RKR-3/2013

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KRAKOWIE RKR-411-15/2012/BR- 13 /13 Kraków, dn. 22 marca 2013r. DECYZJA Nr RKR- 3 /2013 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz.331 ze zm.) oraz art. 104 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w związku z art. 83 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 107 poz. 887) - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu przeciwko Zakładowi Gospodarki Komunalnej w Wieliczce sp. z o.o. z siedzibą w Wieliczce: I Na podstawie art. 10 przywołanej na wstępie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy, działania Zakładu Gospodarki Komunalnej w Wieliczce sp. z o.o. z siedzibą w Wieliczce polegające na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Gminy Wieliczka poprzez narzucanie odbiorcom uciążliwych dla nich i przynoszących Zakładowi Gospodarki Komunalnej w Wieliczce sp. z o.o. z siedzibą w Wieliczce nieuzasadnione korzyści warunków podłączenia do sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej, w świetle których odbiorcy są zobowiązani do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłączy, o których mowa w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858 ze zm.), tj.: - wykonania fragmentu sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia, - wykonania fragmentu sieci kanalizacyjnej od granicy nieruchomości lub studzienki kanalizacyjnej pierwszej licząc od strony budynku do miejsca włączenia, oraz nakazuje się zaniechania stosowania ww. praktyki. II Na podstawie art. 11 przywołanej na wstępie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , uznaje się za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy , działania Zakładu Gospodarki Komunalnej w Wieliczce sp. z o.o. z siedzibą w Wieliczce polegające na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Gminy Wieliczka poprzez narzucanie odbiorcom uciążliwych dla nich i przynoszących Zakładowi Gospodarki Komunalnej w Wieliczce sp. z o.o. z siedzibą w Wieliczce nieuzasadnione korzyści warunków podłączenia do sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej, w świetle których odbiorcy są zobowiązani do 2 wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłączy, o których mowa w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858 ze zm.), tj.: - wykonania włączenia do sieci wodociągowej, - wykonania włączenia do sieci kanalizacyjnej, i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 1 kwietnia 2012 r. III Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada się na Zakładu Gospodarki Komunalnej w Wieliczce sp. z o.o. z siedzibą w Wieliczce karę pieniężną płatną do budżetu Państwa w wysokości 52 589 zł (pięćdziesiąt dwa tysiące pięćset osiemdziesiąt dziewięć złotych), za naruszenie art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , o którym mowa w pkt I i II sentencji niniejszej decyzji. III Na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obciąża się Zakład Gospodarki Komunalnej w Wieliczce sp. z o.o. z siedzibą w Wieliczce kosztami niniejszego postępowania oraz zobowiązuje się do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w kwocie 32 zł (słownie: trzydzieści dwa złote). Uzasadnienie W dniu 19 września 2012 r. postanowieniem nr RKR-229/2012 Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura UOKiK w Krakowie (zwany dalej „Prezesem UOKiK”) wszczął postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem nadużywania przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Wieliczce sp. z o.o. z siedzibą w Wieliczce (zwana dalej Spółką lub ZGK) pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Gminy Wieliczka polegającego na: 1. narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści poprzez narzucanie przyszłym odbiorcom uciążliwych dla nich i przynoszących Zakładowi Gospodarki Komunalnej w Wieliczce sp. z o.o. z siedzibą w Wieliczce nieuzasadnione korzyści technicznych warunków podłączenia do sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej, w świetle których odbiorcy są zobowiązani do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłączy, o których mowa w art. 2 pkt 5 i 6 i art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858 ze zm.), tj.: - wykonania fragmentu sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia oraz włączenia do sieci wodociągowej, - wykonania fragmentu sieci kanalizacyjnej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia oraz włączenia do sieci kanalizacyjnej, - co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów. 3 2. narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści poprzez narzucanie uciążliwych warunków umów o świadczenie usług dostawy wody i odprowadzania ścieków przynoszących Zakładowi Gospodarki Komunalnej w Wieliczce sp. z o.o. z siedzibą w Wieliczce nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniami umownymi, zgodnie z którymi: Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: brakiem wody w ujęciu potrzebą zwiększenia dopływu wody do hydrantów przeciwpożarowych, przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych - co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów; 3. narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści poprzez narzucanie uciążliwych warunków umów o świadczenie usług dostawy wody i odprowadzania ścieków przynoszących Zakładowi Gospodarki Komunalnej w Wieliczce sp. z o.o. z siedzibą w Wieliczce nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniem umownym, zgodnie z którym Odbiorca zobowiązany jest do natychmiastowego powiadomienia Przedsiębiorstwa o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza jego osłon, uszkodzeniu wodomierza jego przemieszczenia lub zaborze. W przypadku kradzieży wodomierza lub wskazania, że ww. uszkodzenia zawinione zostały przez Odbiorcę ilość pobranej wody ustala się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego od dnia ostatniego odczytu. - co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów Prezes UOKiK działając stosownie do art. 104 § 2 K.p.a., w związku z art. 83 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w przedmiotowej decyzji rozstrzygnął sprawę co do części zarzutów, tj. określonych w pkt 1 postanowienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego. Zgodnie z doktryną decyzje rozstrzygające sprawę co do jej istoty w całości i decyzje rozstrzygające sprawę co do jej istoty w części są decyzjami merytorycznymi. K.p.a. w przepisie art. 104 § 2 przewiduje wydanie decyzji częściowej, nie określa żadnych przesłanek dopuszczalności wydania decyzji częściowej. Należy w związku z tym przyjąć, że dopuszczalność wydania decyzji częściowej wiąże się z charakterem przedmiotu postępowania, który może być w tym sensie podzielny, że „możliwe będzie rozstrzyganie kolejno co do istoty o kilku elementach składających się na całe uprawnienie lub obowiązek". Zgodnie z zasadą prawdy materialnej decyzja częściowa może być wydana wówczas, gdy część sprawy została dostatecznie wyjaśniona i jest tego rodzaju, że może być przedmiotem odrębnego rozstrzygnięcia (tak: A. Wróbel, Komentarz do art. 104 kodeksu postępowania administracyjnego, LEX el./2012 i J. Borkowski Komentarz, 1996, s. 454). Zarzuty określone w pkt 2 i 3 postanowienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego zostały rozstrzygnięte w odrębnej decyzji z dnia 14 lutego 2013 r. nr RKR-1/2013. Wszczęcie postępowania antymonopolowego poprzedziło przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego (sygn. akt RKR-400-4/11/BR) mającego na celu ustalenie stosowanych na 4 terenie Gminy Wieliczka zasad zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Postanowieniem nr RKR-230/2012 z dnia 19 września 2012 r. zaliczone zostały w poczet dowodów informacje i dokumenty uzyskane przez Prezesa UOKiK w postępowaniu wyjaśniającym, prowadzonym pod sygnaturą akt RKR-400-4/11/BR. Ustosunkowując się w dniu 17 października 2012 r. do zarzutów przedstawionych w pkt 1 postanowienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego (pismo ZGK znak: DR/4063/2012): Spółka wskazała, iż od dnia 1 kwietnia 2012 r. włączenie do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej wykonuje ZGK na własny koszt. Równocześnie jednakże złożyła wniosek o wydanie decyzji na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Stanęła na stanowisku, iż mimo, że zaniechała praktyki przed złożeniem wniosku do Prezesa UOKiK o wydanie decyzji zobowiązaniowej, to przysługuje jej takie prawo. ZGK wskazała, iż podobne stanowisko w kwestiach proceduralnych związanych z wydaniem decyzji zobowiązującej i problemu praktyk zaniechanych przed datą złożenia wniosku prezentuje w swoim „Komentarzu do art.12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów” w LEX Aleksander Stawicki. Spółka nie zgodziła się natomiast z zarzutem nadużywania pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Gminy Wieliczka polegającym na narzucaniu odbiorcom uciążliwych dla nich i przynoszących ZGK nieuzasadnione korzyści warunków podłączenia do sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej, w świetle których odbiorcy są zobowiązani do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłączy, o których mowa w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858 ze zm.) – zwanej dalej ustawą o zbiorowym zaopatrzeniu tj.: − wykonania fragmentu sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia, − wykonania fragmentu sieci kanalizacyjnej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia. W uzasadnieniu swojego stanowiska Spółka wskazała na wstępie na odmienność definicji przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu. Równocześnie zwróciła uwagę na rozbieżności interpretacyjne przepisów definiujących przyłącza, które podniósł Rzecznik Praw Obywatelskich (zwany dalej RPO) w swoim wystąpieniu skierowanym do Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w dniu 31 stycznia 2012 r. (znakRPO-661774-V/II/MS). Jak wskazała ZGK wystąpienie RPO dotyczyło w głównej mierze przyłączy kanalizacyjnych. Stwierdzono w nim, że zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przyłączem kanalizacyjnym jest odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości gruntowej. Przepis ten przewiduje zatem dwie odrębne sytuacje, w których zasięg przyłącza kanalizacyjnego zależny jest od istnienia studzienki kanalizacyjnej. Nie jest to jednak rozwiązanie precyzyjne ponieważ nie wynika z niego, czy znaczenie ma dla określenia zasięgu przyłącza ma jakakolwiek studzienka pomiędzy nieruchomością a siecią, czy chodzi jedynie o studzienkę znajdującą się na terenie podłączanej nieruchomości. Podobne w ocenie RPO występują 5 wątpliwości w przypadku braku studzienki, gdzie punktem granicznym jest granica nieruchomości. Nie jest jasne, czy przyłączem jest przewód od budynku do granicy nieruchomości, czy też od granicy nieruchomości do sieci. Gminy stoją na stanowisku, że przyłączem jest odcinek od granicy nieruchomości do sieci, a odmiennie przyłącze zdefiniował Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 13 września 2007 r. (sygn. III CZP 79/07). Przyjmując wykładnię celowościową przepisu SN uznał, iż odcinek przewodu łączącego sieć kanalizacyjną z nieruchomością w części leżącej poza granicą nieruchomości stanowi urządzenie kanalizacyjne. ZGK powołało również dla wskazania różnic w interpretacji definicji przyłączy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 września 2010 r. (sygn. akt VII SA/WA 1166/10) i decyzję Prezesa UOKiK z dnia 24 stycznia 2007 r.nr RPZ 7/2007. W świetle powyższego Spółka wskazała, iż w jej ocenie przyłączem wodociągowym jest przewód, który może wykraczać poza granicę nieruchomości, jeżeli miejsce włączenia do sieci wodociągowej znajduje się poza jej granicami. W ocenie Spółki w przypadku przyłącza kanalizacyjnego, kiedy na terenie nieruchomości odbiorcy zlokalizowana jest studzienka, przyłącze kanalizacyjne to odcinek od tej studzienki do miejsca włączenia do sieci poza granicami nieruchomości. W sytuacji kiedy na terenie nieruchomości nie ma studzienki przyłącze kończy się na granicy nieruchomości. Ten drugi przypadek – jak wskazała Spółka - na terenie jej działania nie występuje ponieważ wydawane warunki techniczne w każdym przypadku określają studzienkę w granicy nieruchomości. W toku postępowania antymonopolowego Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny: Na terenie Gminy Wieliczka działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków prowadzi Zakład Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Wieliczce zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym – Rejestrze Przedsiębiorców pod numerem KRS: 0000300629. Na terenie działania ZGK obowiązuje „Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków” uchwalony Uchwałą nr LI/392/2006 Rady Miejskiej w Wieliczce z dnia 13 lutego 2006 r. – zwany dalej Regulaminem - (załącznik do pisma ZGK z dnia 13 kwietnia 2012 r. znak DZ/1330/2012). Stosownie do § 11 Regulaminu warunkiem zawarcia umowy na dostawę wody i odprowadzanie ścieków jest przyłączenie nieruchomości do sieci, potwierdzone przeprowadzeniem odbioru przyłącza wodociągowego i/lub przyłącza kanalizacyjnego. Zgodnie z § 24 Regulaminu „ osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości w przypadku istnienia sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej w bezpośrednim sąsiedztwie nieruchomości występuje do przedsiębiorstwa z wnioskiem o: 1) wydanie warunków przyłączenia nieruchomości, 2) wydania warunków przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, 3) zawarcia umowy przyłączeniowej lub o montaż wodomierza równoległego. ” Jak stanowi § 25 ust. 2 ww. Regulaminu „ w przypadku gdy przyłącze będzie przebiegać przez nieruchomości, do których osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci nie posiada tytułu prawnego, wymagane jest ustanowienie ograniczonego prawa rzeczowego przez właściciela tej nieruchomości na rzecz przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy osoba 6 ubiegającą się o przyłączenie nieruchomości do sieci wyrazi gotowość przekazania przyłącza na rzecz Przedsiębiorstwa a przedsiębiorstwo wyraża zgodę na jego przejęcie.” Stosownie do § 26 tego Regulaminu między innymi „ osoba ubiegająca się o przyłączenie jej nieruchomości do sieci składa Przedsiębiorstwu wniosek o przyłączenie, który powinien zawierać co najmniej: 1) imię i nazwisko lub nazwę wnioskodawcy, 2) adres do korespondencji, 3) w przypadku osób prawnych odpis z właściwego rejestru wskazujący na sposób reprezentacji podmiotu, 4) określenie rodzaju instalacji i urządzeń służących do odbioru usług, (…)” Zgodnie z § 28 Regulaminu „ jeżeli są spełnione warunki techniczne, umożliwiające podłączenie nieruchomości do sieci, Przedsiębiorstwo w terminie 30 dni od otrzymania prawidłowo wypełnionego wniosku (…) wydaje osobie ubiegającej się o podłączenie nieruchomości warunki podłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej ”. Dokument „Warunki podłączenia” powinien zawierać co najmniej – zgodnie z wyżej przywołanym przepisem: 1) parametry techniczne przyłącza, 2) miejsce zainstalowania wodomierza głównego, a w przypadku gdy wnioskodawca proponuje pomiar ilości odprowadzanych ścieków inaczej niż na podstawie odczytów ilości pobranej wody, urządzenia pomiarowego do mierzenia ilości odprowadzanych ścieków, lub też wodomierzy do mierzenia ilości wody, z której nie odprowadza ścieków do kanalizacji. Przyłączenie nieruchomości następuje po spełnieniu przez osobę ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci warunków podłączenia, tj. dostarczenia dokumentów potwierdzających tytuł prawny do nieruchomości i mapy sytuacyjnej oraz odbiorze technicznym przyłącza (przez ZGK) oraz zawarciu umowy o zaopatrzenie w wodę i/lub odprowadzanie ścieków (§ 31 Regulaminu). Przedsiębiorstwo ma prawo odmówić przyłączenia nieruchomości do sieci i zawarcia umowy, gdy przyłącze zostało wykonane bez uzyskania warunków przyłączenia nieruchomości, bądź zostało wykonane niezgodnie z wydanymi warunkami przyłączenia nieruchomości lub bez zawarcia umowy przyłączeniowej (§ 35 pkt 2 Regulaminu). Jak wskazała ZGK (pismo ZGK z dnia 13 kwietnia 2012 r. znak DZ/1330/2012) wykonanie przyłączy zarówno wodociągowych jak i kanalizacyjnych finansują osoby ubiegające się o przyłączenie nieruchomości do sieci. Na terenie Gminy Wieliczka poza granicami nieruchomości gruntowych odbiorców przebiega około 90% sieci kanalizacyjnych i około 80% sieci wodociągowej (pismo ZGK z dnia 13 kwietnia 2012 r. znak DZ/1330/2012). Przyszły odbiorca chcący podłączyć się do sieci kanalizacyjnej jest zobowiązany do wybudowania na własny koszt odcinka przewodu od instalacji wewnętrznej w budynku do miejsca włączenia do sieci kanalizacyjnej bez względu na fakt, czy sieć przebiega przez teren nieruchomości, czy poza tym terenem. Dopiero w piśmie z dnia 17 października 2012 r. (znak DR/4063/2012) Spółka wskazała, że na terenie jej działania wydawane warunki techniczne w każdym przypadku określają studzienkę w granicy nieruchomości. 7 Ponadto ZGK wyjaśniła, iż za przyłącze kanalizacyjne uznaje (w przypadkach takich jakie mają miejsce na terenie jej działania, czyli kiedy na terenie nieruchomości odbiorcy zlokalizowana jest studzienka) odcinek przewodu od studzienki kanalizacyjnej do miejsca włączenia do sieci, które w przypadku 90% sieci kanalizacyjnej znajduje się poza granicami nieruchomości ( pismo z dnia 13 kwietnia 2012 r. znak DZ/1330/2012 i z dnia 17 października 2012 r. znak DR/4063/2012). Dodatkowo na terenie działania Spółki do dnia 31 marca 2012 r. przyszły odbiorca usług zbiorowego odprowadzania ścieków zobowiązany był wykonać na własny koszt włączenie do sieci kanalizacyjnej. Wykonanie włączenia mógł zlecić dowolnemu wykonawcy. Sytuacja uległa zmianie od dnia 1 kwietnia 2012 r., od kiedy to włączenie do sieci kanalizacyjnej jest bezpłatne i wykonuje go ZGK ( pisma ZGK: z dnia 13 kwietnia 2012 r. znak DZ/1330/2012 i z dnia 17 października 2012 r. znak DR/4063/2012). . W przypadku sieci wodociągowej jak oceniła Spółka około 80% sieci przebiega poza granicami nieruchomości gruntowych odbiorców. Przyszły odbiorca jest zobowiązany do wybudowania na własny koszt odcinka przewodu od instalacji wewnętrznej w budynku do miejsca włączenia do sieci wodociągowej bez względu na fakt, czy sieć przebiega przez teren nieruchomości, czy poza tym terenem. W ocenie Spółki przyłączem wodociągowym jest przewód łączący instalację wewnętrzną w budynku z siecią wodociągową i może wykraczać poza granicę nieruchomości, jeżeli miejsce włączenia do sieci wodociągowej znajduje się poza jej granicami ( pismo z dnia 17 października 2012 r. znak DR/4063/2012). Dodatkowo na terenie Gminy Wieliczka do dnia 31 marca 2012 r. przyszły odbiorca usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę wykonywał na własny koszt włączenie do sieci wodociągowej. Wykonanie włączenia mógł zlecić dowolnemu wykonawcy. Od dnia 1 kwietnia 2012 r. włączenie do sieci kanalizacyjnej jest bezpłatne i wykonuje go ZGK (pisma ZGK: z dnia 13 kwietnia 2012 r. znak DZ/1330/2012 i z dnia 17 października 2012 r. znak DR/4063/2012). W dniu 28 stycznia 2013 r. Spółka przedłożyła informację o wysokości przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej w roku 2012- w rozumieniu obowiązujących ZGK przepisów o podatku dochodowy. Przychód ten wynosił 18 433852 zł (pismo znak PZ/0409/2013). Natomiast przychód uzyskany przez Spółkę w roku 2012 w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków wyniósł 14 099 073 zł. W dniu 12 marca 2013 r. Spółka została zawiadomiona o zakończeniu zbierania materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy. Strona nie skorzystała z możliwości zapoznania się z aktami. Prezes Urzędu zważył, co następuje: Interes publiczny W pierwszej kolejności konieczne jest stwierdzenie, że niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, a zatem, iż w jej okolicznościach doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. Art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ogranicza zastosowanie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyłącznie do podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Warunkiem 8 koniecznym do uruchomienia procedur i zastosowania instrumentów określonych w ustawie jest zatem, aby działania przedsiębiorców – którym zarzucono naruszenie jej przepisów – stanowiły potencjalne zagrożenie interesu publicznego, nie zaś jednostki lub grupy. Takie stanowisko konsekwentnie prezentuje Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W wyroku z dnia 27 czerwca 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 92/00) Sąd stwierdził, że interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. W każdej sprawie winien on być ustalony i konkretyzowany co do swych wymagań. Organ administracji – Prezes Urzędu winien być w toku postępowania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zadań w strukturze administracji publicznej – art. 7 k.p.a. Publiczny znaczy dotyczący ogółu, dotykający ogółu a nie jednostki, czy też określonej grupy. A zatem podstawą do zastosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy antymonopolowej winno być uprzednie stwierdzenie, że został naruszony interes publicznoprawny, a nie interes prawny jednostki czy też grupy”. Podobnie na temat interesu publicznego Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wypowiedział się w wielu innych wyrokach, np. z dnia 30 maja 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 80/00), z dnia 4 lipca 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 108/00), z dnia 6 czerwca 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 78/00). Powyższe stanowisko znalazło również potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 maja 2001 r. (sygn. akt I CKN 1217/98) stwierdził, że „ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagrożona jest sama instytucja konkurencji” . W uzasadnieniu wyroku z dnia 26 lutego 2004 r. (sygn. akt III SK 2/04) Sąd Najwyższy dodał, iż naruszenie indywidualnego interesu (w powołanym wyroku – konsumenta), nie wyklucza dopuszczalności równoczesnego uznania, że dochodzi do naruszenia publicznego zbiorowego interesu, jeżeli indywidualne pogwałcenie przepisów ustawy mogłoby w jakikolwiek sposób prowadzić do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywołują skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Również w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 lipca 2003 r. (sygn. akt I CKN 496/01) Sąd Najwyższy zajął się tą kwestią i stwierdził, iż „ przy dokonywaniu oceny, czy doszło do naruszenia lub zagrożenia zasady wolnej konkurencji na rynku relewantnym, nie można poprzestać na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpośrednich kontrahentów przedsiębiorcy dominującego na tym rynku. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzględniające także to, w jaki sposób działania powodowego Przedsiębiorstwa odbijają się na interesach członków Spółdzielni, dotkniętych pośrednio działaniem powoda.(…) przy prawidłowo ustalonym rynku relewantnym, którym jest lokalny rynek zaopatrzenia w energię cieplną, działania powoda naruszają interes o charakterze ogólniejszym - publicznoprawnym…”. Z kolei w wyroku z dnia 5 czerwca 2008 r. (sygn. akt III SK 40/07) Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że „ ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni istnienie mechanizmu konkurencji, jako optymalnego sposobu podziału dóbr w społecznej gospodarce rynkowej, zatem każde działanie wymierzone w ten mechanizm, godzi w interes publiczny ”. Przedmiotowe postępowanie podjęte zostało w interesie publicznym. Kwestionowane zasady prowadzenia przez ZGK działalności zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków w zakresie zasad podłączania do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej stosowane były w sposób powszechny. Tym samym praktyki te wymierzone były w każdego przeszłego odbiorcę zainteresowanego korzystaniem z usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i/lub zbiorowego odprowadzania ścieków. Przyjąć należy, że oceniane praktyki dotyczyły zarówno przedsiębiorców, jak i konsumentów – tj. osób fizycznych dokonujących 9 czynności prawnych niezwiązanych bezpośrednio z ich działalnością gospodarczą lub zawodową. Wobec powyższego, uznać należy za udowodnione, iż w niniejszej sprawie doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. Strona postępowania antymonopolowego Zgodnie z art. 4 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsiębiorcę rozumie się między innymi przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r . o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) wynika, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, która we własnym imieniu wykonuje działalność gospodarczą. W rozważanym przypadku podmiot będący stroną postępowania bez wątpienia posiada status przedsiębiorcy, gdyż jest to spółka prawa handlowego prowadząca działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, a więc podmiot prawa odznaczający się wyodrębnieniem organizacyjnym i majątkowym, prowadzący we własnym imieniu działalność gospodarczą. Zachowania niniejszego podmiotu podlegają zatem kontroli dokonywanej na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Tak więc do Spółki, jako przedsiębiorcy, znajdują zastosowanie przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Rynek właściwy Ponieważ istotą praktyk ograniczających konkurencję, określonych w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców, Prezes UOKiK winien na wstępie ustalić rynek właściwy w danej sprawie , a następnie określić siłę rynkową jego uczestników. Rynek właściwy – stosownie do definicji zawartej w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - to rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze , na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Pod pojęciem towar – zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - rozumie się rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane. ZGK prowadzi działalność polegającą na świadczeniu usług zbiorowego zaopatrzenia wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Gminy Wieliczka. Przedmiotowe usługi nie posiadają substytutów, a Spółka – prowadząc działalność w powyższym zakresie na wskazanym obszarze – nie spotyka się z żadną konkurencją. Brak jest na terenie objętym jej działalnością przedsiębiorców oferujących towary służące zaspokajaniu zbiorowych potrzeb ludności w zakresie zaopatrzenia w wodę i kanalizacji zamienne względem usług świadczonych w tym zakresie przez ZGK. Wynika to z uwarunkowań zarówno o charakterze prawnym, jak i technologicznym i organizacyjnym, gdyż świadczenie usług wodociągowych i kanalizacyjnych wymaga dysponowania odpowiednią infrastrukturą techniczną, co stwarza istotną barierę kosztową dla podjęcia działalności w tej dziedzinie. Z powyższych względów 10 uznać należy, iż rodzaj działalności prowadzonej przez Spółkę w omawianym zakresie oraz jej zasięg geograficzny wyznaczają w niniejszej sprawie wymiar produktowy i terytorialny rynku właściwego, o którym mowa w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest wobec powyższego rynek usług polegających na dostarczaniu wody za pośrednictwem sieci wodociągowej i odprowadzaniu ścieków za pośrednictwem sieci kanalizacyjnej. Natomiast pod względem geograficznym – z uwagi na technologię dostarczania wody i odprowadzania ścieków – zakres rynku właściwego wyznacza zasięg istniejącej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej eksploatowanej przez Spółkę, za pomocą której świadczy ona swoje usługi. Mówiąc o rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego zaopatrzenia ścieków należy wziąć pod uwagę nie tylko samą dostawę wody i odprowadzanie ścieków, ale również cały proces podłączania nowych odbiorców, który został uregulowany w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu . Pierwszym etapem tego procesu jest wystąpienie przez przyszłego odbiorcę do przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego z wnioskiem o wydanie technicznych warunków podłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej Właściwość produktową rynku analizowanego w niniejszym postępowaniu wyznacza rodzaj działalności prowadzonej przez ZGK oraz zakres usług świadczonych przez tego przedsiębiorcę na rzecz odbiorców wody i dostawców ścieków. Zbiorowe zaopatrzenie w wodę - zgodnie z art. 2 pkt 21 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu - jest to działalność polegająca na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody prowadzona przez przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne. Zbiorowe odprowadzanie ścieków natomiast zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy to działalność polegająca na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków prowadzona przez przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne. W przedmiotowej sprawie rynkiem właściwym w ujęciu geograficznym jest obszar Gminy Wieliczka. Pozycja dominująca Art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera bezwzględny zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym. Aby zatem działania przedsiębiorcy zakwalifikować jako jedną z wymienionych w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyk ograniczających konkurencję, należy uprzednio dowieść, że przedsiębiorca ten pozycję dominującą na rynku właściwym posiada. Przez pozycję dominującą – zgodnie z treścią art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa się, że przedsiębiorca posiada pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40%. Odbiorcy i przyszli odbiorcy wody i dostawcy ścieków z terenu Gminy Wieliczka - poza usługami zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków świadczonymi przez ZGK- nie mają alternatywnego źródła zaopatrzenia. Aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych 11 (tak wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000 r., sygn. akt XVII Ama 44/00 ). Takie źródło dostaw wody i odprowadzania ścieków na terenie Gminy Wieliczka nie występuje. W analizowanej sprawie – stosownie do zapisów Regulaminu w § 24, 26, 28, 31, 35 nowy Odbiorca, aby przyłączyć się do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej musi wystąpić do ZGK o wydanie warunków przyłączenia. Spółka wydaje przyszłemu odbiorcy dokument „Warunki podłączenia”, w którym to dokumencie określa parametry przyłącza. Podpisywana jest ponadto z przyszłym odbiorcą Umowa przyłączeniowa. Podłączenie nieruchomości do sieci następuje dopiero po spełnieniu przez przyszłego odbiorcę warunku odbioru technicznego przyłącza przez ZGK. Spółka może odmówić przyłączenia nieruchomości do sieci jeżeli przyłacze zostało wykonane niezgodnie z wydanymi warunkami przyłączenia lub bez zawarcia umowy przyłączeniowej. Dopiero z chwilą dokonania przez ZGK odbioru przyłącza pod kątem zgodności z wydanymi warunkami technicznymi i prawidłowości wykonania przyłącza przyszły odbiorca może podpisać umowę na świadczenie usług dostawy wody i/lub odprowadzania ścieków. W sprawie będącej przedmiotem niniejszego postępowania zostało zatem udowodnione, że Spółka zajmuje pozycję dominującą na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym teren Gminy Wieliczka. Jest bowiem wyłącznym dostawcą usług w zakresie zaopatrzenia w wodę i odbioru ścieków na tym obszarze i wyłącznym decydentem na etapie przyłączania do sieci przyszłych odbiorców o warunkach podłączenia (w tym zakresie prac jakie winien wykonać przyszły odbiorca i terminie przyłączenia). Na wyznaczonym wyżej rynku właściwym ZGK nie spotyka się z żadną konkurencją w związku z czym zajmuje niekwestionowaną pozycję dominującą. Posiada więc na tym rynku siłę ekonomiczną, przy użyciu której może zapobiegać nie tylko efektywnej konkurencji, ale i działać w dużym stopniu niezależnie od zachowania swych kontrahentów. Mając powyższe na uwadze uznać należy za udowodnione, iż ZGK posiada pozycję dominującą na rynku właściwym zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Gminy Wieliczka. Nadużywanie pozycji dominującej Art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, iż „ zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym”. Przykłady nadużywania pozycji dominującej ustawodawca zdefiniował w art. 9 ust. 2 pkt 1-7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, iż „ nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyśc i”. Dla stwierdzenia praktyki ograniczającej konkurencję będącej przedmiotem powyższego zarzutu – mając na uwadze, wcześniejsze udowodnienie posiadania przez ZGK pozycji dominującej na rynku właściwym - niezbędne jest wykazanie spełnienia przez Spółkę trzech przesłanek wynikających bezpośrednio z art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , tj. ustalenia, czy: - przedsiębiorca narzuca określone warunki umów, - narzucane warunki umów mają uciążliwy charakter, 12 - narzucane warunki umów przynoszą narzucającemu je przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. Narzucanie uciążliwych warunków umów Narzucanie uciążliwych warunków umów jest jednym z przejawów nadużywania pozycji dominującej. Ma miejsce wówczas, gdy dominant - wykorzystując posiadaną siłę rynkową i sytuację przymusową kontrahentów, wynikającą z braku rzeczywistych alternatyw zaopatrzenia na rynku - wymusza na nich określone zachowania. Okolicznością umożliwiającą podejmowanie przez ZGK działań będących przedmiotem rozpatrywanego zarzutu jest posiadanie przez nią siły rynkowej. Spółka prowadzi działalność gospodarczą w warunkach odizolowania od potencjalnych konkurentów zarówno barierą kosztów niezbędnych dla uruchomienia działalności w danej dziedzinie, jak i ustanowioną wcześniej strukturą organizacyjną i technologiczną, dysponuje potencjałem niezbędnym do narzucenia swoim odbiorcom postanowień umów. ZGK, w świetle wyżej opisanej procedury, jaka poprzedza zawarcie umowy o dostawę wody i odprowadzanie ścieków: - przygotowuje jako przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne projekt Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków, który następnie rada gminy uchwala. Regulamin jest aktem prawa miejscowego i określa prawa, i obowiązki przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego oraz odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. To uprawnienie Gminy wynika z art. 19 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu , - określa każdemu przyszłemu odbiorcy warunki techniczne wykonania przyłącza wodociągowego i/lub kanalizacyjnego, - wydaje warunki techniczne przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, - zawiera umowy o przyłączenie do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, - przeprowadza odbiór techniczny wykonanego przyłącza wodociągowego i/lub kanalizacyjnego i włączenia do sieci. Odbiór przyłącza przez ZGK warunkuje podpisanie umowy o zaopatrzenie w wodę i/lub odprowadzanie ścieków. czyli określa osobom ubiegającym się o przyłączenie warunki przyłączenia nieruchomości do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, w których to warunkach wskazane są parametry przyłącza. Tak więc przyszły odbiorca jeżeli chce korzystać z usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i/lub zbiorowego odprowadzania ścieków zmuszony jest do przyjęcia warunków podłączenia ustalonych przez ZGK. W ustaleniach dotyczących warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej warunki nie są negocjowane. ZGK samodzielnie decyduje - zgodnie z § 28 Regulaminu - o warunkach technicznych przyłączenia. Tam, gdzie dostawca jednostronnie ustala warunki świadczenia usług, odbiorca w ramach szeroko rozumianej swobody kontraktowania ma prawo przyjąć ofertę bądź jej nie przyjąć. Mając na względzie to, że analizowanym przedmiotem działalności ZGK jest dostawa wody i odbiór ścieków - a więc dobra o charakterze powszechnym, niezbędne dla normalnego funkcjonowania każdego gospodarstwa domowego - stwierdzić należy, że dając odbiorcy 13 wybór jedynie pomiędzy przyjęciem warunków technicznych podłączenia i ich nie przyjęciem, narzuca kontrahentowi ich treść. W powyższych okolicznościach uznać należy zatem, iż warunki przyłączenia stosowane przez Spółkę - mając dodatkowo na uwadze cały wyżej opisany proces podłączania prowadzony przez ZGK- nie tylko mogą, ale wręcz są jej kontrahentom narzucane. W przypadku włączenia do sieci, jeżeli przyszły odbiorca nie przyjąłby narzuconych warunków, zostałby pozbawiony możliwości podłączenia nieruchomości do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej w ogóle. Stosownie bowiem do art. 6 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest zobowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została podłączona do sieci. Tak więc w przedmiotowej sprawie należy uznać, iż kwestionowane przez Prezesa UOKiK warunki techniczne przyłączenia określające, jakie odcinki przewodów - uznawane przez ZGK za przyłącza do sieci winien wybudować na własny koszt przyszły odbiorca zostały narzucone. Narzucony był również do dnia 1 kwietnia 2012 r. obowiązek wykonania na własny koszt przez przyszłego odbiorcę włączenia do sieci (tzw. wcinki), a co za tym idzie pierwsza z przesłanek została wypełniona. Uciążliwy charakter narzucanych warunków umów przynoszących nieuzasadnione korzyści: Zgodnie z doktryną „ przez uciążliwy warunek należy rozumieć każdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Ustalenia te powinny być dokonywane według kryteriów obiektywnych .” (Stanisław Gronowski. Ustawa antymonopolowa. Komentarz; C.H. Beck 1996 r., s.135 ) . „ Należałoby tutaj, w szczególności rozważyć, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji, i tym samym swobody kształtowania przez obie strony treści umowy, przedsiębiorca byłby w stanie wynegocjować kwestionowane postanowienie umowy ” (Stanisław Gronowski. Polskie Prawo Antymonopolowe, zarys wykładu; Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Polskich, Warszawa 1998 r., s.146-147) . Przyjęcie przez stronę warunku niosącego ze sobą ciężar większy niż zwykle wynika z jej słabszej pozycji rynkowej, a co za tym idzie, słabszej siły przetargowej wobec podmiotu posiadającego pozycję dominującą. Okolicznością świadczącą o uciążliwości warunku jest akceptacja przez stronę warunku dla niej mniej korzystnego, niż to jest zwyczajowo przyjęte w podobnych umowach przy jednolitych okolicznościach towarzyszących zawarciu umów. Uciążliwym warunkiem w znaczeniu obiektywnym będą w szczególności warunki przewidujące świadczenia o charakterze nieekwiwalentnym, których w hipotetycznych warunkach istnienia konkurencji ZGK nie byłaby w stanie wynegocjować. Przepisy art. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu wprowadzają pojęcia: przyłącza kanalizacyjnego (pkt 5) i wodociągowego (pkt 6), sieci (pkt 7), urządzeń kanalizacyjnych (pkt 14) i wodociągowych (pkt 16). Z kolei art. 15 tej ustawy rozstrzyga kto i na jakich warunkach dokonuje budowy, wyposażenia i utrzymania wymienionych tu przyłączy i urządzeń. W ocenie Prezesa UOKiK uciążliwym warunkiem umowy w analizowanej sprawie jest zobowiązanie odbiorcy do wykonania na własny koszt części robót niestanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego, o którym mowa w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu tj.: 14 - fragmentu sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia do głównej sieci wodociągowej przebiegającej poza granicą nieruchomości gruntowej odbiorcy i włączenia do tej sieci (wcinki), - fragmentu sieci kanalizacyjnej od pierwszej studzienki, licząc od strony budynku do miejsca włączenia do głównej sieci kanalizacyjnej znajdującej się poza granicą nieruchomości gruntowej odbiorcy oraz wykonania włączenia do sieci kanalizacyjnej (wcinki). Ustalając uciążliwość warunków umowy w analizowanej sprawie należy odwołać się do art. 15 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu stanowiącego, że przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane zapewnić budowę urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych , ustalonych przez gminę w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego, w zakresie uzgodnionym w wieloletnim planie rozwoju i modernizacji. Zgodnie z obwiązującymi przepisami jeżeli przyszły odbiorca wybuduje z własnych środków urządzenia wodociągowe i urządzenia kanalizacyjne, może je przekazywać odpłatnie gminie lub przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu, na warunkach uzgodnionych w umowie (art. 31 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu ). Stosownie do Uchwały Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2011 r. (sygn. akt III CZP 26/11). podstawę roszczenia o zobowiązanie do odpłatnego przeniesienia własności urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych stanowi - od chwili wejścia w życie ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o zmianie ustawy - kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 116, poz. 731) – art. 49 § 2 k.c. Tak więc - bez względu na obowiązujący w danym okresie przepis stanowiący podstawę roszczenia - jeżeli przyszły odbiorca wybuduje z własnych środków urządzenia wodociągowe i/lub urządzenia kanalizacyjne, czyli w analizowanym przypadku odcinki przewodów i włączenia do sieci, nie będące przyłączami w rozumieniu art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, może je przekazywać odpłatnie gminie lub przedsiębiorstwu wodociągowo- kanalizacyjnemu. W analizowanej sprawie jednakże należy zwrócić uwagę, że sieć na terenach gdzie włączali się przyszli odbiorcy istniała, a więc nie zachodzą wątpliwości, co do obowiązków ZGK wynikających z art. 15 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w zakresie finansowania budowy urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych – fragmentu sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia i fragmentu sieci kanalizacyjnej od studzienki do miejsca włączenia oraz w każdym z przypadków samego włączenia. Skoro sieć istniała obszar był już ujęty przez gminę w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego. Ustalając obowiązki stron na etapie budowy przyłączy, należy na wstępie – mając na uwadze treść art. 15 ust. 1 i ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu stanowiących, iż na przyszłym odbiorcy ciąży jedynie obowiązek realizacji na własny koszt budowy przyłączy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza głównego i urządzenia pomiarowego. – odwołać się do art. 2 pkt 5, 6 i 7 ww. ustawy , w których zdefiniowane zostały niezbędne do analizy sprawy pojęcia, tj. : - przyłącze kanalizacyjne to odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości gruntowej; 15 - przyłącze wodociągowe to odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną instalacją wodociągową w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za wodomierzem głównym; - sieć to przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi dostarczana jest woda lub którymi odprowadzane są ścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Należy dodatkowo podnieść, że definicje przyłączy muszą być nie tylko zgodne z wyżej przywołanymi przepisami, ale również regulacjami prawa cywilnego stanowiącymi, że właściciel nieruchomości może posiadać przewody, które są trwale złączone z nieruchomością, jedynie w takiej części, w jakiej ta rzecz usytuowana została w granicach jego nieruchomości. Mając na uwadze wyżej przywołane przepisy – w ocenie Prezesa UOKiK - w celu przyłączenia nieruchomości do sieci wodociągowo - kanalizacyjnej , przyszły odbiorca usług zobowiązany jest do wykonania na własny koszt tylko takiego zakresu prac, które zlokalizowane są na obszarze jego nieruchomości, a w przypadku istnienia studzienki kanalizacyjnej na terenie jego nieruchomości do tej studzienki. Wszelkie inne roboty budowlane, takie jak wykonanie wykopów przez drogę, wykonanie wykopów celem ułożenia rury kanalizacyjnej lub wodociągowej przez drogę wykonanie projektów powykonawczych, włączenia do sieci należą do zakresu prac, których koszt winna ponosić w analizowanej sprawie ZGK. Koszty związane z wykonaniem tych prac zaliczane są bowiem do kosztów zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, stanowiących podstawę do określenia taryf. Odnosząc się do nałożonego przez Spółkę obowiązku wykonania przez przyszłego odbiorcę na własny koszt włączenia do sieci (wcinki) należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z przepisami ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i prawa cywilnego obowiązek ten nie spoczywa na odbiorcy. W przypadku sieci przebiegających poza nieruchomością odbiorcy wykonanie włączenia stanowi pracę poza granicą nieruchomości, a więc nie należącą – zgodnie z przepisami prawa - do obowiązków odbiorcy. Ponadto, zgodnie z wyżej przywołanymi przepisami włączenie (wcinka) ze względu na fakt, że wykonywana jest na sieci jest fragmentem sieci należącej do przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego i w związku z powyższym to przedsiębiorstwo, jako użytkujący sieć i czerpiący z tego tytułu pożytki winno na swój koszt dokonywać włączenia. Nie jest nadto możliwe uzyskanie przez odbiorcę (inwestora) własności wcinki, ponieważ. włączenie jest realizowane każdorazowo na sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej wykorzystywanej przez Spółkę w związku ze świadczonymi usługami. Skoro tak, w momencie wykonania włączenia powstawał efekt w postaci pojawienia się na sieci wcinki, będącej częścią składową sieci – w rozumieniu art. 47 k.c. Należy w analizie dodatkowo zwrócić uwagę na treść art. 15 ust. 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu , który to wskazuje, że to na przedsiębiorstwie wodociągowo-kanalizacyjnym spoczywa obowiązek przyłączenia do sieci nieruchomość osoby ubiegającej się o przyłączenie nieruchomości do sieci. Nie bez znaczenia do oceny przedmiotowej sprawy jest fakt, że gdyby przyłącza przebiegały poza granicą nieruchomości gruntowej odbiorcy nie posiadałby on uprawnień do działania na terenie cudzej nieruchomości w przypadku awarii przyłączy, które to uprawnienia posiada ustawowo zagwarantowane przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Zgodnie bowiem z art. 7 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu osoby reprezentujące przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, po okazaniu legitymacji służbowej i 16 pisemnego upoważnienia, mają prawo wstępu na teren nieruchomości lub do obiektu budowlanego należących do osób, o których mowa w art. 6 ust. 2 i 4-7, w celu: 1) zainstalowania lub demontażu wodomierza głównego; 2) przeprowadzenia kontroli urządzenia pomiarowego, wodomierza głównego lub wodomierzy zainstalowanych przy punktach czerpalnych i dokonania odczytu ich wskazań oraz dokonania badań i pomiarów; 3) przeprowadzenia przeglądów i napraw urządzeń posiadanych przez to przedsiębiorstwo; 4) sprawdzenia ilości i jakości ścieków wprowadzanych do sieci; 5) odcięcia przyłącza wodociągowego lub przyłącza kanalizacyjnego lub założenia plomb na zamkniętych zaworach odcinających dostarczanie wody do lokalu; 6) usunięcia awarii przyłącza wodociągowego lub przyłącza kanalizacyjnego, jeżeli umowa, o której mowa w art. 6 ust. 1, tak stanowi. Zastosowanie znajduje w przedmiotowej sprawie również art. 49 § 1 K.c. stanowiący, że urządzenia służące do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz inne urządzenia podobne nie należą do części składowych nieruchomości, jeżeli wchodzą w skład przedsiębiorstwa. Tak więc zgodnie z powołanymi wcześniej przepisami odbiorca winien jedynie wybudować na własny koszt przyłącza w rozumieniu art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu , czyli odcinki w przypadku przyłącza wodociągowego od instalacji wewnętrznej w budynku do granicy nieruchomości, a przypadku przyłącza kanalizacyjnego od instalacji wewnętrznej w budynku do pierwszej studzienki licząc od strony budynku lub w przypadku jej braku do granicy nieruchomości gruntowej odbiorcy. Na terenie Gminy Wieliczka przyszły odbiorca buduje na własny koszt odcinki nie będące przyłączami, których zgodnie z przepisami nie musiałby utrzymywać w należytym stanie (usuwać awarii na nich). Dodatkowo musiał wykonywać do dnia 1 kwietnia 2012 r. na własny koszt włączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Wzmocnieniem wyżej wskazanej uciążliwości jest fakt zawarcia w § 25 Regulaminu, obowiązującego na terenie Gminy Wieliczka, zapisu zgodnie, z którym „ w przypadku gdy przyłącze będzie przebiegać przez nieruchomości, do których osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci nie posiada tytułu prawnego, wymagane jest ustanowienie ograniczonego prawa rzeczowego przez właściciela tej nieruchomości na rzecz przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy osoba ubiegającą się o przyłączenie nieruchomości do sieci wyrazi gotowość przekazania przyłącza na rzecz Przedsiębiorstwa a przedsiębiorstwo wyraża zgodę na jego przejęcie .” Spółka nie dość, że określała w warunkach technicznych przyłącza niezgodnie z przepisami, to jeszcze nakłada na odbiorców obowiązki dla nich uciążliwe, a nie wynikające z przepisów. Przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne łatwiej niż odbiorca uzyska zgodę na zajęcie i korzystanie z nieruchomości do których osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci nie posiada tytułu prawnego, np. z pasa drogowego, czy też cudzej działki, niż ma to miejsce w przypadku odbiorcy. Wykazując wzmocnioną uciążliwość wynikającą z konieczności budowy fragmentów przewodów nie będących przyłączami, a określoną w ww. zapisach Regulaminu należy wskazać art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu , który stanowi, że realizację budowy przyłączy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji 17 wodomierza głównego i urządzenia pomiarowego zapewnia na własny koszt osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci. Tak więc ustawa nakłada na odbiorcę jedynie obowiązek budowy przyłącza, a nie sieci, czy też uzyskania zgód na przebieg sieci przez cudzą nieruchomość. Zatem warunek nakładany przez Spółkę był szerszy niż określony w przepisach. Spółka natomiast z tytułu złego zdefiniowania przyłączy czerpała korzyści, ponieważ bez podejmowania ze swojej strony jakichkolwiek działań, otrzymywała możliwość świadczenia usług i co za tym idzie uzyskiwania przychodu bez ponoszenia jakichkolwiek nakładów. Narzucenie uciążliwego warunku umowy w postaci ustanowienia ograniczonego prawa rzeczowego przez właściciela nieruchomości przez którą przebiegać będzie przewód łączący przyłącze przyszłego odbiorcy z siecią główna, przynosi ZGK dodatkowe nieuzasadnione korzyści w związku z wyeliminowaniem spoczywającego na niej obowiązku zawarcia umowy i ponoszenia ewentualnych kosztów wynikających z opłaty za służebność przesyłu. Służebność przesyłu regulują art. 305 1 – 305 4 K.c. Przepisy te zostały wprowadzone w celu uregulowania stosunków prawnych dotyczących urządzeń przesyłowych między przedsiębiorcami przesyłowymi i właścicielami nieruchomości, na których takie urządzenia znajdują się, oraz ułatwienia dalszych inwestycji w sieci przesyłowe, gdyż służebność taka może być ustanowiona także w odniesieniu do urządzeń dopiero planowanych. Tak wiec to zgodnie z ww. przepisami przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne (w analizowanej sprawie ZGK), a nie przyszły odbiorca ma uregulować stosunki z właścicielami nieruchomości, na których urządzenia przesyłowe się znajdują. Służebność przesyłu określa zakres w jakim przedsiębiorca przesyłowy może korzystać z cudzej nieruchomości, na której znajdują się (lub mają się znajdować) jego urządzenia przesyłowe. Źródłem służebności przesyłu powinna być umowa zawarta w formie aktu notarialnego między przedsiębiorcą przesyłowym i właścicielem gruntu, na którym są lub mają zostać zainstalowane urządzenia przesyłowe. Umowa ta powinna szczegółowo określać zakres czynności, które przedsiębiorca przesyłowy może wykonywać w stosunku do nieruchomości, a tym samym, jakie działania przedsiębiorcy w stosunku do nieruchomości jej właściciel powinien akceptować. Gdy przedsiębiorca przesyłowy lub właściciel nieruchomości odmawia zawarcia umowy, np. jeśli strony nie mogą dojść do porozumienia w kwestii jej warunków, można ustanowić służebność przesyłu w drodze orzeczenia sądowego. W takim przypadku sąd ustali również wysokość wynagrodzenia dla właściciela nieruchomości. Tak więc, Spółka błędnie traktowała jako przyłącza odcinki sieci i włączenia do nich, co jest sprzeczne z definicją przyłączy zawartych w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu. Na potwierdzenie faktu, iż ZGK za przyłącze traktowała inne odcinki przewodów niż wynika to z definicji zawartej w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu należy wskazać na wyjaśnienia Spółki zawarte w piśmie z dnia 17 października 2012 r. (znak: DR/4063/2012), gdzie wskazała, że za przyłącze kanalizacyjne uznaje (w przypadkach takich jakie mają miejsce na terenie jej działania, czyli kiedy na terenie nieruchomości odbiorcy zlokalizowana jest studzienka) odcinek przewodu od studzienki kanalizacyjnej do miejsca włączenia do sieci, a za przyłącze wodociągowe odcinek przewodu od instalacji wewnętrznej w budynku do miejsca włączenia do sieci wodociągowej bez względu na fakt, czy sieć przebiega przez teren nieruchomości, czy poza tym terenem. 18 Reasumując - w ocenie Prezesa UOKiK - założenie zgodnie z którym ubiegający się o przyłączenie musi wykonywać włączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, i odcinek przewodu od granicy nieruchomości gruntowej do miejsca włączenia lub od studzienki kanalizacyjnej do miejsca włączenia na własny koszt, jako fragment przyłącza nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawnych. Kwestię zakresu przyłącza kanalizacyjnego rozstrzygnął Sąd Najwyższy w dniu 13 września 2007 r. (sygn. akt III CZP 79/07) podejmując uchwałę następującej treści „ Wybudowany z własnych środków przez odbiorcę usług zbiorowego odprowadzania ścieków odcinek przewodu kanalizacyjnego łączący wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości tego odbiorcy z istniejącą siecią kanalizacyjną stanowi w części leżącej poza granicą jego nieruchomości gruntowej urządzenie kanalizacyjne, o jakim mowa w art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu” Sąd Najwyższy w uzasadnieniu stwierdził dodatkowo „ znowelizowane brzmienie art. 2 ust. 5 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu stanowi zatem niewątpliwie wyraz woli ustawodawcy, który przez zmienioną definicję przyłącza dążył do ograniczenia kosztów przyłączenia ponoszonych przez podmioty przyłączane. Skłania to do interpretacji, zgodnie z którą – w razie braku studzienki – przyłączem kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 ust. 5 jest odcinek przewodu między granicą nieruchomości gruntowej a budynkiem podmiotu przyłączanego”. Natomiast Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia z dnia 16 kwietnia 2007 r. (sygn. akt: IV SA/Wa 2132/06) stanął na stanowisku, iż zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przyłączem kanalizacyjnym jest odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości gruntowej. W ocenie bowiem Sądu „ na gruncie cytowanej powyżej definicji uznać należy, iż co do zasady przyłączem kanalizacyjnym jest odcinek łączący wewnętrzną instalację kanalizacyjną z siecią gminną, stanowiący jednak co do zasady odległość nie dłuższa niż do granicy nieruchomości ubiegającego się o przyłączenie. Interpretacja ta pozostaje w ocenie Sądu również w całkowitej zgodności z regulacjami prawa cywilnego. Władający nieruchomością ma bowiem prawo do korzystania z rzeczy, ale tylko w jej fizycznych granicach. A zatem w sytuacji gdy przyłącze, które stanowi jego własność, wobec istnienia studzienki poza jej granicami, miałoby sięgać poza granice nieruchomości, a więc do kolejnej nieruchomości, co do której nie przysługuje mu żaden tytuł prawny, mielibyśmy do czynienia z bezumownym korzystaniem z rzeczy. Z cywilistycznego punktu widzenia, właściciel rzeczy trwale złączonej z nieruchomością (przyłącza) może posiadać tytuł własności do rzeczy jedynie w takiej części, w jakiej ta rzecz usytuowana jest w granicach jego nieruchomości. Bezzasadne byłoby zatem przyjmowanie koncepcji odmiennej, stwierdzającej, iż przyłącze może wychodzić poza granice nieruchomości podłączonej. Argumentacja ta jest zasadna również w sytuacji, gdy przyłącze jest odcinkiem krótszym niż odległość do granicy działki, a więc w sytuacji gdy tak jak proponuje się w kwestionowanej uchwale studzienka znajduje się w granicach nieruchomości. Wobec konieczności jej podłączenia z siecią, będziemy mieli wówczas do czynienia z częścią sieci znajdującą się na prywatnym gruncie. W ocenie jednak Sądu możliwość wybudowania przez gminę części sieci na gruncie prywatnym dopuszcza art. 15 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu.” Analizując od strony ekonomicznej problem przyłączy należy zwrócić uwagę iż przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i rozporządzenia taryfowego pozwalają przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu na zaliczenie kosztów inwestycji rozwojowej do niezbędnych przychodów. 19 Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że jeżeli koszty budowy odcinka sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca wykonania włączenia i odcinka sieci kanalizacyjnej od studzienki kanalizacyjnej do miejsca włączenia oraz samego włączenia ponosi przyszły odbiorca jednorazowo z chwilą podłączania do sieci to warunek jego przyłączenia do sieci w tym zakresie jest dla niego uciążliwy ponieważ jest mniej korzystny niż określony w przepisach. Przyszły odbiorca ponosi bowiem samodzielnie, jednorazowo koszt, który winien stanowić podstawę ustalania niezbędnych przychodów, który w rzeczywistości powinien ponieść tylko w takiej części jaka przypada na niego w związku z ilością pobranej wody i odprowadzanych ścieków. Ponadto należy zwrócić uwagę, że cytowane przepisy rozporządzenia taryfowego wskazują, iż (§ 7 ust. 5 ) uwzględnienie w niezbędnych przychodach i taryfowych cenach i stawkach opłat kosztów inwestycji, powinno być dokonywane stopniowo i rozłożone w czasie. A zatem również z tego powodu koszt inwestycji nie będącej przyłączem byłby mniej uciążliwy. Ponieważ oceniane w tym miejscu relacje mają charakter stosunków umownych, czyli takich w których zakres praw i obowiązków jest z góry ograniczony, nadmierne uprawnienia i korzyści jednej ze stron wiążą się zawsze z odpowiadającymi im uciążliwościami nakładanymi na drugą. W niniejszym przypadku uciążliwości odbiorców (kontrahentów ZGK) wynikające z wybudowania odcinków sieci poza granicami nieruchomości i właczeń powodują :
obowiązek ponoszenia nakładów na budowę części przewodów, których kosztów odbiorcy nie powinni ponosić w świetle przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i przepisów k.c. ,
konieczność inwestowania w nie swój majątek, jakim są przewody poza granicami nieruchomości gruntowej odbiorcy i włączenia,
konieczności uzyskiwania zezwoleń i ponoszenia kosztów na prowadzenie przewodów pod drogami i zgód sąsiadów na poprowadzenie przewodów przez ich nieruchomości,
obowiązku uzyskania, w przypadku gdy przyłącze będzie przebiegać przez nieruchomości, do których osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci nie posiada tytułu prawnego, ustanowienia ograniczonego prawa rzeczowego przez właściciela tej nieruchomości na rzecz przedsiębiorstwa. Wskazane uciążliwe warunki umów przynoszą ZGK nieuzasadnione korzyści, w związku z :
zobowiązaniem przyszłych odbiorców do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących prac związanych z budową przyłączy,
pozyskaniem w krótkim czasie i bez konieczności ponoszenia dodatkowych nakładów inwestycyjnych nowych kontrahentów, a co za tym idzie zysków ze świadczonych im usług,
zwolnienie się z obowiązku dopełnienia formalności związanych ze służebnością przesyłu oraz z opłat wynikających ze służebności przesyłu. Wyżej zaprezentowane stanowisko Prezesa UOKiK odnośnie narzucania uciążliwych warunków umów przynoszących narzucającemu nieuzasadnione korzyści znalazło potwierdzenie w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 15 stycznia 2009 r. (sygn. akt XVII AmA 76/08). W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził, że z 20 przepisów art. 2 pkt 5 i 6 i art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu jednoznacznie wynikają obowiązki każdej ze stron umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków w zakresie budowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, i przyłączy do nich. Zachowanie odbiegające od działań wynikających z przepisów prawa „ powoduje, że takie rozwiązanie jest korzystne wyłącznie dla powoda a tym samym, że zachwiana została równowaga stron. Uciążliwość odbiorców usług polegała na obowiązku ponoszenia nakładów na budowę, których nie powinni byli oni ponosić. Sąd stanął na stanowisku, że powód narzuca uciążliwe warunki umów o przyłączenie do miejskiej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej przynoszących mu nieuzasadnione korzyści w związku ze zobowiązaniem odbiorców do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących prac związanych z budową przyłączy. ” Identyczne stanowisko odnośnie przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych zaprezentował SOKiK w wyroku z dnia 29 czerwca 2009 r. sygn. akt XVII AmA 29/09. Ponadto należy w tym miejscu zwrócić uwagę na stanowisko Ministerstwa Budownictwa Departamentu Polityki Miejskiej i Rewitalizacji z dnia 8 marca 2007 r. (znak:BR1m-053- 22/07/359) „ W aktualnym stanie prawnym jedynie koszty budowy przyłączy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierz głównego urządzenia pomiarowego zapewnia na własny koszt osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci – art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. W ustawie tej przyłącza zdefiniowane zostały następująco:
przyłącze wodociągowe (art. 2 pkt 6) – jako odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną instalacją wodociągową w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za wodomierzem głównym.
przyłącze kanalizacyjne (art. 2 pkt 5) – jako odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku - do granicy nieruchomości gruntowej. Jednocześnie definicje przyłączy muszą być zgodne z regulacjami prawa cywilnego – właściciel nieruchomości może posiadać przewody, które są trwale złączone z nieruchomością, jedynie w takiej części, w jakiej ta rzecz usytuowana została w granicach jego nieruchomości. Przyłączem jest więc przewód położony w obrębie nieruchomości, przewody poza nieruchomością należą do sieci. W związku z powyższymi przepisami, w celu przyłączenia budowanego domu do sieci wod.- kan., przyszły odbiorca usług zobowiązany jest do wykonania tylko takiego zakresu prac, które zlokalizowane są na obszarze jego nieruchomości. Wszelkie inne roboty budowlane, takie jak” wcięcie” do głównej rury wodociągowej zlokalizowanej po przeciwnej stronie ulicy, wykonanie wykopów przez drogę, ułożenie rury wodoc. i osłonowej, wykonanie wpięcia do głównego kolektora ściekowego po przeciwnej stronie ulicy, wykonanie wykopów celem ułożenia rury kanalizacyjnej przez drogę oraz opłacenie nadzoru branżowego realizowanego przez przedsiębiorstwo i wykonanie projektów powykonawczych, należą do zakresu przedsiębiorstwa wod.-kan. Koszty związane z wykonaniem tych prac zaliczane są bowiem do kosztów zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, stanowiących podstawę do określenia taryf” Nie bez znaczenia dla oceny sprawy jest też stanowisko Zastępcy Dyrektora Departamentu Mieszkalnictwa Ministerstwa Infrastruktury zaprezentowane w czasie prac sejmowej Komisji Infrastruktury (Biuletyn nr 4247/IV). 21 Zgodnie z tym stanowiskiem, definicje przyłączy „ muszą być interpretowane spójnie z przepisami art. 47 i 49 Kodeksu cywilnego. Przedłożyłam również członkom Komisji pismo z Ministerstwa Pracy i Gospodarki skierowane do wszystkich urzędów marszałkowskich w sprawie wykorzystania funduszy europejskich przeznaczonych na rozwój regionalny. W nich także jest przedstawiona opinia, iż przyłączem jest ten odcinek przewodu, który leży pod gruntem właściciela nieruchomości. Proszę także wziąć pod uwagę brzmienie art. 5 ust. 2 ustawy matki, gdzie jest powiedziane, że odbiorca usług odpowiada wyłącznie za posiadane przez niego odcinki przyłączy ( zgodnie z ustawą o zbiorowy zaopatrzeniu – przyp. UOKiK). Jeślibyśmy przyjęli interpretację, że odcinkiem przyłącza jest również ta część przewodu, która leży pod gruntem nienależącym do odbiorcy usług, to za tę część przewodu nikt by nie odpowiadał, ponieważ byłby w posiadaniu innych osób fizycznych bądź prawnych”. Prezes UOKiK nie podzielił stanowiska ZGK, iż wątpliwości interpretacyjne definicji przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych pozwalają na nałożenie na przyszłych odbiorców obowiązku budowy fragmentów przewodów zlokalizowanych poza własnymi nieruchomościami gruntowymi i dodatkowo uzyskiwaniem na to zgód właścicieli sąsiednich nieruchomości. W ocenie Prezesa – jak wyżej szczegółowo uzasadniono - o długości przyłącza oprócz definicji przyłączy zawartej w ustawi o zbiorowym zaopatrzeniu decydują również przepisy k.c. Część natomiast powołanych przez Spółkę orzeczeń odnośnie stanowisk dotyczących definicji przyłączy dotyczyła stanu prawnego sprzed zmiany w roku 2006 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu , która to zmiana dotyczyła między innymi definicji przyłączy. Mając powyższe na uwadze uznać należy, że narzucenie przyszłym odbiorcom usług zbiorowego zaopatrzenia wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków przez ZGK warunków przyłączenia do sieci w postaci wykonania na koszt odbiorcy fragmentu sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia oraz fragmentu sieci kanalizacyjnej od pierwszej studzienki licząc od strony budynku do miejsca włączenia oraz samego włączenia do każdej z tych sieci poprzez traktowanie ich jako fragmentów przyłączy, tj. niezgodnie z przepisami ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu narusza zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Równocześnie Prezes UOKiK wziął pod uwagę, iż Spółka z dniem 1 kwietnia 2012 r. zmieniła zasady wykonywania włączeń do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Od tej daty ZGK sama wykonuje tą część prac na własny koszt, co zatem idzie należy uznać zarzucaną praktykę w części określonej w pkt II sentencji decyzji za zaniechaną. Stosownie do treści art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jeżeli Prezes Urzędu stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 6 lub 9 ustawy lub art. 81 lub 82 Traktatu WE, wówczas wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazującą zaniechanie jej stosowania. Ponieważ w przypadku praktyki określonej w pkt I sentencji niniejszej decyzji stwierdzono naruszenie przez ZGK zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów należało wydać decyzję, w zakresie zarzutu określonego w tym punkcie, w oparciu o przepis art. 10 tej ustawy. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przypadku jeżeli zachowanie rynkowe przedsiębiorcy przestaje naruszać zakazy określone w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu WE Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Ponieważ w przypadku praktyki określonej w pkt II sentencji niniejszej decyzji stwierdzono naruszenie przez ZGK zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i 22 równocześnie stwierdzono zaniechanie stosowania praktyki z dniem 1 kwietnia 2012 r. należało wydać w pkt II decyzję w oparciu o przepis art. 11 tej ustawy. W związku z powyższym orzeczono, jak w punkcie I i II sentencji niniejszej decyzji. Ad III sentencji decyzji Kara za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 9 tej ustawy. Nakładanie kar w trybie ww. przepisu następuje w ramach uznania administracyjnego (fakultatywnie), co oznacza, że zarówno o fakcie jej nałożenia, jak i o jej wysokości decyduje w konkretnej sprawie Prezes Urzędu. Działanie w ramach uznania administracyjnego nie jest jednak równoznaczne z dowolnością. W tym zakresie Prezes UOKiK kieruje się zasadą równości i proporcjonalności. Rozważając kwestię nałożenia kary Prezes Urzędu musi wziąć pod uwagę, czy w danych okolicznościach sprawy konieczne albo celowe jest jej nałożenie, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości kara spełni założone funkcje. Przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa w art. 106-108 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes UOKiK powinien wziąć pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczność uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 111 ww. ustawy). W orzecznictwie antymonopolowym wskazuje się, że w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję przesłankami, które należy brać pod uwagę, są: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele jakie kara ma osiągnąć (patrz: np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98). W punkcie I i II sentencji niniejszej decyzji uznano działanie ZGK za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zakaz ten ma charakter bezwzględny, zatem nie istnieją przesłanki natury prawnej, które umożliwiały zalegalizowanie takiej praktyki. Spełniona jest więc podstawowa przesłanka warunkująca nałożenie kary pieniężnej. Prezes UOKiK uznał więc za uzasadnione w niniejszej sprawie, nałożenie na przedsiębiorcę kary pieniężnej, w wysokości 52 589 zł (dwadzieścia pięć tysięcy pięćset czterdzieści dziewięć złotych), płatnej do budżetu państwa, co stanowi 0,29 % przychodu będącego podstawą obliczania kary i 2,9 % kary, jaka mogłaby być w tym przypadku nałożona. W roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, tj. w 2012, przychód ZGK wyniósł 18 433 852 zł. W przypadku ustalania kwoty bazowej Prezes UOKiK ustalił wyjściowy odsetek wyżej określonego przychodu w celu dokonania dalszych przeliczeń. W tym celu pierwszej kolejności dokonano kwalifikacji czynu, pod kątem szkodliwości danego naruszenia, do jednej z trzech kategorii naruszeń: bardzo poważnych, poważnych lub pozostałych. Prezes UOKiK zaliczył przedmiotową praktykę do pozostałych naruszeń prawa antymonopolowego. 23 Oceniając wagę naruszenia należy wziąć pod uwagę, iż do naruszenia dochodziło na etapie występowania o wydanie warunków przyłączenia do sieci. Odbiorca usług nieprzyjmujący warunków przyłączenia do sieci wydawanych przez Spółkę, a co za tym idzie nie budujący z własnych środków fragmentów sieci wodociągowej i kanalizacyjnej i włączeń został pozbawiony możliwości korzystania z usługi o charakterze powszechnym. Podejmując decyzję o nałożeniu kary pieniężnej Prezes UOKiK wziął pod uwagę, iż w efekcie nadużywania przez ZGK pozycji dominującej doszło do nałożenia na kontrahentów w tym konsumentów obciążeń większych niż w przypadku kiedy istniałaby konkurencja na rynku właściwym. Nałożenie kary należy zatem traktować jako podkreślenie naganności działań podmiotu dominującego (Spółki), które to działania zakłóciły równowagę praw i obowiązków kontrahentów. Kierując się naturą przedmiotowego naruszenia Prezes UOKiK ustalił kwotę wyjściową kary, w wysokości 38 711 zł, co stanowi 0,21 % przychodu. W następnej kolejności rozważono czynniki dotyczące specyfiki rynku właściwego i działalności przedsiębiorcy. W szczególności wzięto pod uwagę skutki praktyki, w postaci wystąpienia szkody po stronie uczestników rynku, dotkniętych praktykami ZGK oraz korzyści majątkowe po stronie Spółki w postaci przejmowanego majątku. Z tego tytułu kara została podniesiona o 10%, tj. do kwoty 42 582 zł Obliczając wysokość kary Prezes Urzędu uznał stosowaną praktykę za długotrwałą (trwającą od dnia wejścia w życie zmiany ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu , czyli od roku 2006 r., a tym samym podwyższył karę o 30%, tj. do kwoty 55 357 zł. Ważąc wysokość nałożonej kary pieniężnej Prezes UOKiK poddał analizie również okoliczności obciążające i łagodzące, stanowiące ocenę podmiotowej strony czynu przedsiębiorcy. Uwzględnienie okoliczności łagodzących i obciążających ma na celu modyfikację kary tak, by brała ona pod uwagę również kwestie związane ze stosunkiem przedsiębiorcy do naruszenia, jak również roli, jaką w nim odgrywał. Wzięto pod uwagę przy ocenie okoliczności łagodzących, że częściowe zaniechanie praktyki nastąpiło z dniem 1 kwietnia 2012 r., tj. na etapie postępowania wyjaśniającego, kiedy to Spółka rozpoczęła wykonywanie na własny koszt włączeń do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Jak ustalono nie miało miejsca wcześniejsze (przed wszczęciem postępowania wyjaśniającego poprzedzającego przedmiotowe postępowanie) naruszenie przez ZGK przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Uwzględniając powyższe wysokość kary została obniżona o 5%, tj. do kwoty 52 589 zł. Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności, Prezes UOKiK uznał, że waga stwierdzonego niniejszą decyzją naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz wskazane wyżej okoliczności obciążające, przesądzają o zasadności nałożenia na ZGK kary pieniężnej, w ostatecznej wysokości 52 589 zł. W ocenie Prezesa Urzędu wymierzona kara jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz współmierna do możliwości finansowych Spółki. Nadmienić należy, że kary pieniężne stosowane są w sytuacjach, gdy zachowanie przedsiębiorcy nie tylko jest bezprawne, ale można także sprawcy przypisać winę w znaczeniu subiektywnym. Analizując kwestię winy należy stwierdzić, iż ZGK, jako podmiot 24 o wieloletnim doświadczeniu, powinna zdawać sobie sprawę, iż podejmowanymi decyzjami nie może nadużywać posiadanej pozycji dominującej. Należy zaznaczyć, że za pośrednictwem odcinków sieci wybudowanych przez przyszłych odbiorców ZGK świadczyła usługi bez konieczności ponoszenia nakładów inwestycyjnych na budowę sieci. W związku z powyższym Spółka odnosiła dodatkowe korzyści mając możliwość świadczenia usługi dostawy wody, odbioru ścieków, i osiągania z tego tytułu zysków. Trudno jest usprawiedliwić kwestionowaną działalność ZGK przyjętą przez Spółkę interpretacją definicji przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych w przypadku zwłaszcza przyłącza kanalizacyjnego, gdzie definicja mówi wprost, że odcinek jaki winien wykonać na własny koszt przyszły odbiorca to odcinek maksymalnie do granicy nieruchomości gruntowej. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż ZGK narzucając w warunkach technicznych przyszłym odbiorcom obowiązek budowy fragmentów sieci i włączeń przy równoczesnym traktowaniu ich jako przyłączy uniemożliwiła tym odbiorcom odpłatne przekazywanie urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, o którym mowa w art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu. Kara pieniężna nałożona w niniejszej sprawie, w powyższej wysokości, pełni funkcję represyjną za naruszenie przepisów ww. ustawy, gdyż podkreśla naganność zachowania ZGK, która dopuściła się stosowania praktyk ograniczających konkurencję. Jednocześnie nałożona kara pełni funkcję prewencyjną, gdyż zapobiega stosowaniu w przyszłości sprzecznych z interesem publicznym praktyk ograniczających konkurencję. Wymierzona kara pieniężna jest adekwatna do stopnia zawinienia przez ZGK, zaś jej wysokość na tyle dla niej dolegliwa, iż skutecznie zapobiegnie naruszeniom ustawy przez ten podmiot w przyszłości. Spełnia ona również rolę prewencyjną, zniechęcającą do naruszania prawa przez Spółkę. Prezes UOKiK nie uznał stanowiska ZGK odnośnie możliwości wydania decyzji na podstawie art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przypadku, kiedy zaprzestanie stosowania praktyki miało miejsce jeszcze przed wszczęciem postępowania antymonopolowego. Zgodnie bowiem z treścią tego przepisu w decyzji, Prezes Urzędu może określić termin wykonania zobowiązań. W przypadku zaprzestania stosowania praktyki jeszcze przez wszczęciem postępowania trudno mówić o możliwości określenia terminu wykonania zobowiązania Ponadto w decyzji, o której mowa w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. W przypadku kiedy realizacja zaniechania nastąpiła przed wszczęciem postępowania antymonopolowego nie ma możliwości składania informacji o stopniu realizacji zobowiązania. Należy zwrócić uwagę, iż stosownie do treści art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK „ może , w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań ”. Złożone przez przedsiębiorcę propozycje zobowiązań nie są zatem – co wynika z treści art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - wiążące dla Prezesa UOKiK. Oznacza to, że Prezes UOKiK może nie skorzystać z uprawnienia przewidzianego w tym przepisie i nie zaakceptować propozycji przedsiębiorcy. Takie stanowisko potwierdzone zostało również w doktrynie (tak: Konrad Kohutek „Komentarz do art.12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów” LEX). 25 Ad IV sentencji decyzji Koszty postępowania Zgodnie z art.80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 ww. ustawy , jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia jest zobowiązany ponieść koszty postępowania. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte z urzędu , a w jego wyniku Prezes Urzędu w pkt I i II sentencji decyzji stwierdził naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z wysyłką korespondencji, które wynoszą 32,00 zł (słownie: trzydzieści dwa złote). Mając powyższe na uwadze organ antymonopolowy orzekł, jak w punkcie IV sentencji. Pouczenia: Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kary pieniężne orzeczone w pkt III decyzji należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000 . Koszty niniejszego postępowania określone w pkt IV przedsiębiorca obowiązany jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP O/O Warszawa Nr 51101010100078782231000000 . Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Krakowie 31 - 011 Kraków, Plac Szczepański 5. Na postanowienie rozstrzygające o kosztach zawarte w punkcie III sentencji niniejszej decyzji, na podstawie art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 1 pkt 2 K.p.c. przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Krakowie 31 - 011 Kraków, Plac Szczepański 5 w terminie tygodnia od dnia doręczenia, w przypadku zaskarżenia jedynie rozstrzygnięcia o kosztach. z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Leszek Piekarz 26 Otrzymują: 1. Zakład Gospodarki Komunalnej w Wieliczce sp. z o.o. ul. J. Jedynaka 30 32-020 Wieliczka 2. a/a RKR