RKR-22/2014

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KRAKOWIE RKR-411-4/2014/BR- 6/2014 Kraków, dn. 16 października 2014 r. DECYZJA Nr RKR- 22/2014 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz § 1 pkt 4, § 2 pkt 3 i § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 107 poz. 887) - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu przeciwko Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu: I. Na podstawie art. 10 przywołanej na wstępie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 w/w ustawy, działania Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu polegające na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie: Gminy Miejskiej Przemyśl, miejscowości Prałkowce w Gminie Krasiczyn, miejscowości Krówniki, Kuńkowce, Łuczyce, Ostrów i Nehrybka w Gminie Przemyśl poprzez uzależnienie przez tego przedsiębiorcę przyłączenia nieruchomości do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej od wykonania na własny koszt przez przyszłych odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzenia ścieków części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłączy, o których mowa w art. 2 pkt 5 i 6 i art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858 ze zm.), tj. włączeń (wcinek, nawierceń) do sieci wodociągowych i kanalizacyjnych, przy równoczesnym zapewnieniu sobie przez tego przedsiębiorcę wyłączności wykonanie włączeń do sieci wodociągowej magistralnej na koszt odbiorcy oraz nakazuje się zaniechania stosowania przedmiotowej praktyki . II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 w/w ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada się na Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu karę pieniężną płatną do budżetu Państwa w wysokości 36 910 zł (słownie: trzydzieści sześć tysięcy dziewięćset dziesięć złotych), za naruszenie art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, o którym mowa w pkt I sentencji niniejszej decyzji, płatną w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. 2 III. Na podstawie art. 77 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), w związku z art. 80 tej ustawy oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267), w związku z art. 83 w/w ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obciąża się Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu kosztami niniejszego postępowania oraz zobowiązuje się do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w kwocie 15,20 zł (słownie: piętnaście złotych 20/100) w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Uzasadnienie W dniu 22 lipca 2014 r. postanowieniem nr RKR-125/2014 Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura UOKiK w Krakowie (zwany dalej „Prezesem UOKiK”) wszczął postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem nadużywania przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu (zwane dalej „PWiK” lub „Spółką”) pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie: Gminy Miejskiej Przemyśl, miejscowości Prałkowce w Gminie Krasiczyn, miejscowości Krówniki, Kuńkowce, Łuczyce, Ostrów i Nehrybka w Gminie Przemyśl polegającego na uzależnieniu przez tego przedsiębiorcę przyłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej od wykonania na własny koszt przez przyszłych odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzenia ścieków części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłączy, o których mowa w art. 2 pkt 5 i 6 i art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858 ze zm.) – zwanej dalej ustawą o zbiorowym zaopatrzeniu - tj. włączeń (wcinek, nawierceń) do sieci wodociągowych i kanalizacyjnych, przy równoczesnym przyznaniu sobie przez tego przedsiębiorcę wyłączności na odpłatne wykonanie włączeń do sieci wodociągowej magistralnej - co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) – zwanej dalej ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów. Wszczęcie postępowania poprzedziło przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego (sygn. akt RKR-400-20/13/BR) mającego na celu wstępne ustalenie stosowanych przez PWiK zasad zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków pod kątem określenia, czy nie nastąpiło naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniające wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym, czy sprawa ma charakter antymonopolowy lub czy nie nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Postanowieniem nr RKR-126/2014 z dnia 22 lipca 2014 r. zaliczone zostały w poczet dowodów informacje i dokumenty uzyskane przez Prezesa UOKiK w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym pod sygnaturą RKR-400-20/13/BR. Ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego, PWiK wskazał, iż w jego ocenie, popartej analizą możliwości technicznych funkcjonowania sieci, włączenie jest integralną częścią przyłącza, a nie sieci. Ponadto jak podniosła Spółka „ wykonanie (fizycznie) montażu urządzenia integrującego przyłącze z siecią następuje na potrzeby osoby ubiegającej się o przyłączenie ”. 3 Dlatego też w ocenie PWiK po stronie osoby ubiegającej się o przyłączenie leży obowiązek zakupu i montażu urządzenia łączącego przyłącze z siecią (wcinka, nawiercenie). Jak wskazała Spółka w jej ocenie kwalifikacja tego kosztu po stronie PWiK oznaczałoby, że pokryją go wszyscy pozostali odbiorcy (dowód: pismo Spółki z dnia 11 sierpnia 2014 r., k. 124-125). W toku postępowania Prezes UOKiK ustalił następujący stan faktyczny: PWiK wpisane zostało do Rejestru Przedsiębiorców- Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000092068. Spółka prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie (dowód: pismo Spółki z dnia 22 sierpnia 2013 r. , k. 12 – 25):
Gminy Miejskiej Przemyśl,
miejscowości Prałkowce w Gminie Krasiczyn,
miejscowościach Krówniki, Kuńkowce, Łuczyce, Ostrów i Nehrybka w Gminie Przemyśl oraz
działalność zbiorowego zaopatrzenia w wodę w miejscowości Siedliska w Gminie Medyka. Przy czym, jak oświadczyła Gmina Medyka (dowód: pismo Gminy z dnia 13 lutego 2014 r., k. 110-111), na jej terenie wszelkie czynności związane z podłączaniem nieruchomości do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej prowadzi jednostka Urzędu Gminy Medyka – Gminny Zakład Usług Wodnych w Medyce. PWiK dostarcza jedynie wodę hurtowo, na potrzeby jednej miejscowości położonej na terenie Gminy Medyka. Na obszarze działania Spółki obowiązują następujące regulaminy dostarczania wody i odprowadzania ścieków:
Gmina Miejska Przemyśl : Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków wprowadzony Uchwałą Nr 43/2006 z dnia 30 marca 2006 r. zawierający następujące postanowienia ( dowód: k.26-43):  § 12 ust. 1 ” Umowa jest zawierana na pisemny wniosek osoby, posiadającej tytuł prawny do nieruchomości, która została przyłączona do sieci znajdującej się w posiadaniu przedsiębiorstwa ”.  § 25 ust. 1 „ Osoba ubiegająca się o przyłączenie jej nieruchomości do sieci składa przedsiębiorstwu wniosek o przyłączenie (…)”.  § 27 ust. 1 „ Jeżeli istnieją warunki techniczne podłączenia nieruchomości do sieci przedsiębiorstwo w terminie do 45 dni od otrzymania prawidłowo wypełnionego wniosku o przyłączenie, wraz z kompletem załączników, wydaje osobie ubiegającej się o przyłączenie nieruchomości dokument pod nazwą „Warunki techniczne przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej”.  § 27 ust. 2 „Warunki techniczne przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej ” powinny co najmniej cyt.: „1) wskazać miejsce i sposób przyłączenia nieruchomości do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej(…)”.  § 27 ust. 4 „ warunki techniczne przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, o których mowa w pkt 1 stanowią materiał wyjściowy do 4 opracowania przez osobę uprawnioną projektu budowlanego przyłącza wodociągowego i/lub kanalizacyjnego ”.  § 27 ust. 5 „ Dwa egz. projektu budowlanego przyłącza wodociągowego i/lub kanalizacyjnego osoba ubiegająca się o przyłączenie przedkłada przedsiębiorstwu do uzgodnienia z pisemnym wnioskiem. Przedsiębiorstwo dokonuje uzgodnienia w terminie do 21 dni od dnia złożenia wniosku. Jeżeli projekt jest opracowany niezgodnie z „Warunkami technicznymi”, o których mowa w punkcie 1 lub nie spełnia wymagań określonych w punkcie 4 przedsiębiorstwo może odmówić uzgodnienia projektu ”.  § 27 ust. 7 „ Realizacja podłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej jest możliwa wyłącznie w oparciu o prawidłowo opracowany i pozytywnie uzgodniony projekt budowlany ”.  § 27 ust. 10 „ Służby techniczne przedsiębiorstwa dokonują sprawdzenia jakości robót przed ich połączeniem z siecią i przed zasypaniem po zawiadomieniu przez osobę ubiegająca się o przyłączenie , o wykonaniu tych robót. Spisanie protokołu z technicznego odbioru przyłącza odbywa się po zakończeniu robót… ”.  § 28 ust. 1 „ Warunki przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej wydawane osobie ubiegającej się o przyłączenie do sieci mogą za zgodą tej osoby, obejmować nie tylko wytyczne do wybudowania przyłącza wodociągowego i/lub kanalizacyjnego, ale również do wybudowania przez przyszłego odbiorcę ze środków własnych , urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych ”.  § 28 ust. 2 „ W przypadku określonym w ust. 1, przedsiębiorstwo i osoba ubiegająca się o przyłączenie, przed wydaniem „Warunków przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej” są zobowiązani do zawarcia umowy regulującej tryb i zasady odpłatnego przejęcia przez przedsiębiorstwo urządzeń wybudowanych przez przyszłego odbiorcę ze środków własnych ”.  § 28 ust. 4 „ Wybór konkretnej formy odpłatnego przejęcia wymaga akceptacji przedsiębiorstwa i osoby ubiegającej się o przyłączenie ”.
Gmina Krasiczyn: w miejscowości Prałkowce obowiązuje ten sam Regulamin, który obowiązuje na terenie Gminy Miejskiej Przemyśl (dowód: oświadczenie Gminy Krasiczyn z dnia 3 lutego 2014 r., k. 86);
Gmina Przemyśl : Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków wprowadzony Uchwałą Nr XXXI/198/2006 z dnia 10 lutego 2006 r. zawierający następujące postanowienia (dowód: k.90-109):  § 12 ust. 1 ” Umowa jest zawierana na pisemny wniosek osoby, posiadającej tytuł prawny do nieruchomości, która została przyłączona do sieci znajdującej się w posiadaniu przedsiębiorstwa ”.  § 25 ust. 1 „ Osoba ubiegająca się o przyłączenie jej nieruchomości do sieci składa przedsiębiorstwu wniosek o przyłączenie (…)”.  § 27 ust. 1 „ Jeżeli istnieją warunki techniczne podłączenia nieruchomości do sieci przedsiębiorstwo w terminie do 45 dni od otrzymania prawidłowo wypełnionego wniosku o przyłączenie, wraz z kompletem załączników, wydaje 5 osobie ubiegającej się o przyłączenie nieruchomości dokument pod nazwą „Warunki techniczne przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej”.  § 27 ust. 2 „Warunki techniczne przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej ” powinny co najmniej cyt.: „1) wskazać miejsce i sposób przyłączenia nieruchomości do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej(…)”.  § 27 ust. 4 „ warunki techniczne przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, o których mowa w pkt 1 stanowią materiał wyjściowy do opracowania przez osobę uprawnioną projektu budowlanego przyłącza wodociągowego i/lub kanalizacyjnego ”.  § 27 ust. 5 „ 2 egzemplarze projektu budowlanego przyłącza wodociągowego i/lub kanalizacyjnego osoba ubiegająca się o przyłączenie przedkłada przedsiębiorstwu do uzgodnienia z pisemnym wnioskiem. Przedsiębiorstwo dokonuje uzgodnienia w terminie do 21 dni od dnia złożenia wniosku. Jeżeli projekt jest opracowany niezgodnie z „Warunkami technicznymi”, o których mowa w punkcie 1 lub nie spełnia wymagań określonych w punkcie 4 przedsiębiorstwo może odmówić uzgodnienia projektu ”.  § 27 ust. 7 „ Realizacja podłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej jest możliwa wyłącznie w oparciu o prawidłowo opracowany i pozytywnie uzgodniony projekt budowlany ”.  § 27 ust. 10 „ Służby techniczne przedsiębiorstwa dokonują sprawdzenia jakości robót przed ich połączeniem z siecią i przed zasypaniem po zawiadomieniu przez osobę ubiegająca się o przyłączenie , o wykonaniu tych robót. Spisanie protokołu z technicznego odbioru przyłącza odbywa się po zakończeniu robót… ” .  § 28 ust. 1 „ Warunki przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej wydawane osobie ubiegającej się o przyłączenie do sieci mogą za zgodą tej osoby, obejmować nie tylko wytyczne do wybudowania przyłącza wodociągowego i/lub kanalizacyjnego, ale również do wybudowania przez przyszłego odbiorcę ze środków własnych , urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych ”.  § 28 ust. 2 „ W przypadku określonym w ust. 1, przedsiębiorstwo i osoba ubiegająca się o przyłączenie, przed wydaniem warunków przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej są zobowiązani do zawarcia umowy regulującej tryb i zasady odpłatnego przejęcia przez Gminę urządzeń wybudowanych przez przyszłego odbiorcę ze środków własnych ”. Na terenie działania Spółki przyszły odbiorca chcący podłączyć nieruchomość do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej zleca PWiK wydanie „Warunków technicznych przyłączenia” na opracowanym przez Spółkę druku (dowód: druk – TT/2/01/2011, k. 73). Po otrzymaniu takiego zlecenia Spółka opracowuje i wydaje zlecającemu „Warunki techniczne przyłączenia”. Wydanie warunków technicznych jest usługą płatną, której cena została określona w poz. 5-12 „ Cennika usług świadczonych przez Dział Techniczny PWiK sp. z o.o. w Przemyślu zatwierdzonego uchwałą Zarządu PWiK sp. z o.o. w Przemyślu nr 60/2010 z dnia 30.12.2010 r. ” - zwanego dalej Cennikiem (dowód: k. 45-46). Pozycje Cennika dotyczące w/w usługi noszą nazwę „ opracowanie warunków technicznych na ... ”, 6 w zależności od zleconej usługi dostarczanie wody i/lub odprowadzanie ścieków. Dodatkowo cena usługi jest uzależniona od stopnia skomplikowania przypadku. Dokument „Warunki techniczne przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej” zawiera między innymi informacje dotyczące miejsca i sposobu przyłączenia nieruchomości do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej oraz zalecenia technologiczne i materiałowe dla przyłącza wraz z włączeniem (dowód: k. 35-36). Jak oświadczyło PWiK fakt funkcjonowania więzi sieci i przyłączy jest dla niego bezsporny i dlatego też wydawane warunki techniczne określają dane dotyczące przyłącza wraz z indywidualnym dla danego rozwiązania urządzeniem integrującym je z siecią (dowód: pismo PWiK z dnia 11 sierpnia 2014 r. k. 124-125). Po otrzymaniu „Warunków technicznych przyłączenia” przyszły odbiorca wykonuje projekt przyłącza wraz z włączeniem zgodnie z wydanymi warunkami i przedkłada ten projekt do uzgodnienia (zaopiniowania) Spółce ze stosownym zleceniem (dowód: Druk – TT/4/01/2011, k. 74). Usługa opiniowania projektu przyłącza wraz z włączeniem jest usługą płatną, której cena została określona w poz. 20 Cennika. Ta pozycja Cennika nosi nazwę „ opiniowanie projektu przyłącza lub podłączenia wodociągowego lub kanalizacyjnego ”. W przypadku kiedy Spółka uzna, iż projekt jest niezgodny z wydanymi „Warunkami technicznymi przyłączenia” lub wymogami technologicznymi zwraca go do poprawy. Kolejna wersja projektu również podlega sprawdzeniu przez Spółkę za stosowną opłatą określoną w poz. 22 Cennika. Sprawdzenie takie może mieć miejsce kilkakrotnie i za każdym razem pobierana jest opłata cennikowa. Ta pozycja Cennik nosi nazwę „ każdorazowe następne sprawdzenie projektu budowlanego lub wykonawczego przyłączy lub podłączeń wodociągowych lub kanalizacyjnych ”. Następnym etapem jest zgłoszenie przez przyszłego odbiorcę usług PWiK zamiaru przystąpienia do robót (dowód: Druk-TT/8/01/2011, k. 75). Na tym etapie przyszły odbiorca usług zobowiązany jest do złożenia oświadczenia o następującej treści: „ Oświadczam, że: - roboty zostaną wykonane zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami sztuki budowlanej - roboty z chwilą rozpoczęcia będą kontynuowane aż do zakończenia, bez przerw, przy czym przygotowanie prób hydraulicznych i dezynfekcji, roboty zanikowe, a także odbiory końcowe będą zgłaszane z wyprzedzeniem do PWIK Sp. z o.o. w Przemyślu – tel. 016 678 53 09 w. 60 - z wykonywanych robót zostaną sporządzone inwentaryzacje geodezyjne podwykonawcze i dostarczone do PWIK Sp. z o.o. w Przemyślu w czasie 30 dni od dnia odebrania robót ”. PWiK przeprowadza po otrzymaniu w/w zlecenia odbiór przyłącza na różnych etapach jego budowy. Odbiór ten związany jest między innymi, na jego końcowym etapie z przeprowadzeniem prób technicznych. W taryfie dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków opracowywanej przez Spółkę ujęte zostały opłaty za w/w czynności w pozycjach „stawka opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowych”, „stawka opłaty za przyłączenie do urządzeń kanalizacyjnych ” oraz „ stawka opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych ” (dowód: k.59). 7 Ponadto w Cenniku zawarte są opłaty nazwane „ odbiór techniczny przyłącza/podłączenia wodociągowego lub kanalizacyjnego ” i „ odbiór techniczny przyłącza/podłączenia wodociągowego i kanalizacyjnego ” – poz. 38-39 (dowód: k. 45-46). Jak oświadczyła Spółka opłaty cennikowe nie są pobierane od osób ubiegających się o przyłączenie, w przypadku kiedy uiszczają one opłatę taryfową za te czynności (dowód: pismo Spółki z dnia 11 września 2013 r., k.71). Kwestia opłat cennikowych jest przedmiotem odrębnego postępowania w sprawie podejrzenia stosowania przez PWiK praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów prowadzonego pod sygnaturą RKR-61-5/14/BR. Końcowym etapem procedury podłączania nieruchomości nowego odbiorcy do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej jest wystąpienie przez niego z wnioskiem o zawarcie umowy o dostarczanie wody i/lub odprowadzanie ścieków bytowych/przemysłowych (dowód: Druk – TT/10/01/2011, k.76) i podpisanie stosownej umowy. Jak oświadczyło PWiK ( dowód: pismo z dnia 22 sierpnia 2013 r., k.12-14) włączenie (wykonanie wcinki lub nawiercenia) do sieci wodociągowej rozdzielczej i do sieci kanalizacyjnej wykonuje wykonawca wybrany przez osobę ubiegająca się o przyłączenie, wskazany przez nią we wniosku o wydanie zezwolenia na przyłączenie do sieci. Należność za wykonanie włączenia, osoba ubiegająca się o przyłączenie, uiszcza wybranemu przez siebie wykonawcy, na podstawie zawartej z nim umowy. Zasada ta dotyczy każdego przypadku przyłączenia odbiorcy usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków do sieci rozdzielczej. Natomiast włączenie (wykonanie wcinki lub nawiercenia) do sieci wodociągowej magistralnej wykonuje tylko PWiK pobierając za tą czynność opłatę. Należność naliczana jest na podstawie kosztorysu powykonawczego. Jak oświadczyła Spółka, wprowadziła ograniczenia w wykonywaniu włączeń do sieci wodociągowej magistralnej w obawie, że wykonanie włączenia przez innego wykonawcę – mimo posiadanych przez niego stosownych uprawnień, co jest sprawdzane na etapie uzgodnień projektu przyłącza – mogłoby spowodować zaburzenia pracy tej sieci (dowód: pismo Spółki z 11 sierpnia 2014 r., k. 124). Na całym obszarze, gdzie PWiK prowadzi działalność zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obowiązują takie same zasady podłączania do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej (dowód: pismo PWiK z dnia 5 lutego 2014 r., k.87-88). W roku 2013 wykonanych zostało 106 podłączeń do sieci wodociągowej, a w I półroczu 2014 r. 56 podłączeń do tej sieci (dowód: pismo Spółki z dnia 11 sierpnia 2008 r., k.125). Na wezwanie Prezesa UOKiK Spółka podała informacje odnośnie uzyskanego w roku 2013 przychodu w rozumieniu obowiązujących ją przepisów o podatku dochodowym oraz przychodu uzyskanego w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków (dowód: pismo Spółki z dnia 11 sierpnia 2014 r. z załącznikiem CIT-8, k124-129). W dniu 17 września 2014 r. Spółka została zawiadomiona o zakończeniu zbierania materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy. Strona skorzystała z możliwości zapoznania się z aktami. W dniu 3 października 2014 r. Spółka, po zapoznaniu z materiałem dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy wskazała, iż uznaje, że jej działania dotyczące włączeń do 8 sieci mogą zostać uznane za naruszające przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i zobowiązuje się do wykonywania włączeń do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej począwszy od dnia 1 lipca 2015 r. - kiedy to w życie wejdzie nowa taryfa - na własny koszt, uwzględniając koszty związane z przyłączeniem w taryfie (dowód: pismo PWiK z dnia 3 października 2014 r., k. 134) Mając powyższe ustalenia na uwadze Prezes UOKiK zważył, co następuje: Interes publiczny W pierwszej kolejności konieczne jest stwierdzenie, że niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, a zatem, iż w jej okolicznościach doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. Art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ogranicza zastosowanie przepisów tej ustawy wyłącznie do podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Warunkiem koniecznym do uruchomienia procedur i zastosowania instrumentów określonych w ustawie jest zatem, aby działania przedsiębiorców – którym zarzucono naruszenie jej przepisów – stanowiły potencjalne zagrożenie interesu publicznego, nie zaś jednostki lub grupy. Takie stanowisko konsekwentnie prezentuje Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – zwany dalej „SOKiK”. W wyroku z dnia 27 czerwca 2001 r. (sygn. akt: XVII Ama 92/00) Sąd stwierdził, że „ interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. W każdej sprawie winien on być ustalony i konkretyzowany co do swych wymagań. Organ administracji – Prezes Urzędu winien być w toku postępowania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zadań w strukturze administracji publicznej – art. 7 k.p.a. Publiczny znaczy dotyczący ogółu, dotykający ogółu a nie jednostki, czy też określonej grupy. A zatem podstawą do zastosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy antymonopolowej winno być uprzednie stwierdzenie, że został naruszony interes publicznoprawny, a nie interes prawny jednostki czy też grupy”. Podobnie na temat interesu publicznego SOKiK wypowiedział się w wielu innych wyrokach, np. z dnia 30 maja 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 80/00), z dnia 4 lipca 2001 r. (sygn. akt: XVII Ama 108/00), z dnia 6 czerwca 2001 r. (sygn. akt: XVII Ama 78/00). Powyższe stanowisko znalazło również potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 maja 2001 r. (sygn. akt: I CKN 1217/98) stwierdził, że „ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagrożona jest sama instytucja konkurencji” . W uzasadnieniu innego wyroku z dnia 26 lutego 2004 r. (sygn. akt III SK 2/04) Sąd Najwyższy dodał, iż naruszenie indywidualnego interesu (w powołanym wyroku – konsumenta), nie wyklucza dopuszczalności równoczesnego uznania, że dochodzi do naruszenia publicznego zbiorowego interesu, jeżeli indywidualne pogwałcenie przepisów ustawy mogłoby w jakikolwiek sposób prowadzić do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywołują skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Również w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 lipca 2003 r. (sygn. akt: I CKN 496/01) Sąd Najwyższy zajął się tą kwestią i stwierdził, iż „ przy dokonywaniu oceny, czy doszło do naruszenia lub zagrożenia zasady wolnej konkurencji na rynku relewantnym, nie można poprzestać na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpośrednich kontrahentów przedsiębiorcy dominującego na tym rynku. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzględniające także to, w jaki sposób działania powodowego Przedsiębiorstwa odbijają się 9 na interesach członków Spółdzielni, dotkniętych pośrednio działaniem powoda.(…) przy prawidłowo ustalonym rynku relewantnym, którym jest lokalny rynek zaopatrzenia w energię cieplną, działania powoda naruszają interes o charakterze ogólniejszym - publicznoprawnym…”. Z kolei w wyroku z dnia 5 czerwca 2008 r. (sygn. akt: III SK 40/07) Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że „ ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni istnienie mechanizmu konkurencji, jako optymalnego sposobu podziału dóbr w społecznej gospodarce rynkowej, zatem każde działanie wymierzone w ten mechanizm, godzi w interes publiczny ”. Przedmiotowe postępowanie podjęte zostało w interesie publicznym. Kwestionowane zasady prowadzenia działalności zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków stosowane są przez PWiK w sposób powszechny na terenie swojego działania. Tym samym analizowane praktyki wymierzone są w każdego przyszłego odbiorcę zainteresowanego korzystaniem z usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, tj. chcącego podłączyć się do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej. Przyjąć należy, że oceniane praktyki dotyczyły zarówno przedsiębiorców, jak i konsumentów – tj. osób fizycznych dokonujących czynności prawnych niezwiązanych bezpośrednio z ich działalnością gospodarczą lub zawodową. Wobec powyższego, uznać należy za udowodnione, iż w niniejszej sprawie doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. Strona postępowania Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsiębiorcę należy rozumieć między innymi przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r . o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.) wynika, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, która we własnym imieniu wykonuje działalność gospodarczą. W rozważanym przypadku podmiot będący stroną postępowania bez wątpienia posiada status przedsiębiorcy, gdyż jest to spółka prawa handlowego prowadząca działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, a więc podmiot prawa odznaczający się wyodrębnieniem organizacyjnym i majątkowym, prowadzący we własnym imieniu działalność gospodarczą. Zachowania niniejszego podmiotu podlegają zatem kontroli dokonywanej na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Rynek właściwy Ponieważ istotą praktyk ograniczających konkurencję, określonych w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców, Prezes UOKiK winien na wstępie ustalić rynek właściwy w danej sprawie, a następnie określić siłę rynkową jego uczestników. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje rynek właściwy jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze 10 względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji (tak art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Tak więc rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które służą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliżone właściwości, podobne cechy i reprezentują podobny poziom jakości. Pojęcie towarów obejmuje natomiast rzeczy, również energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi a także roboty budowlane (tak art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Niezbędnym elementem rynku właściwego jest także jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów, są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego (asortymentowego), a także geograficznego. Spółka prowadzi działalność polegającą na świadczeniu usług zbiorowego zaopatrzenia wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na obszarze:
Gminy Miejskiej Przemyśl,
miejscowości Prałkowce w Gminie Krasiczyn,
miejscowości: Krówniki, Kuńkowce, Łuczyce, Ostrów i Nehrybka w Gminie Przemyśl. Przedmiotowe usługi na analizowanym obszarze nie posiadają substytutów. Z powyższych względów uznać należy, iż rodzaj działalności prowadzonej przez Spółkę w omawianym zakresie oraz jej zasięg geograficzny wyznaczają w niniejszej sprawie wymiar produktowy i terytorialny rynku właściwego, o którym mowa w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest wobec powyższego rynek usług polegających na dostarczaniu wody za pośrednictwem sieci wodociągowej i odprowadzaniu ścieków za pośrednictwem sieci kanalizacyjnej Należy dodatkowo zwrócić uwagę, iż nieruchomość każdego odbiorcy tych usług musi zostać przed rozpoczęciem ich świadczenia przyłączona do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, a to wiąże się z koniecznością wcześniejszego wystąpienia o wydanie „Warunków technicznych podłączenia” do tych sieci, dokonania na każdym etapie uzgodnień ze Spółką, a następnie wykonania przyłącza wraz z włączeniem zgodnie z wydanymi warunkami. Etapem końcowym jest odbiór przyłącza i włączenia do sieci. Po pozytywnym dokonaniu odbioru następuje podpisanie umowy o świadczenie usług dostawy wody i/lub odprowadzania ścieków. Wszystkie wyżej wskazane etapy działań, poprzedzające korzystanie z usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, zostały określone przepisami ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, a co za tym idzie należą do tego rynku właściwego w ujęciu produktowym. Analizując rynek właściwy pod względem geograficznym – z uwagi na technologię dostarczania wody i odprowadzania ścieków – należy wziąć pod uwagę, iż zakres rynku 11 właściwego wyznacza zasięg istniejącej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej eksploatowanej przez Spółkę, za pomocą której świadczy ona swoje usługi. Ponadto tylko przedsiębiorca będący na danym terenie przedsiębiorstwem wodociągowo- kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu może podejmować decyzje odnośnie zasad korzystania z infrastruktury wodociągowo- kanalizacyjnej i podłączania do niej. Wynika to z faktu, iż to na przedsiębiorstwie wodociągowo-kanalizacyjnym ciąży obowiązek, stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, zapewnienia zdolności posiadanych urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilości i pod odpowiednim ciśnieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ścieków w sposób ciągły i niezawodny, a także zapewnienia należytą jakość dostarczanej wody i odprowadzanych ścieków. Tak więc rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest w niniejszej sprawie rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, a rynkiem właściwym w ujęciu geograficznym jest obszar: Gminy Miejskiej Przemyśl, miejscowości Prałkowce w Gminie Krasiczyn, miejscowości Krówniki, Kuńkowce, Łuczyce, Ostrów i Nehrybka w Gminie Przemyśl. Pozycja dominująca Art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera bezwzględny zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym. Aby zatem działania przedsiębiorcy zakwalifikować jako jedną z wymienionych w tym przepisie praktyk ograniczających konkurencję, należy uprzednio dowieść, że przedsiębiorca ten pozycję dominującą na rynku właściwym posiada. Przez pozycję dominującą – zgodnie z treścią art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa się, że przedsiębiorca posiada pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40%. PWiK działa w warunkach monopolu naturalnego, gdyż jest dysponentem jedynej funkcjonującej na analizowanym obszarze sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Odbiorcy i przyszli odbiorcy wody i dostawcy ścieków z terenu działania Spółki, poza usługami zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków świadczonymi przez PWiK, nie posiadają alternatywnego źródła zaopatrzenia. Wynika to z uwarunkowań zarówno o charakterze prawnym, jak i technologicznym, i organizacyjnym, gdyż świadczenie usług wodociągowych i kanalizacyjnych wymaga dysponowania odpowiednią infrastrukturą techniczną, co stwarza istotną barierę kosztową dla podjęcia działalności w tej dziedzinie. Aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych (tak: wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000 r., sygn. akt: XVII Ama 44/00 ). Takie źródło dostaw wody i odprowadzania ścieków na obszarze świadczenia usług przez PWiK nie występuje. W analizowanej sprawie Spółka samodzielnie decyduje o zakresie wydawanych „Warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej i /lub kanalizacyjnej”. 12 Ponadto sama procedura podłączania nieruchomości nowych odbiorców do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej - szczegółowo opisana w stanie faktycznym - została tak ustalona przez PWiK, że przedsiębiorca ten oprócz wydania warunków technicznych prowadzi ścisłą kontrolę etapu projektowego i budowy przyłącza. Każdy etap tej procedury jest odpłatny, a ceny zostały określone przez PWiK w Cenniku (dowód: k.45-46). Jakiekolwiek odstępstwo, w przypadku przyłącza wraz z włączeniem od wydanych warunków technicznych - które to włączenie Spółka traktuje jako integralną część przyłącza - skutkuje niezatwierdzeniem projektu i ponoszeniem kolejnych opłat za sprawdzenie projektu. Kontrola ze strony PWiK dotyczy również dalszych etapów budowy przyłącza. W przypadku, kiedy przyłącze jest włączane do sieci magistralnej wodociągowej, Spółka jest nie tylko nadzorującym budowę przyłącza, ale również jedynym wykonawcą włączenia do tej sieci, a włączenie to jest wykonywane na koszt odbiorcy. Natomiast umowy o świadczenie usług dostawy wody i odprowadzania ścieków podpisywane są dopiero po dokonaniu przez PWiK odbioru technicznego przyłącza wraz z włączeniem do sieci (§ 12 Regulaminu). Mając powyższe na uwadze – w ocenie Prezesa UOKiK - w sprawie będącej przedmiotem niniejszego postępowania zostało udowodnione, że Spółka zajmuje pozycję dominującą na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym teren swojego działania. Jest bowiem wyłącznym dostawcą usług w zakresie zaopatrzenia w wodę i odbioru ścieków na tym obszarze i wyłącznym decydentem na etapie przyłączania do sieci przyszłych odbiorców o warunkach i czasie podłączenia, a w konsekwencji o zawarciu umowy o świadczenie usług dostawy wody i odprowadzania ścieków. PWiK posiada więc na rynku właściwym siłę ekonomiczną, przy użyciu której może zapobiegać nie tylko efektywnej konkurencji, ale i działać w dużym stopniu niezależnie od zachowania swych kontrahentów. Co za tym idzie uznać należy za udowodnione, iż Spółka posiada pozycję dominującą na rynku właściwym zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym obszar: Gminy Miejskiej Przemyśl, miejscowości Prałkowce w Gminie Krasiczyn, miejscowości Krówniki, Kuńkowce, Łuczyce, Ostrów i Nehrybka w Gminie Przemyśl. Nadużywanie pozycji dominującej Przepis art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera generalny zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców, zaś w ust. 2 art. 9 ustawy następuje wyliczenie typowych przykładów takich nadużyć. Z uwagi na otwarty katalog tych praktyk wynikający wprost z treści przepisu (zastosowania sformułowania „ w szczególności ”) nie ma formalnych przeszkód, aby został on rozszerzony także o inne - nie wymienione w ust. 2 art. 9 - działania przedsiębiorców noszące znamiona zachowania ograniczającego swobodę działalności innych uczestników rynku lub eksploatującego pozycję na nim zajmowaną. Potwierdza to zarówno doktryna, jak i orzecznictwo antymonopolowe. 13 Jak można znaleźć w doktrynie:
„katalog praktyk nadużycia pozycji dominującej ujęty w ust. 2 art. 9 jest katalogiem otwartym, zakazane są więc wszelkie postaci nadużycia, również nie wymienione w nim. Wyszczególnione praktyki są najbardziej typowymi i na podstawie doświadczeń i praktyki z zakresu ochrony konkurencji uznane za najbardziej groźne dla konkurencji i innych uczestników rynku. Stworzenie katalogu zamkniętego byłoby nieracjonalne, uniemożliwiałoby przeprowadzenie skutecznej ochrony konkurencji i innych wartości przed wszystkimi praktykami rynkowymi wymagającymi interwencji administracyjnej” (tak: E. Modzelewska – Wąchal, „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, Twigger, Warszawa 2002, str. 98 - 99).
„ Ustawa nie określa co należy rozumieć pod pojęciem nadużywania pozycji dominującej, wskazuje jedynie na przykłady zachowań przedsiębiorców, które kwalifikować należy jako przejaw takich nadużyć (art. 9 ust. 2). Jednocześnie – tak jak w prawie wspólnotowym (art. 82 Traktatu Wspólnot Europejskich) – przewidziano generalną klauzulę zakazującą nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym (art. 9 ust. 1 )” (tak: K. Kohutek, M. Sieradzka, „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, LEX Warszawa 2008 str.336).
„ Artykuł 9 u.o.k.k. ustanawia zakaz zachowań przedsiębiorcy, które stanowią przejaw nadużywania pozycji dominującej. Samo uzyskanie, jak i posiadanie takiej pozycji nie jest zakazane. Katalog zachowań stanowiących nadużycie pozycji dominującej jest zatem otwarty. Brak wprowadzenia zamkniętego katalogu praktyk, które mogą stanowić przejaw nadużycia pozycji dominującej przez przedsiębiorcę, jest celowym rozwiązaniem. Umożliwia to elastyczne stosowanie środka przewidzianego w tym przepisie i tym samym skuteczne zwalczanie zachowań przedsiębiorców, którzy dzięki swej silnej pozycji rynkowej ograniczają mechanizmy konkurencji, godząc w interesy innych uczestników rynku (odnośnie do innych - niewymienionych w art. 9 ust. 2 u.o.k.k. - rodzajów nadużycia pozycji dominującej) ” (tak: K. Kohutek, „Komentarz do art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”, LEX). Przedmiotem ustawowego zakazu nie jest samo posiadanie pozycji dominującej, ale jej nadużywanie. Ponieważ przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawierają definicji „nadużywania” takiej pozycji, należy odwołać się do art. 1 ust. 1 tej ustawy. Cele określone w art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pozwalają na przyjęcie, iż nadużyciem są zachowania, które oddziałują na interesy konsumentów lub kontrahentów w stopniu niemożliwym do zaistnienia w przypadku gdyby podejmujący je przedsiębiorca działał w warunkach wolnej konkurencji. Można dodatkowo odwołać się do słownika języka polskiego , który zawiera definicję słowa nadużywać jako „ używać czegoś ponad miarę ” (tak: „Słownik Języka Polskiego”, PWN, www.pwn.pl). W świetle powyższej definicji można wysunąć wniosek, iż praktyką polegającą na nadużywaniu pozycji dominującej jest takie zachowanie dominanta, które nie byłoby możliwe w warunkach swobodnej konkurencji. Podobne stanowisko w kwestii nadużywania pozycji dominującej można znaleźć w doktrynie. I tak np. K. Kohutek w „ Komentarzu do art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”, LEX, podniósł, iż: „ Praktyki mające postać nadużycia, o którym mowa w art. 14 9 u.o.k.k., to zachowania zasadniczo legalne w obrocie gospodarczym; delegalizuje je natomiast szczególna pozycja rynkowa przedsiębiorcy dominującego. Z uwagi właśnie na dysponowanie taką pozycją (wyposażającą przedsiębiorcę w siłę rynkową - znaczną przewagę nad innymi przedsiębiorcami) przedmiotowo te same (bądź zbliżone) zachowania wywołują odmienne (w omawianym kontekście - bardziej negatywne) skutki dla rynku (dla jego pozostałych uczestników) i dla mechanizmów konkurencji, w przypadku gdy są podejmowane przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą (…). Ustalenie pewnej generalnej definicji nadużycia pozycji dominującej powinno być dokonane w oparciu o cele regulacji antymonopolowych. Celem takim w prawie wspólnotowym jest stworzenie systemu, zapewniającego niezakłóconą konkurencję na rynku wewnętrznym (art. 3 ust. 1 lit. g TWE; system ensuring that the competition in the internal market is not distorted ). Zbliżony cel realizuje polska ustawa antymonopolowa. Jest nim ochrona konkurencji oraz stwarzanie warunków do jej rozwoju (zob. art. 1 ust. 1 u.o.k.k.). Ponadto z art. 1 ust. 2 u.o.k.k. wynika, iż celem tym jest także ochrona konsumentów oraz innych przedsiębiorców przed eksploatacją za strony silniejszych uczestników rynku (…). Mając powyższe na względzie, w krajowej literaturze nadużywanie pozycji dominującej utożsamia się z dwojakiego rodzaju zachowaniami(…), które oddziałują na interesy konsumentów oraz kontrahentów w stopniu niemożliwym (względnie mało prawdopodobnym) w przypadku, gdyby podejmujący je przedsiębiorca działał w warunkach wolnej konkurencji.(…) Powyższe założenia opierają się więc na bardziej ekonomicznym podejściu (…) w zakresie ustalenia znaczenia pojęcia nadużycia pozycji dominującej, nakazując przy ocenie zachowania dominanta skupiać się głównie na tym, czy odczuwalnie i negatywnie wpływa ono na poziom cen, innowacje, różnorodność dostaw oraz jakość towarów i usług (a zatem już w mniejszym stopniu, czy postępowanie firmy dominującej ogranicza swobodę działania innych "graczy" rynkowych)”. W niniejszej sprawie przedmiotem zarzutu są właśnie takie praktyki, które nie zostały wyspecyfikowana przez ustawodawcę w art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Spółce postawiony został zarzut nadużywania pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie: Gminy Miejskiej Przemyśl, miejscowości Prałkowce w Gminie Krasiczyn, miejscowości Krówniki, Kuńkowce, Łuczyce, Ostrów i Nehrybka w Gminie Przemyśl polegającego na uzależnieniu przez tego przedsiębiorcę przyłączenia nieruchomości do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej od wykonania na własny koszt przez przyszłych odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzenia ścieków części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłączy, o których mowa w art. 2 pkt 5 i 6 i art. 15 ust. 2 o zbiorowym zaopatrzeniu, tj. włączeń (wcinek, nawierceń) do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, przy równoczesnym zapewnieniu sobie przez tego przedsiębiorcę wyłączności na odpłatne wykonanie włączeń do sieci wodociągowej magistralnej. Dla postawienia określonemu podmiotowi zarzutu naruszenia art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów niezbędne jest wykazanie następujących przesłanek: • podmiot ten musi być przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; • musi posiadać pozycję dominującą na rynku właściwym; • podmiot ten dopuścił się nadużycia pozycji dominującej (art. 9 ust. 1). Powyżej zostało wykazane spełnienie przez PWiK dwóch pierwszych przesłanek, tj. posiadania statusu przedsiębiorcy i posiadania pozycji dominującej na rynku właściwym. Wymaga zatem jeszcze jedynie udowodnienia, że Spółka nadużywa posiadaną pozycję 15 dominującą, czyli mają miejsce takie zachowania PWiK, które nie byłyby możliwe w warunkach swobodnej konkurencji. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie sformułowano wiele standardów oceny zachowań przedsiębiorców dominujących pozwalających na rozgraniczenie działań zgodnych z prawem od działań stanowiących nadużycie pozycji dominującej . W okolicznościach niniejszej sprawy konieczne jest w pierwszej kolejności ustalenie, czy włączenie do sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej wchodzi w zakres prac związanych z budową przyłączy, o których mowa w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu. Takie ustalenie pozwoli na stwierdzenie, czy to na przyszłym odbiorcy usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków ciąży obowiązek pokrywania kosztów urządzeń i robocizny związanej z włączeniem do sieci (nawiertem, wcinką). Innymi słowy konsekwencją uznania, iż włączenie do sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej nie stanowi części prac związanych z budową przyłączy będzie uznanie, iż podmiot przyłączany do sieci, w wyniku działań Spółki obciążany jest kosztami, do ponoszenia których nie jest zobowiązany przepisami ustawy, a co za tym idzie mają miejsce takie zachowania PWiK, które nie byłyby możliwe w warunkach swobodnej konkurencji. Art. 15 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu określa obowiązki przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego i przyszłego odbiorcy usług w zakresie budowy urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych i przyłączy. Stosownie do art. 15 ust. 1 w/w ustawy Przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane zapewnić budowę urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych, ustalonych przez gminę w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego, w zakresie uzgodnionym w wieloletnim planie rozwoju i modernizacji. Natomiast zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu realizację budowy przyłączy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza głównego i urządzenia pomiarowego zapewnia na własny koszt osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci. Istotny obowiązek przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, odnoszący się do przyłączenia do sieci nieruchomości, określony został w sposób pośredni w art. 15 ust. 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu. Stosownie do art. 15 ust. 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu „ Przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane przyłączyć do sieci nieruchomość osoby ubiegającej się o przyłączenie nieruchomości do sieci (…)” . Z treści tego przepisu wynika zatem w sposób pośredni, że to przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, a nie przyszły odbiorca, jest zobowiązane do przyłączenia nieruchomości do sieci, a co za tym idzie ponoszenia kosztów wykonania włączeń. Natomiast w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu podana została definicja przyłączy. Przyłącze wodociągowe to odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną instalacją wodociągową w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za wodomierzem głównym, a przyłącze kanalizacyjne to odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości gruntowej. 16 Przepisy rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz.U. Nr 127, poz. 886) - zwanego dalej rozporządzeniem taryfowym – określają ceny i stawki opłat jakie zobowiązany jest ponosić odbiorca usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. § 5 rozporządzenia taryfowego zawiera zamknięty katalog opłat jakie może ustalać w drodze taryfy, a tym samym pobierać, każde przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Zgodnie z ww. § 5 rozporządzenia, taryfy, w zależności od ich rodzaju i struktury, dla poszczególnych taryfowych grup odbiorców zawierają:
cenę za m 3 dostarczonej wody (pkt 1),
cenę za m 3 odprowadzonych ścieków (pkt 3),
cenę za odprowadzanie ścieków opadowych i roztopowych kanalizacją deszczową (pkt 4),
stawki opłat abonamentowych z tytułu rozliczania odbiorcy za wykonanie ww. usług (pkt 2 i pkt 5),
stawkę opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych (pkt 6). W myśl § 5 pkt 7, taryfy zawierają także stawkę opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych, będących w posiadaniu przedsiębiorstwa, wynikającą z kosztów przeprowadzenia prób technicznych przyłącza wybudowanego przez odbiorcę usług. W tym miejscu należy podkreślić, że opłata wprowadzona § 5 pkt 7 rozporządzenia taryfowego nie jest opłatą za usługę włączenia do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej. Włączenie do sieci (tzw. wcinka, nawiert) jest realizowane każdorazowo na sieci, znajdującej się między innymi poza granicami nieruchomości odbiorców usług wodociągowo-kanalizacyjnych i będącej własnością Spółki. Stanowiąc zatem część składową gruntu, na którym sieć i wcinka zostały wykonane, wcinka nie może podlegać obrotowi prawnemu i stać się własnością odbiorcy. W analizie przypadku należy również wziąć pod uwagę treść art. 6 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, który stanowi „ przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy. ” W ocenie Prezesa UOKiK zawarte w tym przepisie sformułowanie „ została przyłączona”, świadczy, iż podłączenie ma wykonać przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne, a nie osoba, która ubiega się o zawarcie umowy. Osoba ta ma zostać bowiem, zgodnie z cytowanym przepisem, podłączona, a nie ma się podłączyć. Tak więc, pokrywając koszty wykonania włączenia do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej, w tym koszty robocizny (nawiercenie sieci, montaż np. nawiertki) oraz koszty zakupu niezbędnych materiałów (m.in. nawiertka, zasuwa, złączka, trójnik, itp.), odbiorca usług inwestuje w cudzą własność, przy czym żadne względy natury prawnej nie uzasadniają dokonywania przez odbiorców nakładów inwestycyjnych na majątku przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego lub gminy. Tak więc włączenie jest budową przez odbiorcę fragmentu sieci. Mając na uwadze powyższe należy przyjąć, że własność włączenia (wcinki, nawiertu) jest zawsze związana z własnością sieci, na której wcinka została zrealizowana. Materiały niezbędne do wykonania włączenia do sieci stanowią zatem fragment sieci będących w posiadaniu PWiK. 17 To, że wcinka nie jest elementem przyłącza, lecz sieci należącej do przedsiębiorcy wodociągowo-kanalizacyjnego oraz to, że przedsiębiorca wodociągowo-kanalizacyjny zobowiązując odbiorców usług do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących prac związanych z budową przyłączy, tj. wykonania wcinki do sieci, nadużywa pozycji dominującej, potwierdza także orzecznictwo (tak np.: prawomocne decyzje Prezesa UOKiK RKR nr 14/2008 z dnia 23 lipca 2008 r. - wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 30 października 2009 r., VI ACa 461/09; RKR 47/2008 z dnia 30 grudnia 2008r. - wyrok SOKiK z dnia 29 czerwca 2009 r., XVII AmA 29/09; RKR nr 22/2008 z dnia 22 sierpnia 2008 r.). Dla przykładu Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 30 października 2009 r. (sygn. akt: VI ACa 461/09) stanął na stanowisku, iż wcinka jest fragmentem sieci, a własność wcinki jest zawsze związana z własnością sieci wodociągowo- kanalizacyjnej, na której wcinka została wykonana. Ponadto SOKiK w wyroku z dnia 15 stycznia 2009 r. (sygn. akt XVII AmA 76/08) stwierdził, że z przepisów art. 2 pkt 5 i 6 i art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu jednoznacznie wynikają obowiązki każdej ze stron umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków w zakresie budowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, przyłączy do nich. Zachowanie odbiegające od działań wynikających z przepisów prawa „ powoduje, że takie rozwiązanie jest korzystne wyłącznie dla powoda a tym samym, że zachwiana została równowaga stron. Uciążliwość odbiorców usług polegała na obowiązku ponoszenia nakładów na budowę, których nie powinni byli oni ponosić. Sąd stanął na stanowisku, że powód narzuca uciążliwe warunki umów o przyłączenie do miejskiej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej przynoszących mu nieuzasadnione korzyści w związku ze zobowiązaniem odbiorców do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących prac związanych z budową przyłączy. ” Tak więc koszty wykonywania włączenia do sieci (tzw. wcinki do sieci), w tym koszty robocizny (nawiercenie sieci, montaż np. nawiertki) oraz koszty zakupu niezbędnych materiałów (m.in. nawiertki, złączki, trójnika, itp.) powinny być ponoszone przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne (gminę), a ich przerzucanie na odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków jest bezpodstawne. Należy ponadto zwrócić uwagę, iż koszty te nie są ponoszone przez przyszłych odbiorców w sposób dobrowolny, z ich inicjatywy. Wykonanie włączenia jest narzucane odbiorcom przez podmiot posiadający pozycję dominującą (PWiK) na etapie wydawania warunków technicznych przyłączenia do sieci, gdzie określane jest miejsce i sposób przyłączenia nieruchomości do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej wraz z zaleceniami technologicznymi i materiałowymi dla przyłącza wraz z włączeniem (dowód: k. 35-36). Przyszły odbiorca ubiegający się o przyłączenie do sieci nie ma możliwości negocjowania warunków i trybu podłączania. Tak bowiem chcąc zostać podłączony do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, a w konsekwencji zawrzeć umowę o dostarczanie wody i/lub odprowadzanie ścieków Odbiorca ma jedynie możliwość zlecenia i to na druku opracowanych przez PWiK (druk-TT/2/01/2011, k. 73) wydania warunków technicznych. Druk ten opracowany jest w ten sposób, że należy jedynie poprzez postawienie krzyżyka we właściwym okienku lub skreślenie niewłaściwej odpowiedzi określić rodzaj przyłącza (wodociągowe/kanalizacyjne), cele w jakich woda będzie wykorzystana, rodzaj ścieków 18 odprowadzanych. Do wniosku należy dołączyć mapę sytuacyjną określająca usytuowanie nieruchomości. Procedura podłączania nowych odbiorców do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej została tak ustalona przez PWiK, następnie narzucana przyszłym odbiorcom, że przedsiębiorca ten oprócz wydania warunków technicznych prowadzi ścisłą kontrolę etapu projektowego i budowy przyłącza. Każdy etap tej procedury jest odpłatny, a ceny zostały określone przez PWiK w Cenniku (dowód: k.45-46). Jakiekolwiek odstępstwo, w przypadku przyłącza wraz z włączeniem od wydanych warunków technicznych - które to włączenie Spółka traktuje jako integralną część przyłącza - skutkuje niezatwierdzeniem projektu i ponoszeniem kolejnych opłat za sprawdzenie projektu. Kontrola ze strony PWiK dotyczy również dalszych etapów budowy przyłącza. W przypadku, kiedy przyłącze jest włączane do sieci magistralnej wodociągowej, Spółka jest nie tylko nadzorującym budowę przyłącza, ale również jedynym wykonawcą włączenia do tej sieci na koszt odbiorcy. W ocenie Prezesa UOKiK takie wymuszenie wykonania przez przyszłego odbiorcę prac nie związanych z budową przyłącza, a więc nie wynikających z przepisów ustawy jest możliwe w związku z posiadaniem przez PWiK pozycji dominującej na rynku właściwym i jej nadużywaniem Ponadto należy w tym miejscu zwrócić uwagę na stanowiska: 1. Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju Departamentu Mieszkalnictwa zawarte w piśmie z dnia 10 lipca 2014 r. (znak: DM-V-731-1-JK/14 NK:163410/14/186481/14), iż „ gmina może żądać wybudowania przez właściciela nieruchomości przyłącza (jedynie do granicy nieruchomości), natomiast nie może żądać od niego wybudowania sieci na terenie należącym do sąsiada. Z uzasadnienia do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 12 stycznia 2011 r. sygn. akt II SA/GI 906/10 LEX 752997 również wynika, że „obowiązek, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach może być nałożony, jeżeli są spełnione warunki podłączenia nieruchomości do sieci i może dotyczyć jedynie wykonania przyłącza do granicy z nieruchomością. Nie może natomiast obejmować konieczności rozbudowy sieci kanalizacyjnej, albowiem jej wykonanie na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (teks jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr142, poz. 1591 z późn. zm.) należy do zadań gminy i to gmina ma stworzyć warunki do podłączenia danej nieruchomości do sieci kanalizacyjnej ”. Co za tym idzie ze stanowiska tego wynika wprost, że wszelkie prace jakie mają miejsce poza granicą nieruchomości odbiorcy w zakresie podłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej leżą w gestii właściciela sieci. 2. Ministerstwa Budownictwa Departamentu Polityki Miejskiej i Rewitalizacji zawarte w piśmie z dnia 8 marca 2007 r. (znak: BR1m-053-22/07/359) cyt.: „ W aktualnym stanie prawnym jedynie koszty budowy przyłączy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza głównego urządzenia pomiarowego zapewnia na własny koszt osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci – art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. W ustawie tej przyłącza zdefiniowane zostały następująco: 19 − przyłącze wodociągowe (art. 2 pkt 6) – jako odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną instalacją wodociągową w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za wodomierzem głównym. − przyłącze kanalizacyjne (art. 2 pkt 5) – jako odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku - do granicy nieruchomości gruntowej. Jednocześnie definicje przyłączy muszą być zgodne z regulacjami prawa cywilnego – właściciel nieruchomości może posiadać przewody, które są trwale złączone z nieruchomością, jedynie w takiej części, w jakiej ta rzecz usytuowana została w granicach jego nieruchomości. Przyłączem jest więc przewód położony w obrębie nieruchomości, przewody poza nieruchomością należą do sieci. W związku z powyższymi przepisami, w celu przyłączenia budowanego domu do sieci wod.- kan., przyszły odbiorca usług zobowiązany jest do wykonania tylko takiego zakresu prac, które zlokalizowane są na obszarze jego nieruchomości. Wszelkie inne roboty budowlane, takie jak ”wcięcie” do głównej rury wodociągowej zlokalizowanej po przeciwnej stronie ulicy, wykonanie wykopów przez drogę, ułożenie rury wodoc. i osłonowej, wykonanie wpięcia do głównego kolektora ściekowego po przeciwnej stronie ulicy, wykonanie wykopów celem ułożenia rury kanalizacyjnej przez drogę oraz opłacenie nadzoru branżowego realizowanego przez przedsiębiorstwo i wykonanie projektów powykonawczych, należą do zakresu przedsiębiorstwa wod.-kan. Koszty związane z wykonaniem tych prac zaliczane są bowiem do kosztów zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, stanowiących podstawę do określenia taryf ” [wytłuszczenie UOKiK]. Analizując od strony ekonomicznej problem włączeń, mając na uwadze stanowisko Spółki, iż kwalifikacja tego kosztu po stronie PWiK oznaczałoby, że pokryją go wszyscy pozostali odbiorcy (dowód: pismo Spółki z 11 sierpnia 2014 r., k. 124-125) - należy zwrócić uwagę iż przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i rozporządzenia taryfowego pozwalają przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu na zaliczenie kosztów włączeń do sieci do niezbędnych przychodów. Stanowisko takie zostało potwierdzone w w/w piśmie Ministerstwa Budownictwa Departamentu Polityki Miejskiej i Rewitalizacji z dnia 8 marca 2007 r. (znak:BR1m-053- 22/07/359). Stosownie do art. 20 ust. 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne ustalają niezbędne przychody uwzględniając w szczególności koszty wynikające z planowanych wydatków inwestycyjnych, na podstawie planów, o których mowa w art. 21 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z § 7 rozporządzenia taryfowego przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne ustala niezbędne przychody między innymi w oparciu o koszty wynikające z inwestycji modernizacyjno-rozwojowych i ochrony środowiska, ustalonych na podstawie wieloletniego planu rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych w roku obrachunkowym poprzedzającym rok, w którym wprowadzona jest taryfa, z uwzględnieniem zmian wynikających z planu w roku obowiązywania nowych taryf. Uwzględnienie w niezbędnych przychodach i taryfowych cenach i stawkach opłat kosztów inwestycji, powinno być dokonywane stopniowo i rozłożone w czasie. 20 Tak więc w ocenie Prezesa UOKiK należy stwierdzić, iż w związku z faktem, że koszty wykonania włączenia (nawiertu, wcinki) przyszły odbiorca ponosi jednorazowo z chwilą podłączania do sieci, jest mu narzucany warunek przyłączenia do sieci mniej korzystny niż określony w przepisach ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i rozporządzenia taryfowego. Ponosi on bowiem samodzielnie, jednorazowo koszt, który winien stanowić podstawę ustalania niezbędnych przychodów i rozdzielony na odbiorcę według właściwych metod alokacji. Ponadto należy zwrócić uwagę, że cytowane przepisy rozporządzenia taryfowego wskazują, iż (§ 7 ust. 5 ) uwzględnienie w niezbędnych przychodach i taryfowych cenach i stawkach opłat kosztów inwestycji, powinno być dokonywane stopniowo i rozłożone w czasie. A zatem również z tego powodu koszt inwestycji nie będącej przyłączem byłby mniej uciążliwy do poniesienia dla odbiorcy. Tak więc w ocenie Prezesa UOKiK, w związku z obciążeniem przyszłych odbiorców, na etapie podłączania do sieci, obowiązkiem wykonania na własny koszt włączenia, PWiK nadużywa swojej pozycji dominującej i w sposób negatywny oddziałuje na sytuację ekonomiczną przyszłych odbiorców. Ponoszą oni bowiem jednorazowo koszty, które w chwili włączenia winno ponieść PWiK i dopiero po rozpoczęciu świadczenia usług obciążyć odbiorcę w sposób stopniowy i rozłożony w czasie. Co za tym idzie przyszły odbiorca (nabywca) znajduje się w gorszej sytuacji ekonomicznej niż w przypadku kiedy Spółka działałaby zgodnie z obowiązującymi przepisami. Reasumując, w związku z nadużywaniem przez PWiK pozycji dominującej na rynku właściwym przyszli odbiorcy ponoszą szkodę w związku z narzuconym im obowiązkiem ponoszenia kosztów włączenia do sieci, natomiast PWiK zwalniając się z tego obowiązku nie ponosi kosztów materiałów i robocizny związanych z wykonaniem nawiertu, wcinki. W każdym przypadku mamy do czynienia z inną wartością szkody poniesionej przez odbiorców i „zyskiem” PWiK ponieważ koszt włączenia jest ustalany na podstawie kosztorysu powykonawczego dla danej inwestycji. Jak wskazała Spółka koszty włączenia do sieci nie są stałe i wykonawca (w tym również PWiK ) ustala je indywidualnie dla danego włączenia w oparciu o kosztorys powykonawczy (dowód: pismo Spółki z dnia 22 sierpnia 2013 r., k.14). Prezes UOKiK zwrócił ponadto uwagę, iż w przypadku przyszłych odbiorców podłączanych do sieci wodociągowej magistralnej PWiK uzyskuje dodatkowy zysk w związku z wykonywaniem przez siebie odpłatnie prac włączenia na koszt odbiorcy. Reasumując, w ocenie Prezesa UOKiK, w niniejszej sprawie wypełnione zostały kumulatywnie wszystkie przesłanki pozwalające na stwierdzenie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję określonej w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie do treści art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeżeli Prezes Urzędu stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 6 lub 9 ustawy lub art. 81 lub 82 Traktatu WE, wówczas wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazującą zaniechanie jej stosowania. Ponieważ w przypadku praktyki określonej w pkt I sentencji niniejszej decyzji stwierdzono naruszenie przez PWiK zakazu, o którym mowa w 21 art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów należało wydać decyzję, w zakresie zarzutu określonego w tym punkcie, w oparciu o przepis art. 10 tej ustawy. W związku z powyższym orzeczono, jak w pkt I sentencji niniejszej decyzji. Ad II sentencji decyzji Kara pieniężna Rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia przez Prezesa UOKiK, na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, administracyjnej kary pieniężnej za naruszenie zakazu określonego w art. 9 tej ustawy ma fakultatywny charakter, przy czym możliwość nałożenia na przedsiębiorcę tej kary wymaga stwierdzenia, że naruszenie zakazu określonego w ww. przepisach ustawy było „ co najmniej nieumyślne ”. Zdaniem Prezesa UOKiK okoliczności sprawy uzasadniają, by w niniejszym przypadku, wobec stwierdzenia stosowania opisanej w pkt I sentencji niniejszej decyzji praktyki ograniczającej konkurencję, nałożyć karę pieniężną. Zdaniem Prezesa UOKiK w przedmiotowej sprawie spełniona została przesłanka „ co najmniej nieumyślnego ” naruszenia przepisów. Przy ocenie zaistnienia w niniejszej sprawie przesłanki „ co najmniej nieumyślnego ” naruszenia przepisów ustawy, Prezes UOKiK wziął pod uwagę wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 kwietnia 2011r. (sygn. akt: III SK 45/10), zgodnie z którym element subiektywny w postaci „ zawinionego ” naruszenia przepisów ustawy wyraża się w tym, że „ przedsiębiorca miał świadomość, że swoim zachowaniem narusza zakaz praktyk ograniczających konkurencję, lub (…) jako profesjonalny uczestnik obrotu mógł (powinien był) taką świadomość mieć ”. Prezes UOKiK uwzględnił również treść art. 83 Konstytucji RP, zgodnie z którym każdy ma obowiązek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej, a także stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyżej powołanym orzeczeniu, iż przedsiębiorca jako profesjonalny uczestnik obrotu rynkowego ma możliwość prawidłowego określenia ryzyka prawnego przy podejmowaniu określonych decyzji biznesowych. Istotne znaczenie ma także stanowisko SOKiK wyrażone w wyroku z dnia 11 kwietnia 2011 r. (sygn. akt: XVII AmA 62/08), który przyjął, że nie jest możliwe, aby przedsiębiorca o znacznej renomie i długim okresie funkcjonowania na rynku nie zdawał sobie sprawy ze swoich czynności. Dodatkowo Prezes UOKiK wziął pod uwagę, iż przeciwko temu przedsiębiorcy prowadzone były w roku 2012 dwa postępowania: antymonopolowe i w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w zakresie warunków umów o świadczenie usług dostawy wody i odprowadzania ścieków. Nadto w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego PWiK zostało bardzo szczegółowo wyjaśnione dlaczego działania Spółki mogą zostać uznane za praktykę ograniczająca konkurencję. W zawiadomieniu tym ponadto szeroko omówiona została kwestia rodzajów decyzji wydawanych przez Prezesa UOKiK, ze szczególnym uwzględnieniem decyzji wydawanych na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes UOKiK uwzględnił również w ocenie przesłanki „ co najmniej nieumyślnego ” naruszenia przepisów ustawy, iż istnieje bardzo obszerne, ogólnodostępne orzecznictwo Prezesa UOKiK dotyczące kwestii włączeń do sieci. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Prezes UOKiK uznał, że stwierdzone niniejszą decyzją naruszenie zakazu określonego w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma charakter „ co najmniej nieumyślny ”. Powyższa ocena wynika 22 z faktu, że strona tego postępowania jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu rynkowego, który bez wątpienia posiada wiedzę prawniczą i ekonomiczną, umożliwiającą mu rozpoznanie swoich działań jako naruszających prawo ochrony konkurencji. Wszystkie powyższe okoliczności przemawiają za uznaniem umyślności działań Spółki dotyczących uzależniania przyłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej od wykonania na własny koszt przez przyszłych odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzenia ścieków części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłączy, o których mowa w art. 2 pkt 5 i 6 i art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, tj. włączeń (wcinek, nawierceń) do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, przy równoczesnym przyznaniu sobie wyłączności na odpłatne wykonanie włączeń do sieci wodociągowej magistralnej na koszt odbiorcy. Wobec wykazanej powyżej przesłanki przyjęcia umyślności działania Spółki, należy uznać za spełnione kryterium „ co najmniej nieumyślnego ” naruszenia zakazu nadużywania pozycji dominującej , określonego w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wysokość kary pieniężnej Ustalając wysokość kary pieniężnej Prezes UOKiK oparł się na art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym wysokość nakładanej przez Prezesa Urzędu na przedsiębiorcę kary pieniężnej nie może przekraczać 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Zarazem miał na uwadze przepis art. 111 w/w ustawy, nakazujący przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych uwzględnienie w szczególności okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a także uprzednie naruszenie przepisów tej ustawy. Zgodnie z art. 4 pkt 15 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przy ustalaniu wysokość nałożonej kary pieniężnej Prezes UOKiK wziął pod uwagę wysokość osiągniętego przez Spółkę w roku 2013 przychodu w rozumieniu obowiązujących przedsiębiorcę przepisów o podatku dochodowym. Mając na względzie, że ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniana jest wysokość nakładanych na przedsiębiorców kar, Prezes UOKiK wziął również pod uwagę, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, element subiektywny w postaci „ co najmniej nieumyślności ” naruszenia przepisów wspomnianej ustawy. W orzecznictwie wyraźnie bowiem stwierdzono, że niezależnie od tego, że przesłanka ta brana jest pod uwagę już na etapie podejmowania decyzji o nałożeniu kary, również wysokość nakładanej kary musi odzwierciedlać stopień zawinienia, z jakim związane jest naruszenie zakazu (tak: wyrok Sądu Najwyższego z 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt: III SK 45/10, wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt: XVII Ama 17/05). Prezes UOKiK uwzględnił również, że – zgodnie z orzecznictwem (tak: wyroki SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt: XVII Ama 17/05, Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I: CKN 793/98) – w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję przesłankami, okolicznościami, które należy brać pod uwagę, są stopień naruszenia interesu publicznego, potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, skutki 23 praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć. Nałożona przez Prezesa UOKiK kara pieniężna powinna pełnić funkcję represyjną (tj. stanowić dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), ale także prewencyjną, dyscyplinującą (tj. zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości). Prezes UOKiK kierował się interpretacją przesłanek branych pod uwagę przy wymiarze kary pieniężnej zawartą w „ Wyjaśnieniach w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję ” (Dz. Urz. UOKiK 2008/4/33). Mając na względzie wszystkie ww. okoliczności, Prezes UOKiK ustalił wymiar kary pieniężnej w niniejszej sprawie, biorąc pod uwagę przede wszystkim fakt, że o wadze (szkodliwości) naruszenia decydują dwie grupy okoliczności, które dotyczą: natury naruszenia i czynników związanych ze specyfiką rynku oraz działalnością przedsiębiorcy. Odnosząc się do natury naruszenia należy wskazać, że Prezes UOKiK wyróżnia: a. naruszenia bardzo poważne, do których należy zaliczyć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do eliminacji konkurencji na rynku, b. naruszenia poważne, do których należy zaliczyć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpoważniejszych naruszeń, porozumienia wertykalne wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, c. naruszenia mniej poważne niż wyżej wymienione (naruszenia pozostałe), do których należą m.in. porozumienia wertykalne niedotyczące ceny lub możliwości odsprzedaży towaru, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej o mniejszej wadze. Ustalając karę Prezes UOKiK miał na uwadze fakt, że w przedmiotowej sprawie nastąpiło naruszenie konkurencji poprzez klasyczną praktykę eksploatacyjną, skierowaną w dużej mierze wobec zdecydowanie słabszych uczestników rynku (konsumentów). W ocenie Prezesa UOKiK nadużywanie przez Spółkę pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie: Gminy Miejskiej Przemyśl, miejscowości Prałkowce w Gminie Krasiczyn, miejscowości Krówniki, Kuńkowce, Łuczyce, Ostrów i Nehrybka w Gminie Przemyśl, należy uznać za mniejszej wagi naruszenie prawa konkurencji. Ze względu na powyższe Prezes UOKiK uznał, że uzasadnione jest sklasyfikowanie analizowanego nadużywania pozycji dominującej jako naruszenia pozostałe i określenie wysokości kary pieniężnej w przedziale od powyżej 0,01 % do 0,2 % przychodu. W niniejszej sprawie Prezes UOKiK uznał, iż adekwatna do stopnia naruszenia przez Spółkę przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów na rynku właściwym będzie kara w wysokości kwoty bazowej określonej jako 39 945 zł. W kolejnym etapie Prezes UOKiK, określając wysokość nałożonej na Spółkę kary pieniężnej, wyszedł z założenia, że wymiar kary nie może abstrahować od specyfiki rynku właściwego, działalności przedsiębiorców na tym rynku, wielkości szkody dla uczestników rynku będącej konsekwencją naruszenia, a zatem powinna ona podlegać dalszej modyfikacji. Kierując się oceną wpływu naruszenia na rynek, Prezes UOKiK może zwiększyć lub zmniejszyć ustaloną powyżej kwotę maksymalnie o 80%. Określając zatem wysokość kary nałożonej na Spółkę, Prezes UOKiK wziął pod uwagę: 24 - potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy dopuszczającego się naruszenia, - wysokość szkód poniesionych przez odbiorców w związku z obciążaniem ich kwestionowanymi obowiązkami, a co za tym idzie korzyściami Spółki ze stosowania praktyki. Szkody poniesione przez przyszłego odbiorcę to koszt wykonywania włączenia do sieci (tzw. wcinki do sieci), w tym koszty robocizny (nawiercenie sieci, montaż np. nawiertki) oraz koszty zakupu niezbędnych materiałów (m.in. nawiertki, złączki, trójnika, itp.). Co do wartości szkody poniesionej przez odbiorców to w każdym przypadku mamy do czynienia z inną jej wartością ponieważ koszt włączenia jest ustalany na podstawie kosztorysu powykonawczego dla danej inwestycji. Jak wskazała Spółka koszty włączenia do sieci nie są stałe i wykonawca (w tym również PWiK ) ustala je indywidualnie dla danego włączenia w oparciu o kosztorys powykonawczy (dowód: pismo Spółki z dnia 22 sierpnia 2013 r., k.14). Korzyści Spółki to iloczyn kosztów wykonania włączenia i ilości włączeń do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej Wszystkie wyżej wymienione okoliczności wzięte pod uwagę łącznie wskazują, że przedmiotowa praktyka miała umiarkowany wpływ na sytuację ekonomiczną kontrahentów na rynku. W opinii Prezesa UOKiK zasadnym jest zatem podwyższenie kary pieniężnej o 10 %, tj. do kwoty 43 940 zł. Kalkulując wymiar kary pieniężnej nałożonej na PWiK Prezes UOKiK wziął także pod uwagę długotrwałość naruszenia. Uwzględniając okres naruszenia, Prezes UOKiK może zwiększyć kwotę bazową kar, jeśli długotrwałość stosowania praktyki ograniczającej konkurencję prowadzi do zwielokrotnienia jej negatywnych skutków, w szczególności, gdy wpływa na wysokość korzyści uzyskiwanych przez przedsiębiorcę dopuszczającego się naruszenia lub szkody ponoszone przez innych uczestników rynku. Jako długotrwałe traktowane są naruszenia trwające dłużej niż rok. Biorąc powyższe pod uwagę, dla odzwierciedlenia wpływu długotrwałości naruszenia na wysokość kar, Prezes Urzędu może zwiększyć kwotę bazową maksymalnie o 100%. Obliczając wysokość kary Prezes Urzędu uznał stosowaną praktykę za długotrwałą (trwającą od roku 2006 r.), a tym samym podwyższył karę o 40%, tj. do kwoty 61 516 zł. W analizowanej sprawie naruszenie trwało od roku 2006 r., tj. od dnia wejścia w życie zmiany ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, tj. przez okres 8 lat i trwa nadal. Przez cały ten czas szkodę ponosili kontrahenci Spółki chcący podłączyć się do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Prezes UOKiK, ustalając wysokość kary, powinien także wziąć pod uwagę okoliczności mające wpływ na zwiększenie (okoliczności obciążające) lub zmniejszenie (okoliczności łagodzące) wymiaru kary. Okoliczności łagodzące i obciążające są oceniane łącznie, indywidualnie dla każdej sprawy oraz dla każdego przedsiębiorcy. Poszczególne okoliczności łagodzące lub obciążające mogą mieć różną wagę. Ustalona na wcześniejszym etapie wysokość kary może ulec zwiększeniu/zmniejszeniu maksymalnie o 50%. W ocenie Prezesa UOKiK w niniejszej sprawie wystąpiła okoliczność łagodząca. Przedsiębiorca po zapoznaniu się z materiałem dowodowym uznał swoją winę i zobowiązał się do wykonywania włączeń do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej począwszy od dnia 1 lipca 2015 r. - kiedy to w życie wejdzie nowa taryfa - na własny koszt, uwzględniając koszty związane z przyłączeniem w taryfie (dowód: pismo PWiK z dnia 3 października 2014 r., k. 134). 25 W związku z powyższym, mając na uwadze również fakt współpracy Spółki z Prezesem UOKiK w czasie trwania postępowania - kwota bazowa została obniżona o 40 %, tj. do kwoty 36 910 zł. Ustalając wysokość nakładanej kary pieniężnej Prezes UOKiK uwzględnił również, stosownie do wymogów art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, kryterium „ uprzedniego naruszenia przepisów ustawy ”. Zgodnie z przywoływanym przepisem Prezes UOKiK powinien przy nakładaniu kary oraz określaniu jej wysokości uwzględniać, czy nastąpiło to w warunkach swoistej recydywy, a w/w kryterium w zakresie nakładania kary spełnia funkcję okoliczności obciążającej. W niniejszej sprawie nie zaistniała podstawa do podwyższenia wymiaru kary. Strona postępowania w przedmiotowej sprawie nie była dotąd prawomocnie ukarana za naruszenie zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję w zakresie jakiego dotyczy przedmiotowa decyzja. W tym stanie rzeczy Prezes UOKiK orzekł, jak w pkt II sentencji decyzji. Ad III sentencji decyzji Koszty postępowania Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 w/w ustawy, jeżeli w wyniku postępowania Prezes UOKiK stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia jest zobowiązany ponieść koszty postępowania. Art. 263 § 1 K.p.a. stanowi, że do kosztów postępowania zalicza się koszty podróży i inne należności świadków i biegłych oraz stron, a także koszty spowodowane oględzinami na miejscu, jak również koszty doręczenia stronom pism urzędowych. Stosownie do art. 264 § 1 K.p.a. jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej ustala w drodze postanowienia wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte z urzędu, a w jego wyniku Prezes Urzędu w pkt I sentencji decyzji stwierdził naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z wysyłką korespondencji, które wynoszą 15,20 zł (słownie: piętnaście złotych 20/100). Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w punkcie III sentencji decyzji. Pouczenia: Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną orzeczoną w pkt II decyzji należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000 . Koszty niniejszego postępowania określone w pkt III decyzji przedsiębiorca obowiązany jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa Nr 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od uprawomocnienia się niniejszej decyzji . 26 Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 K.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia , za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Krakowie, 31 - 011 Kraków, Plac Szczepański 5. Na postanowienie rozstrzygające o kosztach zawarte w punkcie III sentencji niniejszej decyzji, na podstawie art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 32 § 1 i § 2 K.p.c. oraz art. 264 § 2 K.p.a. w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Krakowie, 31 - 011 Kraków, Plac Szczepański 5, w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji, w przypadku zaskarżenia jedynie rozstrzygnięcia o kosztach. z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Waldemar Jurasz Otrzymują: 1. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o., ul. Rokitniańska 4, 37-700 Przemyśl 2.RKR a/a