25 (20) Żadne z ww. postanowień tego Regulaminu nie wskazuje na obowiązek odpłatności za przyłączenie do urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych będących w posiadaniu Spółki. dowód: Regulamin http://ekostrug.pl/?q=node/46 (21) Na terenie Gminy Miasto Rzeszów obowiązuje natomiast „Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie Gminy Miasto Rzeszów” uchwalony Uchwałą Rady Miasta Rzeszowa z dnia 26 marca 2013 r. Nr L/941/2013 (dalej „Regulamin Rzeszów”). (22) Warunki przyłączenia do sieci zostały określone w Rozdziale 5, § 25 – 27 tego Regulaminu, natomiast sposób dokonywania odbioru przez przedsiębiorstwo wodociągowo - kanalizacyjne wykonanego przyłącza w Rozdziale 7, § 29. (23) Stosownie do § 29 ust. 4 cyt.:„ Przedsiębiorstwo dokonuje odbioru technicznego potwierdzającego sprawność techniczną wybudowanego urządzenia lub przyłącza wod. - kan. (…) Odb iór techniczny urządzeń wod. - kan. jest bezpłatny ”. dowód: Dz. U. Województwa Podkarpackiego z 2013 r. poz. 1928 (24) Zgodnie z informacjami zawartymi w „Cenniku usług odpłatnych obowiązującym od dnia 1 marca 2013 r.” (dalej „Cenniku”) stanowiącym Załącznik do Zarządzenia Spółka pobiera od osób chcących przyłączyć się do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych opłatę wynikającą z kosztów: - wydania warunków technicznych, - uzgodnienia projektu, - przeprowadzenia prób technicznych, - montażu urządzeń pomiarowych, - końcowe go odbioru technicznego przyłącza wybudowanego przez odbiorcę usług. (25) Opłata ta została określona w ww. Załączniku do Zarządzenia Nr 1 Prezesa Zarządu Eko - Strug w wysokości 586,71 zł brutto. (26) Pobierana jest w identycznej wysokości w przypadku odbioru przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego. Jedynie w przypadku równoczesnego przyłączania do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych obu rodzajów przyłączy wybudowanych przez tego samego inwestora pob ierana jest jedna opłata w tej samej wysokości, co przy odbiorze każdego z przyłączy oddzielnie. Jak podniosła Spółka odbiór przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego oddzielnie, a odbiór tych przyłączy w tym samym czasie nie powoduje konieczności różnicow ania ceny. (27) Również , mimo iż koszty przeprowadzenia prób technicznych przyłącza wodociągowego różnią się co do zakresu, a zatem i kosztów od prób technicznych przyłącza kanalizacyjnego Eko - Strug uznał, iż opłaty tej nie należy różnicować. (28) EKO - Strug oświadczył, iż wysokość analizowanej opłaty nie jest negocjowana. Kalkulowana jest ona na podstawie następujących pozycji kosztów: - wynagrodzenia inżyniera, - wynagrodzenia pracownika fizycznego, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 6 z 25 - kosztów administracyjnych przypisywanych tej opłaci e na podstawie współczynnika ustalonego jako ilość dokumentów wystawianych na potrzeby przyłączenia do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych do ilości wystawianych wszystkich dokumentów w Spółce w roku 2012 (współczynnik wynosi - 1,38%), - ryczałtu za dojazdy w wysokości 300 km miesięcznie przyznanego pracownikowi wykonującemu czynności związane z przyłączeniem. (29) Jak wynika z danych przekazanych przez Spółkę w każdym z lat 2012 - 2015 wysokość kosztów stanowiących podstawę ustalenia analizowanej opłaty była inna, natomiast opłata pozostała na niezmienionym poziomie od roku 2013, tj. ustalona w oparciu o koszty poniesione w roku 2012. (30) Różnie kształtował y się również w analizowanym okresie roczne ilości podłączeń do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych, tj. od 117 do 146. (31) Mając na uwadze wskazane przez Spółkę pozycje kosztów stanowiące podstawę do ustalenia opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - ka nalizacyjnych zadane zostało pytanie, cyt.: „ z jakich przychodów pokrywane są koszty rzeczywistych prób technicznych o jakich mowa w § 5 pkt 7 rozporządzenia taryfowego, tj. prób ciśnieniowych i dezynfekcji przyłącza w przypadku przyłącza wodociągowego i z adymiania w przypadku przyłącza kanalizacyjnego ”. W tym zakresie Eko - Stru g oświadczył, iż cyt.: „ w realiach prowadzonej działalności gospodarczej, zwykłym jest, że na niektórych rodzajach działalności ponoszona jest strata a na innych generowany zysk. Pode jmowane decyzje mają na celu uzyskanie korzystnego końcowego wyniku finansowego oraz wizerunkowego ”. (32) Jak dodatkowo wskazał Eko - Strug w ramach przyłączania do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych podejmowane są przez Spółkę następujące czynności (określone przez Spółkę jako „kroki”): - Przyjęcie i analiza wniosku o wydanie informacji o możliwości przyłączen ia do sieci wodociągowo - kanalizacyjnej; - Przyjęcie i analiza wniosku o wydanie warunków technicznych na przyłączenie do sieci wodno - kanalizacyjnej; - Uzgodnienie wniosku dot. „uzgodnienia projektu” i udziału inżyniera Spółki w zespole ds. uzgadniania dokument acji; - Przyjęcie informacji o rozpoczęciu robót; - Wykonanie wcinki/nawiertu przez pracownika Spółki lub innego wykonawcę za zgodą i pod nadzorem Eko - Strug, dokonanie dezynfekcji przyłącza wodociągowego i sporządzenie protokołu z próby ciśnieniowej lub w przy padku przyłącza kanalizacyjnego wykonanie próby szczelności; - Weryfikacja uprawnień wykonawcy przyłącza, sporządzenie protokołu cząstkowego; - Udział w pracach inwentaryzacyjno - geodezyjnych i sporządzenie protokołu końcowego; - Zebranie i opracowanie kompletu d okumentów wytworzonych w sprawie danego inwestora, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 7 z 25 - Montaż i zaplombowanie wodomierza. (33) Odnośnie ostatniej z ww. czynności - w piśmie z dnia 14 września 2017 r. - Spółka oświadczyła, iż „ Montaż i zaplombowanie wodomierza stanowią końcowy etap procedury odbioru przyłącza zakończony wydaniem protokołu odbioru. Za montaż i zaplombowanie nie są pobierane opłaty ”. dowód: Załącznik do Zarządzenia Nr 1 Prezesa Zarządu Eko - Strug z dnia 1 marca 2013 r. (k.39 - 40), pismo Eko - Strug z dnia: 19 lipca 2017 r. (k.69 - 76) , 10 sierpnia 2017 r. (k.80 - 86) i 14 września 2017 r. (k.91 - 93) (34) Na wezwanie Prezesa UOKiK Eko - Strug przedłożył oświadczenie o wysokości obrotu osiągniętego prze z tego przedsiębiorcę w roku 2016 oraz wysokości obrotu wynikającego z pobierania opłaty za przy łączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych w roku 2016 . Obrót z tytułu pobierania kwestionowanej opłaty stanowił 1,66 % całości obrotu tego przedsiębiorcy. dowód: pismo Spółki z dnia 19 lipca 2017 r. wraz potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopią „ Rachunku zysków i strat” (35) Dodatkowo Prezes UOKiK w przedmiotowej sprawie przeprowadził analizę porównawczą obowiązujących na terenie Polski stawek opłat za przyłączenie do urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych i stawki stosowanej przez EKO - Strug. Jak ustalił stawka stosowana przez Spółkę w wysokości 586,71 zł brutto znacząco przewyższa stawki stosowane przez inne przedsiębiorstwa wodociągowo - kanal izacyjne na terenie Polski. (36) Dla przykładu w roku 2013, kied y Spółka wprowadziła analizowaną opłatę na terenie wybranych gmin Polski obowiązywały następujące stawki: Nazwa miejscowości Stawka za przyłączenie do urządzeń wodociągowych [zł brutto] Stawka za przyłączenie do urządzeń kanalizacyjnych [zł brutto] Stawka za przyłączenie do urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych [zł brutto] Polanica 246,00 123,00 307,50 Wieliczka 312,68 312,68 brak Rybnik 177,84 124,96 brak Kudowa - Zdrój 200,00 100,00 250,00 Supraśl 424,55 424,55 brak Tychy 200,88 brak brak Kudowa 200,00 100,00 250,00 Wilamowice 162,00 162,00 brak Nysa 74,02 74,02 brak Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 8 z 25 Żarnowiec 152,45 132,96 171,93 (37) Dla ww. gmin stawki te w roku 2017 wynosiły odpowiednio: Nazwa miejscowości Stawka za przyłączenie do urządzeń wodociągowych [zł brutto] Stawka za przyłączenie do urządzeń kanalizacyjnych [zł brutto] Stawka za przyłączenie do urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych [zł brutto] Polanica 246,00 123,00 307,50 Wieliczka 330,50 330,50 brak Rybnik 177,84 124,96 brak Kudowa - Zdrój 200,00 100,00 250,00 Supraśl Brak w taryfach na rok 2017 Brak w taryfach na rok 2017 Brak w taryfach na rok 2017 Tychy 283,34 brak brak Kudowa 200,00 100,00 250,00 Wilamowice 162,00 162,00 brak Nysa 78,04 78,14 brak Żarnowiec Brak w taryfach na rok 2017 Brak w taryfach na rok 2017 Brak w taryfach na rok 2017 Mając na uwadze powyższe ustalenia Prezes UOKiK zważył, co następuje: Interes publiczny (38) Stosownie do art. 1 ust. 1 ustawy okik, ustawa ta określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Powyższy przepis wskazuje, iż ustawa okik należy do dziedziny prawa publicznego i jako taka powinna mieć zastosowanie w s ytuacji zagrożenia interesu publicznego, a nie interesu jednostkowego. (39) Zgodnie z orzecznictwem Sądu Antymonopolowego cyt.: „interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. W każdej sprawie winien on być ustalony i k onkretyzowany, co do swych wymagań. Organ administracji publicznej (a więc także Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) powinien w toku postępowania i przy wydawaniu decyzji być rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zadań w struktu rze administracji publicznej. Zatem podstawą do zastosowania przez Prezesa Urzędu Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 9 z 25 przepisów ustawy antymonopolowej winno być uprzednie stwierdzenie, że został naruszony interes publicznoprawny, a nie interes jednostki, czy też grupy ” 1 . (40) Podobnie Sąd Najwyższy stwierdził, iż cyt.: „ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny, zatem jej celem jest służenie interesom publicznym. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagrożona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi się do ochrony roszczeń indywidualnych” 2 . (41) Interes publiczny należy bowiem utożsamiać z naruszeniem konkurencji lub wywołaniem (możliwością wywołania) na rynku innych niekorzystnych zjawisk. Zachowanie przedsiębiorców należy oceniać z punktu widzenia celów ust awodawstwa antymonopolowego, a mianowicie, gdy może ono wywołać skutki w postaci wpływu na ilość, jakość, cenę towarów lub zakres wyboru dostępny konsumentom lub innym nabywcom 3 . (42) Ochrona konkurencji jako mechanizmu funkcjonowania gospodarki dokonywana jest zatem ze względu na fakt, iż praktyki naruszające poszczególne przepisy ustawy okik , w tym zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym, godzą w konsekwencji w dobrob yt konsumenta (ang. consumer welfare ) i jako sprzeczne z naczelną funkcją ustawy powinny być karane 4 . (43) W ocenie Prezesa UOKiK działanie Eko - Strug podlegające analizie w niniejszej sprawie dotyczy interesu publicznego. Kwestionowane opłaty pobierane są od ka żdego potencjalnego kontrahenta, który chciałby podłączyć się do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych na obszarach działania Spółki. Tym samym analizowana praktyka wymierzona jest potencjalnie w każdego przyszłego odbiorcę usług zbiorowego zaopatrzenia w w odę i zbiorowego odprowadzania ścieków chcącego podłączyć się do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych (sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej) i korzystać z usług Eko - Strug. (44) Przyjąć zatem należy, że oceniana praktyka dotyczy szerokiego grona przyszłych odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków będących zarówno przedsiębiorcami, jak i konsumentami. (45) Za konsumenta uważa się – stosownie do art. 22 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz 459 ze zm. – dalej „K.c.”) - osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. (46) Wobec powyższego należy uznać, że w niniejszej sprawie zaistniały podstawy do podjęcia przez Prezesa UOKiK działań w interesie publicznym. Strona p ostępowania (47) Zakazy przewidziane w ustawie okik odnoszą się wyłącznie do działań podejmowanych przez przedsiębiorców lub związki przedsiębiorców. (48) Pojęcie „przedsiębiorcy” stanowi pojęcie kluczowe dla prawa konkurencji. Wyznacza ono bowiem podmiotowy zakres zastosowania norm tego prawa. Stosownie 1 Wyrok Sądu Antymonopolowego z 27 czerwca 2001 r., sygn. akt: XVII Ama 92/00, 2 Wyrok Sądu Najwyższego z 29 maja 2001 r., sygn. akt: I CKN 1217/98, 3 Wyrok Sądu Najwyższego z 16 października 2008 r., sygn. akt: III SK 2/08, 4 Wyrok Sądu Najwyższego z 19 października 2006 r., sygn. akt: III SK 15/06. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 10 z 25 do treści art. 4 pkt 1 ustawy okik pod pojęciem przedsiębiorcy rozumie się między innymi przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, (49) Szeroka definicja przedsiębiorcy zawarta w ustawie okik służyć ma jak najlepszej realizacji celów tej ustawy i umożliwianiu jej stosowania wobec wszystkich podmiotów uczestniczących w rynku. (50) W rozważanym przypadku podmiot będący stroną postępowania bez wątpienia posiada status przedsiębiorcy, gdyż jest to spółka prawa handlowego prowadząca działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Rejestru Przedsiębiorców - Krajowego Rejestru Sądowego, a wię c podmiot prawa odznaczający się wyodrębnieniem organizacyjnym i majątkowym, prowadzący we własnym imieniu działalność gospodarczą. (51) Zachowania Eko - Strug podlegają zatem kontroli dokonywanej na gruncie ustawy okik. Rynek właściwy (52) Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na określonym rynku, dlatego konieczne jest zdefiniowanie rynku właściwego w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy okik przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz w łaściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, p anują zbliżone warunki konkurencji . (53) Z przywołanej wyżej definicji ustawowej wynika zatem, że rynek właściwy określa się zarówno w ujęciu produktowym (przedmiotowym), jak i geograficznym (terytorialnym). (54) Rynek w znaczeniu przedmiotowym odnosi się do towarów w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy okik . Natomiast rynek w ujęciu geograficznym odnosi się do obszaru, na jakim towary te są oferowane. (55) Przez towary należy rozumieć zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane (art. 4 pkt 7 ustawy okik). (56) Pojęcie rynku właściwego odnosi się przedmiotowo do wszystkich wyrobów (usług) jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych wyrobów (usług) w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Rynek właściwy produktowo obejmuje zatem wszystkie towary, które służą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliżone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości. (57) Niezbędnym elementem r ynku właściwego jest także jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów, są zbieżne dla wszystkich konkurentów. (58) Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego (asortymentowego), a także geograficznego. Wyznaczenie rynku właściwego produktowo opierać się powinno na zbadaniu substytucyjności towarów w oparciu o takie kryteria jak przeznaczenie, właści wości towaru oraz cenę. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 11 z 25 (59) Eko - Strug zarządzając infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną, jest również organizatorem tego rynku, a następnie dostawcą usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. (60) Zgodnie z oświadczeniem Spółki zarządza ona infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną na obszarze Gminy Miasto Rzeszów i Gminy Tyczyn. (61) Korzystanie z usługi zbiorowego zapatrzenia w wodę i/lub usługi zbiorowego odprowadzania ścieków (które to usługi nie posiadają substytutów 5 ) jest niem ożliwe bez uzyskania przez odbiorców tych usług dostępu do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych (sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej). Tym samym z punktu widzenia odbiorcy dokonującego podłączenia, nie ma alternatyw dla skorzystania z usług podmiotu za rządzającego infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną doprowadzającą wodę lub odprowadzającą ścieki z jego inwestycji. (62) Do usług wykonywanych przez Eko - Strug w zakresie zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną należy między innymi ustalanie warunków przyłączenia do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych, tj. między innymi określanie opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych oraz czynności jakie w ramach tej opłaty są wykonywane. Usługa ta nie posiada substytutów, bowiem oso ba pragnąca uzyskać warunki przyłączenia do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych nie może skorzystać z innego produktu lub usługi, jeżeli zamierza pobierać wodę z sieci komunalnej i korzystać z odprowadzania ścieków siecią kanalizacyjną na obszarach obsług iwanych przez Spółkę. (63) Na terenie Gminy Miejskiej Rzeszów i Gminy Tyczyn istnieją jednolite warunki konkurencji w zakresie dostępu do infrastruktury, odmienne od obowiązujących poza nim. Infrastrukturą tą na wspomnianym terenie zarządza bowiem Eko - Strug, ni e spotykając się w tym zakresie z konkurencją ze strony innych przedsiębiorców. (64) Należy ponadto wskazać, że aby nowe źródło zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych, musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych 6 . Powyższe względy decydują o tym, iż rodzaj oraz zasięg geograficzny działalności prowadzonej przez Eko - Strug wyznaczają w niniejszej sprawie wymiar produktowy i geograficzny rynku właściw ego, o którym mowa w art. 4 pkt 9 ustawy okik. (65) Tak więc w przedmiotowej sprawie rynkiem właściwym w wymiarze produktowym jest rynek zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną. Określenie rynku właściwego jako rynku zarządzania infrastrukturą wo dociągową i/lub kanalizacyjną jest aprobowane zarówno w dotychczasowym orzecznictwie Prezesa UOKiK, jak i orzecznictwie sądowym 7 . (66) Rynek właściwy w ujęciu geograficznym w przypadku analizowanego rynku właściwego w ujęciu produktowym ma wymiar lokalny i ograniczony do obszaru świadczenia przez Eko - Strug usług. W przypadku zarządzania infrastrukturą 5 Tak np. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 31 grudnia 2015 r. Nr RGD - 12/2015 6 Tak np.: wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000r.,sygn. akt: XVII Ama 44/00, 7 tak np.: decyzje Prezesa UOKiK nr: RGD - 40/2013, RKR - 33/2014, RGD - 12/2015, wyrok SOKiK syg. akt: XVII Ama 10/16, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 12 z 25 wodociągową i kanalizacyjną w przedmiotowej sprawie rynek właściwy w ujęciu geograficznym to obszar Gminy Miejskiej Rzes zów i Gminy Tyczyn 8 . Ad I sentencji decyzji (67) Zarzucana przez Prezesa UOKiK Eko - Strug praktyka to nadużywanie pozycji dominującej na lokalnym rynku zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną obejmującym teren Gminy Miasto Rzeszów i Gminy Tyczyn polegające na narzucaniu kontrahentom ubiegającym się o przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych wykorzystywanych przez tego przedsiębiorcę nieuczciwej opłaty za przyłączenie wynikającej z kosztów wydania warunków technicznych, uzgodnien ia projektu, przeprowadzenia prób technicznych, montażu urządzeń pomiarowych i końcowego odbioru technicznego przyłącza wybudowanego przez odbiorcę usług wprowadzonej załącznikiem do Zarządzenia , tj. opłaty określonej w sposób niezgodny z § 5 rozporządzeni a taryfowego oraz art. 26 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu. (68) Działanie takie w ocenie Prezesa UOKiK stanowi naruszenie art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy okik. Zgodnie z tymi przepisami zakazane jest między innymi nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez bezpośrednie lub pośrednie narzucanie nieuczciwych cen. Pozycja dominująca (69) Art. 9 ust. 1 ustawy okik zawiera bezwzględny zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym. Aby zatem działania przedsiębiorcy z akwalifikować jako jedną z wymienionych w art. 9 ww. ustawy praktyk ograniczających konkurencję, należy uprzednio dowieść, że przedsiębiorca ten posiada pozycję dominującą na rynku właściwym. (70) Zgodnie z art. 4 pkt 10 ustawy okik przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym poprzez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Przepis ten wprowadza je dnocześnie domniemanie, że przedsiębiorca posiada pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. (71) W okolicznościach niniejszej sprawy o pozycji rynkowej Eko - Strug decyduje fakt, iż świadczy on usługi zarządzania infrastrukturą wodo ciągową i kanalizacyjną w warunkach tzw. monopolu sieciowego. Jest on, bowiem jedynym dysponentem sieci na analizowanym obszarze, co przesądza o uznaniu, że przedsiębiorca ten, w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy okik zajmuje pozycję dominującą na rynku właściwym ustalonym dla potrzeb niniejszego postępowania. Wynika to zarówno z uwarunkowań o charakterze prawnym, jak i technologicznym oraz organizacyjnym, gdyż świadczenie usług wodociągowych i kanalizacyjnych wymaga dy sponowania 8 tak np.: decyzje Prezesa UOKiK nr: RGD - 40/2013, RKR - 33/2014, RGD - 12/2015, wyrok SOKiK syg. akt : XVII Ama 10/16. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 13 z 25 odpowiednią infrastrukturą techniczną, co stwarza istotną barierę kosztową dla podjęcia działalności w tej dziedzinie. (72) Siła rynkowa, którą z tej racji dysponuje Spółka, pozwala jej nie tylko na zapobieganie efektywnej konkurencji, ale i na działanie w dużym stopniu niezależnie od swoich kontrahentów/klientów/konsumentów, a w szczególności na eksploatowanie pozycji zajmowanej na rynku właściwym ich kosztem. (73) Mając powyższe na uwadze – w ocenie Prezesa UOKiK - w sprawie będącej przedmiotem nini ejszego postępowania zostało udowodnione, że Eko - Strug zajmuje pozycję dominującą na lokalnym rynku zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną . Jest bowiem wyłącznym dysponentem urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych ( sieci wodociągowej i kanaliz acyjnej ) na analizowanym obszarze, a co za tym idzie wyłącznym decydentem w zakresie zasad podłączania nowych odbiorców do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych, w tym ustalania i pobierania opłat za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych. (74) A zatem uznać należy za udowodnione, iż Eko - Strug posiada pozycję dominującą na rynku właściwym zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną obejmującym obszar Gminy Miejskiej Rzeszów i Gminy Tyczyn . Nadużywanie pozycji dominującej (75) Art. 9 ust. 1 ustawy okik stanowi, iż „ zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym”. Przykłady nadużywania pozycji dominującej ustawodawca zdefiniował w art. 9 ust. 2 pkt 1 - 7 ustawy okik. (76) Sytuacja nadużywania pozycji dominującej ma miejsce wówczas, gdy przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą na rynku właściwym, określonym dla potrzeb konkretnego postępowania, podejmuje działania, których skutkiem jest ograniczenie konkurencji na tym rynku lub na rynkach zależnych, na które przedsiębiorca ten m oże wpływać ze względu na swoją pozycję na rynku zdominowanym. Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy okik nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na „ bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen”. (77) Praktyka ta ma - co do zasady - cha rakter eksploatacyjny. Jej istotą nie jest wpływanie na strukturę rynku, lecz uzyskiwanie korzyści kosztem innych podmiotów – kontrahentów. Kontrahentami mogą być zarówno konsumenci, jak i przedsiębiorcy. (78) W celu stwierdzenia stosowania, przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą na rynku właściwym, praktyki określonej w art. 9 ust. 1 i w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy okik konieczne jest stwierdzenie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: - narzuc ania analizowanych cen/op ł at, - nieuczciwego charakteru narzucanych cen/opłat. Narzucanie ceny (79) Przez cenę - zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy okik - rozumie się ceny, jak również opłaty o charakterze cen, marże handlowe, prowizje i narzuty do cen. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 14 z 25 (80) Narzucenie ceny ma miejsce wówczas, gdy dominant - wykorzystując posiadaną siłę rynkową i sytuację przymusową kontrahentów, wynikającą z braku rzeczywistych alternatyw zaopatrzenia na rynku - wymusza na nich określoną cenę za usługę. (81) Narzucanie warunków umowy (w tym ceny) musi mieć charakter przymusowy, tj. wymuszony przez przedsiębiorcę dominującego. Często rodzą się wątpliwości, czy dany uciążliwy warunek umowny jest narzucony kontrahentowi, czy też został wynegocjowany w ramach zasady swobody umów określonej w art . 353¹ k.c. W świetle dotychczasowego orzecznictwa antymonopolowego o tym, czy w konkretnych warunkach dominacji rynkowej treść umowy została kontrahentowi narzucona decyduje treść umowy i okoliczności jej zawarcia. (82) W analizowanej sprawie – jak oświadczył sam Eko - Strug (akapit 28) - kontrahent chcący się podłączyć do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych nie ma żadnych możliwości negocjowania ani wysokości tej opłaty, ani też obowiązku jej uiszczenia. Fakt ten zosta ł również potwierdzony w załączonych przez MRz K do zawiadomienia dokumentach. (83) W niniejszej sprawie przedmio tem działalności Eko - Strug są usługi zarządzania infrastrukturą wodociągowo - kanalizacyjną, a w konsekwencji usługi dostawy wody i odprowadzania ścieków, czyli dobra o charakterze powszechnym, niezbędne dla normalnego funkcjonowania w codziennym życiu. (84) Kontrahenci posiadają wobec po wyższego, w przypadku uznania, że narzucone ceny są nieuczciwe, jedynie wybór pomiędzy: - nieuiszczaniem należności za podłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych, co w perspektywie spowoduje niepodłączenie do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej lub - uiszczenie opłaty według cen określonych w sposób, który może powodować ich kwalifikację jako nieuczciwe. (85) W przypadku nieuiszczenia „opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych” odbiorca nie będzie podłączony do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, a w konsekwencji nie będzie mógł korzystać z usług dostawy wody i odbioru ścieków, czyli dóbr o charakterze powszechnym. (86) Stosownie bowiem do art. 6 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przedsiębiorstwo wodociągowo - kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci. (87) A zatem w niniejszej sprawie zostało dowiedzione, w tym między innymi na podstawie oświadczenia samej Spółki oraz przedłożonych przez MRzK dokumentów , że analizowane opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych są kontrahentom ubiegającym się o przyłączenie przez Eko - Strug narzucone. Nieuczciwy charakter narzucanej ceny (88) Ustawa okik nie wprowadza jednoznacznych kryteriów jakościowych, pozwalających na dokonanie oceny, czy dane warunki umowy, w tym również cena, są uczciwe, czy też nie. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 15 z 25 (89) Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Prezesa UOKiK za cenę nieuczciwą można uznać cenę narzuconą przez przedsiębiorcę o pozycji dominującej z racji posiadania siły rynkowej, a ustaloną niezgodnie z zasadami jej ustalania określonymi przez stosowne dla danego rodzaju działalności przepisy prawa. Takie działanie powoduje w konsekwencji, że odbiorcy obciążani są kosztami, których nie powinni ponosić w związku ze świadczeniem na ich rzecz danych usług. (90) W przypadku opłat za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych Prezes UOKiK orzekał już wielokrotnie o nieuczciwym charakterze tych opłat 9 . (91) Poparcie dla stanowiska prezentowanego przez Prezesa UOKiK można znaleźć w doktrynie i orzecznictwie. (92) W doktrynie prezentowany jest bowiem pogląd, że „O cena, czy dany warunek może być uznany za nieuczciwy, dokonywana być musi każdorazowo na tle przepisów odrębnych regulujących dany rodzaj umowy” 10 . (93) Ponadto zarówno w doktrynie 11 , jak i w orzecznictwie 12 wskazuje się, że cena nieuczciwa to cena sprzeczna z przepisami prawa, pobierana bez podstawy prawnej sprzeczna z dobrymi obyczajami kupieckimi rozumianymi jako normy postępowania . (94) Sądy wskazywały w swoich wyrokach różne metody oceny, czy pobierane ceny spełniają kryterium cen nieuczciwych. Dla przykładu Sąd Antymonopolowy uznał, że jeżeli sam sposób określania cen jest nieuczciwy, to i taki charakter mają ustalane przez przedsiębiorcę ceny 13 . (95) Należy dodatkowo zwrócić uwagę przy ocenie nieuczciwego charakteru cen i stawek opłat za usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków (a z taką opłatą w tym przypadku, w świetle obowiązujących przepisów, mamy do czynienia), że z e względu na specyfikę analizowanego rynku właściwego ustawodawca w przepisach literalnie określił jakie koszty mogą stanowić podstawę ustalenia niezbędnych przychodów na potrzeby obliczania taryfowych cen i stawek opłat. Wskazał ponadto metodologie ustala nia tych kosztów. Z takim ingerowaniem ze strony ustawodawcy w zasady ustalania cen i stawek opłat mamy do czynienia jedynie w przypadku usług o charakterze sieciowym, gdzie z założenia dostawcy posiadają pozycję dominującą na rynku właściwym, a duży krąg odbiorców stanowią konsumenci, czyli słabsi uczestnicy rynku (woda, ścieki, ciepło, energia elektryczna, gaz). W przypadku tych mediów oprócz ustaw dodatkowo rozporządzenia wykonawcze regulują zasady ustalania cen i stawek opłat. Celem ustawodawcy było bow iem stworzenie takiego systemu ustalania opłat, który nie pozwalałby na dowolność w zakresie zasad ustalania cen i stawek opłat, jak również na przenoszenie na odbiorców usług kosztów niewynikających wprost ze świadczenia na ich rzecz konkretnych usług. (96) Ak tami prawnymi regulującymi zasady ustalania taryfowych cen i stawek opłat w przypadku dostawy wody i odprowadzania ścieków są ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu i rozporządzenie taryfowe. 9 Tak np.: decyzje Prezesa UOKiK z dnia: 12.03.2014 r., Nr RKR - 3/2014; 29.12.2015 r., Nr RBG - 16/2015; 31.12.2015, Nr RGD - 12/2015; 28.10.2016, Nr RKR - 6/2016; 30.12.2016 r., Nr RBG - 11/2016 - https://decyzje.uokik.gov.pl/bp/dec_prez.nsf 10 E . Modzelewska - Wąchal, „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, Twigger, Warszawa 2002, str. 104 11 „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, pod redakcją prof. T. Skocznego, C.H. BECK, Warszawa 2009 str. 629 12 Wyrok SOKiK z dnia 09.06.2004 r., sygn. akt: XVII Ama 38/03 13 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 8.12.2004 r., sygn. akt: XVII Ama 95/03 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 16 z 25 (97) Stosownie bowiem do art. 26 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu rozliczenia za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków są prowadzone przez przedsiębiorstwa wodociągowo - kanalizacyjne z odbiorcami usług na podstawie określonych w taryfach cen i stawek opłat oraz ilości dostarczonej wody i odprowadzo nych ścieków. (98) Szczegółowo kwestię taryf reguluje, wydane na podstawie art. 23, art. 25 i art. 27 ust. 2 tej ustawy rozporządzenie taryfowe. (99) § 5 ww. rozporządzenia zawiera zamknięty katalog cen i stawek opłat, które mogą być pobierane przez przedsiębiorstwo wodociągowo - kanalizacyjne na podstawie taryf. O powyższym świadczy chociażby zmiana charakteru zawartego tam wyliczenia opłat poprzez usuni ęcie sformułowania „w szczególności”, które funkcjonowało w poprzedniej wersji tego rozporządzenia 14 . (100) Oznacza to zatem, że przedsiębiorstwo wodociągowo - kanalizacyjne może pobierać opłatę z tytułu przyłączenia do posiadanych urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych, jednakże tylko w zakresie, o którym mowa w § 5 pkt 7 rozporządzenia taryfowego. (101) Zgodnie z § 5 pkt 7 rozporządzenia taryfowego - taryfy, w zależności od ich rodzaju i struktury, dla poszczególnych taryfowych grup odbiorców zawierają stawkę opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych, będących w posiadaniu przedsiębiorstwa, wynikającą z kosztów przeprowadzenia prób technicznych przyłącza wybudowanego przez odbiorcę usług. (102) A zatem zgodnie z obowiązującymi pr zepisami przedsiębiorstwo wodociągowo - kanalizacyjne winno przeprowadzać próby techniczne przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych, i pobierać za tą konkretną czynność opłaty. Opłaty te natomiast mogą być skalkulowane jedynie w oparciu o koszty przeprowadz enia prób technicznych, a nie w oparciu o koszty wydania warunków technicznych, uzgodnienia projektu, montażu urządzeń pomiarowych, końcowego odbioru technicznego, jak ma to miejsce w przypadku opłat pobieranych przez Eko - Strug . Dodatkowo winny to być opła ty wprowadzone taryfami. (103) W analizowanej sprawie natomiast opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych nie zostały wprowadzone taryfami, a Zarządzeniem Nr 1/2013 z dnia 1 marca 2013 r. Prezesa Zarządu Eko - Strug. (104) A co najważniejsze nie zostały skalkulowane w oparciu o koszty przeprowadzenia prób technicznych, jak nakazują przepisy § 5 pkt 7 rozporządzenia taryfowego. Jak oświadczył bowiem sam Eko - Strug w piśmie z dnia 14 września 2017 r. (k.93) koszty rzeczywistego przeprowadzania prób technicznych, tj. prób ciśnieniowych i dezynfekcji przyłącza w przypadku przyłącza wodociągowego i zadymiania w przypadku przyłącza kanalizacyjnego pokrywane są z przychodów z innego rodzaju działalności, a nie z opłat za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych . (105) Tak więc w analizowanej sprawie zostało udowodnione, że opłata z tytułu przyłączenia do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych jest opłatą nieuczciwą ponieważ została ustalona w sposób sprzeczny z przepisami prawa, tj. art. 26 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopa trzeniu i § 5 rozporządzenia taryfowego, tj. jako opłata pozataryfowa, wprowadzona zarządzeniem Prezesa Zarządu „Eko - Strug”, 14 Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 marca 2002 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz. U. Nr 26, poz. 257) Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 17 z 25 zawierająca koszty, których ww. przepisy rozporządzenia taryfowego dla tej opłaty nie przewidują, tj. koszty wydania warunków techn icznych, uzgodnienia projektu, montażu urządzeń pomiarowych, końcowego odbioru technicznego . (106) Analizując kwestię uczciwości narzucanych stawek opłat Prezes UOKiK wziął dodatkowo pod uwagę, iż mimo różnych rzeczywistych kosztów podłączania do jednego rodzaju urządzeń, tj. urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych, jak również łącznie dwóch urządzeń ( wodociągowych i kanalizacyjnych ) w każdym z trzech przypadków stosowana jest identyczna opłata za przyłączenie. Natomiast próby techniczne o jakich mowa w § 5 pk t 7 rozporządzenia taryfowego, tj. czynności jakie winny być wykonywane w przypadku odbioru każdego rodzaju przyłącza są różne (np. płukanie, dezynfekcja - zadymianie). A w przypadku odbioru dwu rodzajów przyłączy jednocześnie wszystkie czynności z wyjątki em dojazdu przeprowadzane są oddzielnie, co wiąże się z ponoszeniem wyższych kosztów niż w przypadku jednego przyłącza. (107) W ocenie Prezesa UOKiK - uwzględnianie w kalkulacji opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych kosztów wydania warunków technicznych, uzgodnienia projektu, montażu urządzeń pomiarowych, końcowego odbioru technicznego – jak wymieniono to w poz. 1 Cennika i szczegółowo opisała sama Spółka jako poszczególne kroki (czynności) związane z przyłączaniem nowych odbiorców ( kontrahentów) do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych - jest niezgodne z § 5 pkt 7 rozporządzenia taryfowego, a co za tym idzie świadczy o nieuczciwym charakterze analizowanej opłaty. (108) Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w literaturze przedmiotu, gdzie wskazuje się, że opłata za przyłączenie do urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych powinna być kalkulowana na podstawie kosztów związanych z odbiorem przyłącza, w tym z kosztami wody zużytej w toku tego odbioru 15 . Na wysokość opłaty za przyłączenie „ skład ają się koszty przeprowadzenia prób technicznych przyłącza, czyli np. koszty wynagrodzeń osób przeprowadzających te próby, koszty dojazdu, koszty wody zużytej do prób ” 16 . (109) „ Podstawę kalkulacji opłaty za przyłączenie mogą stanowić wydzielone koszty dokonania odbioru przyłącza od wpięcia do robót zanikowych, koszty prób szczelności i dokonanych odbiorów, czyli koszty związane z oceną stanu technicznego wykonanego przyłącza pod kątem możliwości dokonania prawidłowego podłączenia do sieci ” 17 . (110) Oceniając działania S półki Prezes UOKiK uwzględnił również fakt, iż w kwestii zaliczania kosztów montażu i plombowania wodomierza głównego do kosztów stanowiących podstawę ustalania opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych Spółka złożyła sprzeczne oświadc zenia, których nie skorygowała mimo skierowanego do niej wezwania dotyczącego tej kwestii. (111) Tak bowiem Eko - Strug opisując czynności jakie są przez niego wykonywane w ramach usługi przyłączania w kroku 10 wskazał, cyt.: „ Montaż i zaplombowanie wodomierza przez pracownika PGK „Eko - Strug ”. Podniósł ponadto, że czynności opisane w krokach od 1 do 10 dotyczą podłączania, a koszty pracy pracownika 15 M. Bakalarczyk, W. Gorzelany, „Podręcznik ustalania taryf za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków. Teoria i praktyk a”, Izba Gospodarcza Wodociągi Polskie, Bydgoszcz 2010, str. 138 16 H. Palarz, A. Rozwadowska - Palarz, „Komentarz do rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków r ozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków”, Katowice 2009, str.29 17 H. Palarz, „Przyłączenie do sieci wodociągowo - kanalizacyjnej. Aspekty prawne”, LEX a Wolters Kluwer business Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 18 z 25 fizycznego wliczane są do kosztów stanowiących podstawę do ustalania analizowanej opłaty za przyłączenie – 2 godzin y dziennie. Oznacza to zatem, że koszty montażu i plombowania wodomierza ponosi kontrahent w ramach analizowanej opłaty. (112) Natomiast składając kolejne wyjaśnienia dotyczące tej kwestii – na wezwanie Prezesa UOKiK – stwierdził cyt.: „ Montaż i zaplombowanie wo domierza stanowią końcowy etap procedury odbioru przyłącza zakończony wydaniem protokołu odbioru. Za montaż i zaplombowanie nie są pobierane opłaty ”. W świetle tych wyjaśnień kontrahent nie ponosi kosztów montażu i plombowania wodomierza. Eko - Strug nie wyjaśnił jednakże na jakim etapie i z jakiej pozycji kosztów koszty te są wyodrębniane, tak aby nie byli nimi obciążani kontrahenci , mimo iż oni ponoszą koszty pracy inżyniera i pracownika fizycznego. (113) Prezes UOKiK analizując przedmiotową sprawę zwrócił również uwagę, iż koszty montażu urządzeń pomiarowych są wprost wymienione w poz. 1 Cennika – cyt.: „ montaż urządzeń pomiarowych ”. (114) Oceniając działania Eko - Strug Prezes UOKiK za nieuzasadniony uznał równi eż fakt zaliczenia do kosztów stanowiących podstawę do ustalenia opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych kosztów końcowego odbioru technicznego. Koszty te w świetle § 5 ust. 7 rozporządzenia taryfowego nie stanowią podstawy do ustale nia opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych, gdyż powinny to być – zgodnie z poglądem prezentowanym w literaturze przedmiotu - stricte koszty przeprowadzania prób technicznych . (115) W ocenie Prezesa UOKiK o tym, że Eko - Strug ustala opłatę za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami, co powoduje, że opłata ta jest ustalana w oparciu o koszty, których nie przewiduje § 5 ust. 7 rozporządzenia taryfowego może świadczyć dodatkowo fakt, że opłaty pobierane przez Spółkę znacząco przewyższają poziom opłat pobieranych przez zbliżone wielkością przedsiębiorstwa wodociągowo - kanalizacyjne (tabela akapit 36 i 37). Prezes UOKiK porównując opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanal izacyjnych uwzględnił fakt, że opłaty pobierane przez pozostałe przedsiębiorstwa wodociągowo - kanalizacyjne zostały wprowadzone jako opłaty taryfowe. A zatem - stosownie do art. 24 ust. 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu – były one sprawdzone przez w ójta (bu rmistrza, prezydenta miasta) czy zostały opracowane zgodnie z przepisami ustawy, i zweryfikowane pod względem celowości ponoszenia kosztów. (116) Mając na uwadze wyżej wskazane rozbieżności pomiędzy zasadami ustalania opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociąg owo - kanalizacyjnych określonymi w § 5 ust. 7 rozporządzenia taryfowego , a zasadami ustalania tej opłaty przez Spółkę Prezes UOKiK nie uznał stanowiska prezentowanego w toku postępowania antymonopolowego przez Eko - Strug, iż analizowana opłata została skalk ulowana zgodnie z przepisami ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i rozporządzenia taryfowego, a tylko nie została wprowadzona taryfami, a cennikiem. (117) Reasumując, Prezes UOKiK uznał, iż opłata za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych stosowana przez Eko - Strug jest ceną nieuczciwą z powodu obciążania kontrahentów chcących podłączyć się do sieci kosztami, których na podstawie tej opłaty - zgodnie z § 5 pkt 7 rozporządzenia taryfowego w związku z art. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 19 z 25 26 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu - ponosić nie powinni , tj. kosztami wydania warunków technicznych, uzgodnienia projektu, montażu urządzeń pomiarowych, końcowego odbioru technicznego. (118) Mając powyższe na uwadze – w ocenie Prezesa UOKiK - zostały udowodnione wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 9 ust. 1 i w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy okik wymagane do uznania postawionego w pkt I sentencji decyzji zarzutu za uzasadniony. (119) W tym stanie rzeczy orzeczono jak w pkt I sentencji niniejszej decyzji. (120) Jednocześnie Prezes UOKiK nie uwzględnił wniosku Eko - Strug złożonego na etapie odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego o umorzenie tego postępowania. (121) Odnosząc się do kwestii umorzenia należy wskazać, że art. 83 ustawy okik stanowi, iż w sprawach nieuregulowanych w ustawie do postępowania przed Prezesem UOKiK sto suje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 – dalej „K.p.a.”) , z zastrzeżeniem art. 84. (122) Stosownie do art. 105 § 1 K.p.a., gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. (123) Jak przyjmuje się w doktrynie bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego „(…) oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie co do jej istoty. Przesłanka umorzenia postępowania może istnieć jeszcze przed wszczęciem postępowania, co zostanie ujawnione dopiero w toczącym się postępowaniu, a może ona powstać także w czasie trwania postępowania, a więc w sprawie już zawisłej przed organem administracji” 18 . (124) Zgodnie natomiast z poglądami prezentowanymi w orzecznictwie u morzenie z powodu bezprzedmiotowości jest obowią zkiem, a nie uprawnieniem organu administracji. Przesłanką umorzenia postępowania jest brak jakiegokolwiek z elementów strony podmiotowej lub przedmiotowej postępowania. Z bezprzedmiotowością postępowania mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty o rgan stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy 19 . (125) Mając powyższe na uwadze, w ocenie Prezesa UOKiK , brak jest w niniejszej sprawie przesłanek pozwalających na umorzenie przedmiotowego postępowania antymonopolowego . Ad II sentencji decyzji Kara pieniężna 18 B. Adamiak,J. Borkowski, „Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz”, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1996, str. 462 19 wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 1995 r., SA/Łd 2424/94, ONSA 1996/2/80 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 20 z 25 (126) Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy okik „Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i art. 8, lub naruszenia zakazu określonego w art. 9” . (127) Jako zasadę w ustawie okik przyjęto zatem, że kara pieniężna może wynieść maksymalnie 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. (128) Pojęcie „obrotu” zostało sprecyzowane w art. 106 ust. 3 pkt 1, 2 i 3 ustawy okik, zgodnie z k tórym: „obrót, o którym mowa w ust. 1, oblicza się jako sumę: 1) przychodów wykazanych w rachunku zysków i strat – w przypadku przedsiębiorcy sporządzającego taki rachunek na podstawie przepisów o rachunkowości; 2) przychodów wykazanych w rocznym spraw ozdaniu finansowym równoważnym do rachunku zysków i strat sporządzanym na podstawie przepisów o rachunkowości lub w innym dokumencie podsumowującym przychody w roku obrotowym, w tym w sprawozdaniu z wykonania budżetu – w przypadku przedsiębiorcy, który nie sporządza rachunku zysków i strat na podstawie przepisów o rachunkowości; 3) udokumentowanych przychodów uzyskanych w roku obrotowym w szczególności ze sprzedaży produktów, towarów lub materiałów, przychodów finansowych oraz przychodów z działalności rea lizowanej na podstawie statutu lub innego dokumentu określającego zakres działalności przedsiębiorcy, a także wartości uzyskanych przez przedsiębiorcę dotacji przedmiotowych – w przypadku braku dokumentów, o których mowa w pkt 1 i 2” . (129) W ramach prowadzonego postępowania, w przypadku Eko - Strug kara - zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy okik - została ustalona na podstawie wysokości obrotów osiągniętych przez Spółkę w roku 2016. (130) Nałożenie administracyjnej kary pieniężnej ma charakter fa kultatywny , a o tym, czy w konkretnej sprawie w odniesieniu do danego przedsiębiorcy zasadne jest nałożenie kary pieniężnej decyduje, w ramach uznania administracyjnego, Prezes UOKiK. Niemniej, jak wskazuje się w orzecznictwie antymonopolowym „s kuteczna po lityka karania wymaga jednak, by w przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsiębiorcę praktyki ograniczającej konkurencję zasadą było nakładanie kary pieniężnej” 20 . (131) Ustawa okik nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniana jest wysokość nakładanych na przedsiębiorców kar. Jednakże art. 111 tej ustawy stanowi, że przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa w art. 106 - 108, należy uwzględnić w szcz ególności okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia przepisów ustawy okik. Przy czym stopień naruszenia Prezes UOKiK ocenia biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące natury naruszenia, działalności przedsiębiorcy, która stanowiła przedmiot naruszenia ora z specyfikę rynku, na którym doszło do naruszenia. (132) Ponadto w orzecznictwie wskazuje się, że w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję przesłankami, które należy brać pod uwagę są: potencjał 20 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8.11.2004 r., sygn. akt XVII Ama 81/03. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 21 z 25 ekonomiczny przedsiębiorcy, skutki praktyk i dla kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć 21 . (133) Nakładana przez Prezesa UOKiK kara pieniężna powinna pełnić przy tym funkcję represyjną tj. stanowić dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy okik, a także prewencyjną, czyli dyscyplinującą (tj. zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości). (134) Stosownie do art. 111 ust. 2 - 4 ustawy okik u stalając wysokość kar pieniężnych Prezes UOKiK bierze pod uwagę okoliczności łagodzące lub obciążające, które wystąpiły w sprawie. (135) Okolicznościami łagodzącymi zgodnie z wyżej przywołanymi przepisami, w przypadku naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję polegających na nadużywaniu pozycji dominującej, są w szczególności: - dobrowolne usunięcie skutków naruszenia, - zaniechanie stosowania zakazanej praktyki przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu, - podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania naruszenia lub usunięcia jego skutków, - współpraca z Prezesem UOKiK w toku post ępowania, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania. (136) Natomiast okolicznościami obciążającymi w świetle ww. przepisów są: - przymuszanie, wywieranie presji lub stosowanie środków odwetowych w stosunku do innych przedsiębiorców lub osób w celu wprowadzenia w życie lub kontynuowania naruszenia, - dokonanie uprzednio podobnego naruszenia - umyślność naruszenia. (137) Ustalając wymiar kary pieniężnej w przedmiotowej sprawie Prezes UOKiK w pierwszej kolejności dokonał oceny stopnia i skutków rynkowych naruszenia. Dokonując tej oceny wziął pod uwagę, że o wadze naruszenia decydują dwie grupy okoliczności dotyczące: - natury naruszenia, - specyfika rynku i działalności przedsiębiorcy oraz skutki rynkowe naruszenia. (138) W kwestii natury naruszenia Prezes UOKiK wyróżnia : - naruszenia bardzo poważne, do których należy zaliczyć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do eliminacji konkurencji na rynku ; - naruszenia poważne, do których należy zaliczyć przede wszystkim porozumien ia horyzontalne niezaliczane do najpoważniejszych naruszeń, porozumienia wertykalne wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu, przypadk i nadużywania pozycji dominującej 21 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27.06.2000 r., sygn. akt: I CKN 793/98. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 22 z 25 mające na celu lub prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów ; - naruszenia pozostałe, do których należą m iędzy innymi porozumienia wertykalne niedotyczące ceny l ub możliwości odsprzedaży towaru, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej o mniejszej wadze. (139) Prezes UOKiK ocenił praktykę stosowaną przez Eko - Strug jako poważne naruszenie ze względu na dotkliwą eksploatację kontrahentów, którzy ubiegają się o przyłączenie do urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych. Prezes UOKiK uwzględnił, że praktyka ta miała charakter eksploatacyjny i polegała na wykorzystaniu posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem słabszych uczestników rynku, w efekcie czego naru szony został interes publicznoprawny . (140) W związku z uznaniem naruszenia jako poważne określenie wysokości kwoty wyjściowej kary winno nastąpić w przedziale od powyżej 0,2% do 1% obrotu . Kierując się naturą kwestionowanego naruszenia Prezes Urzędu ustalił kwo tę wyjściową kary w wysokości 8 104 zł. (141) Następnie Prezes UOKiK wziął pod uwagę specyfikę rynku i działalności przedsiębiorcy oraz skutki naruszenia. (142) W ich ramach uwzględnił specyfikę rynku. Wziął pod uwagę, iż analizowana sprawa dotyczy usług dostawy wody i odprowadzania ścieków, a więc usług które mogą być świadczone dopiero po podłączeniu do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych, tj. po uiszczeniu kwestionowanej opłaty. Jest to podstawowa usługa, niezbędna do normalnego funkcjonowania zarówno przedsię biorców, jak i konsumentów. Kontrahenci z ww. usług nie mogą nawet czasowo zrezygnować. (143) Z drugiej jednak strony wzięty został pod uwagę niewielki obrót Spółki pochodzący z działalności, która stanowiła przedmiot naruszenia. Obrót ten stanowił bowiem zaledwie 1,66% całości obrotu. (144) Ostatecznie Prezes UOKiK obniżył kwotę wyjściową kary o 65%, tj. do kwoty 2 229 zł. (145) Określając wysokość kary dodatkowo wzięty został pod uwagę okres trwania naruszenia. K westionowane naruszenie trwało co najmniej od roku 2013, tj. przez okres 4 lat. W związku z powyższym kwota wyjściowa kary została podwyższona o 40%, tj. do kwoty 3 120 zł. (146) Prezes UOKiK nie dopatrzył się występowania żadnych okoliczności łagodzących okre ślonych w art. 111 ust. 3 ustawy okik, które mogłyby mieć wpływ na obniżenie wysokości kary. Wskazana przez Eko - Strug, jako okoliczność łagodząca współpraca z Prezesem UOKiK nie miała charakteru specjalnego, pozwalającego na szybsze zakończenie postępowani a. Spółka odpowiadała bowiem jedynie na kierowane do niej na podstawie art. 50 ustawy okik wezwania. (147) Natomiast j ako okoliczność obciążając ą Prezes UOKiK uznał umyślność zarzucanego naruszenia. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 23 z 25 (148) Odnosząc się do kwestii umyślności działań Eko - Strug Prezes UOKiK wziął pod uwagę następujące fakty: - w lutym 2017 r. MRzK zwrócił się do Spółki z wystąpieniem dotyczącym opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych wskazując na naruszenie przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i rozporządzenia taryfowego oraz na orzecznictwo Prezesa UOKiK dot. tej kwestii, - w maju 2017 r. Prezes UOKiK wystąpił do Spółki na podstawie art. 49a ustawy okik obszernie wyjaśniając jakie dostrzegł nieprawidłowości w ustalaniu analizowanej opłaty. (149) Mimo otrzymanych pism Eko - Strug nie podjął żadnych działań mających na celu zmianę zasad ustalania i wprowadzania kwestionowanej opłaty , mimo iż posiadał pozyskana od Prezesa UOKiK szczegółową wiedzę dotyczącą praktyki. (150) Oceniając umyślność działań uwzględniono ponadto, że Spółka jest przedsiębiorstwem wodociągowo - kanalizacyjnym działającym na rynku od roku 2002, a co za tym idzie jako profesjonalista winna znać przepisy branżowe i je literalnie stosować. (151) Z tytułu umyślności działań kwota bazowa została podniesiona o 10 %, tj . do kwoty 3 432 zł. (152) W ocenie Prezesa UOKiK ww. kara pieniężna w pełni odpowiada stopniowi zawinienia Strony postępowania. Nakładając karę w ustalonej wyżej wysokości, Prezes UOKiK wyszedł z założenia, iż powinna ona mieć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny, przyczyniając się do zapobieżenia stosowaniu podobnych naruszeń w przyszłości. (153) Ponadto Prezes UOKiK zwrócił uwagę, iż kara nie może przekroczyć maksymalnej, ustawowo określonej wysokości, tj. 10% obrotu ustalonego zgodnie z art. 106 ust. 3 ustawy okik Fakt ten został w niniejszej sprawie uwzględniony. (154) W związku z powyższym orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Ad III sentencji decyzji Koszty postępowania (155) Zgodnie z art. 80 ustawy okik Prezes UOKiK rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. (156) Natomiast stosownie do art. 77 ust. 1 tej ustawy, jeżeli w wyniku postępowania stwierdzono naruszenie jej przepisów, przedsiębiorca, który dopuścił się tego n aruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. (157) Zgodnie z art. 263 § 1 K.p.a. do kosztów postępowania zalicza się między innymi koszty doręczenia stronom pism urzędowych. (158) Stosownie natomiast do art. 264 § 1 K.p.a., jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej ustala w drodze postanowienia wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 24 z 25 (159) Postępowanie zakończone niniejszą decyzją zostało wszczęte z urzędu, a w jego wyniku Prezes UOKiK stwierdził naruszenie przez Eko - Strug przepisów ustawy okik. Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z korespondencją prowadzoną przez Prezesa U OKiK w toku przedmiotowego postępowania w łącznej wysokości 38 zł. (160) Mając powyższe na uwadze, Prezes UOKiK orzekł, jak w pkt III sentencji decyzji. Pouczenia: Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy okik , w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 lis topada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 1822 ze zm. – dalej również „K.p.c.”) – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia , za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Krakowie, 31 - 011 Kraków, Plac Szczepański 5. W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach, zawartego w punkcie III sentencji niniejszej decyzji – stosownie do treści art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 32 K.p.c. oraz na podstawie art. 264 § 2 K.p.a., w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia doręczenia tej decyzji. Zażalenie wnosi się za pośrednict wem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Krakowie, 31 - 011 Kraków, Plac Szczepański 5. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy okik karę pieniężną orzeczoną w pkt II decyzji należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000 . Koszty niniejszego postępowania określone w pkt III sentencji decyzji przedsiębiorca obowiązany jest wpłacić na konto Urzędu Oc hrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie NBP O/O Warszawa Nr 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od uprawomocnienia się niniejszej decyzji . Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 9 w związku z art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sąd owych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 623 ze zm.), odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podlega opłacie stałej w kwocie 1000 zł. Zgodnie z art. 102 ust. 1 i ust. 2 ww. ustawy o kosztach sądowych w sprawach cyw ilnych Sąd może przyznać zwolnienie od kosztów sądowych osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej niebędącej osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, jeżeli wykazała, że nie ma dostatecznych środków na ich uiszczenie. Zgodnie z art. 105 us t. 1 i ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, wniosek o przyznanie zwolnienia od kosztów sądowych należy zgłosić na piśmie lub ustnie do protokołu w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl strona 25 z 25 Stosownie do treści art. 117 § 1, § 2, § 3 i § 4 K.p.c. strona zwolniona przez sąd od kosztów sądowych w całości lub części, może domagać się ustanowienia adwokata lub radcy prawnego. Osoba prawna lub inna jednostka organizacyjna, której ustawa przyznaje zdolność sądową, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli wykaże, że nie ma dostatecznych środków na poniesienie kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego. Wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego strona zgłasza wraz z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądowych lub osobno, na piśmie lub ustnie do protokołu, w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Dyrektor Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Krakowie Waldemar Jutrasz otrzymują: 1. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Eko - Strug” Sp. z o.o. ul. Kościuszki 6 36 - 020 Tyczyn 2. RKR a/a