RKR-26/2009

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KRAKOWIE L.dz. RKR-411-6/09/LP-16/09 Kraków, dn. 17 listopada 2009 r. DECYZJA Nr RKR - 26/2009 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) i § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134, poz. 939), w związku z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 107, poz. 887), - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego: 1. Na podstawie art. 11 ww. ustawy uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszająca zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , działania Gminy Roźwienica polegające na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ścieków, obejmującym teren Gminy Roźwienica, poprzez narzucanie warunków przyłączenia do gminnej sieci kanalizacyjnej wybudowanej w przeszłości przy udziale finansowym mieszkańców, w świetle których przyłączenie do tej sieci nieruchomości kolejnego kontrahenta (dostawcy ścieków), uzależnione jest od wniesienia opłaty za wyrażenie zgody na przyłączenie nieruchomości do gminnej sieci kanalizacyjnej, oraz stwierdza się zaniechanie tej praktyki w dniu 17 sierpnia 2009 r. 2. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, z tytułu naruszenia tej ustawy, o którym mowa w pkt 1 niniejszej decyzji, nakłada się na Gminę Roźwienica karę pieniężną w wysokości 4.322 zł. (słownie: cztery tysiące trzysta dwadzieścia dwa złote), płatną do budżetu Państwa. 3. na podstawie art. 77 ust. 1, w związku z art. 80 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obciąża się Gminę Roźwienica kosztami powołanego na wstępie postępowania antymonopolowego oraz zobowiązuje się ww. Gminę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w kwocie 24 zł (słownie: dwadzieścia cztery). UZASADNIENIE Na skutek skargi konsumenta, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura Urzędu w Krakowie (zwany dalej: „Prezesem” lub„organem antymonopolowym”) przeprowadził postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia sposobu funkcjonowania systemu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odbioru ścieków na terenie Gminy Roźwienica. W oparciu o ustalenia postępowania wyjaśniającego, postanowieniem nr RKR-105/2009, w dniu 13 lipca 2009 r., zostało wszczęte postępowanie antymonopolowe w związku 2 z podejrzeniem nadużywania przez Gminę Roźwienica pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ścieków, obejmującym teren Gminy Roźwienica, poprzez narzucanie warunków przyłączenia do gminnej sieci kanalizacyjnej wybudowanej w przeszłości przy udziale finansowym mieszkańców, w świetle których przyłączenie do tej sieci nieruchomości kolejnego kontrahenta (dostawcy ścieków), uzależnione jest od wniesienia opłaty za wyrażenie zgody na przyłączenie nieruchomości do gminnej sieci kanalizacyjnej, co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej: „ustawą antymonopolową”). W odpowiedzi na wszczęcie postępowania Gmina Roźwienica (dalej „Gmina”) poinformowała, że z dniem 17 sierpnia 2009 r. przestało obowiązywać zarządzenie nr 22/2005 Wójta Gminy Roźwienica z dnia 20 lipca 2005 r. „w sprawie ustalenia opłat za zezwolenie na wykonanie nowego przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego”. Na dowód przedłożono Zarządzenie Nr 40/09 Wójta Gminy Roźwienica z dnia 17 sierpnia 2009 r. w sprawie uchylenia ww. Zarządzenia nr 22/2005. Zarządzenie Nr 40/09 wchodzi w życie z dniem podpisania. W toku postępowania antymonopolowego i poprzedzającego je postępowania wyjaśniającego organ antymonopolowy ustalił, co następuje: Gmina Roźwienica sama wykonuje zadania w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na jej terenie. W ramach tej działalności Gmina pobiera opłaty za wyrażenie zgody na przyłączenie nieruchomości do gminnej sieci kanalizacyjnej w wysokości stanowiącej równowartość ceny 3,5 tony żyta. Na dzień wszczęcia postępowania antymonopolowego była to kwota 1.575 zł. Jedyną podstawą pobierania tej opłaty jest zarządzenie nr 22/2005 Wójta Gminy Roźwienica z dnia 20.07.2005 r. „w sprawie ustalenia opłat za zezwolenie na wykonanie nowego przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego”. Zgodnie z tym zarządzeniem nie pobiera się natomiast opłaty za wydanie zezwolenia za wyrażenie zgody na przyłączenie nieruchomości do gminnej sieci wodociągowej. Powyższej opłaty nie przewiduje aktualny Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na obszarze Gminy Roźwienica” uchwalony przez Radę Gminy w dniu 14 lutego 2003 r. (Uchwała nr 33/V/2003). Nie przewidują jej także taryfy za pobór wody i odprowadzanie ścieków. Obowiązek uiszczenia przedmiotowej opłaty wynika natomiast z treści technicznych warunków przyłączenia do wspólnej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej wydawanych podmiotom ubiegającym się o przyłączenie. Wzorzec tych warunków zawiera sformułowanie: „ustala się odpłatność za przyłączenie do sieci kanalizacyjnej w równowartości3,5 tony żyta, liczonej po cenie parametrycznej żyta do naliczania podatku, obowiązującej w danym okresie rozliczeniowym, tj. w wysokości ....(słownie .............)”. Warunki te traciły ważność po upływie 2 lat od ich wydania, a na ich podstawie przyszły odbiorca winien był, z własnej inicjatywy, wnieść opłatę na rachunek Gminy. W okresie obowiązywania zarządzenie Wójta Gminy Roźwienica nr 22/2005, tj. od lipca 2005 r. do sierpnia 2009 r. wydano 132 takie techniczne warunki przyłączenia, z czego 38 odbiorców ostatecznie przyłączyło się do sieci kanalizacyjnej. Pozostali albo jeszcze nie wnieśli opłaty za wyrażenie zgody na przyłączenie w pełnej wysokości, gdyż Gmina wyrażała zgodę na regulowanie jej na raty, albo zrezygnowali z przyłączenia. 3 W świetle wyjaśnień Gminy nie jest możliwe sporządzenie kalkulacji opłaty za wyrażenie zgody na przyłączenie nieruchomości do gminnej sieci kanalizacyjnej, np. w odniesieniu do ponoszonych kosztów wydania takiego zezwolenia, ponieważ pobieranie opłaty jest konsekwencją woli mieszkańców sołectw, w których znajduje się sieć kanalizacyjna wykonana w przeszłości przy udziale finansowym mieszkańców tych sołectw. Mieszkańcy sołectw, w ramach Społecznych Komitetów Budowy Kanalizacji i Wodociągów wpłacili na ten cel, w latach 1997 – 2003, na podstawie umów cywilno-prawnych, kwoty od 1.700 zł do 1950 zł. od jednego gospodarstwa. Następnie zobowiązali Wójta Gminy Roźwienica do pobierania opłat po zakończeniu budowy sieci. Gmina wyjaśniła, że w tamtym okresie udział mieszkańców był niezbędnym wymogiem otrzymania dotacji na budowę kanalizacji z budżetu państwa lub rządowych agencji. W ocenie Gminy pobieranie opłaty za wyrażenie zgody na przyłączenie nieruchomości do gminnej sieci kanalizacyjnej, wprowadzonej w oparciu o powyższe przesłanki, jest zgodne z zasadami współżycia społecznego i oczekiwaniami mieszkańców oraz poczuciem obowiązku przyłączających się do wspólnej sieci. Opłata za wyrażenie zgody na przyłączenie nieruchomości do gminnej sieci kanalizacyjnej stanowi przychód Gminy. Mając na uwadze powyższe ustalenia organ antymonopolowy zważył, co następuje: Gmina jako strona postępowania antymonopolowego Zgodnie z art. 4 pkt 1 lit. a ustawy antymonopolowej pod pojęciem przedsiębiorcy rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, a także osobę fizyczną, osobę prawną i jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty, między innymi w zakresie wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych należy do zadań własnych gminy, określonych w art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (j.t. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.). Również stosownie do art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz.U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858) -zwanej dalej „ustawą o zbiorowym zaopatrzeniu” - zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zarówno orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jak i doktryna zgodnie uznają, że do działalności publicznej gminy w zakresie zaspokajania potrzeb wspólnoty, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym - o ile wywołuje skutki praktyk monopolistycznych - ustawa antymonopolowa ma zastosowanie (tak: St. Gronowski „Ustawa antymonopolowa. Komentarz” CH BECK 1996 s. 37 i nast. oraz E. Modzelewska– Wąchal „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz” Twigger 2002, str. 34 i nast.). W konsekwencji należy przyjąć, że gmina – jako osoba prawna - posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , gdyż organizuje i świadczy usługi o charakterze użyteczności publicznej w zakresie dostarczania wody i odbioru ścieków. Gminie Roźwienica, która nie tylko organizuje, ale także bezpośrednio realizuje zadania w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków przysługuje zatem legitymacja bierna w niniejszej sprawie. 4 Interes publiczny Stosownie do art. 1 ust. 1 ustawy antymonopolowej, instrumenty w niej przewidziane winny być wykorzystywane dla podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. W orzecznictwie antymonopolowym utrwalił się pogląd, zgodnie z którym naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wówczas, gdy skutkami działań sprzecznych z przepisami prawa antymonopolowego dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, względnie, gdy działania te wywołują na rynku inne niekorzystne zjawiska 1 . W świetle zajmowanego przez sądy stanowiska „interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest podjęciem jednolitym i stałym. W każdej sprawie winien on być ustalony i konkretyzowany co do swych wymagań. Organ administracji – Prezes Urzędu winien być w toku postępowania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zadań w strukturze administracji publicznej – art. 7 k.p.a. Publiczny znaczy dotyczący ogółu, dotykający ogółu a nie jednostki, czy też określonej grupy. A zatem podstawą do zastosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy antymonopolowej winno być uprzednie stwierdzenie, że został naruszony interes publicznoprawny, a nie interes prawny jednostki czy też grupy” 2 . Zarzut postawiony w niniejszej sprawie dotyczy postępowania Gminy Róźwienica , jako przedsiębiorcy prowadzącego działalność w zakresie zbiorowego odprowadzania ścieków oraz dysponującego niezbędną do tego infrastrukturą kanalizacyjną, wobec osób ubiegających się o przyłączenie do sieci kanalizacyjnej. Działania Gminy nie są zatem wymierzone w konkretnie oznaczone co do tożsamości osoby, lecz w ogół potencjalnych lub aktualnych odbiorców świadczonych przez nią usług. W świetle powyższego należy stwierdzić, że postępowanie antymonopolowe w sprawie będącej przedmiotem niniejszej decyzji, zostało wszczęte w interesie publicznym. Rynek właściwy i pozycja dominująca . Stosownie do art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej przez „rynek właściwy” rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Zgodnie z tą definicją rynek właściwy został ograniczony do pewnych towarów (produktów) i terytorium, które w danej sprawie mają znaczenie z punktu widzenia konkurencji i uczestników rynku 3 . W okolicznościach faktycznych niniejszego postępowania, towarem oferowanym przez Gminę są usługi odprowadzania ścieków za pomocą sieci kanalizacyjnej, które nie posiadają substytutów. Na zdefiniowanym wyżej rynku właściwym Gmina Roźwienica jest jedynym podmiotem świadczącym usługę zbiorowego odbioru ścieków, a specyfika tej działalności powoduje, iż nie występują na tym rynku alternatywne źródła dostępu to niej. W świetle orzecznictwa Sądu 1 por: wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie oraz Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: z dnia 24 stycznia 1991 r., sygn. XV Amr 8/90, z dnia 4 lipca 2001r, sygn. XVII Ama 108/00 oraz z dnia 23 lutego 2002 r, sygn. XVII Ama 133/2001. 2 wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 27 czerwca 2001 r, sygn. XVII Ama 92/00. 3 E.Modzelewska–Wąchal „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów.Komentarz”, Twigger 2002, str. 49). 5 Ochrony Konkurencji i Konsumentów 4 , aby źródło zaopatrzenia można uznać za alternatywne, musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności, bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych. W świetle powyższego nie jest substytutem dla zbiorowego odprowadzania ścieków usługa odbioru ścieków wozami asenizacyjnymi, co wymagałoby poniesienia nakładów na budowę zbiorników bezodpływowych do gromadzenia nieczystości płynnych, podobnie jak budowa przydomowej oczyszczalni ścieków bytowych, spełniającej wymagania określone w przepisach odrębnych. Zastosowanie rozwiązania, polegającego na gromadzeniu nieczystości płynnych w zbiorniku bezodpływowym, jest dopuszczalne wyłącznie na obszarach, na których budowa sieci kanalizacyjnej jest technicznie lub ekonomicznie nieuzasadniona. Natomiast w pozostałych przypadkach, jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny 5 „korzystanie z urządzeń komunalnych w postaci sieci kanalizacyjnej jest bowiem koniecznością w myśl art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. Nr 132, poz. 622 ze zm.). Ten ostatni przepis nakłada na właściciela nieruchomości utrzymanie czystości i porządku przez przyłączenie nieruchomości do istniejącej sieci kanalizacyjnej, i to pod karą grzywny, stosownie do art. 10 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.” W świetle powyższego właściciel nieruchomości zainteresowany przyłączeniem do sieci kanalizacyjnej, może podłączyć się tylko do gminnej sieci i tylko na warunkach określonych przez Gminę. Rynek w ujęciu produktowym odnosi się do wszystkich towarów jednego rodzaju, które poprzez szczególne właściwości, w szczególności zaś przeznaczenie, użytkowość i cenę, odróżniają się od innych towarów w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zmiany. Rynek ten tworzą towary, które z punktu widzenia nabywcy charakteryzują się substytutywnością. Pod pojęciem „towaru” – zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawy antymonopolowej – rozumie się rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane. W przedmiotowej sprawie rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest zatem rynek zbiorowego odprowadzania ścieków. Z uwagi na technologię odprowadzania ścieków (siecią kanalizacyjną) - rynek właściwy w aspekcie geograficznym ograniczony jest do zasięgu sieci kanalizacyjnej Gminy, a zatem obejmuje obszar wyznaczony granicami tej Gminy. Specyfika działalności na rynku produktowym zbiorowego odprowadzania ścieków uniemożliwia prowadzenie tej działalności poza rynkiem lokalnym, ze względu na wymogi techniczne i opłacalność ekonomiczną. Mając powyższe na uwadze należy przyjąć, że w niniejszej sprawie rynkiem właściwym produktowo i geograficznie jest lokalny rynek zbiorowego odprowadzania ścieków z nieruchomości zlokalizowanych na terenie Gminy Roźwienica. Art. 9 ust. 1 ustawy antymonopolowej wprowadza bezwzględny zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym, rozumianej jako „pozycja przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów” (art. 4 pkt 10 ustawy) W doktrynie oraz w orzecznictwie przyjmuje się, że wyłączność (monopol) świadczenia usług, jaką posiada przedsiębiorca na danym rynku geograficznym i produktowym, może 4 wyrok Sadu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 maja 2000 r. (sygn. akt XVII Ama 44/00). 5 wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 marca 2003 r. (sygn. akt I SA 85/03). 6 wynikać m.in. z dysponowania przez niego sieciami i/lub urządzeniami, które są niezbędne dla świadczenia usług na tym rynku właściwym i na rynkach właściwych z nim powiązanych (monopol sieciowy) 6 . Monopolistyczna pozycja na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków wynika z sieciowego charakteru urządzeń służących do dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Wiąże się z nim brak realnej możliwości zakupu usług z innego źródła niż od monopolisty naturalnego 7 . Przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne, będące jedynym możliwym odbiorcą ścieków pochodzących z danego terenu, posiada na nim pozycję dominującą. 8 Na zdefiniowanym powyżej rynku właściwym Gmina Roźwienica posiada pozycję dominującą, gdyż jest jedynym podmiotem posiadającym możliwość świadczenia na jej terenie usług użyteczności publicznej w zakresie zbiorowego odprowadzania ścieków. Nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym. Stosownie do art. 9 ust. 1 ustawy antymonopolowej zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przedsiębiorcę, zaś w ust. 2 art. 9 ustawa ogranicza się jedynie do wyliczenia typowych przykładów takich nadużyć. Z uwagi na otwarty katalog tych praktyk nie ma formalnych przeszkód, aby został on rozszerzony także o inne - nie wymienione w ust. 2 art. 9 - działania przedsiębiorców noszące znamiona bezprawnego zachowania ograniczającego swobodę działalności innych uczestników rynku lub ich eksploatacji będącej następstwem zajmowanej pozycji rynkowej. W niniejszej sprawie przedmiotem zarzutu jest właśnie jedna z takich praktyk, która nie została wyspecyfikowana przez ustawodawcę w art. 9 ust. 2 ustawy antymonopolowej. W poprzedniej części uzasadnienia wykazano, że Gmina Roźwienica zajmuje pozycję dominującą na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ścieków z nieruchomości zlokalizowanych na terenie tej Gminy. Wszczynając postępowanie antymonopolowe Prezes Urzędu postawił Gminie zarzut, iż tej pozycji nadużywa poprzez narzucanie takich warunków przyłączenia do gminnej sieci kanalizacyjnej wybudowanej w przeszłości przy udziale finansowym mieszkańców, w świetle których przyłączenie do tej sieci nieruchomości kolejnego kontrahenta (dostawcy ścieków), uzależnione jest od wniesienia opłaty za wyrażenie zgody na przyłączenie nieruchomości do gminnej sieci kanalizacyjnej. Narzucanie warunków umów ma miejsce wówczas, gdy dominant wykorzystując posiadaną siłę rynkową i sytuację przymusową kontrahentów, wynikającą z braku rzeczywistych alternatyw zaopatrzenia na rynku, wymusza na nich określone zachowania. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. W toku postępowania antymonopolowego ustalono, że każdy przyszły odbiorca ścieków, aby uzyskać zgodę na przyłączenie do sieci kanalizacyjnej począwszy od lipca 2005 r. musiał uiścić Gminie opłatę za wyrażenie zgody na przyłączenie nieruchomości do gminnej sieci kanalizacyjnej, w wysokości stanowiącej równowartość ceny 3,5 tony żyta. Opłatę tę wprowadzono w dniu 20 lipca 2005 r zarządzeniem Wójta Gminy nr 22/2005. W lipcu 2009 r. była to kwota 1.575 zł. W zamian 6 por. „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz.” pr. zb. pod red. T. Skocznego, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009, str. 238. 7 wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 28 listopada 2007 r. (sygn. akt VI Aca 939/07). 8 por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2007 r. (sygn. akt VI ACa 853/07). 7 przyszły kontrahent nie otrzymuje od Gminy żadnego świadczenia, a czynności związane z samym przyłączeniem do sieci kanalizacyjnej, tj. budowę przyłącza przyszły dostawca ścieków do sieci realizuje we własnym zakresie i na własny koszt. Podnieść należy, iż w powyższym okresie obowiązujące przepisy jednoznacznie regulowały omawiany problem. Stosownie do art. 15 ust. 1. ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. Nr 72, poz. 742 z późn. zm.), to przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane zapewnić budowę urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych, ustalonych przez gminę w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego, w zakresie uzgodnionym w wieloletnim planie rozwoju i modernizacji. Ponadto art. 15 ust. 4 ww. ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (...) stanowi, że „przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane przyłączyć do sieci nieruchomość, jeżeli są spełnione warunki przyłączenia określone w regulaminie, o którym mowa w art. 19, oraz istnieją techniczne możliwości świadczenia usług”. W świetle obowiązujących przepisów, jedyną opłatą związaną z przyłączeniem do sieci, jaką może pobrać od kontrahenta przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, jest taryfowa stawka opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych, będących w posiadaniu przedsiębiorstwa. Zgodnie z par. 5 ust. 7 rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. z 2006 nr 127, poz. 886), stawka tej opłaty powinna być ustalona na podstawie kosztów przeprowadzenia prób technicznych przyłącza wybudowanego przez odbiorcę usług, powiększonych o podatek od towarów i usług. Opłatę te wnosi się zatem z chwilą faktycznego włączenia do sieci przyłącza wykonanego przez dostawcę ścieków. Przepisy regulujące zasady zbiorowego zaopatrzenia wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków nie stwarzają zatem możliwości nałożenia na osoby ubiegające się o przyłączenie do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej obowiązku partycypacji finansowej w realizacji budowy sieci lub wniesienia innej opłaty, niż wyżej wymieniona taryfowa stawka opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych. Brak uprawnień do wprowadzenia dodatkowych opłat za przyłączenie do sieci znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w którym przyjmuje się, że organy gminy nie posiadają uprawnienia do wprowadzenia odpłatności za zamiar przyłączenia poszczególnych nieruchomości do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej 9 oraz, że nie ma żadnych przepisów ustawowych, które upoważniłyby gminę do wprowadzenia - drogą regulacji prawnych powszechnie obowiązujących, czyli aktów prawa miejscowego w postaci uchwał rady gminy - opłat za podłączenie do istniejącej gminnej sieci wodociągowo - kanalizacyjnej. W świetle powyższych przepisów i orzecznictwa na przedsiębiorstwie wodociągowo- kanalizacyjnym (w niniejszym wypadku Gminie) leży ustawowy obowiązek przyłączenia do sieci na wniosek osoby zainteresowanej, o ile spełnione są warunki określone w cytowanym wyżej przepisie art. 15 ust. 4 ww. ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (...) i nie można 9 tak: wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2000 r. (sygn.: II SA 2320/2000), z dnia 17 maja 2002 r. (sygn.: I SA 2793/2000). 8 uzależniać samego przyłączenia, a tym bardziej wyrażenia zgody na przyłączenie, od spełnienia określonego świadczenia pieniężnego. W niniejszym wypadku techniczne możliwości świadczenia usługi polegającej na zbiorowym odbiorze ścieków istnieją, gdyż istnieje sieć kanalizacyjna, która została już wybudowana. Warunki te istnieją niezależnie od tego, przez kogo i w jakiej części sfinansowana została w przeszłości budowa sieci kanalizacyjnej. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do tego, aby kolejne przyłączenia do istniejącej sieci uzależniać od wnoszenia opłat, które miałyby, co do idei - jak wynika z wyjaśnień Gminy - rekompensować wkład finansowy poniesiony dobrowolnie przez mieszkańców w przeszłości w warunkach, jakie miały miejsce w czasie, gdy sieć była budowana. Przedmiotem omawianego zarzutu nie jest samo dopuszczenie możliwości dobrowolnego uczestniczenia mieszkańców w finansowaniu inwestycji, których realizacja należy do zadań własnych gminy. Nadużyciem pozycji dominującej na rynku właściwym stanowi natomiast wprowadzenie, niezgodnej z przepisami obowiązkowej opłaty, dla osób zainteresowanych przyłączeniem, które dobrowolnie nie uczestniczyły w przeszłości w finansowaniu budowy sieci. Organ antymonopolowy nie podziela argumentacji Gminy Roźwienica odnoszącej się do zasad współżycia społecznego i oczekiwań mieszkańców. W ocenie organu antymonopolowego udział finansowy mieszkańców w kosztach budowy sieci kanalizacyjnej, należy traktować, jako ich wkład finansowy w rozwiązanie problemu z jakim się spotkali w przeszłości, kiedy sieci kanalizacyjnych nie było i można je było wybudować przy wykorzystaniu dotacji państwowych. W takich okolicznościach i w tamtym czasie mieszkańcy, dokonując wpłat na ten cel, uzyskali korzyść w postaci sieci kanalizacyjnej i technicznej możliwości przyłączenia do niej swoich nieruchomości, przez co także wzrosła atrakcyjność i wartość ich nieruchomości. W ocenie Prezesa Urzędu nie istnieją podstawy, aby tamte doświadczenia skutkowały w przyszłości, a darowizny społeczności lokalnej były kontynuowane, tym bardziej, że pod rządami zarządzenia Wójta nr 22/2005 z dnia 20 lipca 2005 r. stanowiły one przychód Gminy Roźwienica, do której należą same sieci wodociągowa i kanalizacyjna. W szczególności nie ma podstaw, aby opłatę tę ponosiły osoby, które np. w czasie, kiedy sieć budowano, nie były nawet członkami społeczności Gminy Roźwienica i które dopiero nabyły nieruchomości na jej terenie, kierując się m. innymi istnieniem sieci kanalizacyjnej. Istotą praktyki stosowanej przez Gminę jest wprowadzenie, bez upoważnienia ustawowego – zarządzeniem wójta Gminy Roźwienica - obowiązku uiszczania opłaty za zezwolenie na wykonanie nowego przyłącza do istniejącej już sieci kanalizacyjnej. Zarządzenie to wiązało od lipca 2005 r. wszystkie podmioty – zarówno przedsiębiorców, jak i konsumentów - z terenu Gminy Roźwienica. Zatem wykorzystując swoją pozycję rynkową, która wynika z lokalnego monopolu świadczenia usługi zbiorowego odbioru ścieków, Gmina Roźwienica zobowiązała podmioty chcące podłączyć swoje nieruchomość do gminnej sieci kanalizacyjnej do uiszczenia opłat, do czego podmioty te nie były zobowiązane na mocy obowiązujących przepisów ustawowych. Praktyka ta była nadużyciem siły rynkowej, a ustanowione i pobierane opłaty miały charakter przymusowy. Mając powyższe na uwadze należy przyjąć za udowodnione, że Gmina Roźwienica naruszyła zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy antymonopolowej i nadużyła swojej pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Gminy 9 Roźwienica, poprzez narzucanie warunków przyłączenia do gminnej sieci kanalizacyjnej wybudowanej w przeszłości przy udziale finansowym mieszkańców, w świetle których przyłączenie do tej sieci nieruchomości kolejnego kontrahenta (dostawcy ścieków), uzależnione było od wniesienia opłaty za wyrażenie zgody na tę czynność. Zaniechanie praktyki. Stosownie do art. 11. ust 1 i 2 ustawy antymonopolowej „nie wydaje się decyzji, o której mowa w art. 10, jeżeli zachowanie rynkowe przedsiębiorcy przestało naruszać zakazy określone w art. 6 lub 9 ustawy” i w takim przypadku „Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania”. W niniejszej sprawie Wójt Gminy Roźwienica w dniu 17 sierpnia 2009 r. wydał Zarządzenie Nr 40/09, którym uchylił swoje Zarządzenia nr 22/2005 z dnia 20 lipca 2005 r., którym wprowadzono kwestionowaną w niniejszej decyzji opłatę za zezwolenie na wykonanie nowego przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego. Ponieważ zarządzenie z dnia 17 sierpnia 2009 r. weszło w życie z dniem jego podpisania przyjąć należy, że z dniem 17 sierpnia 2009 r. zaniechano praktyki, o której mowa powyżej. Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 1 sentencji decyzji. Kara za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Stosownie do treści art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym, poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego m. innymi w art. 9 ustawy. Z treści tego przepisu wynika, że w/w kara ma charakter fakultatywny, a zatem do organu antymonopolowego należy - w ramach uznania administracyjnego - decyzja w sprawie zasadności nałożenia kary pieniężnej w danej sprawie. Wprawdzie ustawa nie zawiera katalogu przesłanek, od których uzależniona jest decyzja o nałożeniu kary, jednakże w jej art. 111 zostało wskazane , że ustalając wysokość kary organ antymonopolowy winien wziąć pod uwagę okres, stopień oraz okoliczności uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Ustalając wysokość kary pieniężnej w decyzjach stwierdzających naruszenie zakazów określonych w ustawie należy zatem uwzględnić wagę tego naruszenia, rozmiar skutków stosowanej praktyki jak również zaistniałe okoliczności obciążające i łagodzące. Kara nakładana przez organ antymonopolowy na przedsiębiorcę, który dopuścił się stosowania praktyki ograniczającej konkurencję służy podkreśleniu naganności ocenianego zachowania. Gmina, jako przedsiębiorca organizujący i świadczący usługi o charakterze użyteczności publicznej w zakresie dostarczania wody i odbioru ścieków i posiadająca pozycję dominującą na rynku tych usług, powinna wiedzieć, że nie może nadużywać posiadanej pozycji wobec swoich kontrahentów. Orzeczona kara powinna stanowić dolegliwość dla uczestnika niniejszego postępowania, tak, aby jej nałożenie skutkowało w przyszłości zapobieżeniem zaistnienia podobnych sytuacji. W opinii organu antymonopolowego należy podkreślić aspekt edukacyjny i wychowawczy zastosowanego środka oraz wyrazić nadzieję, że odniesie on spodziewany skutek na przyszłość. Poza wymiarem indywidualnym kary należy zwrócić uwagę na jej wymiar ogólny, funkcje odstraszającą i wychowawczą w stosunku do innych uczestników rynku. 10 W niniejszej sprawie stwierdzono, że Gmina naruszyła zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Zakaz ten ma charakter bezwzględny, nie istnieją więc przesłanki natury prawnej, które umożliwiały zalegalizowanie praktyk ograniczających konkurencję, tym samym nałożenie kary pieniężnej za ich stosowanie jest uzasadnione. Jako podstawę obliczenia kary - ze względu na fakt, iż w niniejszej decyzji stwierdza się naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez jednostkę samorządu terytorialnego - przyjęto sumę dochodów z majątku Gminy i pozostałych dochodów Gminy za rok 2008, bowiem wśród tych dochodów znajdują się dochody związane z działalnością gospodarczą gminy. Dokonując takiego założenia organ antymonopolowy ma na uwadze, iż w przypadku rachunkowości jednostek samorządu terytorialnego termin „dochody” odpowiada co do zasady terminowi „przychody” w rachunkowości przedsiębiorstw (tak: ustawa z dnia 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego – tj. Dz. U. z 2008 r. Nr 88, poz. 539, z późn. zm.). Zgodnie z oświadczeniem Gminy Roźwienica, na poparcie którego zostało przedłożone roczne sprawozdanie z wykonania planu dochodów, suma dochodów budżetowych Gminy z majątku i oraz jej pozostałych dochodów własnych, wykonanych w roku w roku 2008 wyniosła 3.118.273,88 zł. Wobec powyższego maksymalna kara, jaka mogłaby zostać nałożona na Gminę zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów, to kwota 311.827,38 zł, czyli 10 % powyższego przychodu. Oceniając wagę naruszenia ustawy stwierdzić należy, iż praktyka Gminy ma charakter eksploatacyjny, polegający na wykorzystaniu przewagi kontraktowej nad swoimi kontrahentami. Skutki działań Gminy odczuwalne są przez wszystkie podmioty ubiegające się o przyłączenie do istniejących już odcinków sieci kanalizacyjnej, do których należą także konsumenci, czyli najsłabsi uczestnicy rynku. Należy jednak uwzględnić okoliczność, iż zachowania Gminy będące przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu były wynikiem presji ze strony mieszkańców, którzy, kierując się swoistym poczuciem sprawiedliwości, zobowiązali Gminę do niezgodnych z prawem zachowań. Pozwala to uznać, iż praktyka stosowana przez Gminę nie miała charakteru poważnego. Przemawia za tym również niewielki geograficzny zasięg praktyki ograniczający się do terenu tylko jednej gminy. Biorąc pod uwagę naturę naruszenia wyjściowy poziom kary pieniężnej ustalono na poziomie 0,1 % przychodu uzyskanego przez Gminę w 2008 r., to jest w wysokości 3.118,27 zł. Oceniając wpływ okoliczności związanych ze specyfiką rynku oraz działalności przedsiębiorcy, organ antymonopolowy wziął pod uwagę fakt, iż wskutek zachowania Gminy osoby przyłączane do gminnej sieci kanalizacyjnej poniosły wymierne straty, wynikające z uiszczenia opłaty, której zgodnie z obowiązującymi przepisami Gmina nie miała prawa pobierać. O uciążliwości stosowanej przez Gminę praktyki świadczy również fakt, że jakkolwiek w okresie jej stosowania 132 osobom zostały wydane techniczne warunki przyłączenia, tylko 38 odbiorców ostatecznie przyłączyło się do sieci kanalizacyjnej. Rzeczywiste szkody dla konsumentów uzasadniają podwyższenie kwoty bazowej kary o 10%, do wysokości 3.430,01 zł. O wysokości kary pieniężnej decydować musi także długotrwałość naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej. Praktyka pobierania opłaty od osób ubiegających się o przyłączenie do gminnej sieci kanalizacyjnej trwała nieprzerwanie 4 lata, tj. od lipca 2005 r. do sierpnia 2009 r., co zasadnym czyni zwiększenie kary ustalonej na poprzednim etapie o 40%, to jest do kwoty 4.802,13 zł. 11 Ustalając wysokość kary należało także uwzględnić, że Gmina zaniechała praktyki niezwłocznie po wszczęciu postępowania antymonopolowego i stanowi to okoliczność łagodzącą przemawiającą za obniżeniem kary o 10 %, tj. do ostatecznej kwoty 4.322 zł. (słownie: cztery tysiące trzysta dwadzieścia dwa złote). Stanowi to ok. 0,14 % przychodu Gminy jako przedsiębiorcy w roku 2008 oraz 1,35 % maksymalnej dopuszczalnej ustawą kary. Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności, ustalenia i wnioski, organ antymonopolowy orzekł, jak w punkcie 2 sentencji decyzji. Pouczenia: 1. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, określoną w punkcie 2 decyzji karę pieniężną należy uiścić, w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa Nr 51101010100078782231000000. 2. Kosztami postępowania są wydatki związane z korespondencją prowadzoną przez Prezesa UOKIK ze stroną i w związku z tym postanowiono obciążyć Gminę kosztami postępowania w wysokości 24 zł (słownie: dwadzieścia cztery). Koszty niniejszego postępowania należy wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. 3. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. - od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Krakowie, Pl. Szczepański 5, 31-011 Kraków. W przypadku jednak kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie 3 niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z 479 28 § 1 pkt 2 k.p.c., przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodniowym od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury w Krakowie, 31-011 Kraków, Pl. Szczepański 5. z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Leszek Piekarz otrzymują: 1. Gmina Roźwienica Urząd Gminy 37-565 Roźwienica 2. RKR a/a 12