RKR-50/2012

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKIK W KRAKOWIE Pl. Szczepański 5, 31-011 Kraków Tel./fax (0-12) 421-75-79, 421-74-98, E-mail: krakow@uokik.gov.pl RKR-61-33/12/MS-......../2012 Kraków, dnia 5 grudnia 2012r. DECYZJA Nr RKR – 50/2012 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 4 i 5 tej ustawy po przeprowadzeniu – wszczętego z urzędu - postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów bezprawne, godzące w zbiorowe interesy konsumentów, działania przedsiębiorcy Szczepana Kotlarza wykonującego działalność gospodarczą pod firmą PPHU Zakład Instalacji Gazowych TECH- BUD w Oleśnicy, polegające na naruszeniu obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji poprzez nieudzielanie konsumentom, z którymi ten przedsiębiorca zawiera umowy o świadczenie usług remontowych poza lokalem przedsiębiorstwa, informacji o prawie do odstąpienia od umowy w terminie 10 dni, o którym mowa w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2000r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271 z późn. zm.), co stanowi naruszenie art. 3 ust.1 w/w ustawy oraz stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 23 października 2012r. II. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 4 i 5 tej ustawy po przeprowadzeniu – wszczętego z urzędu - postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów bezprawne, godzące w zbiorowe interesy konsumentów, działania przedsiębiorcy Szczepana Kotlarza wykonującego działalność gospodarczą pod firmą PPHU Zakład Instalacji Gazowych TECH- BUD w Oleśnicy, polegające na niedoręczaniu konsumentom, z którymi ten przedsiębiorca zawiera umowy o świadczenie usług remontowych poza lokalem przedsiębiorstwa, wzoru oświadczenia o odstąpieniu od umowy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2000r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 2 271 z późn. zm.) oraz stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 23 października 2012r. III. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 4 i 5 tej ustawy po przeprowadzeniu – wszczętego z urzędu - postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów bezprawne, godzące w zbiorowe interesy konsumentów, działania przedsiębiorcy Szczepana Kotlarza wykonującego działalność gospodarczą pod firmą PPHU Zakład Instalacji Gazowych TECH- BUD w Oleśnicy, polegające na stosowaniu we wzorcu umowny pod nazwą: „ZLECENIE- UMOWA” postanowień, wpisanych na podstawie art. 479 45 K.p.c. do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, tj. postanowień o treści: 1) „ W przypadku rezygnacji lub ograniczenia zlecenia, które jest traktowane jako odstępstwo od umowy zgodnie z art. 394 KC zobowiązań, kwota gwarancyjna (zaliczka) nie jest zwracana (25% wartości robót przepada na rzecz wykonawcy) ” (tak: pkt 4 umowy zlecenia) oraz 2) „ W przypadkach szczególnych Firma może opóźnić realizację zlecenia do 14 dni” oraz stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 23 października 2012r. IV. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 4 i 5 tej ustawy po przeprowadzeniu – wszczętego z urzędu - postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na przedsiębiorcę Szczepana Kotlarza wykonującego działalność gospodarczą pod firmą PPHU Zakład Instalacji Gazowych TECH-BUD w Oleśnicy, kary pieniężne w wysokości: 1. 1.730 zł (słownie: tysiąc siedemset trzydzieści) z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 24 ust. 1 i ust 2 pkt 2 w/w ustawy w zakresie opisanym w pkt I sentencji niniejszej decyzji, 2. 1.730 zł (słownie: tysiąc siedemset trzydzieści) z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 24 ust. 1 i ust 2 w/w ustawy w zakresie opisanym w pkt II sentencji niniejszej decyzji, 3. 432 zł (słownie: czterysta trzydzieści dwa) z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 24 ust. 1 i ust 2 pkt 1 w/w ustawy w zakresie opisanym w pkt III sentencji niniejszej decyzji, płatne do budżetu państwa. 3 V. Na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331z późn. zm.) oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 k.p.a. w związku z art. 83 ustawy o ochronie (…) oraz stosownie art. 33 ust. 4 i 5 tej ustawy po przeprowadzeniu – wszczętego z urzędu - postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, obciąża się przedsiębiorcę Szczepana Kotlarza wykonującego działalność gospodarczą pod firmą PPHU Zakład Instalacji Gazowych TECH-BUD w Oleśnicy kosztami opisanego na wstępie postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów oraz zobowiązuje się tego przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w kwocie 28 zł (słownie: dwadzieścia osiem) w terminie 14 dni od uprawomocnienia się decyzji. UZASADNIENIE W dniu 13.02.2012r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - zwany dalej „Prezesem UOKIK” – wszczął z urzędu, w związku z zawiadomieniem konsumenta, postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy umowy zlecenia zawierane z konsumentami poza lokalem przedsiębiorstwa przez przedsiębiorcę Szczepana Kotlarza wykonującego działalność gospodarcza pod firmą PPHU Zakład Instalacji Gazowych TECH- BUD w Oleśnicy – zwanego dalej „Przedsiębiorcą” - nie naruszają chronionych prawem interesów konsumentów, tj. czy są zgodne z przepisami ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) – zwanej dalej „ustawą o ochronie (…)” oraz przepisami kodeksu cywilnego dotyczącymi wzorców umów. W toku postępowania ustalono, że Przedsiębiorca świadczy na terenie całego kraju usługi remontowe i instalacyjne polegające m.in. na sprzedaży i instalacji pieców gazowych (tj. gazowych grzejników wody przepływowej) oraz dokonano analizy wzorca umowy stosowanego przez tego przedsiębiorcę. Prezes UOKiK ustalił, że Przedsiębiorca zawiera z konsumentami umowy, których przedmiotem jest sprzedaż i instalacja pieców gazowych, w oparciu o jednolity wzorzec umowy. Umowy te są zawierane poza lokalem przedsiębiorstwa (w mieszkaniu klienta). Przeprowadzona analiza wykazała, że stosowany przez przedsiebiorcę w obrocie z konsumentami wzorzec umowy pod nazwą: „ZLECENIE- UMOWA” zawiera postanowienia, które zostały wpisane do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. – zwanego dalej „Rejestrem”, które mogą stanowić naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jako bezprawne działanie przedsiębiorcy. Dokonując analizy treści w/w wzorca umowy stosowanego przez Przedsiębiorcę, Prezes UOKiK zwrócił uwagę, iż wzorzec ten pozbawiony był pouczenia o przysługującym prawie do odstąpienia od umowy, oraz że Przedsiębiorca nie załączał do umowy wzoru oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Nadto wzorzec ten zawierał postanowienia tożsame z postanowieniami wpisanymi do Rejestru. Mając powyższe na uwadze, postanowieniem nr RKR-202/2012 z dnia 14.08.2012r. Prezes UOKIK wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez przedsiębiorcę Szczepana Kotlarza wykonującego działalność gospodarcza pod firmą PPHU Zakład Instalacji Gazowych TECH-BUD w Oleśnicy, praktyk naruszających zbiorowe 4 interesy konsumentów, określonych w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (…), polegających na naruszeniu przepisów ustawy z dnia 2 marca 2000r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271 z późn. zm.) – zwanej dalej „ustawa o ochronie niektórych (…)” – oraz na stosowaniu w w/w wzorcu umowy wykorzystywanym przez tego Przedsiębiorcę postanowień umownych wpisanych na podstawie art. 479 45 k.p.c. do „Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone”. Odpowiadając na wezwanie w ramach postępowania wyjaśniającego oraz zarzuty postawione w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania, Przedsiębiorca w pismach z dnia 9.03.2012r. oraz 30.08.2012r. potwierdził fakt stosowania wzorca umowy o treści zakwestionowanej przez Prezesa UOKiK, jak również fakt nieudzielania konsumentom, z którymi zawierał umowy o świadczenie usług remontowych poza lokalem przedsiębiorstwa, informacji o prawie do odstąpienia od umowy w terminie 10 dni oraz niedoręczaniu tym konsumentom wzoru oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Ponadto poinformował o zaprzestaniu stosowania zarzucanych mu praktyk, albowiem wprowadził do obrotu z konsumentami zmieniony wzorzec umowy, z którego usunięto kwestionowane przez Prezesa UOKIK postanowienia, a wprowadzono informację o ustawowym prawie do odstąpienia od umowy w terminie 10 dni. Przedsiębiorca wprowadził również wzór oświadczenia o odstąpieniu od umowy, który jest wręczany konsumentom przy zawieraniu umów. Pismem z dnia 26.10.2012r. Przedsiębiorca przedłożył kopie pierwszych umów konsumentami zawartych z zastosowaniem zmienionego wzorca umowy oraz wyjaśnić, że z uwagi na wykonanie zawartych dotychczas umów nie jest zasadne ich aneksowanie. Analiza treści umów dostarczonych przez Przedsiębiorcę pozwoliła ustalić, że pierwsza z nich została zawarta w dniu 23.10.2012r. Postanowieniem RKR-203/2012 z dnia 14.08.2012r. Prezes UOKIK z urzędu zaliczył w poczet dowodów materiały uzyskane w trakcie wymienionego wyżej postępowania wyjaśniającego. Prezes UOKIK ustalił następujący stan faktyczny: Przedsiębiorca prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Ewidencji Działalności Gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Oleśnicy pod numerem 9170. Miejscem wykonywania działalności prowadzonej pod firmą PPHU Zakład Instalacji Gazowych TECH-BUD Szczepan Kotlarz jest Oleśnica. Przedsiębiorca świadczy usługi na terenie całego kraju, a jego działalność obejmuje świadczenie usług instalacyjnych polegających m.in. na sprzedaży i montażu pieców gazowych (tj. gazowych grzejników wody przepływowej). Umowy z konsumentami zawierane są przez Przedsiębiorcę w miejscu zamieszkania konsumentów w oparciu o jednolity wzorzec umowy. Oznacza to, iż stosuje on w obrocie konsumenckim wzorzec umowy. Przedmiotem analizy Prezesa UOKIK w niniejszym postępowaniu jest wzorzec umowy pod nazwą „ZLECENIE-UMOWA” , który jest stosowany przez Przedsiębiorcę w obrocie od 2010r. Ustalono, że wzorzec ten nie zawierał ani informacji o prawie do odstąpienia od umowy w terminie 10 dni od jej zawarcia, o którym mowa w art. 2 ust. 1 5 ustawy o ochronie niektórych (…), ani wzoru oświadczenia o odstąpieniu od umowy, który powinien być doręczany konsumentowi stosownie do art. 3 ust. 1 tej ustawy. W dniu 23.10.2012r. Przedsiębiorca wprowadził do obrotu – tj. zawarł pierwszą umowę - zmieniony wzorzec umowy pod nazwą „ZLECENIE-UMOWA”, do którego dołączony jest wzór oświadczenia o odstąpieniu od umowy wręczanego konsumentom przy zawieraniu umów, stosownie do obowiązku wynikającego z art. 3 ust. 1 ustawy o ochronie niektórych (…). Ze zmienionego wzorca Przedsiębiorca usunął kwestionowane przez Prezesa UOKIK postanowienia oraz wprowadził informację o ustawowym prawie do odstąpienia od umowy w terminie 10 dni, o którym mowa w art. 2 ust. 1 ustawy o ochronie niektórych (…). Analiza wzorca umowy pod nazwą „ZLECENIE-UMOWA” pozwoliła na postawienie Przedsiębiorcy również zarzutu naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, poprzez zamieszczenie w w/w wzorcach umowy postanowień, o następującej treści: 1) „ W przypadku rezygnacji lub ograniczenia zlecenia, które jest traktowane jako odstępstwo od umowy zgodnie z art. 394 KC zobowiązań, kwota gwarancyjna (zaliczka) nie jest zwracana (25% wartości robót przepada na rzecz wykonawcy) ” (tak: pkt 4 umowy zlecenia) oraz 2) „ W przypadkach szczególnych Firma może opóźnić realizację zlecenia do 14 dni” W tym miejscu należy zauważyć, iż do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone zostały wpisane, na podstawie art. 479 45 k.p.c., postanowienia, które są tożsame z przedmiotowymi klauzulami zakwestionowanymi przez Prezesa UOKIK. Są to postanowienia o następującej treści (wg numeracji sentencji decyzji): Ad III.1) - „ W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, zaliczka przepada na przecz Przyjmującego zamówienie w całości ” (wpis nr 630 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 17.11.2005r., sygn. akt XVII Amc 56/05), - „ W przypadku rezygnacji z zakupu samochodu przez zamawiającego, zaliczka jako kara umowna nie podlega zwrotowi. Zostaje uznana jako zryczałtowany koszt dotychczasowych czynności dilera i importera. Zamawiającemu nie przysługuje prawo wysuwania wobec sprzedawcy roszczeń związanych ze złożeniem zamówienia ” (wpis nr 724 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 27.02.2006r., sygn. akt XVII Amc 111/04) oraz - „W przypadku odstąpienia nabywcy od warunków umowy zaliczka nie podlega zwrotowi” (wpis nr 938 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 9.02.2005r., sygn. akt XVII Amc 112/04). Ad III.2) - „Przyjmujący zamówienie zastrzega sobie możliwość opóźnienia realizacji wykonania usługi (wpis nr 40 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 31.01.2003r., sygn. akt XVII Amc 31/02). Mając powyższe ustalenia na uwadze Prezes UOKIK zważył, co następuje: 6 Treść art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie (...) ogranicza zastosowanie jej przepisów wyłącznie do ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów, podejmowanej w interesie publicznym. Oznacza to, że warunkiem koniecznym do uruchomienia procedur i zastosowania instrumentów określonych w tej ustawie jest zaistnienie takiego stanu faktycznego, w którym działania przedsiębiorców - naruszając jej przepisy – stanowią potencjalne zagrożenie interesu publicznego nie zaś interesu jednostki lub grupy. Takie stanowisko konsekwentnie prezentuje Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – dalej zwany „SOKIK”, który w wyroku z dnia 27.06.2001r. (sygn. akt XVII Ama 92/00) stwierdził, że „ interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. W każdej sprawie winien on być ustalony i konkretyzowany co do swych wymagań. Organ administracji – Prezes Urzędu winien być w toku postępowania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zadań w strukturze administracji publicznej – art. 7 k.p.a. Publiczny znaczy dotyczący ogółu, dotykający ogółu a nie jednostki, czy też określonej grupy. A zatem podstawą do zastosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy antymonopolowej winno być uprzednie stwierdzenie, że został naruszony interes publicznoprawny, a nie interes prawny jednostki czy też grupy ”. Należy dodać także, iż Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 26.02.2004r. (sygn. akt III SK 2/04) stwierdził, że naruszenie indywidualnego interesu (w powołanym wyroku – konsumenta), nie wyklucza dopuszczalności równoczesnego uznania, że dochodzi do naruszenia publicznego zbiorowego interesu. Podobnie na temat interesu publicznego Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wypowiedział w wielu innych wyrokach, np. z dnia 30.05.2001 r. (sygn. akt XVII Ama 80/00), z dnia 4.07.2001 r. (sygn. akt XVII Ama 108/00), z dnia 6.06.2001 r. (sygn. akt XVII Ama 78/00). Uwzględniając charakter praktyk opisanych w niniejszej decyzji należy stwierdzić, że w rozważanej sprawie w/w przesłanka sformułowana w art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów została spełniona. Rozpatrywana sprawa ma charakter publiczno – prawny, albowiem wiąże się z ochroną interesu nieograniczonego kręgu adresatów, którzy byli lub są klientami Przedsiębiorcy, jak i potencjalnie mogą podjąć decyzję o skorzystaniu z usług instaslacyjnych oferowanych przez Przedsiębiorcę, którym - na gruncie art. 4 ust. 12 ustawy o ochronie (…) w związku z art. 22 1 k.c. - przysługuje status konsumenta, tj. osoby fizycznej dokonującej czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą i zawodową. Interes publicznoprawny przejawia się także w postaci zbiorowego interesu konsumentów, co oznacza, iż naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jest jednocześnie naruszeniem interesu publicznoprawnego. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez organ antymonopolowy działań przewidzianych w w/w ustawie o ochronie (...). W tym stanie rzeczy przyjąć należy, iż do oceny stanu faktycznego niniejszej sprawy zastosowanie mają przepisy w/w ustawy, a dotyczące jej postępowanie prowadzone było w interesie publicznym. Stosownie do treści art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie (…) – „przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy”. Aby możliwe było zatem stwierdzenie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, niezbędne jest łączne spełnienie dwóch przesłanek: 7 1. działania przedsiębiorcy winny mieć bezprawny charakter, tzn. być sprzeczne z prawem, tj. przepisami obowiązujących aktów prawnych a także sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami, a jednocześnie 2. działania te muszą naruszać zbiorowe interesy konsumentów. W przedmiotowej sprawie w przypadku drugiej z przesłanek, tj. naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, stwierdzić należy, iż ustawa o ochronie (...) nie definiuje pojęcia zbiorowego interesu konsumentów, stwierdzając jedynie w treści art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. W świetle - powołanego na początku uzasadnienia prawnego niniejszej decyzji - art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie (...) należy przyjąć, że ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć każdego potencjalnego klienta przedsiębiorcy – czyli konsumenta. Stanowisko to potwierdzone zostało również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 12.09.2003r. (sygn.: I CKN 504/01) stwierdził, iż nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy antymonopolowej można wszczynać tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów. Oceniane w niniejszej decyzji działania Spółki odnoszą się do wszystkich jego aktualnych i przyszłych (potencjalnych) klientów, a zatem dotyczą zbiorowych interesów konsumentów. Interes konsumentów należy rozumieć jako interes prawny (a nie faktyczny), a więc uznany przez ustawodawcę na zasługujący na ochronę i zabezpieczenie. W literaturze przedmiotu zwraca się uwagę, iż określenie stałego czy zamkniętego katalogu interesów konsumentów nie jest możliwe, ani też zasadne. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów powiązane jest z naruszaniem interesów gospodarczych konsumentów. Pod tym pojęciem należy rozumieć zarówno naruszenie interesów sensu stricto ekonomicznych (o wymiarze majątkowym), jak również prawo konsumentów do uczestniczenia w przejrzystych i niezakłóconych przez przedsiębiorcę warunkach rynkowych, zapewniających konsumentom dokonywanie transakcji handlowych z przedsiębiorcami przy całkowitym zrozumieniu rzeczywistego sensu ekonomicznego i prawnego warunków dokonywanych czynności na etapie przedkontraktowym oraz w czasie wykonywania umowy. Odnosząc się natomiast do kwestii bezprawności działań przedsiębiorcy – tj. pierwszej z przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie (…) - stwierdzić należy, iż bezprawność rozumie się jako sprzeczność zachowania danego podmiotu z przepisami prawa oraz zasadami współżycia społecznego. Chodzi tu mianowicie o sprzeczność z szeroko rozumianym porządkiem prawnym, jako całością. Jako „bezprawne” należy kwalifikować zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, rozporządzeniu wydanym na podstawie i dla wykonania ustawy, umową międzynarodową mającą bezpośrednie zastosowanie w stosunkach wewnętrznych. Sprzeczne z prawem są czyny: zabronione i zagrożone sankcją karną, czyny zabronione pod sankcjami dyscyplinarnymi, czyny zakazane przepisami administracyjnymi lub przepisami prawa gospodarczego publicznego, czyny zabronione przepisami o charakterze cywilnym, sprzeczne z nakazami zawartymi w prawie cywilnym lub prawie administracyjnym. „ Bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia przeto 8 bezprawności działania wystarczy ustalenie, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa.” (vide: „Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz”, pod redakcją J. Szwaji, Wydawnictwo CH BECK, 2000, s.117 – 118). Bezprawność jest czynnikiem o charakterze obiektywnym, tzn. niezależnym od wystąpienia szkody, czy zaistnienia zamiaru po stronie podmiotu dopuszczającego się działań bezprawnych. Analizując powyższą przesłankę należy mieć na uwadze, iż zarzut bezprawnego działania przedsiębiorcy w przedmiotowej sprawie dotyczy zarówno: 1) naruszenia obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji - tj. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w/w ustawy o ochronie (…), 2) działań niezgodnych z przepisami ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny - tj. naruszenia art. 24 ust. 2 tej ustawy o ochronie (…) oraz 3) zawieranie we wzorcach umowy postanowień umownych wpisanych na podstawie art. 479 45 k.p.c. do Rejestru postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone – tj. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 tej ustawy. Ad 1) Do stwierdzenia stosowania praktyki o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie (…) konieczne jest wykazanie, iż działanie Przedsiębiorcy – polegające na nie udzielaniu konsumentom, z którymi Przedsiębiorca zawarł umowy poza lokalem przedsiębiorstwa, informacji o prawie do odstąpienia od umowy w terminie 10 dni od jej zawarcia narusza obowiązek zawarty w art. 3 ust. 1 ustawy o ochronie niektórych praw (…). Nabywcami usług instalacyjnych świadczonych przez Przedsiębiorcę są konsumenci, tj. osoby fizyczne dokonujące czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z ich działalnością gospodarczą i zawodową. Przedmiotem usług świadczonych przez Przedsiębiorcę jest w szczególności sprzedaż i montaż pieców gazowych (gazowych grzejników wody przepływowej). Przedsiębiorca zawiera umowy z konsumentami poza lokalem przedsiębiorstwa. Umowy te – jak wynika z treści zebranego materiału dowodowego – sa zawierane najczęściej w miejscu zamieszkania konsumentów – kontrahentów Przedsiębiorcy. Przyjęcie przez Przedsiębiorcę opisanego powyżej sposobu działania, a zwłaszcza trybu zawierania umów z konsumentami, skutkuje zastosowaniem w tym zakresie przepisów powołanej ustawy o ochronie niektórych praw (…), która nakłada na przedsiębiorców działających w obrocie z konsumentami rygorystyczne obowiązki w zakresie informowania konsumentów o przysługujących im prawach. Podstawowym uprawnieniem przysługującym konsumentowi, który zawiera umowę z przedsiębiorcą poza jego lokalem jest – określone w art. 2 ust. 1 ustawy o ochronie niektórych praw (…) - prawo do odstąpienia od umowy w terminie 10 dni od jej zawarcia bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów. Jednocześnie na mocy art. 3 ust. 1 tej ustawy na przedsiębiorcy – który zawiera umowę z konsumentem poza lokalem przedsiębiorstwa - ciąży obowiązek należytego poinformowania na piśmie konsumenta przed zawarciem umowy o przysługującym mu prawie do odstąpienia od umowy w terminie określonym w art. 2 ust. 1 ustawy. Obowiązek ten można uznać za spełniony, jeżeli w umowie zawieranej w konsumentem zamieszczone zostanie postanowienie informujące konsumenta o prawie do odstąpienia od umowy oraz wzór oświadczenia o odstąpieniu. Przepis art. 3 ust. 1 ma charakter przepisu bezwzględnie obowiązującego (iuris cogentis), co oznacza, że obowiązek informacyjny w nim określony nie może zostać wyłączony lub ograniczony poprzez faktyczne działanie przedsiębiorców, którzy nie informują konsumentów o prawie do odstąpienia od umowy. W rozważanym przypadku, brak tych informacji – a zwłaszcza nie udzielanie konsumentom, z którymi Przedsiębiorca zawiera umowy poza lokalem 9 przedsiębiorstwa, informacji o prawie do odstąpienia od umowy w terminie 10 dni od jej zawarcia - skutkuje nie tylko naruszeniem ustawowego obowiązku, ale także rażąco narusza prawo konsumenta do pełnej i prawdziwej informacji. Na skutek bowiem działań Przedsiębiorcy – tj. profesjonalnego uczestnika rynku – konsument, który jest lub może być w stosunkach gospodarczych z Przedsiębiorcą, pozbawiony zostaje informacji które są dla niego istotne, albowiem określają zakres przysługujących mu uprawnień. Zdaniem Prezesa UOKIK nie jest wystarczające zamieszczenie w we wzorcu umowy zapisu, klient ma prawo do rezygnacji z towaru w terminie 10 dni, ponieważ sformułowanie użyte przez Przedsiębiorcę jest niejednoznaczne i może powodować wątpliwości co do trybu rozwiązania umowy oraz rozliczenia pomiędzy stronami. W konsekwencji brak informacji wymaganych powołanym przepisem stanowi nie tylko naruszenie ustawowego obowiązku wynikającego wprost z tego przepisu, ale także jest naruszeniem obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej określonego w art. 24 ust 1 i 2 pkt 2 w/w ustawy o ochronie (…). Dokonując powyższej oceny działań Przedsiębiorcy, Prezes UOKIK udowodnił tym bezprawność jego działań w zakresie zawierania umów poza lokalem przedsiębiorstwa. Uwzględniając powyższe należy uznać, że zostały spełnione wszystkie przesłanki konieczne do zakwalifikowania działań Przedsiębiorcy jako praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy o ochronie (...). Ad 2) Powołany wyżej art. art. 3 ust. 1 ustawy o ochronie niektórych praw (…) nakłada na przedsiębiorców obowiązek nie tylko należytego poinformowania na piśmie konsumenta przed zawarciem umowy o przysługującym mu prawie do odstąpienia od umowy w terminie określonym w art. 2 ust. 1 ustawy, ale także obowiązek wręczenia konsumentowi wzoru oświadczenia o odstąpieniu, z oznaczeniem swojego imienia i nazwiska (nazwy) oraz adresem zamieszkania (siedziby). Obowiązek ten można uznać za spełniony, jeżeli w umowie zawieranej w konsumentem zamieszczony zostanie – obok postanowienia informującego konsumenta o prawie do odstąpienia od umowy - wzór oświadczenia o odstąpieniu. Przepis art. 3 ust. 1 ma charakter przepisu bezwzględnie obowiązującego (iuris cogentis), co oznacza, że obowiązki w nim określone nie mogą zostać wyłączone ani ograniczone poprzez faktyczne działanie przedsiębiorców, którzy bądź nie informują konsumentów o prawie do odstąpienia od umowy bądź nie doręczają im wzoru oświadczenia o odstąpieniu. W rozważanym przypadku, działanie Przedsiębiorcy - który zawierając z konsumentami umowy poza lokalem przedsiębiorstwa – nie doręczał im wzoru oświadczenia o odstąpieniu od umowy skutkuje nie tylko naruszeniem ustawowego obowiązku, ale także jest działaniem bezprawnym stanowiącym przesłankę do uznania go jako praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, zdefiniowaną w art. 24 ust 1 i 2 w/w ustawy o ochronie (…). Ad3) Do stwierdzenia natomiast stosowania praktyki, określonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (…) konieczne jest wykazanie, iż Spółka stosuje we wzorcu umownym postanowienia, które zostały wpisane do prowadzonego przez Prezesa UOKIK rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Pokreślenia wymaga, że wzorce umowne wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami mogą być poddane kontroli abstrakcyjnej. Kontroli abstrakcyjnej wzorca jako takiego (art. 479 36 — 479 45 k.p.c.) dokonuje się niezależnie od tego, czy postanowienia wzorca były, czy też nie były 10 zastosowane przy konkretnej umowie. Kontrola taka obejmuje klauzule pojedyncze lub zbiorowe (cały wzorzec lub jego fragment). Oceny postanowień w wypadku kontroli abstrakcyjnej dokonuje Sąd Okręgowy w Warszawie — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wyłącznie do kompetencji tego Sądu należy uznanie postanowień wzorców umownych za niedozwolone. Art. 479 43 k.p.c. rozszerza prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, prowadzonego przez Prezesa UOKiK, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. Konsekwencją umieszczenia postanowienia umownego w w/w rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, że od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych, tj. stosowanych także przez innych przedsiębiorców. Prezes UOKIK może stwierdzić stosowanie przez przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów polegającej na posługiwaniu się postanowieniem wzorca umownego, które zostało wpisane do rejestru, bez względu na to, czy wpis dotyczy tego przedsiębiorcy, przeciwko któremu jest prowadzone postępowanie, czy też nie. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 2.12.2005r. (sygn. akt VI ACa 760/05) wskazał, że zgodnie z art. 23 a ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080 z późń. zm.) praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest posługiwanie się postanowieniem wpisanym do rejestru w oderwaniu od zagadnienia, czy wpis do rejestru powstał w związku ze stosowaniem wzorca umowy przez ten podmiot, co do którego bada się stosowanie praktyki. Sąd wskazał też, że naruszenie interesów konsumentów może nastąpić w wyniku działań podmiotów, które stosują klauzule abuzywne wpisane do rejestru, przy czym wpis do rejestru związany jest z działaniami innych kontrahentów konsumentów. Analogicznie orzekł Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 29.09.2005r. (sygn. akt VI ACa 381/05), gdzie powołując się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 19.12.2003r. (sygn. akt III CZP 95/03), stwierdził, że wyrok uwzględniający powództwo przez uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone i zakazanie ich stosowania ma, zgodnie z art. 479 43 k.p.c., od chwili wpisania do odpowiedniego rejestru, skutek także wobec osób trzecich. Zgodnie ze stanowiskiem SOKiK wyrażonym w wyroku z dnia 25. 05. 2005r. (sygn. akt XVII Ama 46/04), dla uznania, iż określona klauzula jest niedozwolonym postanowieniem umownym wpisanym do rejestru klauzul niedozwolonych wystarczy stwierdzenie, że mieści się ona w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru i nie jest konieczna literalna zgodność porównywanych klauzul. Czynnikiem przesądzającym o podobieństwie dwóch klauzul powinien być zatem zamiar, cel, jakiemu ma służyć kwestionowane postanowienie. Jeśli cel utworzenia spornej klauzuli odpowiada celowi sformułowania klauzuli uznanej za niedozwoloną, oba zapisy można uznać za tożsame. Takie stanowisko zajął także Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 13.07.2006r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iż „(...) stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (...)”. W uzasadnieniu do powyższej uchwały Sąd uznał m.in., że „(...) praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a uokik [obecnie art. 24 – przyp. własny UOKIK] obejmuje również przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przestawieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru 11 (…). Przyjęta powyżej rozszerzająca wykładnia art. 23a uokik znajduje również uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a także orzecznictwie ETS dotyczącym zasady efektywności (...).” Nie jest zatem konieczna dokładna, literalna identyczność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej i stąd niedozwolone będą także takie postanowienia wzorców umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. Przedmiotem postępowania w tym zakresie jest wykazanie, że zakwestionowane przez Prezesa UOKIK zapisy wzorca umowy stosowanego przez Przedsiębiorcę przy świadczeniu usług instalacyjnych, są tożsame z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokami SOKIK wymienionym w niniejszej decyzji i wpisanych do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c. W ocenie Prezesa UOKIK postanowienie wskazane w pkt III.1) sentencji decyzji o treści: „W przypadku rezygnacji lub ograniczenia zlecenia, które jest traktowane jako odstępstwo od umowy zgodnie z art. 394 KC zobowiązań, kwota gwarancyjna (zaliczka) nie jest zwracana (25% wartości robót przepada na rzecz wykonawcy)” jest tożsame z treścią postanowień wpisanych do Rejestru pod pozycją 630, 724 oraz 938, które zostały wymienione powyżej w treści decyzji. Postanowienia te o treści: - „ W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, zaliczka przepada na przecz Przyjmującego zamówienie w całości ”, - „ W przypadku rezygnacji z zakupu samochodu przez zamawiającego, zaliczka jako kara umowna nie podlega zwrotowi. Zostaje uznana jako zryczałtowany koszt dotychczasowych czynności dilera i importera. Zamawiającemu nie przysługuje prawo wysuwania wobec sprzedawcy roszczeń związanych ze złożeniem zamówienia ” oraz - „W przypadku odstąpienia nabywcy od warunków umowy zaliczka nie podlega zwrotowi” . Zacytowane powyżej postanowienie umowne oraz wskazane postanowienia wpisane do Rejestru dotyczą rozliczenia pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem w przypadku odstąpienia konsumenta od umowy lub ograniczenia przez niego zakresu zlecenia. W rozważanym przypadku Przedsiębiorca może, zgodnie z treścią kwestionowanego postanowienia, zatrzymać wpłaconą zaliczkę – nazywaną tez kwota gwarancyjną - której wysokość wynosi 25% ustalonego wynagrodzenia. Oznacza to – wbrew użyciu przez Przedsiębiorcę, tj. autora wzorca, określenia „zaliczka” – że jest to konstrukcja prawna zbliżona do instytucji zadatku w rozumieniu art. 394 § 1 k.c., a nie zaliczki. Decydujące znaczenie ma bowiem w tym przypadku okoliczność, że świadczenie konsumenta ma charakter bezzwrotny w przeciwieństwie do zaliczki. Nie jest ono też zadatkiem sensu stricto w rozumieniu art. 394 § 1 k.c., albowiem brak jest zapisu o wzajemnym obowiązku zwrotu świadczenia w podwójnej wysokości w przypadku odstąpienia przez Przedsiębiorcę od umowy. Z tego względu analizowane postanowienie powinno być oceniane pod względem zgodności z art. 385 1 § 1 k.c. i nast., to jest winno być badane, czy nie jest ono niedozwolonym postanowieniem umownym. Tego rodzaju klauzule były szczegółowo i wielokierunkowo analizowane przez SOKIK, który w wielu przypadkach uznał takie postanowienia za niedozwolone. I tak: - zatrzymanie przez przedsiębiorcę całej otrzymanej od konsumenta zaliczki SOKIK uznał za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszające dobre obyczaje. Zdaniem Sądu w przypadku odstąpienia od umowy, bądź jej rozwiązania rozliczenia pomiędzy stronami powinny nastąpić z uwzględnieniem przepisu art. 494 k.c. Powyższa stanowisko wyraziła SOKIK uznając postanowienie „W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, zaliczka przepada na rzecz Przyjmującego 12 zamówienie w całości” za klauzule niedozwoloną (vide: wyrok SOKiK z dnia 17.11.2005r., sygn. akt XVII Amc 56/05), - potrącenie określonej kwoty pieniężnej z tytułu rozwiązania, bądź odstąpienia od umowy przez konsumenta było już przedmiotem wielu orzeczeń SOKIK, który zakwestionował wysokość odstępnego, kar umownych lub innych zastrzeżonych kwot z tego tytułu. Jako przykład można wskazać powołany w przedmiotowej decyzji wyrok z dnia 11.03.2002r. (sygn. akt: XVII Amc 30/01), w którym SOKIK uznał za niedozwolone, postanowienie: „W przypadku odstąpienia od umowy przez kupującego, sprzedający zwróci mu sumę dokonanych przedpłat, bez rewaloryzacji i oprocentowania, pomniejszoną o 5% wartości mieszkania oraz kwoty robót dodatkowych i zamiennych” . Analizując przedmiotowe postanowienie stosowane przez Przedsiębiorcę należy zwrócić uwagę, że zastrzegł ona sobie możliwość zatrzymania całej zaliczki – będącej w istocie zadatkiem - której wysokość wynosi 25% jego wynagrodzenia. Nadto zapis ten jest asymetryczny i przynosi korzyści wyłącznie Przedsiębiorcy, albowiem świadczenia konsumenta ma charakter jednostronny, ponieważ uprawnienie do zatrzymania zaliczki przysługuje ono wyłącznie Przedsiębiorcy w przypadku odstąpienia konsumenta, natomiast gdy Przedsiębiorca odstępuje od umowy konsumentowi nie przysługuje roszczenie, ani o zwrot zaliczki, ani o zapłatę podwójnego zadatku. Problem tak skonstruowanego zadatku był także przedmiotem analizy SOKIK, który uznał za niedozwolone postanowienia: „Sprzedający ma prawo odstąpienia od tej umowy w przypadku opóźnienia przez Kupującego w zapłacie choćby jednej raty o 14 dni, po uprzednim wysłaniu pisemnego wezwania do zapłaty i wyznaczenia dodatkowego terminu wynoszącego 14 dni do spłaty zaległości, w tym przypadku wynagrodzenie zapłacone Sprzedającemu zostanie zwrócone na rachunek bankowy wskazany przez Kupującego w terminie 60 dni od daty odstąpienia od umowy po potrąceniu zadatku. (…).” (vide: wyrok SOKiK z dnia 12.11.2007r., sygn. akt XVII Amc 108/07) oraz „W przypadku nie dokonania pierwszej wpłaty, zadatek o jakim mowa w pkt. 1 nie podlega zwrotowi.” (vide: wyrok SOKiK z dnia 27.04.2007r., sygn. akt XVII Amc 14/06). Trafność oceny powyższego problemu potwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie, oddalając apelację od wyroku z dnia 12.11.2007r. (sygn. akt XVII Amc 108/07), który uznał, że „Pomimo iż pozwany w kwestionowanym postanowieniu odwołuje się do zadatku, to z konstrukcją prawną zadatku określoną w art. 394 § 1 k.c. postanowienie to jest niezgodne. Zgodnie bowiem z treścią tego przepisu, w braku odmiennego zastrzeżenia umownego albo zwyczaju zadatek dany przy zawarciu umowy ma to znaczenie, że w razie niewykonania umowy przez jedną ze stron druga strona może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić i otrzymany zadatek zachować, a jeżeli sama go dała, żądać sumy dwukrotnie wyższej. Uprawnienie do żądania sumy dwukrotnie wyższej niż dany zadatek lub do zachowania otrzymanego zadatku jest tak naprawdę surogatem odszkodowania. Mają one jednak w szczególności na celu zapewnienie wykonania umowy poprzez wzmocnienie stanowiska strony dążącej do jej wykonania dlatego uprawnienia te mogą być realizowane niezależnie od tego, czy szkoda w ogóle powstała i w jakiej wysokości. Odwołanie się w § 4 ust. 4 do art. 394 k.c. przez stwierdzenie, że „kwota złotych, stanowiąca 8% sumy cen brutto sprzedaży wymienionych w § 3 ust. 1 będzie traktowana na równi z zadatkiem w rozumieniu art. 394 k.c." nie zmienia oceny, że zasady, na jakich następuje zwrot zadatku skonkretyzowane w § 9 ust. 1 i 2 kwestionowanego postanowienia pozostają w sprzeczności z konstrukcja prawną zadatku określoną w art. 394 k.c. Hybrydowy układ tych postanowień sprawia, iż istotnie przeciętny konsument z uwagi na wielostopniowość norm wzorca umowy i konsekwencji z nich wynikających może mieć problem z ich właściwą wykładnią. Uznać należy, iż pozwany obciążając konsumenta określonymi obowiązkami winien także na siebie przyjąć analogiczne obowiązki zgodnie z przepisem art. 394 § 1 k.c. nie narażając siebie na zarzut wynikający z art. 385 pkt 16 k.c, czego nie uczynił.” (vide wyrok z dnia 18.07.2008r. sygn. akt VI ACa 13 400/08). W tym stanie rzeczy należy uznać, że analizowane postanowienie narusza interesy konsumentów, a ponadto jest tożsame z postanowieniem wpisanym do Rejestru zarówno pod względem treści, jak i stanu faktycznego. Również – zdaniem Prezesa UOKIK -postanowienie wskazane w pkt III.2) sentencji decyzji o treści: „ W przypadkach szczególnych Firma może opóźnić realizację zlecenia do 14 dni” jest tożsame z treścią postanowień wpisanych do Rejestru pod pozycją 40, o treści: „Przyjmujący zamówienie zastrzega sobie możliwość opóźnienia realizacji wykonania usługi”. Zacytowane powyżej postanowienie oraz postanowienie wpisane do Rejestru dotyczą wyłączenia odpowiedzialności Przedsiębiorcy za niewykonanie przedmiotu umowy w ustalonym terminie bez podania okoliczności, które mogłyby usprawiedliwiać zwłokę profesjonalisty i wyłączyć jego odpowiedzialność za nieterminowe wykonanie umowy. Pokreślenia wymaga, że Przedsiębiorca w ogóle nie wskazał w umowie jakichkolwiek okoliczności, które mogłyby zostać uznane za uzasadnienie wyłączenia jej odpowiedzialności za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy. W świetle utrwalonego orzecznictwa SOKIK oraz innych sadów powszechnych przesłankami egzoneracyjnymi, tj. wyłączającymi odpowiedzialność Przedsiębiorcy za niewykonanie przedmiotu umowy w terminie mogą być: działanie dłużnika, okoliczności za które Przedsiębiorca nie ponosi odpowiedzialności oraz siła wyższa. Art. 385 3 pkt 2 k.c. uznaje za niedozwolone postanowienie, które wyłączają lub istotnie ograniczają odpowiedzialność względem konsumenta za niewykonanie lub należyte wykonanie zobowiązania. Postanowienie umowne, które uprawnia kontrahenta konsumenta do przesunięcia ustalonego terminu realizacji umowy o czas nie przekraczający 14 , stanowi w istocie wyłączenie odpowiedzialności Przedsiębiorcy za niewykonanie świadczenie i pozbawia konsumenta możliwości dochodzenia roszczeń wynikających z opóźnienia z wykonaniem świadczenia na czas przez Przedsiębiorcę. W tym stanie rzeczy należy uznać, że analizowane postanowienia narusza interesy konsumentów, wyłączając odpowiedzialność Przedsiębiorcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, a ponadto jest tożsame z postanowieniem wpisanym do Rejestru zarówno pod względem treści, jak i stanu faktycznego. Uwzględniając powyższy wywód, Prezes UOKIK uznał, że zostały spełnione wszystkie przesłanki konieczne do zakwalifikowania działań Przedsiębiorcy jako praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie (...). Stosownie do treści przepisu art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (...) w przypadku gdy przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki, o której mowa w art. 24 Prezes UOKIK wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Mając na uwadze powyższe ustalenia, zgodnie z którymi Przedsiębiorca naruszył zbiorowe interesy konsumentów oraz okoliczność, iż niezwłocznie po otrzymaniu zawiadomienia o wszczęciu postępowania w przedmiotowej sprawie zmienił treść stosowanego przez siebie wzorca umowy oraz wprowadził do obrotu z konsumentami wzór oświadczenia o odstąpieniu od umowy, który jest doręczany konsumentom razem z umową. W związku z tym za datę zaniechania należy przyjąć daty pierwszej umowy zawartej z zastosowaniem nowego wzorca umowy, do którego dołączony został wzór oświadczenia o odstąpieniu od umowy, tj.: 23 października 2012r. Mając na uwadze powyższe ustalenia, zgodnie z którymi Przedsiębiorca naruszył zbiorowe interesy konsumentów oraz fakt zaniechania tych naruszeń, orzeczono jak w pkt I, II oraz III sentencji. 14 Zgodnie z art.106 ust.1 pkt.4 ustawy o ochronie (…), Prezes UOKIK może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24. Z treści powyższego przepisu wynika, iż w/w kara ma charakter fakultatywny, a zatem do Prezesa UOKIK należy - w ramach uznania administracyjnego - decyzja w sprawie zasadności nałożenie kary pieniężnej w danej sprawie. Wprawdzie ustawa o ochronie (…) nie zawiera katalogu przesłanek, od których uzależniona jest decyzja o nałożeniu kary, jednakże w jej art. 111 zostało wskazane, że ustalając wysokość kary Prezes UOKIK winien wziąć pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Ustalając wysokość kary pieniężnej w decyzjach stwierdzających naruszenie zakazów określonych w ustawie o ochronie (…), należy zatem uwzględnić wagę tego naruszenia, rozmiar skutków stosowanej praktyki ograniczającej konkurencję, bądź praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, jak również zaistniałe okoliczności obciążające i łagodzące. W niniejszej sprawie zostało udowodnione, iż doszło do naruszenia przez Przedsiębiorcę określonego w art. 24 ustawy o ochronie (…) zakazu stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, w sposób określony w pkt I- III sentencji decyzji. Przy czym charakter i uciążliwość tego naruszenia uzasadniają nałożenie na Przedsiębiorcę kary pieniężnej. Podkreślenia wymaga, że naruszenie przez przedsiębiorców przepisów ustawy może nastąpić zarówno umyślnie (tj., gdy przedsiębiorca miał taki zamiar), jak też i nieumyślnie (tj., gdy przedsiębiorca nie miał na celu podejmowania działań sprzecznych z przepisami tej ustawy). Natomiast kara pieniężna - zgodnie z cytowanym wyżej przepisem art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie (…) - może zostać nałożona także w przypadku, gdy przedsiębiorca „choćby nieumyślnie” dopuścił się określonego jej przepisami zakazanego działania. Oznacza to, że kara pieniężna może być nałożona także w przypadku, gdy po stronie przedsiębiorcy nie będzie występował element winy, rozumiany jako świadomość bezprawności jego zachowania. Nakładając karę pieniężną, Prezes UOKIK wziął pod uwagę konieczność ustalenia, czy określone w tym przepisie naruszenie dokonane było co najmniej nieumyślnie. Z tego względu, Prezes UOKIK wziął pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, które wskazywać mogą na nieumyślny charakter naruszenia przez Przedsiębiorcę zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Opisane w niniejszej decyzji działania - podejmowane przez Przedsiębiorcę w zakresie prowadzonej przez nią działalności gospodarczej - powinny były mu się kojarzyć z nieuchronnością naruszenia zbiorowego interesu konsumentów. Należy jednak przyznać, że w zgromadzonym materiale dowodowym nie ma jednoznacznych dowodów wyraźnej intencji Przedsiębiorcy naruszenia tych interesów. Zebrane w trakcie niniejszego postępowania informacje mogą zatem wskazywać na wspomniane wyżej nieumyślne działanie Przedsiębiorcy. Pomimo tego – jak już wcześniej sygnalizowano - samo stwierdzenie nieumyślności zakwestionowanej praktyki daje podstawę do nałożenia na Przedsiębiorcę kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie (…). Kara nakładana przez Prezesa UOKIK na przedsiębiorcę, który dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów służy podkreśleniu naganności ocenianego zachowania. Przedsiębiorca, jako profesjonalista powinien wiedzieć, że zawierając umowy z obrocie konsumenckim nie może stosować praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Orzeczona kara powinna stanowić dolegliwość dla 15 uczestnika niniejszego postępowania, tak aby jej nałożenie skutkowało w przyszłości zapobieżeniem zaistnienia podobnych sytuacji. W opinii Prezesa UOKIK należy podkreślić aspekt edukacyjny i wychowawczy zastosowanego środka oraz wyrazić nadzieję, że odniesie on spodziewany skutek na przyszłość. Poza wymiarem indywidualnym kary należy zwrócić uwagę na jej wymiar ogólny, funkcję odstraszającą i wychowawczą w stosunku do innych uczestników rynku. Wg złożonego przez Przedsiębiorcę zeznania o wysokości uzyskanego przychodu, wysokości dokonanych odliczeń i należnego ryczałtu od przychodów ewidencjonowanych za rok 2011 PIT-28 1 jego przychód stanowiący podstawę naliczenia podatku dochodowego od osób fizycznych w 2011r. wyniósł 320.360 zł. Stosownie do treści przepisu art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie (…), maksymalna kara nakładana na przedsiębiorcę może stanowić 10 % jego przychodów, co w niniejszej sprawie daje kwotę 32.036 zł. Ustalenie wysokości kar w analizowanej sprawie ma charakter wieloetapowy, co spowodowane jest zaistnieniem licznych okoliczności mających wpływ na tę wysokość. Ustalając wymiar kar pieniężnych w pierwszej kolejności Prezes UOKIK dokonał oceny wagi stwierdzonych praktyk i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych wyliczeń wysokości kary, a następnie – w oparciu o zaistniałe w sprawie okoliczności mające wpływ na wymiar kary – dokonał gradacji ustalonej kwoty bazowej. W powyższym kontekście wzięto pod uwagę, iż naruszenie przez Przedsiębiorcę zbiorowych interesów konsumentów polega na naruszeniu zbiorowych interesów konsumentów poprzez naruszenie obowiązku udzielenia rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji. Prezes UOKIK zważył również, że w wyniku analizowanego zachowania Przedsiębiorcy pozycja kontraktowa konsumentów została osłabiona. Kwestionowane przez Prezesa UOKIK w pkt I sentencji decyzji działanie Przedsiębiorcy, polegające na nieudzielaniu informacji o prawie do odstąpienia od umowy w terminie 10 dni od jej zawarcia, mogło w rzeczywistości odnosić się do wszystkich konsumentów, z uwagi na to, że dotyczyło ono wszystkich rzeczywistych i potencjalnych klientów Przedsiębiorcy. Skutkiem zastosowania powyższej praktyki było ograniczenie praw konsumentów oraz naruszenie ich interesów ekonomicznych. Uwzględniając powyższe, wskazane postanowienie należało zaklasyfikować, jako względnie dotkliwe dla konsumentów. Rozważane w niniejszej decyzji zachowanie Przedsiębiorcy wiązało się z działalnością dotyczącą rozpowszechnionych usług, co powodowało, że tym większa ilość osób mogła być zagrożona wskutek jego oddziaływania. Jednoczenie stwierdzić należy, że skutki praktyki ujawniały się na rynku, na którym występuje wielość podmiotów oferujących swe usługi, co powodowało, że konsumenci mieli znaczną swobodę przy wyborze kontrahenta i oferty. A zatem, choć usługi instalacyjne nie należą do usług, z których konsumenci korzystają w sposób powszechny, to biorąc pod uwagę możliwość wyboru innej oferty, stopień zagrożenia rozważanymi praktykami należało ocenić jako umiarkowany. Określając wagę podlegającego ocenie naruszenia należy zważyć, iż jego stosowanie ma miejsce na etapie zawierania kontraktu, jednak wpływa jednocześnie na etap wykonywania kontraktu. Podczas dokonywania oceny wagi naruszenia uwzględniono także okres stosowania praktyki, wynoszący prawie dwa lata. Ostatecznie podsumowanie wagi stwierdzonej praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów pozwoliło Prezesowi UOKIK na ustalenie, iż waga naruszenia stosowanego przez Przedsiębiorcę w tym zakresie kształtuje się na poziomie 0,6% przychodu osiągniętego przez niego w 2011r. Po ustaleniu kwoty bazowej przystąpiono do analizy, czy w niniejszej sprawie występowały okoliczności łagodzące i obciążające, które mogłyby mieć wpływ na wymiar kary. Okolicznością łagodzącą, jak występuje w niniejszej sprawie jest zaniechanie stosowania zarzucanej 16 praktyki, co skutkuje obniżeniem kwoty bazowej o 30%, natomiast okolicznością obciążającą jest ogólnopolski zasięg działalności. Całokształt tych okoliczności łagodzących i obciążających (powodujących podwyższenie o 20%) skutkuje łącznym obniżeniem kwoty bazowej o 10%. Obliczona w ten sposób kara pieniężna z tytułu naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy o ochronie (…) w zakresie opisanym w pkt I sentencji decyzji została określona w wysokości 1.730 zł (słownie: tysiąc siedemset trzydzieści), co stanowi 0,54% przychodu Przedsiębiorcy oraz 5,4% maksymalnego wymiaru kary. Również opisanego w pkt II sentencji decyzji działanie Przedsiębiorcy, polegające na niedoręczaniu konsumentom wzoru oświadczenia o odstąpieniu od umowy, mogło w rzeczywistości odnosić się do wszystkich konsumentów, z uwagi na to, że dotyczyło ono wszystkich rzeczywistych i potencjalnych klientów Przedsiębiorcy oraz mogło wywołać skutki analogiczne do skutków praktyki opisanej w pkt I sentencji decyzji. Podczas dokonywania oceny wagi naruszenia uwzględniono także okres stosowania praktyki, wynoszący prawie dwa lata. Podsumowując wagę i szkodliwość stwierdzonej w tym zakresie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów Prezes UOKIK uznał, iż waga naruszenia popełnionego przez Przedsiębiorcę w tym zakresie kształtuje się na poziomie 0,6% przychodu osiągniętego przez niego w 2011r. Z uwagi na występujące w analogiczne okoliczności łagodzące i obciążające - tj. zaniechanie stosowania zarzucanej praktyki, powodujący obniżenie kwoty bazowej o 30% oraz ogólnopolski zasięg działalności, powodujące podwyższenie kwoty bazowej o 20% - skutkujące łącznym obniżeniem kwoty bazowej o 10%, ustalona kara pieniężna z tytułu naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (…) w zakresie opisanym w pkt II sentencji decyzji została określona w wysokości 1.730 zł (słownie: tysiąc siedemset trzydzieści), co stanowi 0,54% przychodu Przedsiębiorcy oraz 5,4% maksymalnego wymiaru kary. Opisane w pkt III sentencji decyzji działanie Przedsiebiorcy polegało na stosowaniu niedozwolonych postanowień umownych, wpisanych do publicznie i powszechnie dostępnego rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Kara dotyczy stosowania niedozwolonych postanowień umownych regulujących zagadnienia, które mogły w rzeczywistości odnosić się do wszystkich konsumentów, z uwagi na to, że dotyczą one możliwości zatrzymania przez Przedsiębiorcę zaliczki w przypadku odstąpienia konsumenta od umowy oraz ograniczenia jego odpowiedzialności za zwłokę w realizacji umowy. Powyższe zapisy wprowadzone przez Przedsiębiorcę są korzystne wyłącznie dla niego i mogły wpłynąć w sposób negatywny na interes wszystkich konsumentów, którzy zawarli z nim umowy. Klauzule wymienione w tej grupie postanowień należy zakwalifikować jako istotne regulacje umowy, których zastosowanie - po zaistnieniu określonych w nich okoliczności - mogło doprowadzić do zmiany zakresu wynikających z niej świadczeń oraz obowiązków stron, co szczególnie jest naganne - również z pominięciem stanowiska zainteresowanych konsumentów. Uwzględniając powyższe, wskazane postanowienia należało zaklasyfikować, jako zapisy dotkliwe dla konsumentów o stosunkowo dużej szkodliwości. Mogły one wywołać skutki analogiczne do skutków praktyki opisanej w pkt I sentencji decyzji. Podczas dokonywania oceny wagi naruszenia uwzględniono także okres stosowania praktyki, wynoszący prawie dwa lata. Podsumowując wagę i szkodliwość stwierdzonej w tym zakresie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów Prezes UOKIK ustalił, waga naruszenia popełnionego przez Przedsiębiorcę w tym zakresie kształtuje się na poziomie 0,15% przychodu osiągniętego przez niego w 2011r. Z uwagi na występujące w analogiczne okoliczności łagodzące i obciążające- tj. zaniechanie stosowania zarzucanej praktyki, powodujący obniżenie kwoty bazowej o 30% oraz ogólnopolski zasięg działalności, powodujące podwyższenie kwoty bazowej o 20% - skutkujące łącznym obniżeniem kwoty bazowej o 10%, ustalona kara pieniężna z tytułu naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o 17 ochronie (…) w zakresie opisanym w pkt III sentencji decyzji została określona w wysokości 432 zł (słownie: czterysta trzydzieści dwa), co stanowi 0,135% przychodu Przedsiębiorcy oraz 1,35% maksymalnego wymiaru kary. Nakładając niniejszą decyzją kary pieniężne za naruszenie przepisów ustawy o ochronie (…), Prezes UOKIK wziął pod uwagę, że ma ona charakter prewencyjny (ma zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości i zniechęcać do naruszania prawa) oraz represyjny (nakładana jest za naruszenie ustawowych zakazów), zaś zagrożenie nią, czyli potencjalna możliwość nałożenia kary przez Prezesa UOKIK, nadaje jej charakter dyscyplinujący (vide: wyrok SN z dnia 7.04.2004r., sygn. akt: III SK 31/04). Biorąc pod uwagę powyższe kara pieniężna nałożona na Przedsiębiorcę jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Decydując o nałożeniu kary pieniężnej i jej wysokości wzięto pod uwagę wszystkie wyżej opisane okoliczności. Orzeczona kara powinna również stanowić dolegliwość dla uczestnika niniejszego postępowania, tak, aby jej nałożenie skutkowało w przyszłości zapobieżeniem zaistnienia podobnych sytuacji. Z drugiej strony należy też podkreślić wymiar edukacyjny i wychowawczy zastosowanej sankcji oraz wyrazić nadzieję, że odniesie ona spodziewany skutek na przyszłość. Poza wymiarem indywidualnym kary, należy zwrócić uwagę na jej wymiar ogólny, funkcję odstraszającą i wychowawczą w stosunku do innych uczestników rynku. Z tych też względów orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie (…) karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Warszawie: NBP O/O Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 . Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie (…) Prezes UOKIK rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. Natomiast w myśl art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie (…) jeżeli w wyniku postępowania Prezes UOKIK stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Analogicznie - stosownie do treści przepisu art. 264 § 1 k.p.a. - jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej ustali w drodze postanowienia wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. Do kosztów postępowania – zgodnie z art. 263 § 1 k.p.a. - zalicza się (…) również koszty doręczenia stronom pism urzędowych. Postępowanie w sprawie stosowania przez Przedsiębiorcę praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zostało wszczęte z urzędu, a w jego wyniku Prezes Urzędu - w pkt I sentencji decyzji - stwierdził naruszenie przepisów ustawy o ochronie (…). Kosztami postępowania są wydatki związane z korespondencją prowadzoną przez Prezesa UOKIK ze stroną i w związku z tym postanowiono obciążyć Przedsiębiorcę kosztami postępowania w wysokości 26 zł (słownie: dwadzieścia sześć). Koszty niniejszego postępowania Przedsiębiorca obowiązana jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 . Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie (…) w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej 18 doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie (31-011 Kraków, Pl. Szczepański 5). W przypadku jednak kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie III niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie (…) oraz art. 479 32 § 1 i 2 k.p.c. oraz art. 264 § 2 k.p.a. w związku z art. 83 ustawy o ochronie (…), przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodniowym od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie (31-011 Kraków, Pl. Szczepański 5). Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymują: 1 x Radca prawny Arkadiusz Pichur ProCASE Pichur i Wspólnicy Kancelaria Prawna Sp. komandytowa ; ul. Marszałka J. Piłsudskiego 49-51, 50-032 Wrocław 1 x a/a