RKR-19/2014

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KRAKOWIE RKR-411-1/2014/BR-11/2014 Kraków, dn. 7 sierpnia 2014 r. DECYZJA Nr RKR- 19/2014 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz § 1 pkt 4, § 2 pkt 3 i § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 107 poz. 887) - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu przeciwko Wadowickiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach: I Na podstawie art. 11 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) uznaje się za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 6 tej ustawy, praktykę polegającą na naduŜywaniu przez Wadowickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Wadowice w związku z narzucaniem kontrahentom uciąŜliwych warunków „Umów przedwstępnych” przynoszących Wadowickiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniem umownym, zgodnie z którym maksymalny procentowy udział Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach w finansowaniu inwestycji wodociągowo-kanalizacyjnej nieobjętej wieloletnim planem rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych wynosił od 5% do maksymalnie 50% kosztów inwestycji i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 26 lutego 2014 r. II Na podstawie art. 11 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) uznaje się za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 6 tej ustawy, praktykę polegającą na naduŜywaniu przez Wadowickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Wadowice w związku z narzucaniem kontrahentom uciąŜliwych warunków „Umów przedwstępnych” przynoszących Wadowickiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniem umownym, zgodnie z którym osoba ubiegająca się o przyłączenie oświadcza, Ŝe najpóźniej w terminie 30 dni od dnia zawarcia 2 umowy przyrzeczonej ustanowi na rzecz Przedsiębiorstwa na nieruchomości nieodpłatną słuŜebność przesyłu polegającą na prawie przebiegu infrastruktury technicznej słuŜącej do zaopatrzenia w wodę/odprowadzania ścieków z tej nieruchomości i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 26 lutego 2014 r. III. Na podstawie art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm.) po uprawdopodobnieniu , w toku postępowania antymonopolowego - przeprowadzonego z urzędu - stosowania przez Wadowickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach praktyk ograniczających konkurencję polegających na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Wadowice, w związku z : 1. Narzucaniem przyszłym odbiorcom usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków uciąŜliwych dla nich i przynoszących Wadowickiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach nieuzasadnione korzyści warunków przyłączenia do sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej, w świetle których odbiorcy chcący podłączyć się do sieci są zobowiązani do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 5 i 6 i art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858 ze zm.), tj.: - wykonania fragmentu sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia oraz włączenia do sieci wodociągowej, - wykonania fragmentu sieci kanalizacyjnej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia oraz włączenia do sieci kanalizacyjnej, - co moŜe stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 w/w ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów. 2. Narzucaniem uciąŜliwych warunków umów o świadczenie usług dostawy wody i odprowadzania ścieków przynoszących Wadowickiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniem umownym, zgodnie z którym: „Bonifikata moŜe być przyznana wyłącznie za okres świadczenia usługi, w wysokości do 10% naleŜności za dostarczoną wodę o pogorszonej jakości, określonej proporcjonalnie do okresu rozliczenia” - co moŜe stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 w/w ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów. 3. Narzucaniu uciąŜliwych warunków umów o świadczenie usług dostawy wody i odprowadzania ścieków przynoszących Wadowickiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniem umownym, zgodnie z którym: „W przypadku zaboru lub uszkodzenia mechanicznego wodomierza lub urządzenia pomiarowego, zerwania plomb na zestawie wodomierzowym, ilość pobranej wody i odprowadzanych ścieków nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym 3 przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem ostatniego odczytu wodomierza, jak równieŜ pokrywa koszty wymiany i montaŜu wodomierza” - co moŜe stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 w/w ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów. oraz 4. po przyjęciu zobowiązań Wadowickiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach do podjęcia działań zmierzających do zapobieŜenia zarzucanym mu naruszeniom określonym w pkt III.1, 2, 3 niniejszej decyzji, poprzez: a) Nie obciąŜanie odbiorców kosztami robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 5 i 6 i art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. b) Wykreślenie z umów o świadczenie usług dostawy wody i odprowadzania ścieków postanowienia o treści: „Bonifikata moŜe być przyznana wyłącznie za okres świadczenia usługi, w wysokości do 10% naleŜności za dostarczoną wodę o pogorszonej jakości, określonej proporcjonalnie do okresu rozliczenia” i zastąpienie go postanowieniem o treści: „Prawa Odbiorcy: 1. śądania od Dostawcy świadczenia usług na poziomie wynikającym z „ustawy…” i aktów wykonawczych oraz Ŝądania ciągłości usług. 2. Wystąpienia z pisemnym wnioskiem o udzielenie bonifikaty w przypadku dostarczenia przez Dostawcę wody o pogorszonej jakości (…) 3. Dochodzenia odszkodowania przewyŜszającego wartość otrzymanej bonifikaty, do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody, na zasadach określonych w kodeksie cywilnym”. c) Wykreślenie z umów o świadczenie usług dostawy wody i odprowadzania ścieków postanowienia o treści: „W przypadku zaboru lub uszkodzenia mechanicznego wodomierza lub urządzenia pomiarowego, zerwania plomb na zestawie wodomierzowym, ilość pobranej wody i odprowadzanych ścieków nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem ostatniego odczytu wodomierza, jak równieŜ pokrywa koszty wymiany i montaŜu wodomierza” i zastąpienie go postanowieniem o treści: „ Do obowiązków odbiorcy naleŜy: Powiadomienie dostawcy w trybie natychmiastowym: a) o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego osłon, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczeniu lub kradzieŜy”. - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - nakłada się na Wadowickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach obowiązek wykonania tych zobowiązań . IV. Na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) ustala się terminy wykonania przez 4 Wadowickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach zobowiązań, o których mowa w pkt III.4 sentencji niniejszej decyzji. I tak: a. W przypadku zarzutu, o którym mowa w pkt III. 1 sentencji decyzji termin ten określa się jako datę wydawania pierwszych warunków podłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej dotyczących przypadku przebiegu sieci poza granicą nieruchomości gruntowej odbiorcy. b. W przypadku zarzutów określonych w pkt III. 2 i 3 sentencji decyzji termin określa się jako:
datę uprawomocnienia się niniejszej decyzji dla wprowadzenia nowych wzorców umów,
datę 31 października 2014 r. dla podpisania aneksów do zawartych umów o świadczenie usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. V. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm.) nakłada się na Wadowickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach obowiązek złoŜenia sprawozdania o stopniu realizacji przyjętego zobowiązania, o którym mowa w pkt III.4 niniejszej decyzji w terminie do dnia 31 grudnia 2014 r. Sprawozdanie to winno zawierać w szczególności: 1. Kopie kompletów wszystkich dokumentów dotyczących wydania technicznych warunków przyłączenia do sieci wodociągowej i oddzielnie kanalizacyjnej wydanych w okresie od daty uprawomocnienia się przedmiotowej decyzji; 2. Informacje dotyczące liczby umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków zawartych z odbiorcami w oparciu o kwestionowane wzorce na dzień uprawomocnienia się przedmiotowej decyzji; 3. Informacje dotyczące liczby odbiorców, którym doręczono aneksy do umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków uwzględniające wprowadzone we wzorcu umowy zmiany wraz z dowodami dostarczenia ich konsumentom oraz z kopiami 5 przykładowych aneksów skierowanych do odbiorców; 4. Kopie 5 przykładowych umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków zawartych z odbiorcami w okresie od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji do dnia sporządzenia sprawozdania. VI. Na podstawie art. 77 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), w związku z art. 80 tej ustawy oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267), w związku z art. 83 w/w ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obciąŜa się Wadowickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach kosztami niniejszego postępowania oraz zobowiązuje się do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w kwocie 24,70 zł (słownie: dwadzieścia cztery złote 70/100 ) w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. 5 Uzasadnienie W dniu 20 stycznia 2014 r. postanowieniem nr RKR-8/2014 Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura UOKiK w Krakowie (zwany dalej „Prezesem UOKiK”) wszczął postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem naduŜywania przez Wadowickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach (zwane dalej „WPWiK” lub „Spółką”) pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Wadowice polegającego na: 1. Narzucaniu kontrahentom uciąŜliwych warunków „Umów przedwstępnych” przynoszących Wadowickiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniem umownym, zgodnie z którym maksymalny procentowy udział WPWiK w finansowaniu inwestycji wodociągowo-kanalizacyjnej nieobjętej wieloletnim planem rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych wynosi od 5% do maksymalnie 50% kosztów inwestycji - co moŜe stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 w/w ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów. 2. Narzucaniu kontrahentom uciąŜliwych warunków „Umów przedwstępnych” przynoszących Wadowickiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniem umownym, zgodnie z którym Osoba ubiegająca się o przyłączenie oświadcza, Ŝe najpóźniej w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy przyrzeczonej ustanowi na rzecz Przedsiębiorstwa na nieruchomości nieodpłatną słuŜebność przesyłu polegającą na prawie przebiegu infrastruktury technicznej słuŜącej do zaopatrzenia w wodę/odprowadzania ścieków z tej nieruchomości - co moŜe stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 w/w ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów. 3. Narzucaniu przyszłym odbiorcom uciąŜliwych dla nich i przynoszących Wadowickiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach nieuzasadnione korzyści warunków przyłączenia do sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej, w świetle których odbiorcy chcący podłączyć się do sieci są zobowiązani do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 5 i 6 i art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą o zbiorowym zaopatrzeniu”, tj.:
wykonania fragmentu sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia oraz włączenia do sieci wodociągowej,
wykonania fragmentu sieci kanalizacyjnej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia oraz włączenia do sieci kanalizacyjnej, - co moŜe stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 w/w ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów. 6 4. Narzucaniu uciąŜliwych warunków umów o świadczenie usług dostawy wody i odprowadzania ścieków przynoszących Wadowickiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniem umownym, zgodnie z którym: „Bonifikata moŜe być przyznana wyłącznie za okres świadczenia usługi, w wysokości do 10% naleŜności za dostarczoną wodę o pogorszonej jakości, określonej proporcjonalnie do okresu rozliczenia” - co moŜe stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 w/w ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów. 5. Narzucaniu uciąŜliwych warunków umów o świadczenie usług dostawy wody i odprowadzania ścieków przynoszących Wadowickiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniem umownym, zgodnie z którym: „W przypadku zaboru lub uszkodzenia mechanicznego wodomierza lub urządzenia pomiarowego, zerwania plomb na zestawie wodomierzowym, ilość pobranej wody i odprowadzanych ścieków nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem ostatniego odczytu wodomierza, jak równieŜ pokrywa koszty wymiany i montaŜu wodomierza” - co moŜe stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 w/w ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów. Wszczęcie postępowania poprzedziło przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego (sygn. akt RKR-400-26/12/BR) mającego na celu ustalenie stosowanych na terenie Gminy Wadowice zasad zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Postanowieniem nr RKR-10/2014 z dnia 22 stycznia 2014 r. zaliczone zostały w poczet dowodów informacje i dokumenty uzyskane przez Prezesa UOKiK: 1. W postępowaniu prowadzonym przez Delegaturę UOKiK w Gdański, tj. pismo Wadowickiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z dnia 29 lipca 2011 r. znak: WPWiK/1326/11 wraz z załącznikami; 2. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym pod sygnaturą RKR-400-32/22/WJ, tj. pismo Wadowickiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z dnia 30 grudnia 2011 r. znak: WPWiK/2382/11 wraz z załącznikami; 3. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym pod sygnaturą RKR-400-26/12/BR. Ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego, WPWiK złoŜyło wniosek o wydanie decyzji, o jakiej mowa w art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (pismo z dnia 5 lutego 2014 r. znak: WPWiK/201/2014). Spółka zobowiązała się do uchylenia „Regulaminu rozbudowy sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej”. Wyjaśniła ponadto, iŜ z uwagi na bardzo rzadkie występowanie 7 sytuacji budowy sieci wodociągowych i kanalizacyjnych przez prywatnych inwestorów postanowiła regulować te kwestie nie w „Regulaminie rozbudowy sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej”, a w indywidualnie negocjowanych umowach dla kaŜdego takiego przypadku, z uwzględnieniem istniejącego orzecznictwa Prezesa UOKiK. Dlatego teŜ WPWiK planuje wycofanie się z dotychczas obowiązującego wzorca umowy przedwstępnej i nie zamierza tworzyć nowych wzorców umów dotyczących tej kwestii. Spółka zobowiązała się ponadto do zmiany zasad określania w warunkach przyłączenia obowiązków odbiorcy w zakresie budowy przyłączy i włączeń do sieci, tak aby były one zgodne z art. 2 pkt 5 i 6 i art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu oraz do zmiany wzorca „Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków” poprzez wyeliminowanie warunków umów kwestionowanych przez Prezesa UOKiK. Celem działań, jak wskazało WPWiK , jest zapobieŜenie zarzucanym naruszeniom. W toku postępowania Prezes UOKiK ustalił następujący stan faktyczny: Na terenie Miasta i Gminy Wadowice działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków prowadzi WPWiK wpisane do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000095396. Na analizowanym obszarze przyszły odbiorca usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, który był zainteresowany budową na własny koszt sieci wodociągowej i kanalizacyjnej w związku z faktem, iŜ na danym terenie nie istniały w konkretnym momencie techniczne moŜliwości podłączenia do tych sieci, podpisywał ze Spółką „Przedwstępną umowę o podłączenie do sieci” – zwaną dalej „Umową przedwstępną” (dowód: załącznik do pisma Spółki z dnia 30 grudnia 2011 r. znak: WPWiK/2382/11 i z dnia 8 lutego 2013 r. znak: WPWiK/272/13). Sytuacja taka dotyczyła równieŜ obszarów, które zgodnie z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego Gminy Wadowice – Miasto Wadowice znajdowały się w obszarze przeznaczonym pod budownictwo mieszkaniowe wielorodzinne. Zgodnie z § 2 ust. 1 „Umowy przedwstępnej” - „ Przedmiotem umowy jest wybudowanie sieci wodociągowej i sieci kanalizacji sanitarnej zgodnie z warunkami technicznymi przyłączenia w zakresie wynikającym z załącznika graficznego będącego załącznikiem do niniejszej umowy oraz przyłączenie nieruchomości opisanej w ust. 2 do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej posiadanej przez WPWiK ”. Stosownie do § 3 ust. 3 tej umowy „ wysokość wynagrodzenia zostanie wyliczona zgodnie z Regulaminem rozbudowy sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej obowiązującym w WPWiK”. „Płatność, o której mowa w ust. 3 następować będzie zgodnie z załącznikiem nr 1 Regulaminu, o którym mowa wyŜej, w momencie oddania poszczególnych segmentów do uŜytkowania” (§ 3 ust. 4). Zgodnie z § 3 ust. 6 „Umowy przedwstępnej” - „ Osoba ubiegająca się o przyłączenie oświadcza, Ŝe najpóźniej w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy przyrzeczonej ustanowi na rzecz Przedsiębiorstwa na nieruchomości nieodpłatną słuŜebność przesyłu polegającą na prawie przebiegu infrastruktury technicznej słuŜącej do zaopatrzenia w wodę/odprowadzania ścieków z tej nieruchomości ”. Jak oświadczył przedsiębiorca, który zawarł ze Spółką „Umowę przedwstępną”, mimo kilku czynionych przez niego prób, WPWiK odmówiło negocjacji warunków „Umowy 8 przedwstępnej” zarówno w zakresie wynagrodzenia, jak i warunków słuŜebności przesyłu. Przedsiębiorca ten na wezwanie Prezesa UOKiK złoŜył w dniu 22 kwietnia 2013 r. oświadczenie w tej kwestii, do którego jako dowód dołączył opinię prawną dotyczącą niewaŜności umowy przedwstępnej i kopię korespondencji z WPWiK dotyczącą negocjacji warunków tej umowy. W przypadku w/w przedsiębiorcy chodziło o budowę osiedla składającego się z budynków wielorodzinnych (120 mieszkań dla 420 osób). Wybudowana przez tego Inwestora sieć wodociągowa i kanalizacyjna zlokalizowana jest na obszarze przeznaczonym zgodnie z Planem Zagospodarowania Przestrzennego Gminy Wadowice – Miasto Wadowice pod budownictwo mieszkaniowe wielorodzinne (dowód: pismo Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych „INWADO” sp. z o.o. z siedzibą w Wadowicach z dnia 22 kwietnia 2013 r.). Wskazany w § 3 ust. 3 i 4 „Umowy przedwstępnej” regulamin to „Regulamin rozbudowy sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej” (zwany dalej „Regulaminem rozbudowy”). Postanowienia tego Regulaminu stosowane były przy rozbudowie ogólnomiejskiej sieci wodociągowej i sieci kanalizacji sanitarnej stanowiącej własność Spółki realizowanej przy jej udziale (§ 1 Regulaminu rozbudowy). Ma on zastosowanie między innymi w przypadku budowy sieci przez inwestora zewnętrznego (załącznik do pisma Spółki z dnia 30 grudnia 2011 r. znak: WPWiK/2382/11 i z dnia 8 lutego 2013 r. znak: WPWiK/272/13) . Jak stanowi § 2 ust. 1 d) Regulaminu rozbudowy Spółka zawiera z inwestorem, tj. osobą ubiegającą się o przyłączenie do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej umowę o realizację sieci, określającą zasady realizacji i sposób rozliczenia inwestycji. Zgodnie z § 3 ust. 2 Regulaminu rozbudowy „ w przypadku, gdy plany inwestycyjne poszczególnych Inwestorów wyprzedzają wieloletnie plany rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych WPWiK, WPWiK po analizie efektywności ekonomicznej inwestycji moŜe: a) UmoŜliwić rozbudowę sieci wod.-kan. i określić warunki techniczne przyłączenia do sieci wod.-kan. b) Odmówić określenia warunków technicznych rozbudowy sieci i przyłączenia nieruchomości, w warunkach określonych w § 8. Warunki budowy i przekazania sieci określone zostaną w odrębnych umowach ”. Procentowy udział Spółki w finansowaniu inwestycji „ z uwzględnieniem aspektów ekonomicznych i techniczno-rozwojowych ” określa załącznik nr 1 do Regulaminu rozbudowy stanowiącego integralna część „Umowy przedwstępnej” - zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 tej umowy. Wysokość wynagrodzenia, o której mowa w § 3 ust. 3 „Umowy przedwstępnej” i w Regulaminie rozbudowy to procent kosztów inwestycji poniesionej przez Inwestora w związku z budową sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej jaki WPWiK zwraca Inwestorowi po przekazaniu sieci na własność Spółki. Jak stanowi załącznik nr 1 do Regulaminu rozbudowy cyt.: „ Procentowy udział WPWiK w finansowaniu inwestycji z uwzględnieniem aspektów ekonomicznych i techniczno – rozwojowych
Dla sieci wodociągowej o średnicy nominalnej (hydraulicznej) DN 100 i dla sieci kanalizacji sanitarnej o średnicy nominalnej do DN 200 9 Ilość osób w przeliczeniu na 100 m bieŜących sieci wodociągowej lub kanalizacji sanitarnej * Procentowy zwrot nakładów dla pokrycia kosztów inwestycji 1-30 5 % 31-50 10% 51-70 15% 71-100 20% 101-150 30% 151-200 40% powyŜej 200 50% * lub równowaŜne zuŜycie wody
Dla sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej o średnicach większych, stosuje się zwiększenie procentowe zwrotu Rodzaj sieci Średnica nominalna Zwiększenie procentowego zwrotu o: wodociągowa do 150 mm 3 % powyŜej 150 mm 5 % kanalizacyjna do 250 mm 3 % powyŜej 300 mm 5 %
Maksymalny procentowy udział WPWiK w finansowaniu inwestycji wod. – kan. nie moŜe przekroczyć 50%”. Spółka była wzywana (pismo z dnia 13 grudnia 2012 r. znak:RKR-400-26/12/BR – 2/12) do wskazania podstawy zwrotu inwestorom tylko części ponoszonych nakładów inwestycyjnych. W odpowiedzi WPWiK wskazało, iŜ ustalenie współczynnika zwrotu jest podyktowane względami ekonomicznymi, a podstawę prawną zwrotu stanowi Regulamin rozbudowy (pismo Spółki z dnia 14 stycznia 2013 r. znak: WPWiK/138/13). Na terenie Miasta i Gminy Wadowice obowiązuje „Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków” wprowadzony Uchwałą Nr IV/18/2002 z dnia 30 grudnia 2002 r. (zwany dalej „Regulaminem”). Zgodnie z § 6 Regulaminu „ Inwestorzy, którzy wybudowali z własnych środków urządzenia wodociągowe lub kanalizacyjne, mogą je przekazać Gminie lub Przedsiębiorstwu, na warunkach określonych w art. 31 ustawy . W przypadku gdy zamierzenia inwestycyjne inwestorów wyprzedzają plan inwestycyjny Przedsiębiorstwa mogą oni wybudować na własny koszt w porozumieniu z Przedsiębiorstwem urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne niezbędne do korzystania z usług. Urządzenia te podlegają przekazaniu Przedsiębiorstwu na zasadach określonych w art. 31 ustawy ”. 10 Zgodnie z § 7 ust. 1.1 Regulaminu „ przyłączenie nieruchomości do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej odbywa się na wniosek osoby ubiegającej się o przyłączenie”. Stosownie do § 8 ust. 1.1 Regulaminu „ Przedsiębiorstwo określa warunki przyłączenia w terminie nie dłuŜszym niŜ 14 dni roboczych licząc od dnia złoŜenia wniosku, a w szczególnie skomplikowanych przypadkach termin ten moŜe być przedłuŜony do 30 dni ”. Przed podpisaniem umowy o zaopatrzenie w wodę i/lub odprowadzanie ścieków „ Przedsiębiorstwo dokonuje odbioru wykonanego przyłącza, pod katem spełnienia warunków technicznych określonych w warunkach przyłączenia. Dokumentem stwierdzającym odbiór jest podpisanie protokołu odbioru ” (§ 11 ust. 1.1 Regulaminu). „ Niezwłocznie po dokonaniu odbioru, Przedsiębiorstwo montuje wodomierz główny i rozpoczyna dostawę wody lub odbiór ścieków, pod warunkiem podpisania umowy ” (§ 11 ust. 2.2 Regulaminu). „ Zawarcie umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków następuje na pisemny wniosek osoby, której nieruchomość została przyłączona do sieci ” (§ 1 ust. 1.1 Regulaminu). Jak wskazała Spółka (pismo z dnia 14 stycznia 2013 r. znak: WPWiK/138/13) na terenie Miasta i Gminy Wadowice przyszły odbiorca usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków zobowiązany był do wykonania na własny koszt odcinka przewodu od wewnętrznej instalacji wodociągowej lub kanalizacyjnej w nieruchomości do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej leŜącej poza granicą nieruchomości oraz włączenia do tych sieci. W ocenie WPWiK w przypadku około 90% odbiorców podłączających się do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej istniała konieczność wybudowania odcinka przewodu od wewnętrznej instalacji wodociągowej lub kanalizacyjnej w nieruchomości do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej leŜącej poza granicą nieruchomości, a w kaŜdym przypadku wykonania włączenia do tych sieci. WPWiK na wniosek osoby ubiegającej się o przyłączenie do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej wydaje dokument „Warunki podłączenia” (załącznik do pisma Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych „INWADO” sp. z o.o. z dnia 22 kwietnia 2013 r.). Dokument ten określa: techniczne warunki przyłączenia (pkt I), parametry techniczne związane z budową (pkt II) oraz informacje formalno – prawne (pkt III). Załączniki do tego dokumentu stanowią: załącznik graficzny oraz „Umowa przedwstępna”, jeŜeli taka jest zawierana. Na terenie Miasta i Gminy Wadowice usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków świadczone są przez WPWiK na podstawie „Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków” (załącznik do pisma Spółki z dnia 29 lipca 2011 r. WPWiK/1326/11, pismo Spółki z dnia 30 grudnia 2011 r. WPWiK/2382/11). „Umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków” zawiera między innymi następujące postanowienia: − „Bonifikata moŜe być przyznana wyłącznie za okres świadczenia usługi, w wysokości do 10% naleŜności za dostarczoną wodę o pogorszonej jakości, określonej proporcjonalnie do okresu rozliczenia ”(§ 5 ust. 3 umowy), 11 − „W przypadku zaboru lub uszkodzenia mechanicznego wodomierza lub urządzenia pomiarowego, zerwania plomb na zestawie wodomierzowym, ilość pobranej wody i odprowadzanych ścieków nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem ostatniego odczytu wodomierza, jak równieŜ pokrywa koszty wymiany i montaŜu wodomierza” (§ 10 ust. 5 umowy). W piśmie z dnia 5 lutego 2014 r. Spółka ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego złoŜyła wniosek o wydanie decyzji o jakiej mowa w art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (pismo z dnia 5 lutego 2014 r. znak: WPWiK/201/2014). Zobowiązała się, w tym piśmie, do uchylenia „Regulaminu rozbudowy sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej”. Wyjaśniła ponadto, iŜ z uwagi na bardzo rzadkie występowanie sytuacji budowy sieci wodociągowych i kanalizacyjnych przez prywatnych inwestorów postanowiła regulować te kwestie nie w Regulaminie rozbudowy, a w indywidualnie, dla kaŜdego takiego przypadku, negocjowanych umowach, z uwzględnieniem istniejącego orzecznictwa Prezesa UOKiK. W związku z powyŜszym WPWiK oświadczył, iŜ wycofuje się ze stosowania dotychczas obowiązującego wzorca umowy przedwstępnej i nie zamierza tworzyć nowych wzorców umów dotyczących tej kwestii. Spółka zobowiązała się ponadto do zmiany zasad określania w „Warunkach przyłączenia” obowiązków odbiorcy w zakresie budowy przyłączy i włączeń do sieci w taki sposób, aby określone w tym dokumencie warunki były zgodne z art. 2 pkt 5, 6 i art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu. Ponadto WPWiK zobowiązało się do zmiany wzorca „Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków” w zakresie postanowień kwestionowanych przez Prezesa UOKiK. Spółka w piśmie z dnia 4 marca 2014 r. (znak: WPWiK/295/2014) i z dnia 25 marca 2014 r. (znak: WPWiK/519/2014) uzupełniła swoje zobowiązania wskazując, iŜ uchwałą Zarządu Spółki z dnia 26 lutego 2014 r. nr 1/II/2014 uchylona została uchwała nr 2/III/2011 z dnia 24 marca 2011 r. wraz z załącznikiem do tej uchwały, tj. „Regulaminem rozbudowy sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej”. Uchwała weszła w Ŝycie z dniem podjęcia. W przypadku zarzutu narzucania przyszłym odbiorcom uciąŜliwych dla nich i przynoszących WPWiK nieuzasadnione korzyści warunków przyłączenia do sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej, w świetle których odbiorcy chcący podłączyć się do sieci są zobowiązani do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 5 i 6 i art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu Spółka oświadczyła, iŜ zobowiązuje się do nie obciąŜania odbiorców kosztami robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłącza. Dodatkowo wyjaśniła, iŜ aktualnie Ŝaden odbiorca nie wystąpił o wydanie warunków podłączenia, gdzie konieczne byłoby wykonanie instalacji pomiędzy granicą nieruchomości gruntowej odbiorcy, a siecią dostawcy. Takie przypadki na terenie Miasta i Gminy Wadowice są aktualnie bardzo rzadkie. WPWiK zobowiązało się do zaprzestania stosowania w/w praktyki z chwilą wydawania pierwszych warunków podłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej dotyczących przypadku przebiegu sieci poza granicą nieruchomości gruntowej odbiorcy. 12 W przypadku zarzutu narzucania uciąŜliwych warunków umów o świadczenie usług dostawy wody i odprowadzania ścieków przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniem umownym, zgodnie z którym: „Bonifikata moŜe być przyznana wyłącznie za okres świadczenia usługi, w wysokości do 10% naleŜności za dostarczoną wodę o pogorszonej jakości, określonej proporcjonalnie do okresu rozliczenia” WPWiK zobowiązało się do wykreślenia tego postanowienia i zastąpienia go postanowieniem o treści: „Prawa Odbiorcy: 1. śądania od Dostawcy świadczenia usług na poziomie wynikającym z „ustawy…” i aktów wykonawczych oraz Ŝądania ciągłości usług. 2. Wystąpienia z pisemnym wnioskiem o udzielenie bonifikaty w przypadku dostarczenia przez Dostawcę wody o pogorszonej jakości (…) 3. Dochodzenia odszkodowania przewyŜszającego wartość otrzymanej bonifikaty, do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody, na zasadach określonych w kodeksie cywilnym”. W przypadku zarzutu narzucania uciąŜliwych warunków umów o świadczenie usług dostawy wody i odprowadzania ścieków przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniem umownym, zgodnie z którym „W przypadku zaboru lub uszkodzenia mechanicznego wodomierza lub urządzenia pomiarowego, zerwania plomb na zestawie wodomierzowym, ilość pobranej wody i odprowadzanych ścieków nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem ostatniego odczytu wodomierza, jak równieŜ pokrywa koszty wymiany i montaŜu wodomierza” Spółka zobowiązała się do wykreślenia go i zastąpienia postanowieniem o treści: „ Do obowiązków odbiorcy naleŜy: Powiadomienie dostawcy w trybie natychmiastowym: a) o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego osłon, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczeniu lub kradzieŜy”. WPWiK zobowiązało się do wprowadzenia nowego wzorca umowy niezawierającego kwestionowanych wyŜej wskazanych postanowień, w terminie uprawomocnienia się niniejszej decyzji i aneksowania umów obowiązujących do dnia 31 października 2014 r. Jak wyjaśniła Spółka wstępnie planowała zmianę określania zasad podłączania do sieci w „Warunkach podłączenia” oraz wzorca ‘”Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków” w dacie wejścia w Ŝycie ustawy o zmianie ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, aby dostosować swoje działania do nowych przepisów. W związku z odrzuceniem tego projektu przez Senat przedsiębiorca wskazał w/w datę za datę dokonania zmian. W dniu 1 sierpnia 2014 r. Spółka została zawiadomiona o zakończeniu zbierania materiału dowodowego i moŜliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy. Strona nie skorzystała z moŜliwości zapoznania się z aktami. 13 Mając powyŜsze ustalenia na uwadze Prezes UOKiK zwaŜył, co następuje: Interes publiczny W pierwszej kolejności konieczne jest stwierdzenie, Ŝe niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, a zatem, iŜ w jej okolicznościach doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. Art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ogranicza zastosowanie przepisów tej ustawy wyłącznie do podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Warunkiem koniecznym do uruchomienia procedur i zastosowania instrumentów określonych w ustawie jest zatem, aby działania przedsiębiorców – którym zarzucono naruszenie jej przepisów – stanowiły potencjalne zagroŜenie interesu publicznego, nie zaś jednostki lub grupy. Takie stanowisko konsekwentnie prezentuje Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – zwany dalej „SOKiK”. W wyroku z dnia 27 czerwca 2001 r. (sygn. akt: XVII Ama 92/00) Sąd stwierdził, Ŝe „ interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. W kaŜdej sprawie winien on być ustalony i konkretyzowany co do swych wymagań. Organ administracji – Prezes Urzędu winien być w toku postępowania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zadań w strukturze administracji publicznej – art. 7 k.p.a. Publiczny znaczy dotyczący ogółu, dotykający ogółu a nie jednostki, czy teŜ określonej grupy. A zatem podstawą do zastosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy antymonopolowej winno być uprzednie stwierdzenie, Ŝe został naruszony interes publicznoprawny, a nie interes prawny jednostki czy teŜ grupy”. Podobnie na temat interesu publicznego SOKiK wypowiedział się w wielu innych wyrokach, np. z dnia 30 maja 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 80/00), z dnia 4 lipca 2001 r. (sygn. akt: XVII Ama 108/00), z dnia 6 czerwca 2001 r. (sygn. akt: XVII Ama 78/00). PowyŜsze stanowisko znalazło równieŜ potwierdzenie w orzecznictwie Sądu NajwyŜszego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 maja 2001 r. (sygn. akt: I CKN 1217/98) stwierdził, Ŝe „ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagroŜona jest sama instytucja konkurencji” . W uzasadnieniu innego wyroku z dnia 26 lutego 2004 r. (sygn. akt III SK 2/04) Sąd NajwyŜszy dodał, iŜ naruszenie indywidualnego interesu (w powołanym wyroku – konsumenta), nie wyklucza dopuszczalności równoczesnego uznania, Ŝe dochodzi do naruszenia publicznego zbiorowego interesu, jeŜeli indywidualne pogwałcenie przepisów ustawy mogłoby w jakikolwiek sposób prowadzić do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywołują skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. RównieŜ w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 lipca 2003 r. (sygn. akt: I CKN 496/01) Sąd NajwyŜszy zajął się tą kwestią i stwierdził, iŜ „ przy dokonywaniu oceny, czy doszło do naruszenia lub zagroŜenia zasady wolnej konkurencji na rynku relewantnym, nie moŜna poprzestać na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpośrednich kontrahentów przedsiębiorcy dominującego na tym rynku. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzględniające takŜe to, w jaki sposób działania powodowego Przedsiębiorstwa odbijają się na interesach członków Spółdzielni, dotkniętych pośrednio działaniem powoda.(…) przy prawidłowo ustalonym rynku relewantnym, którym jest lokalny rynek zaopatrzenia w energię cieplną, działania powoda naruszają interes o charakterze ogólniejszym - publicznoprawnym…”. Z kolei w wyroku z dnia 5 czerwca 2008 r. (sygn. akt: III SK 40/07) Sąd NajwyŜszy stanął na stanowisku, Ŝe „ ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni istnienie mechanizmu konkurencji, jako optymalnego sposobu podziału dóbr w społecznej gospodarce rynkowej, zatem kaŜde działanie wymierzone w ten mechanizm, godzi w interes publiczny ”. 14 Przedmiotowe postępowanie podjęte zostało w interesie publicznym. Kwestionowane zasady prowadzenia działalności zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków stosowane były przez WPWiK w sposób powszechny. Tym samym analizowane praktyki wymierzone były w kaŜdego przyszłego odbiorcę zainteresowanego korzystaniem z usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, tj. chcącego podłączyć się do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej zarówno w przypadku istnienia technicznych warunków podłączenia, jak i ich braku oraz podpisać „Umowę o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków”. Przyjąć naleŜy, Ŝe oceniane praktyki dotyczyły zarówno przedsiębiorców, jak i konsumentów – tj. osób fizycznych dokonujących czynności prawnych niezwiązanych bezpośrednio z ich działalnością gospodarczą lub zawodową. Wobec powyŜszego, uznać naleŜy za udowodnione, iŜ w niniejszej sprawie doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. Strona postępowania Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsiębiorcę rozumie się między innymi przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r . o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.) wynika, Ŝe przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, która we własnym imieniu wykonuje działalność gospodarczą. W rozwaŜanym przypadku podmiot będący stroną postępowania bez wątpienia posiada status przedsiębiorcy, gdyŜ jest to spółka prawa handlowego prowadząca działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, a więc podmiot prawa odznaczający się wyodrębnieniem organizacyjnym i majątkowym, prowadzący we własnym imieniu działalność gospodarczą. Zachowania niniejszego podmiotu podlegają zatem kontroli dokonywanej na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tak więc do Spółki, jako przedsiębiorcy, znajdują zastosowanie przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Rynek właściwy PoniewaŜ istotą praktyk ograniczających konkurencję, określonych w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest naduŜywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców, Prezes UOKiK winien na wstępie ustalić rynek właściwy w danej sprawie, a następnie określić siłę rynkową jego uczestników. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje rynek właściwy jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji (art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). 15 Tak więc rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które słuŜą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliŜone właściwości, podobne cechy i reprezentują podobny poziom jakości. Pojęcie towarów obejmuje natomiast rzeczy, równieŜ energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi a takŜe roboty budowlane (art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Niezbędnym elementem rynku właściwego jest takŜe jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów, są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego (asortymentowego), a takŜe geograficznego. Spółka prowadzi działalność polegającą na świadczeniu usług zbiorowego zaopatrzenia wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Wadowice. Przedmiotowe usługi nie posiadają substytutów. Z powyŜszych względów uznać naleŜy, iŜ rodzaj działalności prowadzonej przez Spółkę w omawianym zakresie oraz jej zasięg geograficzny wyznaczają w niniejszej sprawie wymiar produktowy i terytorialny rynku właściwego, o którym mowa w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest wobec powyŜszego rynek usług polegających na dostarczaniu wody za pośrednictwem sieci wodociągowej i odprowadzaniu ścieków za pośrednictwem sieci kanalizacyjnej NaleŜy dodatkowo zwrócić uwagę, iŜ kaŜdy odbiorca tych usług musi zostać przed rozpoczęciem ich świadczenia przyłączony do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, a to wiąŜe się z koniecznością wcześniejszego wystąpienia z wnioskiem o wydanie „Warunków przyłączenia” do tych sieci, następnie wykonania przyłącza zgodnie z wydanymi warunkami. W przypadku braku technicznych warunków podłączenia do sieci konieczne jest podpisanie „Umowy przedwstępnej”, a następnie wybudowanie dodatkowo, oprócz przyłączy, sieci. Następnie następuje odbiór przyłącza lub sieci i przyłączy. Po pozytywnym dokonaniu odbioru następuje podłączenie nieruchomości do sieci i podpisanie „Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków”. Wszystkie wyŜej wskazane etapy działań poprzedzające korzystanie z usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków zostały określone przepisami ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, a co za tym idzie naleŜą do tego rynku właściwego w ujęciu produktowym. Analizując rynek właściwy pod względem geograficznym – z uwagi na technologię dostarczania wody i odprowadzania ścieków – naleŜy wziąć pod uwagę, iŜ zakres rynku właściwego wyznacza zasięg istniejącej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej eksploatowanej przez Spółkę, za pomocą której świadczy ona swoje usługi. Ponadto tylko przedsiębiorca będący na danym terenie przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu moŜe podejmować decyzje odnośnie zasad korzystania z infrastruktury wodociągowo- kanalizacyjnej i jej rozbudowy. Tak więc rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest w niniejszej sprawie rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, a rynkiem właściwym w ujęciu geograficznym jest obszar Miasta i Gminy Wadowice. 16 Pozycja dominująca Art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera bezwzględny zakaz naduŜywania pozycji dominującej na rynku właściwym. Aby zatem działania przedsiębiorcy zakwalifikować jako jedną z wymienionych w tym przepisie praktyk ograniczających konkurencję, naleŜy uprzednio dowieść, Ŝe przedsiębiorca ten pozycję dominującą na rynku właściwym posiada. Przez pozycję dominującą – zgodnie z treścią art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umoŜliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu moŜliwości działania w znacznym zakresie niezaleŜnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa się, Ŝe przedsiębiorca posiada pozycję dominującą, jeŜeli jego udział w rynku przekracza 40%. WPWiK działa w warunkach monopolu naturalnego, gdyŜ jest dysponentem jedynej występującej na analizowanym obszarze sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Odbiorcy i przyszli odbiorcy wody i dostawcy ścieków z terenu Miast i Gminy Wadowice, poza usługami zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków świadczonymi przez Spółkę, nie mają alternatywnego źródła zaopatrzenia. Wynika to z uwarunkowań zarówno o charakterze prawnym, jak i technologicznym i organizacyjnym, gdyŜ świadczenie usług wodociągowych i kanalizacyjnych wymaga dysponowania odpowiednią infrastrukturą techniczną, co stwarza istotną barierę kosztową dla podjęcia działalności w tej dziedzinie. Aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych (tak: wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000 r., sygn. akt: XVII Ama 44/00 ). Takie źródło dostaw wody i odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Wadowice nie występuje. W związku z powyŜszym Spółka równocześnie, samodzielnie decyduje o zakresie wydawanych „Warunków podłączenia”. RównieŜ Regulamin rozbudowy i z nim związana „Umowa przedwstępna” zostały przygotowane przez WPWiK, a Regulamin rozbudowy przyjęty uchwałą Zarządu Spółki . Ponadto Spółka opracowała i wprowadziła do obrotu wzorzec „Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków”. W analizowanej sprawie nowy odbiorca, aby przyłączyć się do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej musi wystąpić do WPWiK o wydanie „Warunków przyłączenia”. W przypadku jeŜeli na danym terenie w chwili wystąpienia o wydanie takich warunków nie było, w ocenie Spółki, warunków technicznych przyłączenia do sieci odbiorca nie chcąc oczekiwać na moŜliwość podłączenia mógł podpisać z WPWiK „Umowę przedwstępną” i wybudować na własny koszt sieć wodociągową i/lub kanalizacyjną wraz z przyłączami, zgodnie z wydanymi „Warunkami przyłączenia”. Po wybudowaniu urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych, zgodnie określonymi przez WPWiK warunkami „Umowy przedwstępnej” i Regulaminu rozbudowy Inwestor mógł przekazać sieć Spółce. Podłączenie nieruchomości do sieci następowało dopiero po spełnieniu przez przyszłego odbiorcę technicznych „Warunków przyłączenia” określonych przez Spółkę. 17 Natomiast „Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków” były podpisywane po dokonaniu przez WPWiK odbioru technicznego przyłącza i podłączeniu do sieci (§ 8 i 11 ust. 1 Regulaminu). Mając powyŜsze na uwadze – w ocenie Prezesa UOKiK - w sprawie będącej przedmiotem niniejszego postępowania zostało udowodnione, Ŝe Spółka zajmuje pozycję dominującą na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym teren Miasta i Gminy Wadowice. Jest bowiem wyłącznym dostawcą usług w zakresie zaopatrzenia w wodę i odbioru ścieków na tym obszarze i wyłącznym decydentem na etapie przyłączania do sieci przyszłych odbiorców o warunkach i czasie podłączenia oraz o zawarciu „Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków” i jej warunkach. WPWiK posiada więc na rynku właściwym siłę ekonomiczną, przy uŜyciu której moŜe zapobiegać nie tylko efektywnej konkurencji, ale i działać w duŜym stopniu niezaleŜnie od zachowania swych kontrahentów. Co za tym idzie uznać naleŜy za udowodnione, iŜ WPWiK posiada pozycję dominującą na rynku właściwym zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym obszar Miasta i Gminy Wadowice. NaduŜywanie pozycji dominującej Art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, iŜ „ zakazane jest naduŜywanie pozycji dominującej na rynku właściwym”. Przykłady naduŜywania pozycji dominującej ustawodawca zdefiniował w art. 9 ust. 2 pkt 1-7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Narzucanie warunków umów Art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, iŜ „ naduŜywanie pozycji dominującej polega w szczególności na narzucaniu przez przedsiębiorcę uciąŜliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyśc i”. Dla stwierdzenia praktyki ograniczającej konkurencję będącej przedmiotem powyŜszego zarzutu – mając na uwadze, wcześniejsze udowodnienie posiadania przez WPWiK pozycji dominującej na rynku właściwym - niezbędne jest wykazanie lub uprawdopodobnienie spełnienia przez Spółkę trzech przesłanek wynikających bezpośrednio z art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. ustalenia, czy: - przedsiębiorca narzuca określone warunki umów, - narzucane warunki umów mają uciąŜliwy charakter, - narzucane warunki umów przynoszą narzucającemu je przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. Narzucanie warunków umów - jako jeden z przejawów naduŜywania pozycji dominującej - ma miejsce wówczas, gdy dominant wykorzystując posiadaną siłę rynkową i sytuację przymusową kontrahentów, wynikającą z braku rzeczywistych alternatyw zaopatrzenia na rynku, wymusza na nich określone zachowania. Bez znaczenia w takim przypadku jest, czy w sferze cywilno - prawnej dochodzi do złoŜenia zgodnego oświadczenia woli stron, gdyŜ dla bytu praktyki nie jest konieczne zawarcie umowy (tak: E. Modzelewska-Wąchal, „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, Twigger, Warszawa 2002, str. 117-118; podobnie równieŜ Sąd Antymonopolowy w wyroku z dnia 22 października 2001 r. sygn. akt: XVII Ama 122/00). 18 Tak więc narzucanie warunków umowy musi mieć charakter przymusowy, tj. wymuszony przez przedsiębiorcę dominującego. Często rodzą się wątpliwości, czy dany uciąŜliwy warunek umowny jest narzucony kontrahentowi, czy teŜ został wynegocjowany w ramach zasady swobody umów określonej w art. 353¹ k.c. W świetle dotychczasowego orzecznictwa antymonopolowego o tym, czy w konkretnych warunkach dominacji rynkowej treść umowy została kontrahentowi narzucona decyduje treść umowy i okoliczności jej zawarcia. Istota przesłanki narzucania warunków umów polega na postawieniu przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą drugiej strony w sytuacji przymusowej. Przymusowość owej sytuacji polega z kolei na tym, Ŝe „ kontrahent dominanta staje przed wyborem między zawarciem umowy na – uciąŜliwych dla siebie – warunkach dominanta, a niezawarciem umowy i wynikającym stąd brakiem moŜliwości zaspokajania potrzeb własnych lub swoich klientów (tak: „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów”, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wydawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009, str. 691). W analizowanej sprawie Odbiorca od chwili wystąpienia z wnioskiem o wydanie „Warunków podłączenia” do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej do chwili podpisania „Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków” i rozpoczęcia korzystania z tych usług zmuszony jest aprobować wszystkie warunki z góry jednostronnie ustalone przez dominanta - WPWiK. Innymi słowy przystępuje do umów na kaŜdym etapie poprzedzającym korzystanie z tych usług bez indywidualnego negocjowania ich postanowień. W umowach tego typu (tzw. umowach adhezyjneych), gdzie dostawca jednostronnie ustala warunki świadczenia usług, odbiorca w ramach szeroko rozumianej swobody umów ma prawo przyjąć ofertę, bądź umowy nie zawrzeć i w tym właśnie zakresie moŜna mówić o tym, Ŝe dostawca usług narzuca jej treść kontrahentowi. WPWiK znajduje się więc w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do odbiorców wody i dostawców ścieków, którzy nie mając moŜliwości wyboru i zmuszeni są korzystać z jego usług, a co za tym idzie akceptować niekorzystne dla nich zapisy zarówno „Umów przedwstępnych”, jak i „Warunków podłączenia”, czy w ostatniej fazie warunków „Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków”. Odnosząc się do kwestii narzucania warunków umów, zgodnie ze stanowiskiem doktryny, wystarczającą przesłanką dla uznania, iŜ następuje narzucenie warunków umów adhezyjnych, jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (tak: E. Modzelewska – Wąchal „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz ”, Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, str. 118). Takie jest teŜ stanowisko orzecznictwa (tak: wyrok SOKiK z dnia 20 lipca 2007 r., sygn. akt: XVII Ama 25/07; wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r., sygn. akt: VI Aca 939/07, wyrok SOKiK z dnia 7 lutego 2007 r., sygn. akt: XVII AmA 58/06). W ocenie Sądu samodzielne ustalanie treści poszczególnych warunków umowy, bez udziału drugiej strony umowy stanowi istotną wskazówkę, Ŝe doszło do narzucenia warunków (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie sygn. akt: VI ACa 196/06), choć nie przesądza o spełnieniu tej przesłanki (tak: „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów”, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wydawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009, str. 691). W analizowanej sprawie narzucanie warunków wszystkich analizowanych umów, tj. „Umowy przedwstępnej”, „Warunków podłączenia”, „Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków” wynika z faktu braku moŜliwości ich negocjowania. 19 W niniejszej sprawie naleŜy mieć jednocześnie na względzie to, Ŝe przedmiotem analizy jest działalność WPWiK w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, a więc dóbr o charakterze powszechnym, niezbędnym dla normalnego funkcjonowania kaŜdego odbiorcy. Tak więc dając odbiorcy wybór jedynie pomiędzy zawarciem kaŜdego z analizowanych typów umowy a ich niezawarciem i pozbawieniem w konsekwencji odbiorcy moŜliwości zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków Spółka , narzuca kontrahentowi postanowienia umowne, w tym te kwestionowane przez Prezesa UOKiK. Ustalając brak moŜliwości negocjowania „Warunków podłączenia”, warunków Umowy przedwstępnej i „Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków” Prezes UOKiK oparł się, poza wykładnią gramatyczną ich treści oraz zapisów Regulaminu równieŜ na oświadczeniu złoŜonym na wezwanie Prezesa UOKiK przez Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „INWADO” sp. z o.o. w dniu 22 kwietnia 2013 r. i załącznikach do tego pisma, które stanowi opinia prawna dotycząca niewaŜności umowy przedwstępnej i kopia korespondencji z WPWiK. Tak bowiem w przypadku „Umów przedwstępnych” – jak wskazał w/w przedsiębiorca, z którym taka umowa została zawarta – mimo podjętych przez niego prób negocjacji warunków umowy nie zostały one zmienione. Nie podpisanie tej umowy wiązałoby się z niepodłączeniem nieruchomości do sieci i naraŜeniem inwestora z tego tytułu na ogromne strat. Analizując kwestię narzucania „Warunków podłączenia” do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej Prezes UOKiK wziął dodatkowo pod uwagę, iŜ w świetle opisanej w stanie faktycznym procedury, jaka poprzedza zawarcie „Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków”, w przypadku budowy przyłączy WPWiK : − przygotowuje jako przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne projekt Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków, który następnie rada gminy uchwala. − wydaje „Warunki przyłączenia” do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, − przeprowadza odbiór techniczny wykonanego przyłącza wodociągowego i/lub kanalizacyjnego i włączenia do sieci, który warunkuje podpisanie „Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków”. Tak więc Spółka określa osobom ubiegającym się o przyłączenie warunki przyłączenia nieruchomości do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, w których to warunkach wskazane są parametry przyłącza. Zatem przyszły odbiorca jeŜeli chce korzystać z usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i/lub zbiorowego odprowadzania ścieków zmuszony jest do przyjęcia technicznych warunków podłączenia ustalonych przez WPWiK w dokumencie „Warunki podłączenia”. W ustaleniach dotyczących warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej warunki nie są negocjowane. WPWiK samodzielnie decyduje - zgodnie z § 8 ust. 1.1 Regulaminu - o warunkach technicznych przyłączenia, a tylko ich spełnienie gwarantuje moŜliwość podłączenia do sieci i podpisania „Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków”. W przypadku „Umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków” jest to umowa z załoŜenia o charakterze adhezyjnym, a co za tym idzie przyszły odbiorca nie ma moŜliwości negocjowania jej warunków. Czynnikiem umoŜliwiającym WPWiK takie jednostronne dyktowanie warunków umów jest siła rynkowa, albowiem Spółka prowadzi działalność gospodarczą w warunkach 20 odizolowania od potencjalnych konkurentów zarówno barierą kosztów niezbędnych dla uruchomienia działalności w danej dziedzinie, jak i ustanowioną wcześniej strukturą organizacyjną i technologiczną, dysponuje potencjałem niezbędnym do narzucenia swoim odbiorcom postanowień umów (tak: wyrok SOKiK z dnia 7 lutego 2007 r., sygn. akt: XVII AmA 58/06). W powyŜszych okolicznościach uznać zatem naleŜy za udowodnione, a co za tym idzie i uprawdopodobnione, iŜ warunki kaŜdego z analizowanych typów umów stosowanych przez WPWiK, tj. „Umów przedwstępnych”, „Warunków przyłączenia”, „Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków” nie tylko mogą, ale wręcz są jego kontrahentom narzucane. Odnosząc się do kwestii uciąŜliwości warunków umów naleŜy odwołać się do doktryny i orzecznictwa. UciąŜliwość warunków umów moŜe być oceniana zarówno w aspekcie obiektywnym, jak i subiektywnym (tak: wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 6 listopada 2000 r., sygn. akt: XVII Ama 8/00). Przyjmuje się, iŜ przy ustalaniu kwestii uciąŜliwości umów „ naleŜy kierować się wyłącznie obiektywną uciąŜliwością ” (tak: „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów”, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wydawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009, str. 693). Warunki uciąŜliwe w znaczeniu obiektywnym to warunki „ stanowiące obiektywną uciąŜliwość, które nie byłyby moŜliwe do wynegocjowania w warunkach istnienia konkurencji ” (tak: wyrok Sądu Antymonopolowego, sygn. akt: XVII Ama 72/00). W orzecznictwie w odniesieniu do określenia obiektywnej uciąŜliwości warunku przyjmuje się dwa poglądy. Zgodnie z pierwszym podkreśla się między innymi, iŜ „ uciąŜliwe warunki obiektywne polegają na zastrzeŜeniu w umowie świadczeń o charakterze nieekwiwalentnym ” (tak np.: wyrok Sądu NajwyŜszego sygn. akt: I CSK 454/06; wyrok Sądu NajwyŜszego sygn. akt: I CSK I CKN 1466/00). Inna linia orzecznictwa i doktryny za uciąŜliwy warunek umowy uznaje kaŜdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju (tak np.: wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 20 czerwca 2001 r., sygn. akt: XVII Ama 90/00 i wyrok tego Sądu z dnia 15 listopada 2001 r., sygn. akt: XVII Ama 78/99). „ Ustalenia te powinny być dokonywane według kryteriów obiektywnych. Przez uciąŜliwy warunek naleŜy rozumieć kaŜdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju ” (tak: St. Gronowski, „Ustawa antymonopolowa. Komentarz”, Wydawnictwo C.H. Beck 1996 r., str.135). „ NaleŜałoby tutaj, w szczególności rozwaŜyć, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji, i tym samym swobody kształtowania przez obie strony treści umowy, przedsiębiorca byłby w stanie wynegocjować kwestionowane postanowienie umowy ” (tak: St. Gronowski, „Polskie Prawo Antymonopolowe, zarys wykładu”, Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Polskich, Warszawa 1998, str. 146-147). UciąŜliwość narzucanych warunków poszczególnych typów umów zostanie omówiona w dalszej części decyzji, oddzielnie dla kaŜdego zarzutu. 21 Ad I sentencji decyzji Postawiony WPWiK w tym punkcie sentencji decyzji zarzut to narzucanie kontrahentom uciąŜliwych warunków „Umów przedwstępnych” przynoszących WPWiK nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniem umownym, zgodnie z którym: „ wysokość wynagrodzenia zostanie wyliczona zgodnie z Regulaminem rozbudowy sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej obowiązującym w WPWiK ”, w którym to Regulaminie maksymalny procentowy udział WPWiK w finansowaniu inwestycji wodociągowo-kanalizacyjnej nieobjętej wieloletnim planem rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych wynosi od 5% do maksymalnie 50% kosztów inwestycji, co stanowi naruszenie art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Spółka pod pojęciem „ wysokość wynagrodzenia ” rozumie dokonany przez siebie zwrot inwestorowi części kosztów inwestycji związanych z budową urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, które poniósł inwestor. Mając na uwadze fakt, iŜ wcześniej zostało udowodnione, iŜ WPWiK posiada pozycję dominującą na rynku właściwym oraz, Ŝe warunki „Umów przedwstępnych” są przez Spółkę kontrahentom narzucane konieczne jest jeszcze, w celu udowodnienia stosowania przez WPWiK praktyki, o której mowa w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wykazanie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek, tj. iŜ : - narzucane warunki umów mają uciąŜliwy charakter, - narzucane warunki umów przynoszą narzucającemu je przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. Oceniając działania Spółki pod kątem uciąŜliwości narzucanych przez nią warunków umów naleŜy na wstępie odwołać się do przepisów regulujących zasady budowy urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych i zasady rozliczeń przedsiębiorstw wodociągowo- kanalizacyjnych z inwestorami za wybudowanie tych urządzeń. Stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu „ Przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane zapewnić budowę urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych, ustalonych przez gminę w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego, w zakresie uzgodnionym w wieloletnim planie rozwoju i modernizacj i” Zgodnie z treścią art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu „ osoby, które wybudowały z własnych środków urządzenia wodociągowe i urządzenia kanalizacyjne, mogą je przekazywać odpłatnie gminie lub przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu, na warunkach uzgodnionych w umowie ”. Jak stanowi natomiast art. 49 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 121) – zwanej dalej K. c. - osoba, która poniosła koszty budowy urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych i jest ich właścicielem, moŜe Ŝądać , aby przedsiębiorca, który przyłączył urządzenia do swojej sieci, nabył ich własność za odpowiednim wynagrodzeniem , chyba Ŝe w umowie strony postanowiły inaczej. Z Ŝądaniem przeniesienia własności tych urządzeń moŜe wystąpić takŜe przedsiębiorca. Stosownie do Uchwały Sądu NajwyŜszego z dnia 13 lipca 2011 r. (sygn. akt: III CZP 26/11) podstawę roszczenia o zobowiązanie do odpłatnego przeniesienia własności urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych stanowi - od chwili wejścia w Ŝycie ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o zmianie ustawy - kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 116, poz. 731) – art. 49 § 2 K.c. 22 Jak przyjmuje się w doktrynie, na gruncie przepisu art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu moŜe budzić wątpliwości sposób określenia wysokości wynagrodzenia za przekazywane urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne. Ustawodawca kwestię tę pozostawił stronom, które w sposób dowolny mogą określić wysokość wynagrodzenia oraz sposób jego obliczenia. Problem moŜe pojawić się jednak w przypadku sporu co do rzeczywistej wartości przekazywanych urządzeń (tak: Paweł Bojarski, „Komentarz do art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków”, LEX). W ocenie Prezesa UOKiK rozstrzygając kwestię warunków odpłatnego przekazania urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, naleŜy oprzeć się na art. 49 § 2 K.c. mówiącym o „odpowiednim wynagrodzeniu” oraz stanowisku Sądu NajwyŜszego, który wskazał, iŜ w sprawie o zawarcie przez gminę (przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne) umowy o przejęcie sieci wodnej lub kanalizacyjnej zbudowanej przez innego inwestora, sąd ustala wysokość ekwiwalentu pienięŜnego, uwzględniając wartość urządzeń oraz nakładów koniecznych w celu doprowadzenia jej do standardu technicznego umoŜliwiającego bezpieczną, trwałą i ekonomicznie uzasadnioną eksploatację (tak: wyrok SN z dnia 31 stycznia 2007 r., sygn. akt: II CNP 81/06). Dodatkowo oceniając warunki odpłatnego przekazania urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych posiłkowo naleŜy odwołać się, w ocenie Prezesa UOKiK, do projektu ustawy z dnia 8 lutego 2011 r. o zmianie ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz niektórych innych ustaw, który to projekt w art. 19 przewiduje dodanie do art. 31 ustępu 4 o treści „ w przypadku, gdy przedmiotem przekazania są urządzenia, których budowa nie została przewidziana w planie, o którym mowa w art. 21, do ustalania wartości przekazania takich urządzeń, stosuje się podejście dochodowe, o którym mowa w art. 153 ust. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami ”. Stosownie do art. 153 ust. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2014 r., poz.518 ze zm.) podejście dochodowe polega na określaniu wartości nieruchomości przy załoŜeniu, Ŝe jej nabywca zapłaci za nią cenę, której wysokość uzaleŜni od przewidywanego dochodu, jaki uzyska z nieruchomości. Stosuje się je przy wycenie nieruchomości przynoszących lub mogących przynosić dochód. Ponadto pomocne w tym zakresie moŜe być stanowisko Departamentu Mieszkalnictwa Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju zawarte w piśmie z dnia 21 stycznia 2014 r. (znak: DM5-5bm-053-8/14) cyt.: „ zgodnie z art. 31 ustawy [ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu – przypis UOKiK] osoby, które wybudowały z własnych środków urządzenia wod.-kan. mogą je przekazać odpłatnie gminie lub przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu na warunkach uzgodnionych w umowie. Roszczenie takie moŜe być oparte wyłącznie na podstawie art. 49 § 2 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym osoba, która poniosła koszty budowy urządzeń i jest ich właścicielem, moŜe Ŝądać, aby przedsiębiorca, który przyłączył urządzenia do sieci, nabył ich własność. Przekazywane urządzenia powinny odpowiadać warunkom technicznym określonym w odrębnych przepisach (art. 31 ust. 2). Wartość przekazanych urządzeń strony umowy ustalają z reguły na podstawie szacunku rzeczoznawcy majątkowego, z uwzględnieniem stopnia zuŜycia technicznego i funkcjonalnego oraz przydatności dla przedsiębiorstwa wod.-kan ”. Dodatkowo metodologię wyceny urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych na potrzeby art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu moŜna znaleźć w piśmiennictwie (tak: W. Kurowski „Podejście dochodowe a wartość urządzeń wod-kan”, http://e- czytelnia.abrys.pl/index.php?mod=tekst&id=11921) „ W doktrynie i judykaturze przyjmowany jest pogląd skłaniający do stwierdzenia, Ŝe przekazanie urządzeń wodociągowo- kanalizacyjnych o jakim mowa w art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu powinno się 23 odbywać po cenie zapewniającej trwałą, ekonomicznie uzasadnioną eksploatację przekazanych urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych. Rozwiązaniem zgodnym z obowiązującym porządkiem prawnym byłoby wdroŜenie procedur i modelu wyceny, które są oparte o metodę dochodową, tzn. analizę opłacalności. Ma ona w załoŜeniu dać odpowiedź na pytanie, jaka jest maksymalna graniczna wartość wykupu urządzenia wodociągowego/kanalizacyjnego, pozwalająca przy osiąganych przychodach i ponoszonych kosztach uzyskać wartość teraźniejszą netto (NPV) na poziomie „0” w zdefiniowanym okresie. Wartość wykupu traktowana byłaby więc jako zmienna decyzyjna, określana na podstawie wyników analizy efektywności finansowej, uwzględniającej zmienną wartość pieniądza w czasie. Dochodowe podejście do wyceny przedsiębiorstwa generalnie opiera się na powiązaniu wartości przedsiębiorstwa (inwestycji) z osiąganymi przez nie dochodami. Istnieje wiele wariantów (w ramach podejścia dochodowego) określania powiązań między dochodami, a wartością przedsiębiorstwa. JednakŜe poszczególne sposoby moŜemy przyporządkować do dwóch grup, a mianowicie: grupy metod wyceny opartej na zdyskontowanym dochodzie oraz grupy metod mnoŜnikowych (oparte na podejściu porównawczym, zwane inaczej metodami wyceny wielokrotnej). Potrzebom wyceny wartości dochodowej urządzeń wod-kan najlepiej odpowiada metoda bazująca na wolnych zdyskontowanych przepływach pienięŜnych (DCF). Jej istotą jest powiązanie wartości urządzenia wod-kan w momencie wyceny z dochodami pienięŜnymi, jakie będzie ono przynosić w przyszłości. W teorii finansów, a takŜe w praktyce istnieje wiele odmian wyceny wartości metodą DCF, róŜniących się między sobą zarówno poziomem szczegółowości, jak i konstrukcją (sposobem obliczania) prognozowanych przepływów pienięŜnych. FCF = Zo*(1-Rp)+A-dKO-I gdzie: Zo – zysk operacyjny, Rp – stopa podatku dochodowego, A – amortyzacja, dKO – przyrost kapitału obrotowego netto, I – nakłady odtworzeniowe. Analizę dochodowości urządzenia wykonujemy dla zdefiniowanego wcześniej okresu. Horyzont analizy powinien uwzględniać takie czynniki jak moŜliwości rzetelnego prognozowania przepływów pienięŜnych, techniczny czas eksploatacji urządzenia, a takŜe trwałość popytu. MoŜna więc uznać, iŜ okresem spełniającym powyŜsze wytyczne dla urządzeń wod-kan będzie 10-15 lat. Z uwagi na fakt, iŜ okres 10-15 lat często nie wyczerpuje faktycznego okresu eksploatacji, konieczne jest skorygowanie oszacowanych DCF o wartość rezydualną. Wartość ta nie moŜe jednakŜe odzwierciedlać wartości księgowej netto w ostatnim roku prognozy, a powinna być oparta na załoŜeniu o kontynuacji eksploatacji urządzenia po okresie szczegółowej prognozy. Wartość rezydualna będzie zatem reprezentować skapitalizowany i zdyskontowany na ostatni rok szczegółowej prognozy dochód (faktycznie wolny strumień gotówki), generowany w wyniku eksploatacji urządzenia. Wartość rezydualna będzie stanowić zdyskontowaną rosnącą rentę wieczystą. W celu wdroŜenia procedury wyceny wartości urządzeń wod-kan, opartej na podejściu dochodowym (przy wykorzystaniu metodyki DCF), naleŜy określić zasady szacunku kilku podstawowych parametrów, mających największy wpływ na uzyskiwany wynik. 24 Istotne parametry w metodzie dochodowej:
Stopa dyskontowa – metodyka DCF zakłada uwzględnienie w prognozie wpływu czynnika czasu, który wyraŜony jest poprzez mechanizm dyskontowania. Wartość współczynnika dyskonta zaleŜna jest od przyjętej stopy dyskonta, która powinna odzwierciedlać koszt zainwestowanego kapitału (koszt alternatywny). WdraŜając procedurę wyceny, przedsiębiorstwo powinno stosować taką samą metodykę szacunku stopy dyskontowej dla wszystkich wycenianych urządzeń (przy załoŜeniu takiego samego modelu finansowania).
Stawki amortyzacji – powinny być zgodne z przyjętą polityką amortyzacji w przedsiębiorstwie i w zasadzie odpowiadać stawkom stosowanym na potrzeby stanowienia taryf.
Wskaźniki rotacji kapitału obrotowego – powinny być przyjęte na podstawie analizy retrospektywnej sprawozdań finansowych.
Zysk operacyjny generowany przez urządzenie – powinien być traktowany wyłącznie w kategoriach przyrostowych. Na koniec warto równieŜ zauwaŜyć, iŜ wdraŜanie standardu wyceny wartości i przyjęcie jej jako wyznacznika dla cen umownych stosowanych w transakcjach odpłatnego przejęcia urządzeń jest dla przedsiębiorstw wod-kan korzystne z punktu widzenia aspektów antymonopolowych. W związku z brakiem precyzyjnych zapisów odnoszących się do warunków finansowych realizacji obowiązków wynikających z art. 31 ustawy przedsiębiorstwom wod-kan mogą być stawiane zarzuty stosowania praktyki określonej w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. naduŜywania pozycji dominującej na rynku poprzez narzucanie uciąŜliwych warunków umów przekazania urządzeń, które przynoszą przedsiębiorstwu wod-kan nieuzasadnione korzyści. Procedura wyceny opartej o podejście dochodowe, zapewniająca finansową racjonalność oraz ekwiwalentność ceny, niweluje takie ryzyko”. Analizując kryterium uciąŜliwości przedmiotowego warunku umowy Prezes UOKiK odwołał się równieŜ do dokonanych przez siebie ustaleń w toku prowadzonych postępowań dotyczących kwestii zasad przejmowania przez przedsiębiorstwa wodociągowo- kanalizacyjne urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych wybudowanych ze środków inwestorów. Jak ustalił Prezes UOKiK w roku 2009 w postępowaniu wyjaśniającym mającym na celu zbadanie zasad przejmowania, przez przedsiębiorców administrujących siecią wodociągową i kanalizacyjną w wybranych miastach Polski, urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych wybudowanych przez osoby trzecie (sygn. sprawy RGD-401-2/09) na podstawie odpowiedzi udzielonych przez 29 przedsiębiorstw wodociągowo-kanalizacyjnych wysokości partycypacji tych przedsiębiorstw lub gmin w kosztach budowy wspomnianych urządzeń ustalana była następującymi metodami:
w drodze indywidualnych negocjacji,
na podstawie wartości przedstawionych faktur VAT, oceny stanu technicznego przekazywanych urządzeń,
z zastosowaniem metody dochodowej ustalania wartości bieŜącej przejmowanych urządzeń lub teŜ z uwzględnieniem średnich kosztów budowy 1mb sieci, ponoszonych w danym okresie przez przedsiębiorstwo, przy wykorzystaniu wyników organizowanych przez tych przedsiębiorców przetargów lub konkursów ofert. 25 śaden z ankietowanych przedsiębiorców nie dokonywał zwrotu nakładów w oparciu o arbitralnie przez siebie ustalone wskaźniki procentu zwrotu. Dodatkowo Prezes UOKiK analizując przedmiotową sprawę wziął pod uwagę swoją decyzję z dnia 26 marca 2010 r. nr RGD.6/2010, którą przyjął zobowiązanie przedsiębiorcy do określania ceny wykupu urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych w oparciu o opracowanie przygotowane przez rzeczoznawcę majątkowego. Rzeczoznawca zaproponował jako odpowiednie dwie metody wyceny:
metodę opartą na badaniu opłacalności inwestycji techniką NVP (wartości bieŜącej netto),
metodę kapitalizacji czynszu. Przedsiębiorca, będący stroną postępowania zakończonego wydaniem w/w decyzji, przyjął do rozliczeń metodę kapitalizacji czynszu. Metoda ta składa się z dwóch etapów: ustalenia kosztu odtworzenia sieci oraz ustalenia stawki czynszu i wyceny. W pierwszym z tych etapów określana jest wartość odtworzeniowa sieci na podstawie danych podstawowych. W drugim zaś dokonywana jest wycena sieci z uwzględnieniem kryteriów róŜnicujących strumień dochodów. Procedura ustalania ceny wykupu wskazana przez rzeczoznawcę odbywa się według następującego schematu: 1. określenie wartości odtworzeniowej sieci na podstawie danych podstawowych, 2. wybór strefy miasta i rodzaju sieci, 3. aktualizacja wartości poszczególnych kryteriów, 4. określenie stawki czynszu z uwzględnieniem kryteriów, 5. rachunek ryzyka kapitału własnego, 6. określenie wartości wykupu. Dla ustalenia wartości odtworzeniowej sieci wskazano następujące kryteria oceny: 1. funkcja sieci (wodociągowa, czy kanalizacyjna), 2. rodzaj materiału z jakiego została wykonana, 3. długość rury z określonego rodzaju materiału, 4. średnica rury, 5. ilość elementów związanych z funkcjonowaniem określonego rodzaju rury. Porównując metodę stosowaną przez WPWiK, a metody zaproponowane przez rzeczoznawcę w wyŜej wskazanej sprawie, czy teŜ metody opisane w piśmiennictwie - w ocenie Prezesa UOKiK - naleŜy uznać, iŜ metoda stosowana przez Spółkę miała charakter arbitralny, niezwiązany z warunkami ekonomiczno-rynkowymi kaŜdej inwestycji traktowanej oddzielnie. 26 W pierwszej kolejności naleŜy zwrócić uwagę, iŜ zgodnie z załoŜeniami regulaminu rozbudowy nie była prowadzona analiza ekonomiczna w przypadku kaŜdej inwestycji indywidualnie. Spółka brała jedynie pod uwagę średnicę sieci i ilość osób w przeliczeniu na 100 m bieŜących sieci. Przy czym ilość osób była określana jako przedział obejmujący kilkadziesiąt osób. Do kaŜdego z tych arbitralnie ustalonych, nieopartych na rachunku ekonomicznym parametrów przyporządkowany został procent zwrotu nakładów zawarty w przedziale od 5 do 50%, identyczny dla sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Tak więc wycena ta nie uwzględniała chociaŜby takich podstawowych parametrów, od których – zdaniem rzeczoznawcy – uzaleŜniona jest cena wykupu jak:
funkcja sieci (wodociągowa, czy kanalizacyjna),
rodzaj materiału z jakiego została wykonana,
długość rury z określonego rodzaju materiału,
ilość elementów związanych z funkcjonowaniem określonego rodzaju rury,
strefa miasta. Nie mówiąc juŜ o nieuwzględnieniu w tej wycenie bardziej skomplikowanych parametrów, takich jak np.: nakłady odtworzeniowe, amortyzacja, zysk operacyjny. Ponadto przedział procentowy zwrotu kosztów inwestycji został ustalony przez WPWiK z pominięciem kaŜdorazowego dokonania wyceny przez rzeczoznawcę majątkowego, na którą to wycenę, jako podstawę rozliczenia wskazuje się w doktrynie i w wyŜej powołanym stanowisku Departamentu Mieszkalnictwa Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju. Spółka arbitralnie określiła warunki rozliczenia określone w przepisach „odpowiednim wynagrodzeniem” bez ich ekonomiczno-rynkowego uzasadnienia. Takie arbitralne działanie stoi równieŜ – w ocenie Prezesa UOKiK - w sprzeczności art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu stanowiącym, iŜ odpłatne przekazanie następuje „ na warunkach uzgodnionych ”. Metoda stosowana przez WPWiK według Prezesa UOKiK nie odzwierciedlała zatem rzeczywistej wartości danej sieci dla dostawcy, dlatego teŜ w niektórych przypadkach wartość zwrotu mogła być zaniŜona. Narzucony przez WPWiK warunek umowy przedwstępnej określający zasady rozliczenia inwestycji na poziomie od 5% do maksymalnie 50% jej kosztów, mógł bowiem w niektórych przypadkach nie odpowiadać przewidywanemu dochodowi jaki Spółka mogła uzyskać z jej uŜytkowania oraz znacząco odbiegać od wartości inwestycji. Dodatkowo odnosząc się do kwestii „odpowiedniego wynagrodzenia” w rozumieniu art. 49 § 2 K.c. Prezes UOKiK pragnie wskazać, iŜ jak przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie (tak: E. Niezbecka, „Komentarz do art.49 Kodeksu cywilnego”, LEX, wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 29 września 2011 r., sygn. akt: IV CSK 84/11, Lex nr 950385) „ NaleŜy jednak zgodzić się z poglądem, Ŝe wynagrodzenie za obce sieci przesyłowe nie moŜe przekraczać wartości działki ”. Tak więc, w ocenie Prezesa UOKiK, w przypadku ustalonego przez WPWiK wynagrodzenia nie moŜna mówić o „odpowiednim wynagrodzeniu” z punktu widzenia inwestora. Odzyskuje on bowiem jedynie wartość od 5% do 50% poniesionych nakładów 27 inwestycyjnych. Zwrot 50% wartości inwestycji ma miejsce jedynie w przypadku podłączenia powyŜej 200 osób na 100 m bieŜących sieci. Prezes UOKiK dodatkowo zwrócił uwagę, iŜ ilość osób w przeliczeniu na 100 mb sieci nie jest wskaźnikiem jednoznacznie oceniającym wartość ekonomiczną inwestycji poniewaŜ dotyczy pierwotnego projektu inwestora, a osiedla są rozbudowywane i ta ilość moŜe ulegać zmianie. Sam WPWiK przyjmuje, Ŝe moŜliwe jest podłączenie np. powyŜej 200 odbiorców na 100 mb, co wskazuje, iŜ w kaŜdej chwili do sieci mogą zostać podłączeni kolejni odbiorcy, poniewaŜ moŜliwości techniczne sieci są większe niŜ określona na wstępnym etapie ustalania ilości osób na metr bieŜący. Jak wynika ze zgromadzonego przez Prezesa UOKiK materiału dowodowego sieci wodociągowa i kanalizacyjna przejmowane przez WPWiK zlokalizowane były między innymi na obszarze przeznaczonym w Planie Zagospodarowania Przestrzennego Gminy Wadowice – Miasto Wadowice pod budownictwo mieszkaniowe wielorodzinne. Co za tym idzie sieci juŜ z załoŜenia nie były przeznaczone dla jednego odbiorcy, a jak w przypadku ankietowanego dewelopera, dla kilkuset odbiorców. Tak więc w przyszłości, ze względu na przeznaczenie tych obszarów, moŜe następować stały wzrost ilości odbiorców podłączanych do sieci pozyskanej przez Spółkę za maksymalnie 50% jej wartości. Mając powyŜsze na uwadze, oceniając uciąŜliwość analizowanego warunku „Umowy przedwstępnej” według kryterium nieekwiwalentności naleŜy stwierdzić, iŜ narzucenie osobom (fizycznym i prawnym) chcącym odpłatnie przekazać wybudowane przez siebie urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne warunku, polegającego na przejęciu tych urządzeń za wartość od 5 do 50 % inwestycji, bez przeprowadzenia indywidualnej analizy ekonomicznej, wyceny rzeczoznawcy kaŜdego przypadku obiektywnie narusza ekwiwalentność świadczeń. WPWiK narzucając kwestionowane postanowienia umowy, czynił to wykorzystując swoją niekwestionowaną przewagę kontraktową nad inwestorami. Oceniając uciąŜliwość analizowanego warunku „Umowy przedwstępnej” według kryterium cięŜaru większego od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju Prezes UOKiK odwołał się do art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu mówiącego, iŜ odpłatne przekazanie odbywa się na warunkach uzgodnionych w umowie oraz wyników badania zasad przejmowania, przez przedsiębiorców administrujących siecią wodociągowa i kanalizacyjna w wybranych 29 miastach Polski, urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych wybudowanych przez osoby trzecie. W wyniku w/w badania ankietowego ustalono, iŜ zawierane przez przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne umowy odpłatnego przejęcia urządzeń podlegały indywidualnym negocjacjom. W badanych przypadkach nie był teŜ arbitralnie, z góry ustalany, procent zwrotu nakładów inwestycyjnych. W kaŜdym przypadku prowadzone były indywidualne analizy ekonomiczne. Wycena wartości urządzeń na potrzeby zwrotu prowadzona była na podstawie wartości przedstawionych faktur VAT, oceny stanu technicznego przekazywanych urządzeń lub z zastosowaniem metody dochodowej. Do tych wycen brano pod uwagę wartość bieŜącą przejmowanych urządzeń lub teŜ uwzględniano średni koszt budowy 1mb sieci, ponoszony w danym okresie przez przedsiębiorstwo, przy wykorzystaniu wyników organizowanych przez tych przedsiębiorców przetargów lub konkursów ofert. Tak więc nie budzi wątpliwości, iŜ narzucony przez WPWiK warunek umowy, zgodnie z którym maksymalny procentowy udział Spółki w finansowaniu inwestycji 28 wodociągowo-kanalizacyjnej nieobjętej wieloletnim planem rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych wynoszący, dla kaŜdej inwestycji spełniającej jeden parametr określony w Regulaminie rozbudowy, od 5% do maksymalnie 50% kosztów inwestycji stanowi cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Odnosząc się do kryterium osiągania przez Spółkę nieuzasadnionych korzyści naleŜy wskazać, Ŝe nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciąŜliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. W relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń uczestników umowy nieuzasadnione korzyści określają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści powinny być osiągnięte kosztem kontrahenta i pozostawać w normalnym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciąŜliwymi warunkami umowy (tak: St. Gronowski, „Polskie Prawo Antymonopolowe, zarys wykładu”, Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Polskich, Warszawa 1998, str. 147, St. Gronowski, „Ustawa antymonopolowa. Komentarz”, Wydawnictwo C.H. Beck, 1996 r., str.136). Narzucenie uciąŜliwego warunku umowy moŜe zostać uznane za praktykę ograniczającą konkurencję w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 tylko wówczas, gdy warunek ten będzie przynosił dominantowi korzyść, która dodatkowo będzie nieuzasadniona (tak: wyrok Sądu Antymonopolowego sygn. akt: XVII Ama 91/00). Pojęcie korzyści naleŜy interpretować szeroko, jako „ogół interesów oraz pozytywnych następstw mieszczących się w kategorii związku przyczynowego i gospodarczego (wyrok SN I CKN 702/97)” (tak: „ Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów”, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wydawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009, str. 697). W orzecznictwie przyjmuje się, Ŝe do naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsiębiorcę nie jest konieczne faktyczne uzyskanie nieuzasadnionych korzyści. Za wystarczającą uznano samą moŜliwość uzyskania nieuzasadnionych korzyści w przyszłości (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie sygn. akt: VI ACa 196/06; wyrok Sądu Antymonopolowego sygn. akt: XVII Ama 1/00; wyrok Sądu Antymonopolowego sygn. akt: XVII Ama 91/00). Korzyści wówczas moŜna uznać za nieuzasadnione, jeŜeli na tle umowy stwarzają przedsiębiorcy sytuację korzystniejszą, aniŜeli taka, która odzwierciedla ekwiwalentność w danym i podobnych stosunkach umownych (tak: E. Modzelewska-Wąchal „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, Twigger, Warszawa 2002, str. 119). W niniejszej sprawie korzyścią, którą w ocenie Prezesa UOKiK odniosło WPWiK, jest wartość zaoszczędzonych środków finansowych, odpowiadająca róŜnicy pomiędzy ekonomicznie uzasadnioną wartością konkretnej, przejętej inwestycji, a wartością za jaką WPWiK przejął daną inwestycję. NaleŜy dodatkowo zwrócić uwagę, Ŝe to przejęcie za jedynie niewielki w stosunku do wartości inwestycji procent pozwalało mu na osiąganie pełnych zysków ze świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Jednocześnie korzyści te uznać naleŜy za nieuzasadnione. Prezes UOKiK wziął w ocenie pod uwagę, iŜ w toku postępowania WPWiK nie przedłoŜyło wyliczeń pozwalających na uznanie, iŜ przyjęte zasady rozliczeń posiadają uzasadnienie ekonomiczne. Spółka była wzywana (pismo z dnia 13 grudnia 2012 r. znak:RKR-400-26/12/BR) do wskazania podstawy zwrotu inwestorom tylko części ponoszonych nakładów inwestycyjnych. W odpowiedzi WPWiK wskazało, iŜ ustalenie współczynnika zwrotu jest podyktowane 29 względami ekonomicznymi, a podstawę prawną zwrotu stanowi Regulamin rozbudowy (pismo Spółki z dnia 14 stycznia 2013 r. znak: WPWiK/138/13). W ocenie Prezesa UOKiK, w przypadku istnienia konkurencji na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Wadowice, przedsiębiorca chcący świadczyć usługi musiałby ponieść taki procent kosztów danej inwestycji, jaki przy zastosowaniu wyceny opartej na kilku obiektywnych parametrach stanowiłby „odpowiednie wynagrodzenie”. Nie byłby to wówczas, jak miało to miejsce w przypadku analizowanej praktyki, arbitralnie ustalony przez dostawcę usług, niezindywidualizowany procent nakładów inwestycyjnych, w Ŝaden sposób niepowiązany z wartością rynkową inwestycji. Jak juŜ wskazano wcześniej ekwiwalentność umowy została naruszona, a zatem osiągnięte przez WPWiK kosztem kontrahentów korzyści, uznać naleŜy za nieuzasadnione. Prezes UOKiK zaliczył przedmiotową praktykę WPWiK do praktyk eksploatacyjnych. Praktyki te nie ingerują jako takie w funkcjonowanie mechanizmu konkurencji, tak jak praktyki antykonkurencyjne, lecz polegają na czerpaniu korzyści z faktu ograniczenia konkurencji na rynku. „ W przypadku praktyk eksploatacyjnych celem lub skutkiem działań przedsiębiorców jest naruszenie przede wszystkim innych niŜ konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystywanie przez przedsiębiorców istniejącej nad kontrahentami przewagi” (tak: „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów”, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wydawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009, str. 619). Reasumując, spełniona została równieŜ ostatnia przesłanka zastosowania art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. osiągania przez Gminę nieuzasadnionych korzyści. Mając powyŜsze na uwadze, w przypadku analizowanego zarzutu, w ocenie Prezesa UOKiK spełnione zostały kumulatywnie wszystkie przesłanki pozwalające na stwierdzenie, Ŝe działania WPWiK naruszały przepisy art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przypadku jeŜeli zachowanie rynkowe przedsiębiorcy przestaje naruszać zakazy określone w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu WE Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Jak ustalił Prezes UOKiK działania Spółki polegające na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Wadowice w związku z narzucaniem kontrahentom uciąŜliwych warunków „Umów przedwstępnych” przynoszących WPWiK nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniem umownym, zgodnie z którym maksymalny procentowy udział Spółki w finansowaniu inwestycji wodociągowo-kanalizacyjnej nieobjętej wieloletnim planem rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych wynosi od 5% do maksymalnie 50% kosztów inwestycji naruszają zakaz, o którym mowa w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednocześnie kwestionowane działania zostały zaniechane przez WPWiK z dniem 26 lutego 2014 r. w związku z uchyleniem uchwałą Zarządu Spółki z dnia 26 lutego 2014 r. nr 1/II/2014 uchwały nr 2/III/2011 z dnia 24 marca 2011 r. wraz z załącznikiem do tej 30 uchwały, tj. „Regulaminem rozbudowy sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej”. Uchwała weszła w Ŝycie z dniem podjęcia. A zatem w przypadku zarzutu określonego w pkt I sentencji decyzji naleŜało rozstrzygnąć w oparciu o przepis art. 11 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W związku z powyŜszym orzeczono jak w pkt I sentencji decyzji. Prezes UOKiK nie uznał wniosku WPWiK odnośnie moŜliwości wydania w zakresie pkt I sentencji decyzji na podstawie art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przypadku, kiedy zaprzestanie stosowania praktyki miało miejsce na etapie bezpośrednio po wszczęciu postępowania antymonopolowego. Zgodnie bowiem z treścią tego przepisu w decyzji, Prezes Urzędu moŜe określić termin wykonania zobowiązań. W przypadku zaprzestania stosowania praktyki jeszcze w czasie trwania postępowania trudno mówić o moŜliwości określenia terminu wykonania zobowiązania Ponadto w decyzji, o której mowa w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. W przypadku kiedy realizacja zaniechania nastąpiła w toku postępowania antymonopolowego nie ma moŜliwości składania informacji o stopniu realizacji zobowiązania. NaleŜy zwrócić uwagę, iŜ stosownie do treści art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK „ moŜe , w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań ”. ZłoŜone przez przedsiębiorcę propozycje zobowiązań nie są zatem – co wynika z treści art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - wiąŜące dla Prezesa UOKiK. Oznacza to, Ŝe Prezes UOKiK moŜe nie skorzystać z uprawnienia przewidzianego w tym przepisie i nie zaakceptować propozycji przedsiębiorcy. Takie stanowisko potwierdzone zostało równieŜ w doktrynie (tak: Konrad Kohutek „Komentarz do art.12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”, LEX). Ad. II sentencji decyzji Postawiony WPWiK zarzut to narzucanie kontrahentom uciąŜliwych warunków „Umów przedwstępnych” przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniem umownym, zgodnie z którym osoba ubiegająca się o przyłączenie oświadcza, Ŝe najpóźniej w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy przyrzeczonej ustanowi na rzecz Spółki na nieruchomości nieodpłatną słuŜebność przesyłu polegającą na prawie przebiegu infrastruktury technicznej słuŜącej do zaopatrzenia w wodę/odprowadzania ścieków z tej nieruchomości - co moŜe stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 w/w ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów. Mając na uwadze fakt, iŜ wcześniej zostało udowodnione, iŜ WPWiK posiada pozycję dominującą na rynku właściwym oraz, Ŝe warunki „Umów przedwstępnych” są przez Spółkę kontrahentom narzucane konieczne jest jeszcze - w celu udowodnienia stosowania przez WPWiK praktyki, o której mowa w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - wykazanie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek, tj. iŜ : - narzucane warunki umów mają uciąŜliwy charakter, - narzucane warunki umów przynoszą narzucającemu je przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. 31 Odnosząc się do kwestii uciąŜliwości analizowanego warunku umowy przedwstępnej naleŜy na wstępie odwołać się do przepisów w sprawie słuŜebności przesyłu. SłuŜebność przesyłu regulują art. 305 1 – 305 4 K.c. Przepisy te zostały wprowadzone w celu uregulowania stosunków prawnych dotyczących urządzeń przesyłowych między przedsiębiorcami przesyłowymi i właścicielami nieruchomości, na których takie urządzenia się znajdują. I tak stosownie do art. 305 1 K.c. nieruchomość moŜna obciąŜyć na rzecz przedsiębiorcy, który zamierza wybudować lub którego własność stanowią urządzenia, o których mowa w art. 49 § 1, prawem polegającym na tym, Ŝe przedsiębiorca moŜe korzystać w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciąŜonej, zgodnie z przeznaczeniem tych urządzeń (słuŜebność przesyłu). Tak więc słuŜebność przesyłu określa zakres w jakim przedsiębiorca przesyłowy moŜe korzystać z cudzej nieruchomości, na której znajdują się (lub mają się znajdować) jego urządzenia przesyłowe. Jak przyjmuje się w doktrynie: „ SłuŜebność przesyłu moŜe dotyczyć tylko urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 kc. Jak stanowi ten przepis „Urządzenia słuŜące do doprowadzenia lub odprowadzenia płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz inne urządzenia podobnie nie naleŜą do części składowych nieruchomości, jeŜeli wchodzą w skład przedsiębiorstwa”. Nie ma Ŝadnych wątpliwości, Ŝe urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne są urządzeniami przesyłowymi w rozumieniu tego przepisu.(…) Po pierwsze, słuŜebność taka moŜe być ustanowiona wtedy, gdy urządzenia przesyłowe, których właścicielem jest przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne znajdują się na nieruchomości innej osoby.(…) Taka sytuacja, gdy na nieruchomości zlokalizowane są urządzenia przesyłowe – urządzenia wodociągowo-kanalizacyjne bez tytułu prawnego – mogła zaistnieć tylko przed wejściem ustawy zaopatrzeniowej w Ŝycie. Po jej wejściu w Ŝycie nie ma takiej moŜliwości, aby urządzenia, których właścicielem jest przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne znajdowały się na cudzej nieruchomości bez uregulowania tej sytuacji. Trzeba zatem powiedzieć, Ŝe tego typu sytuacje mogły zaistnieć tylko przed wejściem ustawy nowelizującej kodeks cywilny w Ŝycie” (tak: prof. dr hab. B. Rakoczy, „Zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków w praktyce przedsiębiorstw wodociągowo- kanalizacyjnych”, Izba Gospodarcza Wodociągi Polskie, Bydgoszcz 2012, str. 89). „ Dla uregulowania zawartego w art. 49 k.c. istotne znaczenie moŜe mieć słuŜebność przesyłu uregulowana w art. 305 1 -305 4 k.c. (por. komentarz do tych przepisów) dodanymi do kodeksu z dniem 3 sierpnia 2008 r. przez art. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. nowelizującej kodeks cywilny. SłuŜebność przesyłu daje przedsiębiorcy, który zamierza wybudować lub którego własność stanowią urządzenia, o których mowa w art. 49 § 1 k.c., prawo do korzystania w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciąŜonej, zgodnie z przeznaczeniem tych urządzeń. Do tego typu słuŜebności stosuje się odpowiednio przepisy o słuŜebnościach gruntowych. W tym stanie rzeczy nabycie przez przedsiębiorcę własności urządzeń przesyłowych powinno się łączyć z ustanowieniem słuŜebności przesyłu w tych wszystkich przypadkach, gdy jest ona konieczna dla właściwego korzystania z urządzeń (zob. komentarz do art. 305 1 -305 4 ). SłuŜebność ta moŜe teŜ być nabyta przez zasiedzenie (uchw. SN z dnia 13 kwietnia 2007 r., III CZP 23/07, OSNC 2008, nr 5, poz. 45). MoŜna więc twierdzić, Ŝe słuŜebność przesyłu jest prawem związanym z prawem własności wymienionych urządzeń. Tym samym nabycie własności urządzeń przesyłowych przez przedsiębiorstwo powinno 32 zawsze łączyć się z uregulowaniem kwestii korzystania z nieruchomości (cudzego gruntu, przez który urządzenia te są przeprowadzone) ” (tak: E. Niezbecka, „Komentarz do art.49 Kodeksu cywilnego”, LEX). Nie bez znaczenia do oceny praktyki ma równieŜ stanowisko Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju Departamentu Mieszkalnictwa zawarte w piśmie z dnia 10 lipca 2014 r. (znak: DM-V-731-1-JK/14 NK:163410/14/186481/14), iŜ „ jeŜeli chodzi o wykorzystanie cudzego gruntu do przeprowadzenia sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej, to zgodnie z art. 305 Kodeksu cywilnego nieruchomość moŜna obciąŜyć na rzecz przedsiębiorcy, który zamierza wybudować lub którego własność stanowią urządzenia do przesyłu wody, prawem polegającym na tym, Ŝe przedsiębiorca moŜe korzystać w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciąŜonej, zgodnie z przeznaczeniem tych urządzeń (słuŜebność przesyłu). W zamian za ustanowienie słuŜebności przesyłu właściciel nieruchomości ma prawo Ŝądać odpowiedniego wynagrodzenia. SłuŜebność moŜe powstać w drodze zawartej umowy lub orzeczenia sądowego ”. Tak więc w świetle wyŜej wskazanych przepisów, zgodnie z doktryną, WPWiK będąc właścicielem urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych zlokalizowanych na cudzej nieruchomości, w związku z ich nabyciem na zasadach określonych w pkt I sentencji decyzji, zobowiązany jest do uregulowania tej sytuacji poprzez podpisanie stosownej umowy. Źródłem słuŜebności przesyłu powinna być umowa zawarta w formie aktu notarialnego między przedsiębiorcą przesyłowym i właścicielem gruntu, na którym są lub mają zostać zainstalowane urządzenia przesyłowe. Umowa ta powinna szczegółowo określać zakres czynności, które przedsiębiorca przesyłowy moŜe wykonywać w stosunku do nieruchomości, a tym samym, jakie działania przedsiębiorcy w stosunku do nieruchomości jej właściciel powinien akceptować. W szczególności w umowie powinny być ustalone wysokość i zasady płatności wynagrodzenia. Wynagrodzenie za słuŜebność przesyłu jest to opłata za niemoŜliwość w pełni wykorzystywania przez właściciela swojej działki i konieczność w przypadku awarii sieci, a nie przyłącza, wpuszczenia ekip usuwających awarię, co wiąŜe się niekiedy z nienaprawialnymi zniszczeniami na terenie tych nieruchomości. Co za tym idzie w kaŜdej sytuacji kiedy sieć przebiega przez nieruchomości nie naleŜące do przedsiębiorstwa zasadne jest Ŝądanie przez właściciela nieruchomości wynagrodzenia za słuŜebność przesyłu. Tylko samodzielna, niewymuszona przez przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne decyzja właściciela nieruchomości moŜe doprowadzić do sytuacji podpisania umowy dotyczącej słuŜebności przesyłu bez pobierania z tego tytułu wynagrodzenia i pozbawienia się równocześnie moŜliwości sądowego dochodzenia takiego wynagrodzenia. Stosownie bowiem do art. 305 3 K.c. JeŜeli właściciel nieruchomości odmawia zawarcia umowy o ustanowienie słuŜebności przesyłu, a jest ona konieczna dla właściwego korzystania z urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1, przedsiębiorca moŜe Ŝądać jej ustanowienia za odpowiednim wynagrodzeniem. JeŜeli przedsiębiorca odmawia zawarcia umowy o ustanowienie słuŜebności przesyłu, a jest ona konieczna do korzystania z urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1, właściciel nieruchomości moŜe Ŝądać odpowiedniego wynagrodzenia w zamian za ustanowienie słuŜebności przesyłu. Jak moŜna znaleźć w piśmiennictwie (tak: Polska Federacja Stowarzyszeń Rzeczoznawców Majątkowych, KSWS 4 Wycena odszkodowań i wynagrodzeń w inwestycjach liniowych) „z godnie z istniejącym w tym zakresie piśmiennictwem, studium przypadków oraz wyrokami sądów wynagrodzenie za słuŜebność przesyłu powinno odpowiadać wysokości czynszu dzierŜawnego za grunt niezbędny do obsługi infrastruktury 33 (pas słuŜebności przesyłu). Do wyceny naleŜy takŜe określić udział właściciela infrastruktury w korzystaniu z obciąŜonej nieruchomości. Stawki dzierŜawy powinny być ustanowione na podstawie analizy umów dzierŜawy gruntów o podobnych właściwościach produkcyjnych i moŜliwościach uŜytkowania (tzn. za grunty obciąŜone podobną infrastrukturą). Ogólną formułę określania wynagrodzenia przedstawia poniŜszy wzór: WSP = PSP * Cro * k gdzie: WSP – roczne wynagrodzenie z tytułu ustanowienia słuŜebności przesyłu [zł], PSP – powierzchnia słuŜebności przesyłu w [ha], Cro – roczna stawka czynszu dzierŜawy za grunt obciąŜony infrastrukturą [zł/ha], k – współczynnik uwzględniający procentowy udział właściciela infrastruktury w korzystaniu z obciąŜonej nieruchomości. (tak: http://www.sluzebnosc-przesylu.pl/sluzebnosc-przesylu)” . Zgodnie ze stanowiskiem zawartym w wyŜej powołanych standardach opracowanych przez Polską Federację Stowarzyszeń Rzeczoznawców Majątkowych, na podstawie między innymi wyroków sądów, odpłatność za słuŜebność przesyłu nie jest uwarunkowana Ŝadnymi dodatkowymi wymogami. Jedynym warunkiem jest przebieg sieci przesyłowej przez cudzą nieruchomość. Wysokość wynagrodzenia uzaleŜniona jest natomiast od „ stopnia obniŜenia wartości nieruchomości lub jej części spowodowanego przez poszczególne urządzenia przesyłowe”. Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 17 marca 2010 r. (sygn. akt: I ACa 170/10) stanął na stanowisku, iŜ „ wprowadzenie do Kodeksu cywilnego unormowań w zakresie słuŜebności przesyłu nie wyłącza, co do zasady, moŜliwości nieodpłatnego korzystania z cudzej nieruchomości przez przedsiębiorcę w zakresie słuŜebności przesyłu, na podstawie innej umowy z właścicielme tej nieruchomości, jeŜeli taką wolę przejawiają obie strony [wytłuszczenie UOKiK]. Umowa taka moŜe być zawarta w ramach przysługującej na podstawie art. 353 1 Kodeksu cywilnego swobody umów, w sposób przewidziany w art. 60, a więc przez czynności faktyczne ”. Tak więc zgodnie z przepisami, doktryną i piśmiennictwem kaŜdy właściciel, na którego nieruchomości posadowione są urządzenia przesyłowe (sieci) posiada uprawnienia do otrzymywania wynagrodzenia za słuŜebność przesyłu. Wysokość tego wynagrodzenia jest ustalana według określonych wzorów. Rezygnacja z tego wynagrodzenia musi być zgodną wolą obu stron umowy. Natomiast w analizowanej sprawie WPWiK narzucało kontrahentom warunek „Umowy przedwstępnej” zgodnie z którym inwestor został zobowiązany przez Spółkę do ustanowienia najpóźniej w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy przyrzeczonej, na rzecz Spółki, na nieruchomości nieodpłatną słuŜebność przesyłu polegającą na prawie przebiegu infrastruktury technicznej słuŜącej do zaopatrzenia w wodę/odprowadzania ścieków z tej nieruchomości. W ocenie Prezesa UOKiK w niniejszej sprawie uciąŜliwość warunku umowy została spełniona i to niezaleŜnie od tego, jakie kryterium oceny uciąŜliwości zostanie zastosowane. Oceniając uciąŜliwość narzuconego warunku według kryterium nieekwiwalentności naleŜy stwierdzić, iŜ narzucenie osobom (fizycznym i prawnym) chcącym przekazać wybudowane przez siebie urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne WPWiK warunku, polegającego na zrzeczenia się wszelkich roszczeń z tytułu wynagrodzenia za słuŜebność przesyłu – obiektywnie narusza ekwiwalentność świadczeń. 34 Przedmiotowemu zobowiązaniu tych osób nie odpowiadają bowiem Ŝadne równowaŜące je zobowiązania WPWiK. Roszczenia w zakresie wynagrodzenia za słuŜebność przesyłu, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, przysługiwały inwestorom, którzy byli właścicielami nieruchomości, na których urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne były zlokalizowane. Takie roszczenia mają konkretną wartość majątkową. Natomiast w konsekwencji narzuconego warunku umowy przedwstępnej inwestorzy będący właścicielami nieruchomości nie tylko pozbawieni zostali wynagrodzenia z tytułu słuŜebności przesyłu, ale równieŜ moŜliwości dochodzenia swoich praw do wynagrodzenia na drodze sądowej zgodnie z art. 305 1 § 2 K.c. W analizowanym przypadku Spółka natomiast uzyskuje efekt finansowy (oszczędności) wynikające z braku obowiązku wypłaty wynagrodzenia za słuŜebność przesyłu. Biorąc powyŜsze pod uwagę naleŜy zająć stanowisko, zgodnie z którym w warunkach swobody kształtowania przez obie strony treści umowy, WPWiK nie byłoby w stanie w przypadku kaŜdej słuŜebności przesyłu wynegocjować kwestionowanych postanowień umowy. Oceniając uciąŜliwość narzuconego warunku według kryterium cięŜaru większego od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju Prezes UOKiK odwołał się do badania ankietowego jakim objął 131 przedsiębiorców realizujących działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odbioru ścieków. Wyniki tego badania zostały ujęte w opublikowanym na stronie www.uokik.gov.pl dokumencie „Kierunki ochrony konkurencji i konsumentów w sektorze wodociągowo-kanalizacyjnym. Raport UOKiK, Listopad 2011”. Zgodnie z tymi ustaleniami (str. 54-55 raportu) około 40% ankietowanych przedsiębiorców nie ustaliło w stosowanych wzorcach umów Ŝadnych formalnych zasad, które regulowałyby zagadnienia związane z ustanowieniem słuŜebności przesyłu. W przypadku wystąpienia sytuacji związanych ze słuŜebnością przesyłu przedsiębiorcy ci stosują przepisy K.c. Strony tych umów, na potrzeby kaŜdej zaistniałej sytuacji, w sposób zindywidualizowany, w drodze negocjacji ustalają umowną wysokość wynagrodzenia, najczęściej w formie jednorazowej odpłatności. Około 25% ankietowanych przedsiębiorców ustala w umowach słuŜebność przesyłu za wynagrodzeniem. JednakŜe wysokość tego wynagrodzenia jest określana w wyniku negocjacji. Tylko 18 na 131 ankietowanych przedsiębiorców ustala słuŜebność przesyłu na zasadach braku odpłatności. Tak więc w zdecydowanej większości (około 86%) ankietowani przedsiębiorcy ustalają odpłatną słuŜebność przesyłu, a wynagrodzenia z tego tytułu określane są w drodze indywidualnych negocjacji stron umowy. Co za tym idzie, w ocenie Prezesa UOKiK, nie budzi wątpliwości, iŜ narzucony przez WPWiK warunek zrzeczenia się wynagrodzenia i roszczeń z tytułu słuŜebności przesyłu stanowi cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. W konsekwencji naleŜy uznać za udowodnioną przesłankę zastosowania art. 9 ust. 2 pkt 6 - uciąŜliwego charakteru warunków umów. Odnosząc się do kwestii osiągania przez WPWiK nieuzasadnionych korzyści, w wyniku narzucania analizowanych uciąŜliwych warunków umów naleŜy wskazać, Ŝe według poglądów prezentowanych w doktrynie i orzecznictwie nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciąŜliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. 35 W relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń uczestników umowy nieuzasadnione korzyści określają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści powinny być osiągnięte kosztem kontrahenta i pozostawać w normalnym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciąŜliwymi warunkami umowy (tak: St. Gronowski, „Polskie Prawo Antymonopolowe, zarys wykładu”, Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Polskich, Warszawa 1998, str. 147, St. Gronowski, „Ustawa antymonopolowa. Komentarz”, Wydawnictwo C.H. Beck 1996 r. str.136). Narzucenie uciąŜliwego warunku umowy moŜe zostać uznane za praktykę ograniczającą konkurencję w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 tylko wówczas, gdy warunek ten będzie przynosił dominantowi korzyść, która dodatkowo będzie nieuzasadniona (tak: wyrok Sądu Antymonopolowego sygn. akt: XVII Ama 91/00). Pojęcie korzyści naleŜy interpretować szeroko, jako „ogół interesów oraz pozytywnych następstw mieszczących się w kategorii związku przyczynowego i gospodarczego (wyrok SN I CKN 702/97) –(tak: „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów”, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wydawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009, str. 697). W orzecznictwie przyjmuje się, Ŝe do naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsiębiorcę nie jest konieczne faktyczne uzyskanie nieuzasadnionych korzyści. Za wystarczającą uznano samą moŜliwość uzyskania nieuzasadnionych korzyści w przyszłości (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie sygn. akt: VI ACa 196/06; wyrok Sądu Antymonopolowego sygn. akt: XVII Ama 1/00; wyrok Sądu Antymonopolowego sygn. akt: XVII Ama 91/00). W niniejszej sprawie korzyścią, którą odnosi WPWiK, jest wartość zaoszczędzonych środków finansowych, odpowiadająca wartości roszczeń z tytułu wynagrodzenia za słuŜebność przesyłu. Wartość tych roszczeń w kaŜdym konkretnym przypadku jakiego dotyczyła lub mogła dotyczyć „Umowa przedwstępna” była lub mogła być inna. NaleŜy pamiętać, iŜ wysokość wynagrodzenia w kaŜdym przypadku winna była być indywidualnie wyliczana w zaleŜności od zakresu korzystania przez WPWiK z nieruchomości. Mogła być ponadto indywidualnie negocjowana przez Spółkę. Co za tym idzie, w analizie przypadku, wartość korzyści niemoŜliwa była do oszacowania przez Prezesa UOKiK. Tak więc, w ocenie Prezesa UOKiK, korzyści WPWiK wynikające z niepłacenia wynagrodzenia za słuŜebność przesyłu naleŜy uznać za nieuzasadnione. Jak moŜna znaleźć w doktrynie, korzyści wówczas moŜna uznać za nieuzasadnione, jeŜeli na tle umowy stwarzają przedsiębiorcy sytuację korzystniejszą, aniŜeli taka, która odzwierciedla ekwiwalentność w danym i podobnych stosunkach umownych (tak: E. Modzelewska-Wąchal, „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, Twigger, Warszawa 2002, str. 119). Jak juŜ wykazano wcześniej ekwiwalentność umowy została naruszona, a zatem osiągnięte przez WPWiK kosztem kontrahentów korzyści, uznać naleŜy za nieuzasadnione. Ponadto naleŜy zwrócić uwagę, iŜ Prezes UOKiK zaliczył przedmiotową praktykę Spółki do praktyk eksploatacyjnych. Praktyki te nie ingerują jako takie w funkcjonowanie mechanizmu konkurencji, tak jak praktyki antykonkurencyjne, lecz polegają na czerpaniu korzyści z faktu ograniczenia konkurencji na rynku. „ W przypadku praktyk eksploatacyjnych celem lub skutkiem działań przedsiębiorców jest naruszenie przede wszystkim innych niŜ konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystywanie przez przedsiębiorców istniejącej nad kontrahentami przewagi.(…) 36 (tak: „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów”, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wydawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009, str. 619). Reasumując, spełniona została równieŜ ostatnia przesłanka zastosowania art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. osiągania przez WPWiK nieuzasadnionych korzyści. Prezes UOKiK w analizie niniejszej praktyki wziął pod uwagę, iŜ zgodnie z istniejącym orzecznictwem (tak: wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23 czerwca 2005 r. sygn. akt: Ama 44/04) ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów reguluje zasady i tryb przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję nie tylko wtedy, gdy praktyki te faktycznie wywołują skutki, ale takŜe wówczas, gdy skutki takie mogą wywołać. Nie jest tym samym konieczne wystąpienie skutku praktyki. Wystarczającą przesłanką jest samo zagroŜenie wystąpienia skutku w postaci dowolnej formy eksploatacji pozycji rynkowej. Dla bytu praktyki ograniczającej konkurencję zdefiniowanej w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczająca jest sama moŜliwość osiągnięcia takich korzyści przez przedsiębiorcę zajmującego na rynku pozycję dominującą w związku z zamieszczeniem w umowie warunku, który w kaŜdym przypadku daje mu moŜliwość osiągania nieuzasadnionych korzyści. Mając powyŜsze na uwadze, w przypadku analizowanego zarzutu, w ocenie Prezesa UOKiK spełnione zostały kumulatywnie wszystkie przesłanki pozwalające na stwierdzenie, Ŝe działania WPWiK naruszały przepisy art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przypadku jeŜeli zachowanie rynkowe przedsiębiorcy przestaje naruszać zakazy określone w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu WE Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Jak ustalił Prezes UOKiK działania Spółki polegające na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Wadowice w związku z narzucaniem kontrahentom uciąŜliwych warunków „Umów przedwstępnych” przynoszących WPWiK nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniem umownym, zgodnie z którym osoba ubiegająca się o przyłączenie oświadcza, Ŝe najpóźniej w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy przyrzeczonej ustanowi na rzecz Przedsiębiorstwa na nieruchomości nieodpłatną słuŜebność przesyłu polegającą na prawie przebiegu infrastruktury technicznej słuŜącej do zaopatrzenia w wodę/odprowadzania ścieków z tej nieruchomości naruszają zakaz, o którym mowa w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednocześnie kwestionowane działania zostały zaniechane przez WPWiK z dniem 26 lutego 2014 r., w związku z uchyleniem uchwałą Zarządu Spółki z dnia 26 lutego 2014 r. nr 1/II/2014 uchwały nr 2/III/2011 z dnia 24 marca 2011 r. wraz z załącznikiem do tej uchwały, tj. „Regulaminem rozbudowy sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej”. Uchwała weszła w Ŝycie z dniem podjęcia. 37 Spółka wraz z uchyleniem uchwały Zarządu zaprzestała stosowania wzorców umów przedwstępnych, wprowadzonych tym Regulaminem rozbudowy. Aktualnie indywidualnie negocjuje warunki umowy z kaŜdym inwestorem. A zatem w przypadku zarzutu określonego w pkt II sentencji decyzji naleŜało rozstrzygnąć w oparciu o przepis art. 11 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W związku z powyŜszym orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Prezes UOKiK nie uznał stanowiska WPWiK odnośnie moŜliwości wydania decyzji na podstawie art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przypadku, kiedy zaprzestanie stosowania praktyki miało miejsce na etapie bezpośrednio po wszczęciu postępowania antymonopolowego. Zgodnie bowiem z treścią tego przepisu w decyzji, Prezes Urzędu moŜe określić termin wykonania zobowiązań. W przypadku zaprzestania stosowania praktyki jeszcze w czasie trwania postępowania trudno mówić o moŜliwości określenia terminu wykonania zobowiązania Ponadto w decyzji, o której mowa w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. W przypadku kiedy realizacja zaniechania nastąpiła w toku postępowania antymonopolowego nie ma moŜliwości składania informacji o stopniu realizacji zobowiązania. NaleŜy zwrócić uwagę, iŜ stosownie do treści art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK „ moŜe , w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań ”. ZłoŜone przez przedsiębiorcę propozycje zobowiązań nie są zatem – co wynika z treści art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - wiąŜące dla Prezesa UOKiK. Oznacza to, Ŝe Prezes UOKiK moŜe nie skorzystać z uprawnienia przewidzianego w tym przepisie i nie zaakceptować propozycji przedsiębiorcy. Takie stanowisko potwierdzone zostało równieŜ w doktrynie (tak: Konrad Kohutek „Komentarz do art.12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów” LEX). Ad III sentencji decyzji Uprawdopodobnienie naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów: Stosownie do art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów warunkiem nałoŜenia przez Prezesa UOKiK na przedsiębiorcę zobowiązania zmierzającego do zapobieŜenia naruszeniom określonym w art. 9 w/w ustawy jest uprawdopodobnienie, Ŝe doszło do naruszenia w/w przepisu. W związku z powyŜszym zachodzi konieczność przeanalizowania zachowań WPWiK , stanowiących przedmiot postawionych zarzutów w pkt III 1, 2, 3 sentencji decyzji pod kątem uprawdopodobnienia naduŜywania pozycji dominującej na rynku właściwym. Ad. III. 1 sentencji decyzji Postawiony WPWiK zarzut to stosowanie praktyki polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków poprzez narzucanie przyszłym odbiorcom uciąŜliwych dla nich i przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści technicznych warunków podłączenia do sieci wodociągowej i 38 sieci kanalizacyjnej, w świetle których odbiorcy są zobowiązani do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłączy, o których mowa w art. 2 pkt 5 i 6 i art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu tj. - wykonania fragmentu sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia oraz włączenia do sieci wodociągowej, - wykonania fragmentu sieci kanalizacyjnej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia oraz włączenia do sieci kanalizacyjnej. Jak wyŜej uprawdopodobniono WPWiK posiada na rynku właściwym pozycję dominującą i narzuca warunki umów – „Warunki podłączenia” do sieci. Konieczne jest zatem jeszcze uprawdopodobnienie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek, tj. iŜ : - narzucane warunki umów mają uciąŜliwy charakter, - narzucane warunki umów przynoszą narzucającemu je przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. Odnosząc się do kwestii uciąŜliwego charakter narzucanych warunków umów – warunków podłączenia do sieci - przynoszących nieuzasadnione korzyści Prezes UOKiK pragnie odwołać się do stanowiska prezentowanego w doktrynie, iŜ „ przez uciąŜliwy warunek naleŜy rozumieć kaŜdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Ustalenia te powinny być dokonywane według kryteriów obiektywnych.” (tak: St. Gronowski, „Ustawa antymonopolowa. Komentarz.”, C.H. Beck 1996 r., str.135 ). „ NaleŜałoby tutaj, w szczególności rozwaŜyć, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji, i tym samym swobody kształtowania przez obie strony treści umowy, przedsiębiorca byłby w stanie wynegocjować kwestionowane postanowienie umowy ” (tak: St. Gronowski, „Polskie Prawo Antymonopolowe, zarys wykładu”, Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Polskich, Warszawa 1998 r., str.146-147). Tak więc okolicznością świadczącą o uciąŜliwości warunku jest akceptacja przez stronę warunku dla niej mniej korzystnego, niŜ to jest zwyczajowo przyjęte w podobnych umowach przy jednolitych okolicznościach towarzyszących zawarciu umów. UciąŜliwym warunkiem w znaczeniu obiektywnym będą w szczególności warunki przewidujące świadczenia o charakterze nieekwiwalentnym, których w hipotetycznych warunkach istnienia konkurencji WPWiK nie byłoby w stanie wynegocjować. W ocenie Prezesa UOKiK uciąŜliwym warunkiem umowy w analizowanej sprawie jest zobowiązanie odbiorcy do wykonania na własny koszt części robót niestanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego, o którym mowa w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu tj.: - fragmentu sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia do głównej sieci wodociągowej przebiegającej poza granicą nieruchomości gruntowej odbiorcy i włączenia do tej sieci (wcinki), - fragmentu sieci kanalizacyjnej od pierwszej studzienki, licząc od strony budynku lub od granicy nieruchomości do miejsca włączenia do głównej sieci kanalizacyjnej znajdującej się poza granicą nieruchomości gruntowej odbiorcy oraz wykonania włączenia do sieci kanalizacyjnej (wcinki). 39 NaleŜy w tym miejscu odwołać się do przepisów regulujących obowiązki dostawcy i odbiorcy usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków w zakresie budowy urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych i przyłączy. I tak art. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu wprowadza pojęcia: przyłącza kanalizacyjnego (pkt 5) i wodociągowego (pkt 6), sieci (pkt 7), urządzeń kanalizacyjnych (pkt 14) i wodociągowych (pkt 16). Z kolei art. 15 tej ustawy rozstrzyga kto i na jakich warunkach dokonuje budowy, wyposaŜenia i utrzymania wymienionych tu przyłączy i urządzeń. Jak stanowi art. 15 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane zapewnić budowę urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych, ustalonych przez gminę w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego, w zakresie uzgodnionym w wieloletnim planie rozwoju i modernizacji. Zgodnie z obwiązującymi przepisami jeŜeli przyszły odbiorca wybuduje z własnych środków urządzenia wodociągowe i urządzenia kanalizacyjne, moŜe je przekazywać odpłatnie gminie lub przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu, na warunkach uzgodnionych w umowie (art. 31 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu). Stosownie do Uchwały Sądu NajwyŜszego z dnia 13 lipca 2011 r. (sygn. akt III CZP 26/11) przekazanie to winno aktualnie odbywać się na podstawie art. 49 § 2 k.c. Tak więc jeŜeli przyszły odbiorca wybuduje z własnych środków urządzenia wodociągowe i/lub urządzenia kanalizacyjne, czyli w analizowanym przypadku odcinki przewodów i włączenia do sieci, nie będące przyłączami w rozumieniu art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, moŜe je przekazywać odpłatnie gminie lub przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu. W analizowanej sprawie jednakŜe naleŜy zwrócić uwagę, Ŝe sieć na terenach gdzie włączali się przyszli odbiorcy istniała. Na obszarach gdzie brak było sieci stosowane były metody rozbudowy określone w pkt I i II sentencji niniejszej decyzji. Tak więc w analizowanej sprawie nie zachodzą wątpliwości, co do obowiązków WPWiK wynikających z art. 15 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w zakresie finansowania budowy urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych – fragmentu sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia i fragmentu sieci kanalizacyjnej od studzienki lub granicy nieruchomości do miejsca włączenia oraz w kaŜdym z przypadków samego włączenia. Skoro bowiem sieć istniała obszar był juŜ ujęty przez gminę w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego. Wyłączyć tu naleŜy sytuacje o jakich mowa w Regulaminie rozbudowy i w umowach przedwstępnych. Ustalając obowiązki stron na etapie budowy przyłączy, naleŜy na wstępie – mając na uwadze treść art. 15 ust. 1 i ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu określającą, iŜ na przyszłym odbiorcy ciąŜy jedynie obowiązek realizacji na własny koszt budowy przyłączy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza głównego i urządzenia pomiarowego – odwołać się do art. 2 pkt 5, 6 i 7 ww. ustawy, w których zdefiniowane zostały niezbędne do analizy sprawy pojęcia, tj. : - przyłącze kanalizacyjne to odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości gruntowej; 40 - przyłącze wodociągowe to odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną instalacją wodociągową w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za wodomierzem głównym; - sieć to przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi dostarczana jest woda lub którymi odprowadzane są ścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. NaleŜy dodatkowo podnieść, Ŝe definicje przyłączy muszą być nie tylko zgodne z wyŜej przywołanymi przepisami, ale równieŜ regulacjami prawa cywilnego stanowiącymi, Ŝe właściciel nieruchomości moŜe posiadać przewody, które są trwale złączone z nieruchomością, jedynie w takiej części, w jakiej ta rzecz usytuowana została w granicach jego nieruchomości. Mając na uwadze wyŜej przywołane przepisy – w ocenie Prezesa UOKiK - w celu przyłączenia nieruchomości do sieci wodociągowo - kanalizacyjnej, przyszły odbiorca usług zobowiązany jest do wykonania na własny koszt tylko takiego zakresu prac, które zlokalizowane są na obszarze jego nieruchomości, a w przypadku istnienia studzienki kanalizacyjnej na terenie jego nieruchomości do tej studzienki. Wszelkie inne roboty budowlane, takie jak wykonanie wykopów przez drogę, wykonanie wykopów celem ułoŜenia rury kanalizacyjnej lub wodociągowej przez drogę wykonanie projektów powykonawczych, włączenia do sieci naleŜą do zakresu prac, których koszt winna ponosić w analizowanej sprawie WPWiK. Koszty związane z wykonaniem tych prac zaliczane są bowiem do kosztów zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, stanowiących podstawę do określenia taryf. Odnosząc się do nałoŜonego przez Spółkę obowiązku wykonania przez przyszłego odbiorcę na własny koszt włączenia do sieci (wcinki) naleŜy zwrócić uwagę, iŜ zgodnie z przepisami ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i prawa cywilnego obowiązek ten nie spoczywa na odbiorcy. W przypadku sieci przebiegających poza nieruchomością odbiorcy wykonanie włączenia stanowi pracę poza granicą nieruchomości, a więc nie naleŜącą – zgodnie z przepisami prawa - do obowiązków odbiorcy. Ponadto, zgodnie z wyŜej przywołanymi przepisami włączenie (wcinka) ze względu na fakt, Ŝe wykonywana jest na sieci jest fragmentem sieci naleŜącej do przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego i w związku z powyŜszym to przedsiębiorstwo, jako uŜytkujący sieć i czerpiący z tego tytułu poŜytki winno na swój koszt dokonywać włączenia. Nie jest nadto moŜliwe uzyskanie przez odbiorcę (inwestora) własności wcinki, poniewaŜ włączenie jest realizowane kaŜdorazowo na sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej wykorzystywanej przez Spółkę w związku ze świadczonymi usługami. Skoro tak, w momencie wykonania włączenia powstawał efekt w postaci pojawienia się na sieci wcinki, będącej częścią składową sieci – w rozumieniu art. 47 k.c. NaleŜy w analizie dodatkowo zwrócić uwagę na treść art. 15 ust. 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, który to wskazuje, Ŝe to na przedsiębiorstwie wodociągowo- kanalizacyjnym spoczywa obowiązek przyłączenia do sieci nieruchomość osoby ubiegającej się o przyłączenie nieruchomości do sieci. Nie bez znaczenia do oceny przedmiotowej sprawy jest fakt, Ŝe gdyby przyłącza przebiegały poza granicą nieruchomości gruntowej odbiorcy nie posiadałby on uprawnień do działania na terenie cudzej nieruchomości w przypadku awarii przyłączy, które to uprawnienia posiada ustawowo zagwarantowane przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne. 41 Zgodnie bowiem z art. 7 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu osoby reprezentujące przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, po okazaniu legitymacji słuŜbowej i pisemnego upowaŜnienia, mają prawo wstępu na teren nieruchomości lub do obiektu budowlanego naleŜących do osób, o których mowa w art. 6 ust. 2 i 4-7, w celu: 1) zainstalowania lub demontaŜu wodomierza głównego; 2) przeprowadzenia kontroli urządzenia pomiarowego, wodomierza głównego lub wodomierzy zainstalowanych przy punktach czerpalnych i dokonania odczytu ich wskazań oraz dokonania badań i pomiarów; 3) przeprowadzenia przeglądów i napraw urządzeń posiadanych przez to przedsiębiorstwo; 4) sprawdzenia ilości i jakości ścieków wprowadzanych do sieci; 5) odcięcia przyłącza wodociągowego lub przyłącza kanalizacyjnego lub załoŜenia plomb na zamkniętych zaworach odcinających dostarczanie wody do lokalu; 6) usunięcia awarii przyłącza wodociągowego lub przyłącza kanalizacyjnego, jeŜeli umowa, o której mowa w art. 6 ust. 1, tak stanowi. W przedmiotowej sprawie zastosowanie znajduje równieŜ art. 49 § 1 K.c. stanowiący, Ŝe urządzenia słuŜące do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz inne urządzenia podobne nie naleŜą do części składowych nieruchomości, jeŜeli wchodzą w skład przedsiębiorstwa. Tak więc zgodnie z powołanymi wcześniej przepisami odbiorca winien jedynie wybudować na własny koszt przyłącza w rozumieniu art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, czyli odcinki w przypadku przyłącza wodociągowego od instalacji wewnętrznej w budynku do granicy nieruchomości, a przypadku przyłącza kanalizacyjnego od instalacji wewnętrznej w budynku do pierwszej studzienki licząc od strony budynku lub w przypadku jej braku do granicy nieruchomości gruntowej odbiorcy. Na terenie Miasta i Gminy Wadowice przyszły odbiorca budował na własny koszt odcinki nie będące przyłączami, których zgodnie z przepisami nie musiałby utrzymywać w naleŜytym stanie (usuwać awarii na nich). Dodatkowo musiał wykonywać na własny koszt włączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Wykazując uciąŜliwość warunku umowy „Warunków podłączenia” wynikającą z konieczności budowy fragmentów przewodów nie będących przyłączami naleŜy wskazać art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, który stanowi, Ŝe realizację budowy przyłączy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza głównego i urządzenia pomiarowego zapewnia na własny koszt osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci. Tak więc ustawa nakłada na odbiorcę jedynie obowiązek budowy przyłącza, a nie sieci. Zatem warunek nakładany przez Spółkę był szerszy niŜ określony w przepisach. Spółka natomiast z tytułu złego zdefiniowania przyłączy czerpała korzyści, poniewaŜ bez podejmowania ze swojej strony jakichkolwiek działań, otrzymywała moŜliwość świadczenia usług i co za tym idzie uzyskiwania przychodu bez ponoszenia jakichkolwiek nakładów. Reasumując - w ocenie Prezesa UOKiK - załoŜenie zgodnie z którym ubiegający się o przyłączenie musiał wykonywać włączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, i odcinek przewodu od granicy nieruchomości gruntowej do miejsca włączenia lub od studzienki 42 kanalizacyjnej do miejsca włączenia na własny koszt, jako fragment przyłącza nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawnych. Kwestię zakresu przyłącza kanalizacyjnego rozstrzygnął Sąd NajwyŜszy w dniu 13 września 2007 r. (sygn. akt III CZP 79/07) podejmując uchwałę następującej treści „Wybudowany z własnych środków przez odbiorcę usług zbiorowego odprowadzania ścieków odcinek przewodu kanalizacyjnego łączący wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości tego odbiorcy z istniejącą siecią kanalizacyjną stanowi w części leŜącej poza granicą jego nieruchomości gruntowej urządzenie kanalizacyjne, o jakim mowa w art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu” Sąd NajwyŜszy w uzasadnieniu stwierdził dodatkowo „znowelizowane brzmienie art. 2 ust. 5 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu stanowi zatem niewątpliwie wyraz woli ustawodawcy, który przez zmienioną definicję przyłącza dąŜył do ograniczenia kosztów przyłączenia ponoszonych przez podmioty przyłączane. Skłania to do interpretacji, zgodnie z którą – w razie braku studzienki – przyłączem kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 ust. 5 jest odcinek przewodu między granicą nieruchomości gruntowej a budynkiem podmiotu przyłączanego”. Natomiast Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia z dnia 16 kwietnia 2007 r. (sygn. akt: IV SA/Wa 2132/06) stanął na stanowisku, iŜ zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przyłączem kanalizacyjnym jest odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości gruntowej. W ocenie bowiem Sądu na gruncie cytowanej powyŜej definicji uznać naleŜy, iŜ co do zasady przyłączem kanalizacyjnym jest odcinek łączący wewnętrzną instalację kanalizacyjną z siecią gminną, stanowiący jednak co do zasady odległość nie dłuŜsza niŜ do granicy nieruchomości ubiegającego się o przyłączenie. Interpretacja ta pozostaje w ocenie Sądu równieŜ w całkowitej zgodności z regulacjami prawa cywilnego. Władający nieruchomością ma bowiem prawo do korzystania z rzeczy, ale tylko w jej fizycznych granicach. A zatem w sytuacji gdy przyłącze, które stanowi jego własność, wobec istnienia studzienki poza jej granicami, miałoby sięgać poza granice nieruchomości, a więc do kolejnej nieruchomości, co do której nie przysługuje mu Ŝaden tytuł prawny, mielibyśmy do czynienia z bezumownym korzystaniem z rzeczy. Z cywilistycznego punktu widzenia, właściciel rzeczy trwale złączonej z nieruchomością (przyłącza) moŜe posiadać tytuł własności do rzeczy jedynie w takiej części, w jakiej ta rzecz usytuowana jest w granicach jego nieruchomości. Bezzasadne byłoby zatem przyjmowanie koncepcji odmiennej, stwierdzającej, iŜ przyłącze moŜe wychodzić poza granice nieruchomości podłączonej. Argumentacja ta jest zasadna równieŜ w sytuacji, gdy przyłącze jest odcinkiem krótszym niŜ odległość do granicy działki, a więc w sytuacji gdy tak jak proponuje się w kwestionowanej uchwale studzienka znajduje się w granicach nieruchomości. Wobec konieczności jej podłączenia z siecią, będziemy mieli wówczas do czynienia z częścią sieci znajdującą się na prywatnym gruncie. W ocenie jednak Sądu moŜliwość wybudowania przez gminę części sieci na gruncie prywatnym dopuszcza art. 15 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu.” Analizując od strony ekonomicznej problem przyłączy naleŜy zwrócić uwagę iŜ przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i rozporządzenia taryfowego pozwalają przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu na zaliczenie kosztów inwestycji rozwojowej do niezbędnych przychodów. 43 Mając powyŜsze na uwadze naleŜy stwierdzić, Ŝe jeŜeli koszty budowy odcinka sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca wykonania włączenia i odcinka sieci kanalizacyjnej od studzienki kanalizacyjnej lub granicy nieruchomości gruntowej do miejsca włączenia oraz samego włączenia ponosi przyszły odbiorca jednorazowo z chwilą podłączania do sieci to warunek jego przyłączenia do sieci w tym zakresie jest dla niego uciąŜliwy poniewaŜ jest mniej korzystny niŜ określony w przepisach. Przyszły odbiorca ponosi bowiem samodzielnie, jednorazowo koszt, który winien stanowić podstawę ustalania niezbędnych przychodów i w rzeczywistości powinien ponieść tylko w takiej części jaka przypada na niego w związku z ilością pobranej wody i odprowadzanych ścieków. Ponadto naleŜy zwrócić uwagę, Ŝe przepisy rozporządzenia taryfowego (§ 7 ust. 5 ) wskazują, iŜ uwzględnienie w niezbędnych przychodach i taryfowych cenach i stawkach opłat kosztów inwestycji, powinno być dokonywane stopniowo i rozłoŜone w czasie. A zatem równieŜ z tego powodu koszt inwestycji nie będącej przyłączem byłby mniej uciąŜliwy. PoniewaŜ oceniane w tym miejscu relacje mają charakter stosunków umownych, czyli takich w których zakres praw i obowiązków jest z góry ograniczony, nadmierne uprawnienia i korzyści jednej ze stron wiąŜą się zawsze z odpowiadającymi im uciąŜliwościami nakładanymi na drugą. W niniejszym przypadku uciąŜliwości odbiorców (kontrahentów WPWiK) wynikające z wybudowania odcinków sieci poza granicami nieruchomości i włączeń powodują : − obowiązek ponoszenia nakładów na budowę części przewodów, których kosztów odbiorcy nie powinni ponosić w świetle przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i przepisów K.c., − konieczność inwestowania w nie swój majątek, jakim są przewody poza granicami nieruchomości gruntowej odbiorcy i włączenia, − konieczności uzyskiwania zezwoleń i ponoszenia kosztów na prowadzenie przewodów poza granicą nieruchomości np. pod drogami i zgód sąsiadów na poprowadzenie przewodów przez ich nieruchomości. Wskazane uciąŜliwe warunki umów przynoszą WPWiK nieuzasadnione korzyści w postaci pozyskania w krótkim czasie i bez konieczności ponoszenia dodatkowych nakładów inwestycyjnych nowych kontrahentów, a co za tym idzie zysków ze świadczonych im usług. WyŜej zaprezentowane stanowisko Prezesa UOKiK odnośnie narzucania uciąŜliwych warunków umów przynoszących narzucającemu nieuzasadnione korzyści znalazło potwierdzenie w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 15 stycznia 2009 r. (sygn. akt XVII AmA 76/08). W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził, Ŝe z przepisów art. 2 pkt 5 i 6 i art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu jednoznacznie wynikają obowiązki kaŜdej ze stron umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków w zakresie budowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, i przyłączy do nich. Zachowanie odbiegające od działań wynikających z przepisów prawa „ powoduje, Ŝe takie rozwiązanie jest korzystne wyłącznie dla powoda a tym samym, Ŝe zachwiana została równowaga stron. UciąŜliwość odbiorców usług polegała na obowiązku ponoszenia nakładów na budowę, których nie powinni byli oni ponosić. Sąd stanął na stanowisku, Ŝe powód narzuca uciąŜliwe warunki umów o przyłączenie do miejskiej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej przynoszących mu nieuzasadnione korzyści w związku ze zobowiązaniem odbiorców do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących prac związanych z budową przyłączy. ” 44 Identyczne stanowisko odnośnie przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych zaprezentował SOKiK w wyroku z dnia 29 czerwca 2009 r. sygn. akt XVII AmA 29/09, czy teŜ w wyroku z dnia 9 grudnia 2013 r. sygn. akt XVII Ama 1/12. Ponadto naleŜy w tym miejscu zwrócić uwagę na stanowiska: 1. Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju Departamentu Mieszkalnictwa zawarte w piśmie z dnia 10 lipca 2014 r. (znak: DM-V-731-1-JK/14 NK:163410/14/186481/14), iŜ „ gmina moŜe Ŝądać wybudowania przez właściciela nieruchomości przyłącza (jedynie do granicy nieruchomości), natomiast nie moŜe Ŝądać od niego wybudowania sieci na terenie naleŜącym do sąsiada. Z uzasadnienia do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 12 stycznia 2011 r. sygn. akt II SA/GI 906/10 LEX 752997 równieŜ wynika, Ŝe „obowiązek, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach moŜe być nałoŜony, jeŜeli są spełnione warunki podłączenia nieruchomości do sieci i moŜe dotyczyć jedynie wykonania przyłącza do granicy z nieruchomością. Nie moŜe natomiast obejmować konieczności rozbudowy sieci kanalizacyjnej, albowiem jej wykonanie na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (teks jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr142, poz. 1591 z późn. zm.)naleŜy do zadań gminy i to gminie ma stworzyć warunki do podłączenia danej nieruchomości do sieci kanalizacyjnej ”. 2. Ministerstwa Budownictwa Departamentu Polityki Miejskiej i Rewitalizacji zawarte w piśmie z dnia 8 marca 2007 r. (znak:BR1m-053-22/07/359) cyt.: „ W aktualnym stanie prawnym jedynie koszty budowy przyłączy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza głównego urządzenia pomiarowego zapewnia na własny koszt osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci – art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. W ustawie tej przyłącza zdefiniowane zostały następująco: − przyłącze wodociągowe (art. 2 pkt 6) – jako odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną instalacją wodociągową w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za wodomierzem głównym. − przyłącze kanalizacyjne (art. 2 pkt 5) – jako odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku - do granicy nieruchomości gruntowej. Jednocześnie definicje przyłączy muszą być zgodne z regulacjami prawa cywilnego – właściciel nieruchomości moŜe posiadać przewody, które są trwale złączone z nieruchomością, jedynie w takiej części, w jakiej ta rzecz usytuowana została w granicach jego nieruchomości. Przyłączem jest więc przewód połoŜony w obrębie nieruchomości, przewody poza nieruchomością naleŜą do sieci. W związku z powyŜszymi przepisami, w celu przyłączenia budowanego domu do sieci wod.- kan., przyszły odbiorca usług zobowiązany jest do wykonania tylko takiego zakresu prac, które zlokalizowane są na obszarze jego nieruchomości. Wszelkie inne roboty budowlane, takie jak ”wcięcie” do głównej rury wodociągowej zlokalizowanej po przeciwnej stronie ulicy, wykonanie wykopów przez drogę, ułoŜenie rury wodoc. i osłonowej, wykonanie wpięcia do głównego kolektora ściekowego po przeciwnej stronie ulicy, wykonanie wykopów celem ułoŜenia rury kanalizacyjnej przez drogę oraz opłacenie nadzoru branŜowego realizowanego przez przedsiębiorstwo i wykonanie projektów powykonawczych, naleŜą do zakresu 45 przedsiębiorstwa wod.-kan. Koszty związane z wykonaniem tych prac zaliczane są bowiem do kosztów zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, stanowiących podstawę do określenia taryf ” Nie bez znaczenia dla oceny sprawy jest teŜ stanowisko Zastępcy Dyrektora Departamentu Mieszkalnictwa Ministerstwa Infrastruktury zaprezentowane w czasie prac sejmowej Komisji Infrastruktury (Biuletyn nr 4247/IV). Zgodnie z tym stanowiskiem, definicje przyłączy cyt.: „ muszą być interpretowane spójnie z przepisami art. 47 i 49 Kodeksu cywilnego. PrzedłoŜyłam równieŜ członkom Komisji pismo z Ministerstwa Pracy i Gospodarki skierowane do wszystkich urzędów marszałkowskich w sprawie wykorzystania funduszy europejskich przeznaczonych na rozwój regionalny. W nich takŜe jest przedstawiona opinia, iŜ przyłączem jest ten odcinek przewodu, który leŜy pod gruntem właściciela nieruchomości. Proszę takŜe wziąć pod uwagę brzmienie art. 5 ust. 2 ustawy matki, gdzie jest powiedziane, Ŝe odbiorca usług odpowiada wyłącznie za posiadane przez niego odcinki przyłączy (zgodnie z ustawą o zbiorowy zaopatrzeniu – przyp. UOKiK). Jeślibyśmy przyjęli interpretację, Ŝe odcinkiem przyłącza jest równieŜ ta część przewodu, która leŜy pod gruntem nienaleŜącym do odbiorcy usług, to za tę część przewodu nikt by nie odpowiadał, poniewaŜ byłby w posiadaniu innych osób fizycznych bądź prawnych ”. Mając powyŜsze na uwadze uznać naleŜy, Ŝe narzucenie przyszłym odbiorcom usług zbiorowego zaopatrzenia wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków przez WPWiK warunków przyłączenia do sieci w postaci wykonania na koszt odbiorcy fragmentu sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia oraz fragmentu sieci kanalizacyjnej od pierwszej studzienki licząc od strony budynku lub granicy nieruchomości do miejsca włączenia oraz samego włączenia do kaŜdej z tych sieci poprzez traktowanie ich jako fragmentów przyłączy, tj. niezgodnie z przepisami ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu moŜe naruszać zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W związku z powyŜszym, w ocenie Prezesa UOKiK zostało uprawdopodobnione, Ŝe stosowana przez WPWiK warunki przyłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej mają uciąŜliwy charakter i mogą przynosić Spółce nieuzasadnione korzyści. Mając powyŜsze na uwadze – w ocenie Prezesa UOKiK - zostały zatem uprawdopodobnione wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymagane do uznania postawionego zarzutu za uprawdopodobniony. Ad III. 2 sentencji decyzji Stawiany Spółce zarzut to narzucanie uciąŜliwych warunków umów o świadczenie usług dostawy wody i odprowadzania ścieków przynoszących WPWiK nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniem umownym, zgodnie z którym: „ Bonifikata moŜe być przyznana wyłącznie za okres świadczenia usługi, w wysokości do 10% naleŜności za dostarczoną wodę o pogorszonej jakości, określonej proporcjonalnie do okresu rozliczenia ” - co moŜe stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 w/w ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów. Analizując uciąŜliwość zakwestionowanego warunku naleŜy po pierwsze podnieść, Ŝe dostarczana przez dostawcę usług wodociągowych woda jest normalnym towarem, który 46 powinien mieć odpowiednią jakość tak, aby nie została naruszona zasada ekwiwalentności świadczeń, zgodnie z którą – stosownie do art. 487 § 2 K.c. – zapłata powinna przysługiwać przedsiębiorcy stosownie do ilości i jakości świadczonej usługi (towaru). W myśl w/w przepisu z natury umowy wzajemnej wynika, Ŝe obie strony zobowiązują się w taki sposób, Ŝe świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu nakłada na przedsiębiorstwa wodociągowo – kanalizacyjne obowiązek dostarczania wody w wymaganej ilości pod odpowiednim ciśnieniem w sposób ciągły i niezawodny. Usługodawca zobowiązany jest zatem zapewnić dostawę wody pod odpowiednim ciśnieniem i o parametrach zgodnych z obowiązującymi przepisami dotyczącymi jakości wody przeznaczonej do spoŜycia przez ludzi. W przypadku zaś dostarczania wody o jakości nie odpowiadającej wymogom określonym w umowie i przepisach prawa, a jednocześnie nieodpowiadającej załoŜeniom kalkulacyjnym stanowiącym bazę dla ustalenia opłaty za wodę, nie ma podstaw prawnych dla domagania się przez przedsiębiorcę opłaty odpowiadającej dostawom spełniającym wymagane, a nie zachowane kryteria jakościowe. Stąd konieczność zawarcia w umowie odpowiednich zapisów przewidujących moŜliwość obniŜenia naleŜności z tytułu dostaw wody o pogorszonej jakości gwarantujących udzielenie upustu w wysokości adekwatnej do zaistniałych okoliczności z zachowaniem wspomnianej zasady ekwiwalentności świadczeń. Przyznany odbiorcy upust z tytułu dostawy wody o pogorszonej jakości powinien stanowić „ dopełnienie niepełnego świadczenia dostawcy poprzez odpowiednie obniŜenie wartości świadczenia pienięŜnego w celu przywrócenia ekwiwalentności świadczeń stron w umowie wzajemnej ” (tak: wyrok SOKiK z dnia 11 marca 2002 r. sygn. akt XVII Ama 52/01). W rozpatrywanym przypadku, w razie dostarczenia wody o pogorszonej jakości, naleŜność za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia moŜe zostać obniŜona o 10%. Ten narzucony arbitralnie wskaźnik bonifikaty nie został w Ŝaden sposób uzaleŜniony od stopnia odbiegania jakości wody od parametrów określonych w umowie. W związku z tym moŜe dojść do sytuacji, w której nastąpi udzielenie upustu w wysokości odpowiadającej 10% naleŜności za wodę dostarczoną odbiorcy w okresie zakłócenia, lecz jakość zuŜytej przez odbiorcę wody przemawiałyby za podwyŜszeniem wielkości upustu. ZastrzeŜenie w umowie upustu na poziomie 10% naleŜności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia nie gwarantuje, iŜ w kaŜdym jednym przypadku taka wartość obniŜenia naleŜności będzie adekwatna do stopnia odbiegania jakości wody od obowiązujących norm i współmierna do stopnia moŜliwości jej wykorzystania. Określenie zatem przez dostawcę w treści umowy z góry maksymalnego wskaźnika upustu naruszać moŜe zasadę ekwiwalentności świadczeń i prowadzić do ograniczenia odpowiedzialności finansowej WPWiK względem odbiorcy usług. Prezes UOKiK wziął ponadto pod uwagę, iŜ narzucony arbitralnie wskaźnik nie został uzaleŜniony od stopnia pogorszenia jakości wody w stosunku do parametrów określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie jakości wody przeznaczonej do spoŜycia przez ludzi (Dz. U. Nr 61, poz. 417 ze zm.). W związku z powyŜszym za uprawdopodobnione naleŜy uznać, iŜ stosowanie w umowach postanowienia w sposób arbitralny określającego górną granicę upustu, jakiego moŜe Ŝądać odbiorca z tytułu dostawy wody o nienaleŜytej jakości ma uciąŜliwy charakter. W dalszej kolejności uprawdopodobnienia wymaga, Ŝe zakwestionowane zachowanie przynosi WPWiK nieuzasadnione korzyści będące odpowiednikiem uciąŜliwych warunków umów w warunkach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron umowy i oznaczają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. 47 Nieuzasadnione korzyści powinny pozostawać w normalnym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciąŜliwymi warunkami umowy. Mogą one pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciąŜliwe warunki umów juŜ w chwili zawarcia umowy lub teŜ w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie pozwalające na wykorzystanie uciąŜliwego warunku. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem juŜ samo zastrzeŜenie w umowie moŜliwości uzyskania przez jedną ze stron nieuzasadnionych korzyści jest wystarczające w kontekście przypisania dominatowi praktyki, o jakiej mowa w art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (tak: wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt: XVII Ama 26/99; wyrok SOKiK z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt: XVII Ama 65/03; wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt: I CKN 114/97). Korzyści te mogą mieć zatem charakter hipotetyczny i wynikać z nierównowaŜnego ukształtowania stosunku umownego przez silniejszego z kontrahentów kosztem słabszego na poziomie formalnym w postaci potencjalnie moŜliwych do wyegzekwowania zapisów, które oznaczają automatycznie nadmierne obciąŜenie drugiej strony umowy (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 5 listopada 2008 r. sygn. akt: VI ACa 525/08). MoŜliwość uzyskania przez WPWiK nieuzasadnionych korzyści w przedmiotowym przypadku uprawdopodabnia okoliczność, iŜ zgodnie z zakwestionowanym zapisem Spółka moŜe pobierać opłaty za wodę o pogorszonej jakości w wysokości ustalonej dla dostaw wody spełniającej wymogi jakościowe, a więc z naruszeniem zasady ekwiwalentności świadczeń. Uwzględniono wprawdzie moŜliwość obniŜenia naleŜności z tytułu dostaw wody o nieodpowiedniej jakości, jednakŜe na jednostronnie i nienegocjacyjnie określonym poziomie 10% ceny wody dostarczonej proporcjonalnie do okresu rozliczenia. W sytuacji, gdy ten akurat poziom nie będzie adekwatny do jakości wody, a więc nieekwiwalentny do stopnia moŜliwości jej wykorzystania ze względu na złą jakość bądź brak moŜliwości jakiegokolwiek wykorzystania, WPWiK moŜe uzyskać kosztem kontrahentów dodatkową korzyść, w postaci zapłaty za niewykonywanie lub nienaleŜyte wykonanie zobowiązania. W okolicznościach sprawy zostało zatem uprawdopodobnione spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymaganych do uprawdopodobnienia postawionego w pkt III.2 sentencji decyzji zarzutu. Ad III.3 sentencji decyzji Postawiony Spółce zarzut to narzucanie uciąŜliwych warunków umów o świadczenie usług dostawy wody i odprowadzania ścieków przynoszących WPWiK nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniem umownym, zgodnie z którym: „ W przypadku zaboru lub uszkodzenia mechanicznego wodomierza lub urządzenia pomiarowego, zerwania plomb na zestawie wodomierzowym, ilość pobranej wody i odprowadzanych ścieków nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem ostatniego odczytu wodomierza, jak równieŜ pokrywa koszty wymiany i montaŜu wodomierza ” - co moŜe stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 w/w ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów. W przypadku tego warunku umowy naleŜy analizując jego uciąŜliwość oraz nieuzasadnione korzyści płynące w związku z jego stosowaniem rozwaŜyć dwie kwestie, tj. 48 zasadę ustalania ilości wody i odprowadzanych ścieków oraz obowiązek pokrycia kosztów wymiany i montaŜu wodomierza. Odnosząc się do kwestii ustalania ilości pobranej wody i odprowadzonych ścieków w przypadku nieprawidłowej pracy wodomierza lub urządzenia pomiarowego jako ilości wody, jaka mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem ostatniego odczytu wodomierza w ocenie Prezesa UOKiK zasada ta została ustalona w sposób arbitralny. Ilości wody i ścieków określone zostały na maksymalnym moŜliwym poziomie – w oderwaniu od faktycznego zuŜycia wody, a tym samym ilości zrzucanych ścieków i wysokości rzeczywiście poniesionej szkody będącej skutkiem niedotrzymania warunków umowy przez usługobiorcę. Oceniając, czy w/w sposób rozliczania odbiorców, zawarty w rozpatrywanym zapisie umów ma uciąŜliwy charakter zwaŜyć naleŜy, iŜ ani ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu, ani rozporządzenie taryfowe - nie regulują wprost sposobu rozliczeń w przypadku zaistnienia zdarzeń opisanych w zakwestionowanym postanowieniu umownym. JednakŜe pomocne w tym zakresie mogą okazać się przepisy rozporządzenia taryfowego. Wspomagająco moŜna odwołać się do § 18 ust.1 w/w rozporządzenia, w którym określony został sposób obliczania ilości pobranej wody w przypadku niesprawności wodomierza, zgodnie z którym ilość wody powinna być obliczana na podstawie średniego zuŜycia wody w okresie 3 miesięcy przed wykryciem niesprawności wodomierza, a gdy to nie jest moŜliwe – na podstawie zuŜycia wody w analogicznym okresie roku poprzedniego lub iloczynu średniomiesięcznego zuŜycia wody w roku ubiegłym i liczby miesięcy niesprawności wodomierza. Opisane w zakwestionowanym zapisie umowy zdarzenia odpowiadają sytuacjom określonym w rozporządzeniu taryfowym, gdyŜ w obu przypadkach brak jest moŜliwości ustalenia ilości pobranej wody za pomocą wskazań wodomierza i w związku z powyŜszym, ilość pobranej wody i odprowadzonych ścieków w ocenie Prezesa UOKiK winna być określana na podstawie w/w rozporządzenia. Zdaniem Prezesa UOKiK o uciąŜliwości tej części omawianego postanowienia stanowi między innymi moŜliwość pobierania w nieracjonalnej wysokości kary umownej w postaci raŜąco wygórowanej zryczałtowanej naleŜności za pobraną wodę i odprowadzone ścieki, która nie uwzględnia praktyki rynkowej oraz realnej wartości moŜliwej do wystąpienia szkody będącej efektem naruszenia warunków umowy przez odbiorcę. Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2008 r. (sygn. akt VI ACa 525/08) wskazał, iŜ „(…) zapis umowny, który jednoznacznie wiąŜe naleŜność za dostarczoną wodę w przypadku uszkodzenia urządzeń pomiarowych jedynie z techniczną przepustowością sieci, z całkowitym pominięciem choćby przybliŜonej wielkości zuŜycia przez odbiorcę wody, musi zostać uznany za próbę nadmiernego obciąŜenia kontrahenta świadczeniem finansowym na rzecz Spółki, stanowiącym ekwiwalent jej nieuprawnionych korzyści”. W w/w wyroku Sąd wyraził równieŜ pogląd, iŜ „ sposób ustalania naleŜności za wodę w przypadkach uszkodzenia lub zaboru wodomierza przez odbiorcę nie powinien odbiegać od przewidzianych w tym zakresie regulacji prawnych, stanowiących wskazówki dla prawidłowego obliczania naleŜności za wodę. NaleŜy wskazać tu rozporządzenie Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 roku w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz.U. Nr 127, poz. 886), zgodnie z którym podstawą do naliczenia naleŜności za wodę w razie nieprawidłowości w działaniu wodomierza jest średniomiesięczne zuŜycie wody w okresie 3 miesięcy poprzedzających awarię bądź w analogicznym okresie roku ubiegłego, przy uwzględnieniu liczby miesięcy trwania niesprawności” , przy czym – jak podkreślił Sąd – bez znaczenia pozostaje przyczyna niesprawności wodomierza. 49 W opinii Prezesa UOKiK, kwestionowany warunek umowy narusza równieŜ normy prawne określone w Kodeksie cywilnym dotyczące zasad odpowiedzialności za wyrządzoną szkodę. Zastosowanie powinien tutaj znaleźć art. 415 K.c., zgodnie, z którym „ Kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę zobowiązany jest do jej naprawienia” , albo art. 471 K.c., który stanowi, Ŝe „DłuŜnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania, chyba, Ŝe niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłuŜnik odpowiedzialności nie ponosi”. Z art. 6 K. c. wynika natomiast, Ŝe cięŜar dowodu, co do wykazania przesłanek odpowiedzialności za wyrządzoną działaniem usługobiorcy szkodę obciąŜa poszkodowanego. WPWiK powinien zatem wykazać, Ŝe poniósł szkodę, wskazać jej wysokość oraz zdarzenie (działanie lub zaniechanie usługobiorcy), które spowodowało szkodę, a takŜe związek przyczynowy pomiędzy szkodą a zawinionym działaniem lub zaniechaniem usługobiorcy. Tymczasem rozpatrywane postanowienie umowne zwalnia usługodawcę z tego obowiązku. Stawia go w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów. W przypadku winy odbiorcy WPWiK moŜe dochodzić od usługobiorców, na drodze roszczenia cywilnoprawnego, naprawienia poniesionej szkody (jeŜeli wykaŜe, Ŝe zaistniały wszystkie przesłanki odpowiedzialności deliktowej bądź kontraktowej). Jej pokrycie moŜe wiązać się na przykład z zapłatą. W ramach realizacji roszczeń odszkodowawczych dostawca moŜe takŜe dochodzić uiszczenia przez odbiorcę zapłaty za wodę pobraną w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usunięcia powstałych z winy odbiorcy nieprawidłowości, a maksymalna ilość pobranej wody, a co za tym idzie i odprowadzonych ścieków, za którą zapłaty moŜe Ŝądać dostawca w ramach odszkodowania, moŜe być w istocie równa ilości wody, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. JednakŜe to przedsiębiorca winien udowodnić, iŜ taki był faktyczny pobór wody. Określony w zakwestionowanym zapisie sposób rozliczenia nie moŜe więc stanowić przyjętej w umowie podstawy do naliczania naleŜności i ogólnie obowiązującej reguły. Mając powyŜsze na uwadze uprawdopodobniona została uciąŜliwość rozpatrywanego zapisu. Kolejną przesłanką niezbędną do stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie tej części postanowienia jest wykazanie, Ŝe narzucone warunki umowne przynoszą przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. Osiągane przez podmiot gospodarczy stosujący praktykę ograniczającą konkurencję w w/w przepisie ustawy nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciąŜliwych warunków umów w warunkach nieekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron umowy i oznaczają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści mogą pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciąŜliwe warunki umów juŜ w chwili zawarcia umowy lub teŜ w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności, przewidziane w umowie pozwalające na wykorzystanie uciąŜliwego zapisu. NaleŜy podkreślić, iŜ sama moŜliwość wystąpienia skutków praktyki ograniczającej konkurencję nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust.2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki nie jest bowiem konieczne wystąpienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, Ŝe zaistniało zagroŜenie wystąpienia takiego skutku. Praktyką ograniczającą konkurencję jest juŜ bowiem sama próba osiągnięcia przez przedsiębiorcę zajmującego pozycję dominującą, na rynku określonego skutku 50 (tak: E. Modzelewska – Wąchal , „ Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz ” , Wyd. Twigger, Warszawa 2002 str. 97). Nieuzasadnione korzyści osiągane przez WPWiK w analizowanej sytuacji polegają na moŜliwości nałoŜenia na odbiorców nieracjonalnej wysokości kary umownej poprzez dopuszczenie na podstawie umowy, moŜliwości przyjęcia przez Spółkę załoŜenia, Ŝe w analizowanych przypadkach kaŜdorazowo następuje nieprzerwany, całodobowy pobór wody i związany z nim zrzut ścieków. MoŜe to prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia dostawcy usług z tytułu zastrzeŜenia zapłaty za pobraną wodę, w ilości, jaka mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. Dzięki analizowanemu warunkowi umowy przedsiębiorca ma moŜliwość zwolnienia się z obowiązku udowodnienia, jaki był rzeczywisty lub prawdopodobny pobór wody, a tym samym i zrzut ścieków w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usunięcia nieprawidłowości. Uniknięcie kosztów związanych z wykazaniem wysokości poniesionej szkody moŜe być równieŜ dla WPWiK źródłem dodatkowych korzyści, których osiągniecie jest rezultatem zastosowania zakwestionowanego uciąŜliwego warunku umownego. Dopuszczenie, na podstawie umowy, moŜliwości przyjęcia przez dostawcę załoŜenia, Ŝe kaŜdorazowo następuje nieprzerwany, całodobowy pobór wody, moŜe prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia dostawcy usług z tytułu dokonanych w umowie zastrzeŜeń, a tym samym być dla Spółki źródłem nieuzasadnionych korzyści. Stanowisko powyŜsze znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007r. (sygn. akt: VI ACa 939/07), w którym wskazano, Ŝe analogiczny do zakwestionowanego w niniejszej decyzji sposób rozliczeń pozwala na pobieranie przez przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne raŜąco wygórowanego zryczałtowanego odszkodowania (kary umownej). Dodatkowo naleŜy wskazać na moŜliwości jakie posiada WPWiK w celu zabezpieczenia przedsiębiorcy przed stratami wynikającymi z niewłaściwego postępowania odbiorców. Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne moŜe odciąć dostawę wody lub zamknąć przyłącze kanalizacyjne, jeŜeli przyłącze wodociągowe lub przyłącze kanalizacyjne wykonano niezgodnie z przepisami prawa lub został stwierdzony nielegalny pobór wody lub nielegalne odprowadzanie ścieków, to jest bez zawarcia umowy, jak równieŜ przy celowo uszkodzonych albo pominiętych wodomierzach lub urządzeniach pomiarowych. Odnosząc się do kwestii pokrycia kosztów wymiany i montaŜu wodomierza naleŜy odwołać się do art. 15 ust. 2 i ust. 3 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu stanowiącego, Ŝe realizację budowy pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza głównego i urządzenia pomiarowego zapewnia na własny koszt osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci. Natomiast koszty nabycia, zainstalowania i utrzymania wodomierza głównego ponosi przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Co za tym idzie z mocy prawa wodomierz stanowi własność dostawcy usług i na nim ciąŜy obowiązek pokrycia kosztów nabycia, zainstalowania i utrzymania wodomierza głównego (tak: art. 15 ust. 3 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu). Inaczej sytuacja przedstawia się w przypadku uszkodzenia wodomierza wynikającego z przyczyn niezaleŜnych i niezawinionych przez przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne. Ustawodawca unormował w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu problematykę uszkodzenia, niewłaściwej pracy wodomierza na skutek działania osób innych niŜ przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, a co za tym idzie równieŜ odbiorcy. Tak 51 bowiem zgodnie z art. 28 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu karze grzywny do 5.000 zł podlega ten, kto uszkadza wodomierz główny, zrywa lub uszkadza plomby umieszczone na wodomierzach, urządzeniach pomiarowych lub zaworze odcinającym, a takŜe wpływa na zmianę, zatrzymanie lub utratę właściwości lub funkcji metrologicznych wodomierza głównego lub urządzenia pomiarowego. Dodatkowo art. 28 ust. 5 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przewiduje moŜliwość orzeczenia przez sąd, na rzecz przedsiębiorstwa, nawiązki w przypadku uszkodzenia przez między innymi odbiorcę wodomierza głównego, zerwania lub uszkodzenia plomby. Z treści natomiast analizowanego warunku umów wynika, Ŝe WPWiK przeniósł na odbiorcę obowiązek dbania o wodomierz główny, ponoszenie kosztów jego napraw i odpowiedzialność za jego uszkodzenie równieŜ w przypadku wystąpienia uszkodzenia niezaleŜnego od odbiorcy. W ocenie Prezesa UOKiK obciąŜenie odbiorcy dodatkową odpowiedzialnością za urządzenie, które nie stanowi jego własności i które powinno być utrzymywane we właściwym stanie przez WPWiK stanowi uciąŜliwy warunek umowy nałoŜony na odbiorcę, sprzeczny z przepisami art. 15 ust. 2 i 3, art. 28 ust. 2 i 5 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu. Spółka w swoich umowach stosowała postanowienie duŜo bardziej korzystne dla siebie niŜ wynika to z przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu. WPWiK w analizowanym postanowieniu zastrzegło bowiem, iŜ odbiorca usług w kaŜdym przypadku, zobowiązuje się do pokrycia kosztów wymiany i montaŜu wodomierza powstałych w przypadku zaboru lub uszkodzenia mechanicznego wodomierza lub urządzenia pomiarowego, zerwania plomb. W ocenie Prezesa UOKiK WPWiK w świetle wszystkich wyŜej zacytowanych przepisów powinien wykazać, Ŝe poniósł szkodę, wskazać jej wysokość oraz zdarzenie (działanie lub zaniechanie usługobiorcy), które spowodowało szkodę, a takŜe związek przyczynowy pomiędzy szkodą, a zawinionym działaniem lub zaniechaniem usługobiorcy. Tymczasem rozpatrywane postanowienie umowne zwalnia Spółkę z tego obowiązku. Stawia ją w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów. W ocenie Prezesa UOKiK stosowanie w umowach postanowienia, zgodnie z którym WPWiK zawsze obciąŜa odbiorcę kosztami naprawy wodomierza bez wskazania, Ŝe sytuacja taka moŜe mieć miejsce jedynie w okolicznościach, za które odbiorca ponosi odpowiedzialność powoduje, Ŝe w pewnych przypadkach, wynikających z zaniedbań Spółki, jej działania mogą być niezgodne z przepisem art. 471 i następnych K.c. Stosownie bowiem do art. 471 K.c. dłuŜnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania, chyba Ŝe niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłuŜnik odpowiedzialności nie ponosi. Brzmienie analizowanego postanowienia umowy stwarza zatem WPWiK moŜliwość zwolnienia się z odpowiedzialności za stan wodomierza mimo, iŜ ustawodawca taki obowiązek na przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne nałoŜył. Rozwiązanie zastosowane przez Spółkę w kwestii odpowiedzialności odbiorcy usług za stan wodomierza jest zdaniem Prezesa UOKiK korzystniejsze dla WPWiK od ogólnej zasady odpowiedzialności kontraktowej ujętej w art. 471 K.c., czy teŜ art. 15 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu. 52 W ocenie Prezesa UOKiK postanowienie umowne, na mocy którego WPWiK zwalnia się z odpowiedzialności za stan wodomierza, mają uciąŜliwy charakter. Mając powyŜsze na uwadze uprawdopodobniona została uciąŜliwość rozpatrywanego zapisu. Kolejną przesłanką niezbędną do uprawdopodobnienia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest wykazanie, Ŝe narzucone warunki umowne przynoszą przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. Osiągane przez podmiot gospodarczy stosujący praktykę ograniczającą konkurencję, określone w w/w przepisie ustawy, nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciąŜliwych warunków umów w warunkach nieekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron umowy i oznaczają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. W ocenie Prezesa UOKiK zwolnienie WPWiK w kaŜdym przypadku uszkodzenia wodomierza z odpowiedzialności za stan wodomierza stanowi nieuzasadnioną korzyść, gdyŜ skutki braku działania ze strony Spółki przerzucane są bezprawnie na odbiorcę usług. Dodatkowo WPWiK zwalnia się z ponoszenia - w kaŜdym przypadku awarii wodomierza wywołanej zaborem lub uszkodzeniem mechanicznym wodomierza lub zerwaniem plomb - kosztów jego naprawy, bez względu na fakt kto jest winien uszkodzeniu. Wyłączenie odpowiedzialności WPWiK w kaŜdym przypadku nieprawidłowego funkcjonowania wodomierza jest bez wątpienia dla Spółki bardziej korzystne niŜ wynika to z przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i art. 471 K.c., a mniej korzystne dla odbiorców niŜ mają zagwarantowane wyŜej wskazanymi przepisami. Spółka nie musi bowiem liczyć się z koniecznością ponoszenia kosztów naprawy w przypadkach w jakich byłaby do tego zobowiązana. Nieuzasadnione korzyści osiągane przez podmiot gospodarczy stosujący praktykę ograniczającą konkurencję z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, są zgodnie z orzecznictwem i doktryną odpowiednikiem uciąŜliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi w relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron umowy. Co za tym idzie nieuzasadnione korzyści osiągane przez WPWiK w związku ze stosowaniem analizowanego postanowienia polegają między innymi na moŜliwości nałoŜenia na odbiorców nieracjonalnej wysokości kary umownej poprzez dopuszczenie na podstawie umowy, moŜliwości przyjęcia przez WPWiK załoŜenia, Ŝe w analizowanych przypadkach kaŜdorazowo to odbiorca winien ponosić koszty wymiany i montaŜu wodomierza. MoŜe to prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia dostawcy usług z tytułu nieponoszenia, równieŜ w przypadkach przez niego zawinionych, kosztów wymiany i montaŜu wodomierza. Ponadto dzięki spornemu warunkowi umowy przedsiębiorca ma moŜliwość zwolnienia się z obowiązku udowodnienia, kto ponosi odpowiedzialność za uszkodzenie mechaniczne wodomierza. MoŜe to być równieŜ dla Spółki źródłem dodatkowych korzyści, których osiągniecie jest rezultatem zastosowania zakwestionowanego uciąŜliwego warunku umownego. Bez znaczenia – jak wyŜej wykazano w decyzji - jest, czy WPWiK w rzeczywistości osiągała korzyści wynikających z przedmiotowego postanowienia umownego. Nie jest tym samym konieczne wystąpienie skutku praktyki. Wystarczającą przesłanką jest samo zagroŜenie wystąpienia skutku w postaci dowolnej formy eksploatacji pozycji rynkowej. 53 Dla bytu praktyki ograniczającej konkurencję, zdefiniowanej w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wystarczająca jest sama moŜliwość osiągnięcia takich korzyści przez przedsiębiorcę zajmującego na rynku pozycję dominującą. Mając powyŜsze na uwadze – w ocenie Prezesa UOKiK - zostały zatem uprawdopodobnione wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymagane do uznania postawionego w pkt III.3 sentencji decyzji zarzutu za uzasadniony. Zobowiązanie przedsiębiorcy Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, warunkiem wydania wskazanej w tym przepisie decyzji, jest – oprócz uprawdopodobnienia naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 tej ustawy – zobowiązanie się przez przedsiębiorcę do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieŜenia tym naruszeniom. WPWiK podjął działania zmierzające do zapobieŜenia wyŜej uprawdopodobnionym naruszeniom określonym w pkt III 1, 2, 3 sentencji niniejszej decyzji oraz złoŜył zobowiązanie do ich pełnego zrealizowania. W przypadku zarzutu narzucania przyszłym odbiorcom uciąŜliwych dla nich i przynoszących WPWiK nieuzasadnione korzyści warunków przyłączenia do sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej, w świetle których odbiorcy chcący podłączyć się do sieci są zobowiązani do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 5 i 6 i art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu Spółka oświadczyła, iŜ zobowiązuje się do nie obciąŜania odbiorców kosztami robót nie stanowiących prac związanych z budową przyłącza. Dodatkowo wyjaśniła, iŜ aktualnie Ŝaden odbiorca nie wystąpił o wydanie warunków technicznych, gdzie konieczne byłoby wykonanie instalacji pomiędzy granicą nieruchomości gruntowej odbiorcy, a siecią dostawcy. Takie przypadki na terenie Miasta i Gminy Wadowice są bardzo rzadkie. W związku z powyŜszym WPWiK zobowiązało się do zaprzestania stosowania w/w praktyki z chwilą wydawania pierwszych warunków podłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej dotyczących przypadku przebiegu sieci poza granicą nieruchomości gruntowej odbiorcy. W przypadku zarzutu narzucania uciąŜliwych warunków umów o świadczenie usług dostawy wody i odprowadzania ścieków przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniem umownym, zgodnie z którym: „Bonifikata moŜe być przyznana wyłącznie za okres świadczenia usługi, w wysokości do 10% naleŜności za dostarczoną wodę o pogorszonej jakości, określonej proporcjonalnie do okresu rozliczenia” WPWiK zobowiązało się do wykreślenia tego postanowienia i zastąpienie go postanowieniem o treści: „Prawa Odbiorcy: 4. śądania od Dostawcy świadczenia usług na poziomie wynikającym z „ustawy…” i aktów wykonawczych oraz Ŝądania ciągłości usług. 5. Wystąpienia z pisemnym wnioskiem o udzielenie bonifikaty w przypadku dostarczenia przez Dostawcę wody o pogorszonej jakości (…) 54 6. Dochodzenia odszkodowania przewyŜszającego wartość otrzymanej bonifikaty, do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody, na zasadach określonych w kodeksie cywilnym” W przypadku zarzutu narzucania uciąŜliwych warunków umów o świadczenie usług dostawy wody i odprowadzania ścieków przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniem umownym, zgodnie z którym „W przypadku zaboru lub uszkodzenia mechanicznego wodomierza lub urządzenia pomiarowego, zerwania plomb na zestawie wodomierzowym, ilość pobranej wody i odprowadzanych ścieków nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem ostatniego odczytu wodomierza, jak równieŜ pokrywa koszty wymiany i montaŜu wodomierza” Spółka zobowiązała się do wykreślenia go i zastąpienie postanowieniem o treści: „ Do obowiązków odbiorcy naleŜy: Powiadomienie dostawcy w trybie natychmiastowym: a) o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego osłon, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczeniu lub kradzieŜy.” Działania objęte złoŜonym przez WPWiK zobowiązaniem zmierzają do zapobieŜenia zarzucanym mu w pkt III. 1, 2, 3 sentencji decyzji naruszeniom art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zmiana zasad określania warunków przyłączenia oraz stosowanego wzorca „Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków” w zaproponowany przez Spółkę sposób oraz zmiana umów dotychczas zawartych z odbiorcami usług poprzez podpisanie aneksów doprowadzą do wyeliminowania zakwestionowanych warunków świadczenia usług. RównieŜ określony przez WPWiK termin na wykonanie podjętego zobowiązania uznać naleŜy, za uzasadniony. W orzecznictwie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dotyczącym praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów przyjmuje się, Ŝe brak zmiany wszystkich umów, mimo zmiany wzorca - wyklucza uznanie, Ŝe przedsiębiorca zaniechał praktyki (tak: wyrok SOKiK z dnia 16 kwietnia 2007 r. sygn. akt XVII Ama 53/06). Ustalenie, Ŝe przedsiębiorca zawiera umowy z nowymi kontrahentami nie zawierające juŜ postanowień, które mogą być uznane za przejaw stosowania tego rodzaju praktyk, w tym ustalenie, Ŝe przedsiębiorca dokonał zmiany wzorca umów, nie jest wystarczającym warunkiem jednoczesnego stwierdzenia zaniechania dotychczas stosowanej praktyki. W analizowanej sprawie Spółka zadeklarowała dokonanie zmiany wszystkich dotychczas obowiązujących umów mające na celu dostosowanie ich do zmienionych wzorców, poprzez zawarcie aneksów w okresie do dnia 31 października 2014 r. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w pkt III.4 sentencji niniejszej decyzji. Ad IV sentencji decyzji Zgodnie z art. 12 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nałoŜono na WPWiK obowiązek wykonania przyjętego zobowiązania w następujących terminach: a) W przypadku zarzutu, o którym mowa w pkt III. 1 sentencji decyzji termin ten określa się jako datę wydawania pierwszych warunków podłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej dotyczących przypadku przebiegu sieci poza granicą nieruchomości gruntowej odbiorcy. 55 b) W przypadku zarzutów określonych w pkt III. 2 i 3 sentencji decyzji termin określa się jako:
datę uprawomocnienia się niniejszej decyzji dla wprowadzenia nowych wzorców umów,
datę 31 października 2014 r. dla podpisania aneksów do zawartych umów o świadczenie usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Prezes UOKiK zaaprobował przedstawioną przez WPWiK propozycję odnośnie terminów wykonania zobowiązania. Uwzględnił w ocenie nie tylko okres wykonania zobowiązania wskazany przez WPWiK, lecz równieŜ wziął pod uwagę ilość odbiorców, którym mają być przedłoŜone do podpisania aneksy do umów, które zawierają postanowienie kwestionowane przez Prezesa UOKiK. Na dzień przyjęcia przez Spółkę zobowiązania do podjęcia działań zmierzających do zapobieŜenia naruszeniom ilość „Umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków” zawierających kwestionowane zapisy przekraczała 7000 szt. W związku z powyŜszym orzeczono jak w punkcie IV sentencji niniejszej decyzji. Ad V sentencji decyzji Stosownie do art. 12 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w decyzji, o jakiej mowa w ust. 1, Prezes UOKiK nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. Zgodnie z w/w przepisem WPWiK zostało zobowiązane do złoŜenia sprawozdania o stopniu realizacji przyjętych zobowiązań, o którym mowa w pkt III.4 niniejszej decyzji, w terminie do dnia 31 grudnia 2014 r. Sprawozdanie to winno zawierać w szczególności: 1. Kopie kompletów wszystkich dokumentów dotyczących wydania technicznych warunków przyłączenia do sieci wodociągowej i oddzielnie kanalizacyjnej wydanych w okresie od daty uprawomocnienia się przedmiotowej decyzji; 2. Informacje dotyczące liczby umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków zawartych z odbiorcami w oparciu o kwestionowane wzorce na dzień uprawomocnienia się przedmiotowej decyzji, 3. Informacje dotyczące liczby odbiorców, którym doręczono aneksy do umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków uwzględniające wprowadzone we wzorcu umowy zmiany wraz z dowodami dostarczenia ich konsumentom oraz z kopiami 5 przykładowych aneksów skierowanych do odbiorców, 4. Kopie 5 przykładowych umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków zawartych z odbiorcami w okresie od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji do dnia sporządzenia sprawozdania. W związku z powyŜszym orzeczono jak w punkcie V sentencji niniejszej decyzji. 56 Ad VI sentencji decyzji Koszty postępowania Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które moŜe być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 w/w ustawy, jeŜeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia jest zobowiązany ponieść koszty postępowania. Art. 263 § 1 K.p.a. stanowi, Ŝe do kosztów postępowania zalicza się koszty podróŜy i inne naleŜności świadków i biegłych oraz stron, a takŜe koszty spowodowane oględzinami na miejscu, jak równieŜ koszty doręczenia stronom pism urzędowych. Stosownie do art. 264 § 1 K.p.a. jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej ustala w drodze postanowienia wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte z urzędu, a w jego wyniku Prezes Urzędu w pkt I i II sentencji decyzji stwierdził naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z wysyłką korespondencji, które wynoszą 24,70 zł (słownie: dwadzieścia cztery złote 70/100). Mając powyŜsze na uwadze orzeczono, jak w punkcie VI sentencji decyzji. Pouczenia: Koszty niniejszego postępowania określone w pkt VI przedsiębiorca obowiązany jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP O/O Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 14 dni od uprawomocnienia się niniejszej decyzji . Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 K.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Krakowie, 31 - 011 Kraków, Plac Szczepański 5. Na postanowienie rozstrzygające o kosztach zawarte w punkcie VI sentencji niniejszej decyzji, na podstawie art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 32 § 1 i § 2 K.p.c. oraz art. 264 § 2 K.p.a. w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przysługuje zaŜalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Krakowie, 31 - 011 Kraków, Plac Szczepański 5 w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji, w przypadku zaskarŜenia jedynie rozstrzygnięcia o kosztach. z upowaŜnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Zastępca Dyrektora Delegatury Waldemar Jurasz Otrzymują: 1.Wadowickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o., ul. Młyńska 110, 34-100 Wadowice 2.RKR a/a