RKR-6/2016

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW DELEGATURA UOKIK W KRAKOWIE Pl. Szczepański 5 31- 011 Kraków tel./fax 12 421-75-79, 421-74-98 e-mail: krakow@uokik.gov.pl RKR-411-501/16/BR- 8 /16 Kraków, dnia 28 października 2016 r. DECYZJA Nr RKR- 6 /2016 I. Na podstawie art. 12 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r., poz.184 ze zm.), stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy oraz § 2 pkt 3 i § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 107 poz. 887 ze zm. ), po przeprowadzeniu z urzędu postępowania antymonopolowego - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - wobec uprawdopodobnienia w toku postępowania antymonopolowego stosowania przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Dębie praktyki ograniczającej konkurencję, określonej w art. 9 ust. 1 i w art. 9 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na nadużywaniu przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Dębie pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Nowa Dęba polegającego na narzucaniu odbiorcom nieuczciwych taryfowych cen i s tawek opłat za usługę zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków od dnia 1 kwietnia 2015 r., w związku z: 1. Określeniem „ stawki opłaty za przyłączenie do sieci ” z uwzględnieniem 5% marży zysku, tj. w sposób niezgodny z § 5 pkt 7 rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886 ze zm.); 2. Ujęciem w niezbędnych przychodach stanowiących podstawę do ustalenia taryfowych cen i stawek opłat za usługę zbiorowego odprowadzania ścieków dla grupy taryfowej OŚ3 kosztów wynagrodzeń dotyczących planowanej modernizacji sieci kanalizacyjnej, które to koszty nie zostały poniesione ani w roku obrachunkowym 2 poprzedzającym rok ustalania nowych taryf, ani w roku obowiązywania nowych taryf, jak również prace modernizacyjne związane z tymi kosztami nie zostały ujęte w wieloletnim planie rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, tj. ustaleniem niezbędnych przychodów w sposób niezgodny z art. 20 ust. 4 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (D z. U. z 2015 r., poz. 139 ze zm.) oraz § 7 rozporządze nia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886 ze zm.); oraz po przyjęciu zobowiązania złożonego przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Dębie do podjęcia działań zmierzających do zaniechania ww. praktyki ograniczającej konkurencję poprzez: - nieujmowanie w „ stawce opłaty za przyłączenie do sieci ” marży zysku począwszy od wniosku o zatwierdzenie taryf dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, dotyczącego taryf, które mają wejść w życie od dnia 1 stycznia 2017 r. ; - nieujmowanie w niezbędnych przychodach dotyczących kolejnych taryf dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków kosztów związanych z inwestycjami, w przypadkach kiedy nie będą spełnione przesłanki określone w ustawie z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. z 2015 r., poz. 139 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886 ze zm.), - usunięcie skutków ujęcia w niezbędnych przychodach stanowiących podstawę do ustalenia taryfowych cen i stawek opłat za usługę zbiorowego odprowadzania ścieków dla grupy taryfowej O Ś3 kosztów wynagrodzeń dotyczących planowanej modernizacji sieci kanalizacyjnej, poprzez pomni ejszenie niezbędnych przychodów , które będą stanowić podstawę ustalania cen i stawek opłat dla tej grupy taryfowej w kolejnych kalkulowanych taryfach o kwotę 15 000 zł, tj. kwestionowaną kwotę kosztów wynagrodzeń ujętą w niezbędnych przychodach, nakłada się na Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Dębie obowiązek wykonania powyższego zobowiązania w terminie do dnia 1 stycznia 2017 r. II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r., poz.184 ze zm.), stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy oraz § 2 pkt 3 i § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w 3 sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 107 poz. 887 ze zm.) – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na Przedsiębio rstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Dębie obowiązek złożenia w terminie do dnia 15 stycznia 2017 r. sprawozdania z wykonania przyjętych zobowiązań, przy czym sprawozdanie winno zawierać : - wniosek o zatwierdzenie taryf d la zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków wraz ze wszystkimi załącznikami (tabelami od A do H) dla taryf, które wejdą w życie z dniem 1 stycznia 2017 r. - zestawienia „Kosztów ścieków” dla taryfowej grupy odbiorców OŚ 3 na rok 2017. Uzasadnienie W dniu 11 lipca 2016 r. postanowieniem nr RKR-82/2016 Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura UOKiK w Krakowie (zwany dalej „Prezesem UOKiK”) wszczął postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem nadużywania przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Dębie (zwane dalej również „PGKiM” lub „Spółką”) pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miast a i Gminy Nowa Dęba polegającego na narzucaniu odbiorcom nieuczciwych taryfowych cen i stawek opłat za usługę zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków od dnia 1 kwietnia 2015 r., w związku z: 1. Określeniem „ stawki opłaty za przyłącze nie do sieci ” z uwzględnieniem 5% marży zysku, tj. w sposób niezgodny z § 5 pkt 7 rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886 ze zm.) (zwanego dalej „rozporządzeniem taryfowym”) ; 2. Ujęciem w niezbędnych przychodach stanowiących podstawę do ustalenia taryfowych cen i stawek opłat za usługę zbiorowego odprowadzania ścieków dla grupy taryfowej OŚ3 kosztów wynagrodzeń dotyczących planowanej modernizacji sieci kanalizacyjnej, które to koszty nie zostały poniesione ani w roku obrachunkowym poprzedzającym rok ustalania nowych taryf, ani w roku obowiązywania nowych taryf, ja k również prace modernizacyjne związane z tymi kosztami nie zostały ujęte w wieloletnim planie rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, tj. ustaleniem niezbędnych przychodów w sposób niezgodny z art. 20 ust. 4 ustawy z dnia 7 czerwc a 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę 4 i zbioro wym odprowadzaniu ścieków ( Dz. U. z 2015 r., poz. 139 ze zm.) (zwanej dalej „ustawą o zbiorowym zaopatrzeniu”) oraz § 7 rozporządzenia taryfowego. Działanie to - w ocenie Prezesa UOKiK - mogło stanowić nar uszenie art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. z 2015 r., poz.184 ze zm.) ( zwanej dalej „ ustawą okik ” ). dowód: postanowienie nr RKR -82/2016, k.1-6 O wszczęciu postępowania antymonopo lowego PGKiM zostało zawiadomione w dniu 11 lipca 2016 r. d owód: zawiadomienie o wszczęciu postępow ania antymonopolowego, k.126-129 Wszczęcie postępowania antymonopolowego poprzedziło przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego (sygn. akt: RKR -400-28/15/DN/ BR) mającego na celu wstępne ustalenie stosowanych przez PGKiM zasad zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków pod kątem określenia, czy nie nastąpiło naruszenie przepisów ustawy okik. W postępowaniu antymonopolowym, postanowienie m nr RKR-83/2016 z dnia 11 lipca 2016 r., zaliczone zostały w poczet dowodów informacje i dokumenty uzyskane przez Prezesa UOKiK w ww. postępowaniu wyjaśniającym , takie jak: 1. pismo PGKiM z dnia 12 grudnia 2015 r. (DE/5272/2015) wraz z załącznikami, 2. pismo PGKiM z dnia 18 stycznia 2016 r. (DE/395/16), 3. pismo PGKiM z dnia 18 lutego 2016 r. (DE/984/16) wraz z załącznikami, 4. pismo PGKiM z dnia 15 marca 2016 r. (DE/1376/16) wraz z załącznikami, 5. pismo PGKiK z dnia 7 kwietnia 2016 r. (DE/1376/2016), 6. pismo PGKiM z dnia 27 kwietnia 2016 r. (DE/2088/2016) wraz z załącznikami, 7. pismo PGKiM z dnia 18 maja 2016 r. (DE/2307/2016). d owód: postanowienie nr RKR-83/2016 wraz z dokumentami zaliczonymi w poczet dowodów, k. 7 - 125 Ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego, PGKiM złożył o wniosek o wydanie decyzji, o jakiej mowa w art. 12 ustawy okik oraz przedłożył o zobowiązanie do zaniechania określonych działań w celu zakończenia naruszenia i usunięcia skutków naruszeni a. Przedsiębiorca ten wskazał, iż począwszy od taryf, które wejdą w życie z dniem 1 stycznia 2017 r. zaprzestane zostanie doliczanie marży zysku do stawki opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo -kanalizacyjnych. 5 Nie będzie również ujmował w niezbędnych przychodach kosztów inwestycji, w przypadkach kiedy nie będą spełnione przesłanki określone w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu i rozporządzeniu taryfowym. Ponadto PGKiM zobowiązało się do pomniejszenia niezbędnych przychodów dla grupy taryfowej OŚ3 o ujęte w niezbędnych przychodach , stanowiących podstawę ustalenia taryfowych cen i stawek opłat obowiązujących od dnia 1 kwietnia 2015 r. , koszty wynagrodzeń w wysokości 15 000 zł. Pomniejszenie to ma nastąpić na etapie przygotowywania wniosku taryfowego dl a taryf, które mają wejść w życie z dniem 1 stycznia 2017 r. Przedsiębiorca wyjaśnił dodatkowo , że ujęcie kwestionowanych przez Prezesa UOKiK kosztów wynagrodzeń wynikało z faktu, że nierozstrzygnięta została pomiędzy Gminą Nowa Dęba, a PGKiM kwestia własności sieci kanalizacyjnej na obszarze zajmowanym przez odbiorców z grupy OŚ3 , a w konsekwencji zasad finansowania remontu tej sieci. d owód: pisma PGKiM: z dnia 28.07.2016 r., DE/3210/2016 wraz z załącznikiem , k. 130-133, z dnia 23.08.2016 r. DE/3510/2016, k.136 W dniu 19 października 2016 r. PGKiM zostało zawiadomione o zakończeniu zbierania materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy. Strona nie skorzystała z możliwości zapoznania się z aktami. W toku postępowania Prezes UOKiK ustalił następujący stan faktyczny: PGKiM prowadzi działalność z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Nowa Dęba. Spółka została wpisana do Rejestru Przedsiębiorców – Krajow ego Rejestru Sądowego pod nr 0000171618. PGKiM przedłożyło w dniu 20 stycznia 2015 r. , stosownie do art. 24 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, „Wniosek o zatwierdzenie taryf dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków”. Taryfy te miały obowiązywać na terenie Miasta i Gminy Nowa Dęba w okresie od 1 kwietnia 2015 r. do 31 marca 2016 r. Zostały zatwierdzone Uchwałą Rady Miejskiej w Nowej Dębie z dnia 26 lutego 2015 r. Nr IV/36/2015. Okres obowiązywania taryf został następnie prz edłużony Uchwałą Rady Miejskiej w Nowej Dębie z dnia 25 lutego 2016 r. Nr XVII/164/2016 do dnia 31 grudnia 2016 r. W taryfach PGKiM wyodrębnia 3 taryfowe grupy odbiorców w przypadku dostawy wody, tj.:  ZW1 – gospodarstwa domowe w budynkach mieszkalnych jedno i wielorodzinnych,  ZW2 – instytucje użyteczności publicznej, placówki usługowo -handlowe, lokale użytkowe, zakłady przemysłowe zlokalizowane na terenie Miasta i Gminy Nowa Dęba, 6  ZW3 – podmioty gospodarcze przyłączone do sieci wodociągowej na terenie dawn ego Z.M. Dezamet, w tym na terenie objętym Specjalną Strefą Ekonomiczną EURO - PARK WISŁOSAN Podstrefa Nowa Dęba. W przypadku odbioru ścieków wyodrębniane są również 3 taryfowe grupy odbiorców, tj.:  OŚ1 - gospodarstwa domowe w budynkach mieszkalnych jedno i wielorodzinnych,  OŚ2 - instytucje użyteczności publicznej, placówki usługowo -handlowe, lokale użytkowe, zakłady przemysłowe zlokalizowane na terenie Miasta i Gminy Nowa Dęba,  OŚ3 - podmioty gospodarcze przyłączone do sieci kanalizacji sanitarnej na tereni e dawnego Z.M. Dezamet, w tym na terenie objętym Specjalną Strefą Ekonomiczną EURO- PARK WISŁOSAN Podstrefa Nowa Dęba. Zgodnie ze schematami sieci wodociągowej i kanalizacyjnej obsługiwanej przez PGKiM o dbiorcy należący do grup taryfowych ZW3 i OŚ3 podłącze ni są do odrębnych sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Prowadzona jest również na potrzeby tych grup oddzielna ewidencja kosztów. Niezbędne przychody w przypadku tych grup określane są na podstawie ww. ewidencji. dowód: schematy sieci k. 71 -72, zestawien ia kosztów k.68 W przypadku analizowanej taryfy we wniosku taryfowym stanowiącym podstawę do ustalenia taryfowych cen i stawek opłat s tawka opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych zwana w analizowanych taryfach „ stawką opłaty za prz yłączenie do sieci” została skalkulowana na podstawie następujących pozycji kosztów: - płace - 26,10 zł, - narzuty do płac - 6,30 zł, - koszty transportu - 74,00 zł, - koszty wydziałowe - 11,20 zł, - koszty ogólnozakładowe - 20,50 zł, - zysk 5% - 6,90 zł. Ponadto w niezbędnych przychoda ch stanowiących podstawę do ustalenia taryfowych cen i stawek opłat dla grupy taryfowej OŚ3 ujęte zostały w pozycji wynagrodzenia oprócz kosztów wynagrodzeń wynikających z kosztów poniesionych w roku o brachunkowym poprzedzającym rok wprowadzenia analizowanych taryf - ustalonych zgodnie z przepisami rozporządzenia taryfowego - dodatkowo koszty w wysokości 15 000 zł. Miała to być – jak wskazała Spółka – planowana kwota wynagrodzeń związanych z planowaną inwestycją modernizacji sieci kanalizacyjnej na terenie dawnego Z.M. Dezamet, tj. wykonaniem dokumentacji technicznej, przeglądów i weryfikacji istniejącej sieci kanalizacyjnej. Działania te miały stanowić pierwszy etap modernizacji ww. sieci kanalizacyjne j. Kolejne koszty tej inwestycji miały być uwzględniane w następnych taryfach. Jednakże zarówno w roku obrachunkowym poprzedzającym rok wprowadzenia nowych taryf (analizowanych), jak i w okresie ich obowiązywania nie zostały wykonane żadne prace 7 związane z modernizacją ww. sieci i w związku z powyższym nie zostały poniesione z tego tytułu żadne koszty. Inwestycja ta nie została również uję ta w wieloletnim planie rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych obowiązującym na terenie Miasta i Gminy Nowa Dęba. Aktualnie – zgodnie z oświadczeniem PGKiM - nie jest znany ostateczny termin rozpoczęcia inwestycji, ani też zasady jej finansowania. Właścicielem sieci kanalizacyjnej wykorzystywanej przez grupę taryfową OŚ 3 jest bowiem Gmina Nowa Dęba . W związku z powyższym to Gmina planowała remont analizowanej sieci. W późniejszym, terminie plany uległy zmianie i sieć miała zostać przekazana aportem na majątek Spółki. Żaden z planów nie został jednakże zrealizowany. Właśnie ze względu na własność sieci inwestycja związana z remontem nie została ujęta w „Wieloletnim planie rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych PGKiM” (zwanym dalej „Planem”). Zgodnie z najnowszymi planami Gminy remont tej sieci zostanie rozpoczęty z chwilą pozyskania środków z dotacji w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Ś rodowisko. dowód: Wniosek o zatwierdzenie tary f z dnia 20.01.2015 r. k. 21-34; pismo PGKiM z dnia 27.04.2016 r., znak: D E/2088/2016 wraz z załącznikiem , k. 75-125; pismo PGKiM z dnia 28.07.2016 r., znak: DE/3210/2016, k.130-133 W dniu 28 lipca 2016 r. odpowiadając na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego PGKiM wystąpiło z wnioskiem o wydanie decyzji w oparciu o art. 12 ustawy okik. Wskazało, że planuje zmianę zasad ustalania opłaty za przyłączenie do sieci. Natomiast środki uzyskane w związku z ujęciem w opłacie dla grupy taryfowej OŚ3 kosztów wynagrodzeń w wysokości 15 000 zł zostaną zabezpieczone. Doprecyzowując swoje zobowiązanie w dniu 23 sierpnia 2016 r. Spółka wskazała, iż przygotowując wniosek o zatwierdzenie taryf dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków dla taryf, które mają wejść w życie od dnia 1 stycznia 2017 r. nie będzie ujmowała w „ stawce opłaty za przyłączenie do sieci ” marży zysku. Wskazała również, iż w niezbędnych przychodach stanowiących podstawę do ustalania taryfowych cen i stawek opłat za usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków nie będą ujmowane koszty inwestycji, w przypa dku kiedy nie będą spełnione przesłanki określone w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu i rozporządzeniu taryfowym. Ponadto oświadczyła, iż pomniejszy w kolejnych kalkulowanych taryfach niezbędne przychody stanowiące podstawę ustalania cen i stawek opłat dla grupy taryfowej OŚ 3 o kwotę 15 000 zł, tj. kwestionowaną przez Prezesa UOKiK kwotę kosztów wynagrodzeń ujętą w niezbędnych przychodach . dowód: pisma PGKiM: z dnia 28.07.2016 r., znak: DE/3210/2016, k. 130-133; z dnia 23.08.2016 r., znak: DE/3510/2016, k. 136 8 Mając powyższe ustalenia na uwadze Prezes UOKiK zważył, co następuje: Interes publiczny Stosownie do art. 1 ust. 1 ustawy okik o kreśla ona „ warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów” . Tak określony cel ustawy oznacza, że ma ona charakter publiczny i służy ochronie interesu ogólnospołecznego. Powyższe przesądza o wyłączeniu możliwości podejmowania przez Prezesa UOKiK działań w celu ochrony interesów indywidualn ych. Takie rozumienie celu ustawy okik oraz kompetencji Prezesa UOKiK potwierdza orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej: „ SOKiK ” ), w świetle którego 1 „interes publiczny w postępowaniu administracyjn ym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. W każdej sprawie winien być on ustalony i konkretyzowany. Organ administracji – Prezes Urzędu winien być w toku i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zadań w strukturze administracji publicznej – art. 7 k.p.a.” . Podobnie Sąd Najwyższy stwierdził, że „ ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny, zatem jej celem jest służenie interesom publicznym. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagrożona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi się do ochrony roszczeń indywidualnych ” 2 . Interes publiczny należy bowiem utożsamiać z naruszeniem konkurencji lub wywołaniem (możliwością wywołania) na rynku innych niekorzystnych zjawisk 3 . Zachowanie przedsiębiorców należy oceniać z punktu widzenia celów ustawodawstwa antymonopolowego, a mianowicie, czy może ono wywołać skutki w postaci wpływu na ilość, jakość, cenę towarów lub zakres wyboru dostępny konsumentom lub innym nabywcom. 4 W sprawie będącej przedmiotem niniejszej decyzji, która dotyczy nadużywania pozycji dominującej, został naruszony interes publicznoprawny. Objęte zarzutami zachowania PGKiM wymierzone były bowiem w konsekwencji podjętych działań w szeroki krąg uczestników rynku . Kwestionowane zasady ustalania taryf owych stawek opłat za przyłączenie do sieci wpływały na wysokość opłat stosowanych wobec wszystkich odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków z terenu Miasta i Gminy Nowa Dęba, co wynika wprost z przepisów ustawy o z biorowym zaopatrzeniu (Rozdział 4 i 5) i rozporządzenia taryfowego. Tym samym analizowana praktyka wymierzona była w każdego przyszłego odbiorcę usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków chcącego podłączyć się do sieci wodocią gowej i/lub kanalizacyjnej i korzystać z 1 wyroki SOKiK :z dnia 27 czerwca 2001 r. , sygn. akt: XVII Ama 92/00, z dnia 30 maja 2001 r., sygn. akt XVII Ama 80/00, z dnia 4 lipca 2001 r., sygn. akt: XVII Ama 108/00, z dnia 6 czerwca 2001 r., sygn. akt: XVII Ama 78/00, 2 wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt: I CKN 1217/98 , 3 wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2008 r., sygn. akt: III SK 40/07 , 4 wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 październik a 2008 r., sygn. akt: III SK 2/08, 9 usług PGKiM, który poczynił już nakłady finansowe w celu zostania odbiorcą usłu g świadczonych przez PGKiM budując przyłącza do sieci wodociągowej i /lub kanalizacyjnej. W przypadku drugiego z zarzutów działania PGKiM skierowane zostały do odbiorców usług zaliczonych przez tego przedsiębiorcę do grupy taryfowej OŚ3, tj. podmiotów gospodarczych przyłączonych aktualnie i którzy mogą się potencjalnie przyłączyć w czasie obowiązywania analizowanej taryfy do sieci kanalizacji sanitarnej na terenie dawnego Z.M. Dezamet, w tym na terenie objętym Specjalną Strefą Ekonomiczną EURO - PARK WISŁOSAN Podstrefa Nowa Dęba. Przyjąć zatem należy, że oceniana praktyka dotyczyła szerokiego grona odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wo dę i zbiorowego odprowadzania ścieków będących zarówno przedsiębiorcami, jak i konsumentami. Za konsumenta uważa się – stosownie do art. 22 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 r., poz. 380 ze zm.) (zwanej dalej „K.c.”) - osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Wobec powyższego należy uznać, że w niniejszej sprawie zaistniały podstawy do podjęcia przez Prezesa UOKiK działań w interesie p ublicznym. Strona Postępowania Zakazy przewidziane w ustawie okik odnoszą się wyłącznie do działań podejmowanych przez przedsiębiorców lub związki przedsiębiorców. Pojęcie „przedsiębiorcy” stanowi pojęcie kluczowe dla prawa konkurencji. Wyznacza bowiem podmiotowy zakres zastosowania norm tego prawa. Stosownie do treści art. 4 pkt 1 ustawy okik pod pojęciem przedsiębiorcy rozumie się : - przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, a także - osobę fizyczną, osobę prawną, jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gosp odarczej, - osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, - osobę fizyczną, która posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13, - związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2, z wyłączeniem prz ep isów dotyczących koncentracji. 10 Szeroka definicja przedsiębiorcy zawarta w ustawie okik służyć ma jak najlepszej realizacji celów tej ustawy i umożliw ia niu jej stosowania wobec wszystkich podmiotów uczestniczących w rynku. W rozważanym przypadku podmiot będący stroną postępowania bez wątpienia posiada status przedsiębiorcy, gdyż jest to spółka prawa handlowego prowadząca działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Rejestru Przedsiębiorców - Krajowego Rejestru Sądowego, a więc podmiot prawa odznaczający się wyodrębnieniem organizacyjnym i majątkowym, prowadzący we własnym imieniu działalność gospodarczą. Zachowania PGKiM podlegają zatem kontroli dokonywanej na gruncie ustawy okik. Rynek właściwy Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na określ onym rynku, dlatego konieczne jest zdefiniowanie rynku właściwego w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy okik przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji . Z przywołanej wyżej definicji ustawowej wynika zatem, że rynek właściwy określa się zarówno w ujęciu produktowym (przedmiotowym), jak i geograficznym (terytorialnym). Rynek w znaczeniu przedmiotowym odnosi się do towarów w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy okik. Natomiast rynek w ujęciu geograficznym odnosi się do obszaru, na jakim towary te są oferowane. Przez towary należy rozumieć zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane (art. 4 pkt 7 ustawy okik ). Pojęcie rynku właściwego odnosi się przedmiotowo do wszystkich wyrobów (usług) jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych wyrobów (usług) w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich za miany. Rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które służą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliżone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości. Niezbędnym elementem rynku właściwego jest także jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów, są zbieżne dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy określoną działalność poddaje się analizie z pun ktu widzenia produktowego (asortymentowego), a także geograficznego. Wyznaczenie rynku właściwego produktowo opierać się powinno na zbadaniu substytucyjności towarów w oparciu o takie kryteria jak przeznaczenie, właściwości towaru oraz cenę. 11 W analizowanej sprawie Spółka prowadzi działalność polegającą na świadczeniu usług zbiorowego zaopatrzenia wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Nowa Dęba. Przedmiotowe usługi nie posiadają substytutów. Z powyższych względów uznać należy, iż rodzaj działalności prowadzonej przez PGKiM w omawianym zakresie oraz jej zasięg geograficzny wyznaczają w niniejszej sprawie wymiar produktowy i terytorialny rynku właściwego, o którym mowa w art. 4 pkt 9 ustawy okik . Rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest wobec powyższego rynek usług polegających na dostarczaniu wody za pośrednictwem sieci wodociągowej i odprowadzaniu ścieków za pośrednictwem sieci kanalizacyjnej, tj. rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Anali zując rynek właściwy pod względem geograficznym – z uwagi na technologię dostarczania wody i odprowadzania ścieków – należy wziąć pod uwagę, iż zakres rynku właściwego wyznacza zasięg istniejącej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej eksploatowanej przez PGKiM , za pomocą której Spółka świadczy swoje usługi. Tak więc rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest w niniejszej sprawie rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, a rynkiem właściwym w ujęciu geograficznym jest obszar M iasta i Gminy Nowa Dęba . W ocenie rynku właściwego w zakresie produktowym nie ma znaczenia, iż podłączenie do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej poprzedza moment świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków . Jak wsk azał bowiem Sąd Apelacyjny w Warszawie 5 w swoim wyroku „ procedura świadczenia usług zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków rozpoczyna się z chwilą wystąpienia potencjalnego odbiorcy z wnioskiem o wydanie warunków podłączenia do sieci”. A zatem w oceni e Sądu rynek właściwy, jako rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków winien być określany również w przypadkach kontroli przez Prezesa UOKiK etapów poprzedzających świadczenie usług dostawy wody i odprowadzania ścieków. Ad I sentencji decyzji Uprawdopodobnienie naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy okik : Stosownie do art. 12 ust. 1 ustawy okik warunkiem nałożenia przez Prezesa UOKiK na przedsiębiorcę zobowiązania zmierzającego do zapobieżenia naruszeniom określonym w art. 9 ww. ustawy jest uprawdopodobnienie, że doszło do naruszenia tego przepisu. W związku z powyższym zachodzi konieczność przeanalizowania zachowań, stanowiących przedmiot zarzutu postawionego w pkt I sentencji decyzji p od kątem uprawdopodobnienia nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym. 5 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 14 lipca 2016 r. , sygn. akt: VI ACa 738/15 12 Pozycja dominująca Art. 9 ust. 1 ustawy okik zawiera bezwzględny zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym. Aby zatem działania przedsiębiorcy zakwalifikować jako jedną z wymienionych w art. 9 ww. ustawy praktyk ograniczających konkurencję, należy uprzednio dowieść, że przedsiębiorca ten posiada pozycję dominującą na rynku właściwym. Na określonym w niniejsze sprawie rynku właściwym PGKiM może posiada ć pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy okik . Zgodnie z tym przepisem, przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Przepis ten wprowadza jednocześnie domniemanie, że przedsiębiorca posiada pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. W analizowanej sprawie PGKiM działa w warunkach monopolu naturalnego, gdyż jest dysponentem jedynej występującej na analizowanym obszarze sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Odbiorcy wody i dostawcy ścieków z terenu Miasta i Gminy Nowa Dęba, poza usługami zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków świadczonymi przez Spółkę, nie posiadają alternatywnego źródła zaopatrzenia. Wynika to z u warunkowań zarówno o charakterze prawnym, jak i technologicznym oraz organizacyjnym, gdyż świadczenie usług wodociągowych i kanalizacyjnych wymaga dysponowania odpowiednią infrastrukturą techniczną, co stwarza istotną barierę kosztową dla podjęcia działalności w tej dziedzinie. Aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych 6 . Takie źródło dostaw wody i odprowadzania ścieków na ter enie Miasta i Gminy Nowa Dęba nie występuje. PGKiM jako przedsiębiorstwo wodociągowo -kanalizacyjne – zgodnie z obowiązującymi przepisami (art. 20 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu) określa taryfę na 1 rok. Stosownie do art. 24 ww. ustawy przedsiębiorstwo wodociągowo -kanalizacyjne, w terminie 70 dni przed planowanym dniem wejścia taryf w życie, przedstawia wójtowi (burmistrzowi, prezydentowi miasta) wniosek o ich zatwierdzenie. Wójt (burmistrz, prezydent miasta) sprawdza, czy taryfy i plan zostały op racowane zgodnie z przepisami ustawy, i weryfikuje koszty, pod względem celowości ich ponoszenia. Rada gminy podejmuje uchwałę o zatwierdzeniu taryf, w terminie 45 dni od dnia złożenia wniosku albo o odmowie zatwierdzenia taryf, jeżeli zostały one sporządz one niezgodnie z przepisami. W analizowanym przypadku PGKiM w dniu 20 stycznia 2015 r. przedłożył o stosownie do art. 24 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu „Wniosek o zatwierdzenie taryf dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków”. 6 wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000 r., sygn. akt: XVII Ama 44/00 13 Taryfa weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2015 r. i miała obowiązywać do dnia 31 marca 2016 r. Jednakże Uchwałą Rady Miejskiej w Nowej Dębie z dnia 25 lutego 2016 r. Nr XVII/164/2016 okres obowiązywania taryf został przedłużony do dnia 31 grudnia 201 6 r. Tak wiec zgodnie z obowiązującymi przepisami to na przedsiębiorstwie wodociągowo - kanalizacyjnym spoczywa obowiązek przygotowania wniosku taryfowego w oparciu o niezbędne p rzychody, ustalone na podstawi e rzeczywiście poniesionych kosztów działalności w roku obrachunkowym poprzedzający m rok wprowadzenia nowych taryf w oparciu o przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i rozporządzenia taryfowego. A zatem to wyłącznie przedsiębiorstwo wodociągowo -kanalizacyjne odpowiada za przygotowanie taryf. Mając powyższe na uwadze – w ocenie Prezesa UOKiK - w sprawie będącej przedmiotem niniejszego postępowania zostało uprawdopodobnione, że PGKiM zajmuje pozycję dominującą na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym teren Mi asta i Gminy Nowa Dęba. Jest bowiem wyłącznym dostawcą usług w zakresie zaopatrzenia w wodę i odbioru ścieków na tym obszarze , a co za tym idzie wyłącznym decydentem w zakresie kwalifikacji poszczególnych pozycji kosztów do niezbędnych przychodów. PGKiM po siada więc na rynku właściwym siłę ekonomiczną, przy użyciu której może zapobiegać nie tylko efektywnej konkurencji, ale i działać w dużym stopniu niezależnie od zachowania swych kontrahentów. A zatem uznać należy za uprawdopodobnione, iż PGKiM posiada p ozycję dominującą na rynku właściwym zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym obszar Miasta i Gminy Nowa Dęba . Nadużywanie pozycji dominującej Art. 9 ust. 1 ustawy okik stanowi, iż „ zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym”. Przykłady nadużywania pozycji dominującej ustawodawca zdefiniował w art. 9 ust. 2 pkt 1-7 ustawy okik . Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy okik nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na „ bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen”. Praktyka ta ma - co do zasady - charakter eksploatacyjny. Jej istotą nie jest wpływanie na strukturę rynku, lecz uzyskiwanie korzyści kosztem innych podmiotów – kontrahentów. Kontrahentami mogą być zarówno konsumenci, jak i przedsiębiorcy. W celu uprawdopodobnienia stosowania, przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą na rynku właściwym, praktyki określonej w art. 9 ust. 1 i w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy okik konieczne jest uprawdopodobnienie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: 14 - narzucania przez PGKiM cen, - nieuczciwego charakteru narzucanych cen. Narzucanie ceny Przez cenę - zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy okik - rozumie się ceny, jak również opłaty o charakterze cen, marże handlowe, prowizje i na rzuty do cen. Narzucenie ceny ma miejsce wówczas, gdy dominant - wykorzystując posiadaną siłę rynkową i sytuację przymusową kontrahentów, wynikającą z braku rzeczywistych alternatyw zaopatrzenia na rynku - wymusza na nich określoną cenę za usługę. W niniej szej sprawie Prezes UOKiK wziął pod uwagę, że przedmiotem działalności PGKiM są usługi dostawy wody i odprowadzania ścieków, czyli dobra o charakterze powszechnym, niezbędne dla normalnego funkcjonowania w codziennym życiu . Odbiorcy posiadają natomiast, w przypadku uznania, że narzucone ceny są nieuczciwe , jedynie wybór pomiędzy : - nieuiszczaniem należności za podłączenie do sieci, czy też za ścieki, co w perspektywie spowodowałoby niepodłączenie do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, albo zamknięcie przyłącza kanalizacyjnego lub - uiszczeniem opłaty według cen określonych w sposób, który w ocenie Prezesa UOKiK może powodować ich kwalifikację jako nieuczciwe. Należy bowiem zwrócić uwagę, że odbiorcy analizowanych usług, w świetle obowiązujących przepisów (ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, rozporządzenia taryfowego), nie posiadają uprawnień do negocjowania cen za usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. W przypadku nieuiszczenia „ stawki opłaty za przyłączenie do sieci ” odbior ca nie będzie podłączony do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, a w konsekwencji nie będzie mógł korzystać z usług dostawy wody i odbioru ścieków, czyli dóbr o charakterze powszechnym. Stosownie bowiem do art. 6 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu p rzedsiębiorstwo wodociągowo - kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci. Natomiast nieuiszczenie przez odbiorcę opłaty za odbiór ścieków - stosownie do art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu – będzie powodowało zamknięcie przyłacza kanalizacyjnego. Zgodnie bowiem z tym przepisem „ Przedsiębiorstwo wodociągowo - kanalizacyjne może odciąć dostawę wody lub zamknąć przyłącze kanalizacyjne, jeżeli odbiorca usług nie uiścił należności za pełne dwa okresy obrachunkowe, następujące po dniu otrzymania upomnienia w sprawie uregulowania zaległej opłaty ”. 15 Co za tym idzie w ocenie Prezesa UOKiK zostało uprawdopodobnione, że PGKiM narzucał o kontrahentom „ stawkę opłaty za przyłączenie do sieci”, jak również grupie taryfowej OŚ3 ceny i stawki opłat za u sługę zbiorowego odprowadzania ścieków . Cena nieuczciwa. Ustawa okik nie wprowadza jednoznacznych kryteriów jakościowych, pozwalających na dokonani e oceny, czy dane warunki umowy, w tym również cena, są uczciwe, czy też nie. W ocenie Prezesa UOKiK, w analizowanej sprawie, za cenę nieuczciwą można uznać cenę narzuconą przez przedsiębiorcę o pozycji dominującej z racji posiadania siły rynkowej, a ust aloną niezgodnie z zasadami jej ustalania określonymi przez stosowne dla danego rodzaju działalności przepisy prawa. Takie działanie powoduje w konsekwencji , że odbiorcy obciążani są kosztami, których nie powinni ponosić w związku ze świadczeniem na ich rz ecz usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Poparcie dla powyższego stanowiska można znaleźć w doktrynie i orzecznictwie. W doktrynie prezentowany jest bowiem pogląd, że „O cena, czy dany warunek może być uznany za nieuczc iwy, dokonywana być musi każdorazowo na tle przepisów odrębnych regulujących dany rodzaj umowy” 7 . Sądy wskazywały w swoich wyrokach różne metody oceny, czy pobierane ceny spełniają kryterium cen nieuczciwych. Dla przykładu : - Sąd Antymonopolowy uznał, że jeżeli sam sposób określania cen jest nieuczciwy, to i taki charakter mają ustalane przez przedsiębiorcę ceny 8 ; - Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do wyroku stwierdził, iż nieuczciwa cena może być odniesiona także do przypadku, w którym przedsiębiorca kalkulując c enę uwzględnia koszt, który nie został przez niego poniesiony w związku ze świadczeniem usługi na rzecz konkretnego kontrahenta 9 ; - Według Sądu Najwyższego o kalkulowaniu ceny nieuczciwej można mówić w przypadku, kiedy przedsiębiorca w procesie tym uwzględnia koszty, które nie zostały przez niego poniesione w związku ze świadczeniem konkretnych usług na rzecz danego kontrahenta. Nie ma znaczenia w ocenie Sądu Najwyższego, że w taki sposób skalkulowana cena nie jest nadmiernie wygórowana. Wystarczy bowiem jej kwalifikacja w aspekcie nieuczciwości 10 . Należy dodatkowo zwrócić uwagę przy ocenie nieuczciwego charakteru analizowanych cen i stawek opłat za usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania 7 E. Modzelewska- Wąchal, „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, Twigger, Warszawa 2002, str. 104, 8 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 8.12.2004 r. ( sygn. akt: XVII Ama 95/03), 9 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25.05.2004 r. (sygn. akt: III SK 50/04), 10 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12.02.2009 r. (sygn. akt: III SK 29/08) 16 ścieków, że ze względu na specyfikę analizowaneg o rynku właściwego ustawodawca w przepisach literalnie określił jakie koszty mogą stanowić podstawę ustalenia niezbędnych przychodów na potrzeby obliczania taryfowych cen i stawek opłat. Wskazał ponadto metodologie ustalania tych kosztów. Z takim ingerowan iem ze strony ustawodawcy w zasady ustalania cen i stawek opłat mamy do czynienia jedynie w przypadku usług o charakterze sieciowym, gdzie z założenia dostawcy posiadają pozycję dominującą na rynku właściwym, a duży krąg odbiorców stanowią konsumenci, czyli słabsi uczestnicy rynku (woda, ścieki, ciepło, energia elektryczna, gaz). W przypadku tych mediów oprócz ustaw dodatkowo rozporządzenia wykonawcze regulują zasady ustalania cen i stawek opłat. C elem ustawodawcy było bowiem stworzenie takiego systemu usta lania opłat, który nie pozwalałby na dowolność w zakresie zasad ustalania cen i stawek opłat, jak również na przenoszenie na odbiorców usług kosztów niewynikających wprost ze świadczenia na ich rzecz usług. Aktami prawnymi regulującymi zasady ustalania taryfowych cen i stawek opłat w przypadku dostawy wody i odprowadzania ścieków są ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu i rozporządzenie taryfowe. Odnosząc się do kwestii kompetencji Prezesa UOKiK w zakresie oceny cen i stawek opłat za usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków pod katem naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy okik, w przypadku kiedy wprowadzone one zostały uchwałami rady gmin/miast należy odwołać się do wyroku Sądu Najwyższego . W uzasadnieniu jednego z wyrok ów 11 Sąd N aj wyższy stwierdził bowiem , iż „celem interwencji Prezesa Urzędu jest przede wszystkim ochrona rynku przed dezorganizacją ze strony przedsiębiorców wykorzystujących swą dominującą pozycję. Uchwała rady gminy podlega również kontroli, lecz nadzór sprawowany przez wojewodę lub regionalną izbę obrachunkową jest sprawowany zgodnie z art. 85 ustawy o samorządzie gminnym na podstawie kryterium zgodności z prawem. Ustawa o samorządzie terytorialnym ustanawia także instrumenty kontroli na podstawie powszechnej skargi (..) Należy jednak pamiętać, że skarga ta przysługuje na uchwały będące aktem prawa miejscowego. W odróżnieniu od postępowania regulacyjnego organów gminy przepisy ustawy antymonopolowej stwarzają odbiorcom możliwość kwestionowania wygórowanej ceny do Pre zesa Urzędu, którego kompetencje nie ograniczają się do niektórych składników ceny jak w postępowaniu o zatwierdzenie taryf .” 11 Wyrok Sądu Najwyższegoz dnia 27 sierpnia 2003 r., sygn. akt: I CKN 185/03 17 Ad I.1 Nieuczciwość „ stawki opłaty za przyłączenie do sieci ” W ocenie Prezesa UOKiK sposób kalkulowania przez PGKiM „ stawki opłaty za przyłączenie do sieci ” może być niezgodny z § 5 pkt 7 rozporządzenia taryfowego. Spółka bowiem kalkulując „ stawkę opłaty za przyłączenie do sieci ” w taryfie obowiązującej od dnia 1 kwietnia 2015 r. uwzględnił a w przypadku tej opłaty 5% marżę zysk u. Natomiast w przypadku stawki opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych rozporządzenie taryfowe odmiennie reguluje, niż w przypadku opłat za wodę i ścieki oraz opłaty abonamentowej, zasady jej ustalenia. Zgodnie z § 5 pkt 7 rozporządzenia taryfowego – taryfy zawierają stawkę opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych, będących w posiadaniu przedsiębiorstwa, wynikającą jedynie z kosztów przeprowadzenia prób technicznych przyłącza wybudowanego przez odbiorcę usł ug. Przedstawiona w rozporządzeniu definicja tej opłaty nie zawiera informacji o marży zysku, a jedynie o samych kosztach przeprowadzania prób technicznych. Należy zwrócić uwagę, że w § 5 rozporządzenia taryfowego tylko ta stawka opłaty została ściśle zde finiowana w zakresie zasad jej ustalania. W ocenie Prezesa UOKiK ujęcie w kalkulacji stawki opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych marży zysku może powodować, że opłata ta jest skalkulowana niezgodnie z obowiązującymi przepisa mi ponieważ zawiera koszty, których ustawodawca nie przewidział do ponoszenia przez odbiorców podłączanych do urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych. W związku z powyższym „ stawka opłaty za przyłączenie do sieci” określona przez PGKiM może zostać uznana za cenę nieuczciwą. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w literaturze przedmiotu, gdzie wskazuje się, że opłata za przyłączenie do urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych powinna być kalkulowana na podstawie kosztów związanych z odbiorem przyłąc za, w tym z kosztami wody zużytej w toku tego odbioru 12 . Na wysokość opłaty za przyłączenie „ składają się koszty przeprowadzenia prób technicznych przyłącza, czyli np. koszty wynagrodzeń osób przeprowadzających te próby, koszty dojazdu, koszty wody zużytej do prób ” 13 . „ Podstawę kalkulacji opłaty za przyłączenie mogą stanowić wydzielone koszty dokonania odbioru przyłącza od wpięcia do robót zanikowych, koszty prób szczelności i dokonanych 12 M. Bakalarczyk, W. Gorzelany, „Podręcznik ustalania taryf za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków. Teoria i praktyka”, Izba Gospodarcza Wodociągi Polskie, Bydgoszcz 2010, str. 138 13 H. Palarz, A. Rozwadowska- Palarz, „Komentarz do rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorow e zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków”, Katowice 2009, str.29 18 odbiorów, czyli koszty związane z oceną stanu technicznego wykonanego przyłącza pod kątem możliwości dokonania prawidłowego podłączenia do sieci ” 14 . Ad I.2 Nieuczciwość taryfowych cen i stawek opłat za usługę zbiorowego odprowadzania ścieków dla grupy taryfowej OŚ3 Postawiony w tym punkcie sentencji decyzji zarzut PGKiM dotyczy ujmowania w niezbędnych przychodach stanowiących podstawę do ustalenia taryfowych cen i stawek opłat za usługę zbiorowego odprowadzania ścieków dla grupy taryfowej OŚ3 kosztów wynagrodzeń dotyczących planowanej modernizacji sieci kanalizacyjnej, które to koszty: - nie zostały poniesione w roku obrachunkowym poprzedzającym rok ustalania nowych taryf, - nie zostały poniesione w okresie obowiązywania nowych taryf, tj. w okresie od 1 kwietnia 2015 r., - prace modernizacyjne związane z tymi kosztami nie zostały ujęte w wieloletnim planie rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych. Takie ustalenie niezbędnych przychodów - w ocenie Prezesa UOKiK - może być niezgodne z art. 20 ust. 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu oraz § 7 rozporządzenia taryf owego. Stosownie bowiem do art. 20 ust. 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przedsiębiorstwa wodociągowo - kanalizacyjne ustalają niezbędne przychody uwzględniając w szczególności: a. koszty związane ze świadczeniem usług, poniesione w poprzednim roku obrachunko wym, ustalone na podstawie ewidencji księgowej, z uwzględnieniem planowanych zmian tych kosztów w roku obowiązywania taryfy; b. zmiany warunków ekonomicznych oraz wielkość usług i warunki ich świadczenia; c. koszty wynikające z planowanych wydatków inwestycyjnych, na podstawie planów. Zgodnie natomiast z § 7 rozporządzenia taryfowego niezbędne przychody planuje się na podstawie: 1. kosztów poniesionych w roku obrachunkowym poprzedzającym rok, w którym wprowadzana jest taryfa, ustalonych na podstawie ewidencji księgowej kosztów sporządzonej zgodnie z przepisami o rachunkowości, z uwzględnieniem planowanych zmian warunków ekonomicznych wpływających na poziom kosztów w roku obowiązywania taryfy; 2. kosztów wynikających z inwestycji modernizacyjno -rozwojowych i ochrony ś rodowiska, ustalonych na podstawie wieloletniego planu rozwoju i modernizacji 14 H. Palarz, „Przyłączenie do sieci wodociągowo - kanalizacyjnej. Aspekty prawne”, LEX a Wolters Kluwer business 19 urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych w roku obrachunkowym poprzedzającym rok, w którym wprowadzona jest taryfa, z uwzględnieniem zmian wynikających z planu w roku obowiązywan ia nowych taryf. Koszty wynikające z inwestycji modernizacyjno - rozwojowych i ochrony środowiska obejmują w szczególności, stosownie do § 7 ust. 2 rozporządzenia taryfowego: 1) spłatę rat kapitałowych ponad wartość amortyzacji lub umorzenia; 2) odsetki od kredyt ów lub pożyczek zaciągniętych na realizację inwestycji oraz koszty finansowe ich obsługi. Natomiast s tosownie do § 11 rozporządzenia taryfowego przedsiębiorstwo wodociągowo - kanalizacyjne alokuje na taryfowe grupy odbiorców jedynie uzasadnione koszty. Uzasadnione koszty to - zgodnie z definicją zawarta w § 2 pkt 8 rozporządzenia taryfowego - koszty określone przez przedsiębiorstwo wodociągowo -kanalizacyjne na podstawie ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i rozporządzenia taryfowego, przy zachowaniu należytej staranności zmierzającej do ochrony interesów odbiorców i minimalizacji kosztów niezbędnych do wykonania zadań wynikających z ustawy. W literaturze przedmiotu podnosi się, że koszty wynikające z inwestycji modernizacyjno - rozwojowych winny dotyczyć inwestycji objętych wieloletnim planem rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych 15 . Koszty te ustala się w wielkościach zawartych w umowie kredytowej lub pożyczkowej w roku obowiązywania taryf 16 . Wskazuje się tam ponadto, że koszty wynikające z inwestycji ustala się z uwzględnieniem planowanych zmian warunków ekonomicznych wpływających na poziom kosztów w roku obowiązywania taryfy. Jednak warunkiem wstępnym jest istnienie wieloletniego planu rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i kanali zacyjnych ustalonego na rok obowiązywania taryf, przy czym w niektórych przypadkach może być to jedynie projekt planu (art. 21 ust. 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu). 17 Reasumując, w ocenie Prezesa UOKiK, ujmowanie w niezbędnych przychodach kosztów wynag rodzeń dotyczących inwestycji, która nie była ujęta w wieloletnim planie rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, jak i koszty te nie były poniesione przez PGKiM ani w roku obrachunkowym poprzedzającym rok wprowadzenia nowych taryf, ani też w okresie obowiązywania nowych taryf może powodować, że ceny i stawki opłat za usługę zbiorowego odprowadzania ścieków dla grupy taryfowej OŚ3 ustalone są niezgodnie z art. 20 ust. 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu oraz § 7 rozporządzenia taryfowe go. 15 M. Bakalarczyk, W. Gorzelany, „Podręcznik ustalania taryf za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków. Teoria i praktyka”, Izba Gospodarcza Wodociągi Polskie, Bydgoszcz 2010, str. 48 16 M. Bakalarczyk, „Zasady ustalania taryf” , http://e-czytelnia.abrys.pl/wodociagi-kanalizacja/2007-2- 268/prawo-1253/zasady-ustalania-taryf-6969 17 H. Palarz, A. Rozwadowska- Palarz, „Komentarz do rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków”, Katowice 2009, str. 41 i nast. 20 W związku z powyższym odbiorcy należący do ww. grupy taryfowej są obciążani kosztami, które nie zostały poniesione w związku ze świadczeniem usługi odprowadzania ścieków na ich rzecz. A zatem „ stawka opłaty za przyłączenie do sieci ” oraz ceny i stawki opłat taryfowych za usługę zbiorowego odprowadzania ścieków obowiązujące w okresie od 1 kwietnia 2015 r. dla taryfowej grupy odbiorców OŚ3 mogą być uznane – w ocenie Prezesa UOKiK - za ceny nieuczciwe, ponieważ zostały ustalone niezgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, co w konsekwencji mogło spowodować obciążanie odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków kosztami, których ponosić nie powinni. Tak więc zostało uprawdopodobnione, że zarówno „ stawka opłaty za przyłączenie do sieci ”, jak i ceny i stawki opłat za usługę zbiorowego odprowadzania ścieków dla grupy taryfowej OŚ3 mogą być cenami nieuczciwymi. Wobec powyższego – w ocenie Prezesa UOKiK - zostały uprawdopodobnione wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 9 ust. 1 i w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy okik wymagane do uznania postawionego w pkt I sentencji decyzji zarzutu za uzasadniony. Zobowiązanie przedsiębiorcy Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy okik „ Jeżeli w toku postępowania antymonopolowego zo stanie uprawdopodobnione - na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą wszczęcia postępowania - że zostały naruszone zakazy, o których mowa w art. 6 lub art. 9 ustawy lub w art. 101 lub art. 102 TFUE, a prze dsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tych zakazów, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań w celu zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. W przypadku gdy przedsiębiorca zaprzestał naruszania zakazów, o których mowa w art. 6 lub art. 9 ustawy lub w art. 101 lub art. 102 TFUE, i zobowiąże się do usunięcia skutków tego naruszenia, zdanie pierwsze stosuje się odpowiednio ”. W analizowanej sprawie, w toku postę powania antymonopolowego, PGKiM zobowiązał o się do zmiany zasad ustalania „ stawki opłaty za przyłączenie do sieci ”. Wskazało, że począwszy od wniosku o zatwierdzenie taryf dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odp rowadzania ścieków, dotyczącego taryf, które mają wejść w życie od dni a 1 stycznia 2017 r. nieujmowan a będzie w ww. stawce marża zysku. Ponadto w niezbędnych przychodach stanowiących podstawę do ustalania taryfowych cen i stawek opłat za usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków nie będą ujmowane koszty inwestycji, w przypadku kiedy nie będą spełnione przesłanki określone w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu i rozporządzeniu taryfowym. 21 Dodatkowo Spółka zobowiązała się do usunięcia skutków ujęcia w niezbędnych przychodach stanowiących podstawę do ustalenia taryfowych cen i stawek opłat za usługę zbiorowego odprowadzania ścieków dla grupy taryfowej OŚ3 obowiązujących od dnia 1 kwietnia 2015 r. kosztów wynagrodzeń dotyczących plan owanej modernizacji sieci kanalizacyjnej, poprzez pomniejszenie niezbędnych przychodów, które będą stanowiły podstawę ustalania cen i stawek opłat dla tej grupy taryfowej w kolejnych kalkulowanych taryfach o kwotę 15 000 zł, tj. kwestionowaną kwotę kosztów wynagrodzeń ujętą w niezbędnych przychodach. Analizując rozwiązania zaproponowane przez PGKiM należy stwierdzić, iż ich realizacja doprowadzi do zaniechania stosowania zarzucanej praktyki ograniczającej konkurencję. W związku z powyższym Prezes UOKiK postanowił skorzystać z instrumentu przewidzianego w art. 12 ust. 1 ustawy okik i nałożyć na PGKiM obowiązek wykonania złoż onego przez niego , w toku postępowania antymonopolowego, zobowiązania uznając, iż skoro przedsiębiorca przejawił inicjatywę mającą na celu eliminację działań powodujących naruszenie prawa, celowa i uzasadniona jest akceptacja jego propozycji. Zgodnie z art. 12 ust. 2 ustawy okik , w decyzji, o której mowa w art. 12 ust. 1 ww. ustawy Prezes UOKiK może określić termin wykonania zobowiązań. Korzystając z powyższego uprawnienia Prezes UOKiK nałożył na PGKiM obowiązek wykonania zobowiązań do dnia 1 stycznia 2017 r. W tym zakresie Prezes UOKiK postanowił zaaprobować propozycję przedstawioną przez Spółkę. Uznał bowiem, iż termin ten jest uzasa dniony przepisami ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu. Prezes UOKiK miał również na uwadze, że zobowiązanie, o jakim mowa w art. 12 ustawy okik powinno zostać złożone na wstępnym etapie postępowania. Przyjmuje się, że przedsiębiorca powinien złożyć zobowiązani e, co do zasady, w pierwszym piśmie kierowanym do Prezesa UOKiK w toku postępowania, po otrzymaniu zawiadomienia o jego wszczęciu – co miało miejsce w niniejszej sprawie. W drugim piśmie kierowanym do Prezesa UOKiK PGKiM jedynie doprecyzowało swoje zobowią zanie. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w pkt I sentencji niniejszej decyzji. Ad II sentencji decyzji Stosownie do art. 12 ust. 3 ustawy okik , w decyzji, o jakiej mowa w ust. 1, Prezes UOKiK nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. Zgodnie z ww. przepisem PGKiM zostało zobowiązane do złożenia sprawozdania o stopniu realizacji p rzyjętych zobowiązań w terminie do dnia 15 stycznia 2017 r. 22 Sprawozdanie to winno zawierać w szczególności: - wniosek o zatwierdzenie taryf dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków wraz ze wszystkimi załącznikami (tabelami od A do H) dla taryf, które wejdą w życie z dniem 1 stycznia 2017 r. - zestawienia „Kosztów ścieków” dla tary fowej gr upy odbiorców OŚ 3 na rok 2017. W związku z powyższym orzeczono jak w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. Pouczenie: Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy okik , w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postę powania cywilnego (Dz. U. z 2014 r., poz. 101 ze zm.) – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia , za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Krakowie, 31 - 011 Kraków, Plac Szczepański 5. z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Waldemar Jurasz