RKT-20/2011

1 Katowice, dnia 29.07.2011r. RKT-411-02/11/HS/MI DECYZJA Nr RKT – 20/2011 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), po przeprowadzeniu z urzędu postępowania antymonopolowego, w którego toku zostało uprawdopodobnione, że Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Antoniowie k/ Ozimka naruszyło zakaz, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w drodze nadużywania pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującego obszar gminy i miasta Ozimek, polegającego na narzucaniu odbiorcom usług uciążliwego i przynoszącego ww. przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści warunku umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przewidującego, że w przypadku dostawy wody o obniżonej jakości odbiorcy przysługuje bonifikata w wysokości 10% obowiązującej ceny za każdy niedotrzymany parametr lub wskaźnik za udowodniony okres dostawy wody o obniżonej jakości, – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. Na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada się na Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. w Antoniowie k/ Ozimka obowiązek wykonania przyjętego przez tego przedsiębiorcę w toku postępowania antymonopolowego zobowiązania do podjęcia działań zmierzających do zapobieżenia zarzucanemu mu naruszeniu poprzez stosowanie w obrocie wzorców umów o zaopatrzenie w wodę i/lub odprowadzanie ścieków, w treści których zakwestionowane postanowienie umowne zostało zastąpione postanowieniem w brzmieniu: w przypadku dostawy wody o obniżonej jakości Odbiorca ma prawo domagać się od Dostawcy obniżenia należności proporcjonalnie do rzeczywistego obniżenia poziomu świadczonej usługi oraz dostarczenie dotychczasowym odbiorcom usług, posiadającym umowy o treści zakwestionowanej w niniejszym postępowaniu, aneksy zmieniające treść umów w ww. sposób, w terminie do dnia 31 grudnia 2011r. II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada się na Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Antoniowie k/ Ozimka obowiązek złożenia – w terminie do dnia 20 stycznia 2012 r. – sprawozdania o stopniu realizacji przyjętego zobowiązania, o jakim mowa w pkt I sentencji niniejszej decyzji, które powinno obejmować: 1. Informację na temat liczby dotychczasowych odbiorców usług, którym do dnia 31 grudnia 2011r. dostarczono aneksy zmieniające treść zawartych z tymi odbiorcami umów o zaopatrzenie w wodę i/lub odprowadzanie ścieków w sposób uwzględniający postawiony zarzut wraz z kopiami 3 przykładowych umów i aneksów do tych umów; 2. Informację na temat liczby dotychczasowych odbiorców, którym do dnia 31 grudnia 2011r. nie dostarczono w celu zaakceptowania aneksów zmieniających treść zawartych z tymi DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH 2 odbiorcami umów o zaopatrzenie w wodę i/lub odprowadzanie ścieków w sposób uwzględniający postawiony zarzut wraz wyjaśnieniem, czym spowodowany jest taki stan rzeczy; 3. Informację na temat liczby umów o zaopatrzenie w wodę i/lub odprowadzenie ścieków zawartych do dnia 31 grudnia 2011 r. z nowymi odbiorcami z wykorzystaniem wzorców, w treści których zakwestionowane postanowienie umowne zostało zastąpione postanowieniem w brzmieniu: w przypadku dostawy wody o obniżonej jakości Odbiorca ma prawo domagać się od Dostawcy obniżenia należności proporcjonalnie do rzeczywistego obniżenia poziomu świadczonej usługi wraz z kopiami 3 przykładowych umów, o ile umowy takie zostaną zawarte. Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „organem antymonopolowym”) zostało przeprowadzone z urzędu postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działalnością Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Antoniowie k/ Ozimka (zwanego dalej „PGKiM” lub „Spółką”) nastąpiło naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniające wszczęcie postępowania antymonopolowego (sygn. akt sprawy RKT-400-49/10/HS). W toku przedmiotowego postępowania zbadano warunki świadczenia przez Spółkę usług w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, w tym warunki zawieranych w powyższym zakresie umów. Ponieważ analiza treści zgromadzonych dokumentów dała podstawy do przyjęcia, iż mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Postanowieniem Nr 1 z dnia 10.02.2011r. zostało wszczęte w tej sprawie postępowanie antymonopolowe. Spółce postawiony został zarzut naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w drodze nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym polegającego na narzucaniu odbiorcom usług uciążliwego i przynoszącego jej nieuzasadnione korzyści warunku umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, zgodnie z którym w przypadku dostawy wody o obniżonej jakości odbiorcy przysługuje bonifikata w wysokości 10% obowiązującej ceny za każdy niedotrzymany parametr lub wskaźnik, za udowodniony okres dostawy wody o obniżonej jakości (dowód: karty nr 1 – 1 verte). W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego PGKiM w piśmie z dnia 17.02.2011r. podniosło, iż aby mówić o naruszeniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Spółka – jako przedsiębiorca mający pozycję dominującą na lokalnym rynku – musiałaby narzucać odbiorcom uciążliwe warunki umów, przynoszące jej nieuzasadnione korzyści. W ocenie Spółki w okolicznościach przedmiotowej sprawy przesłanki te nie zostały natomiast spełnione. Po pierwsze Spółka wskazała, iż korzysta wprawdzie z wzorców umownych, jednakże nie oznacza to, iż narzuca odbiorcom usług z góry warunki takich umów. Każdy odbiorca ma bowiem możliwość – o ile tylko wyrazi taką chęć – negocjować indywidualnie poszczególne postanowienia umowy o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków. Po drugie Spółka podniosła, iż nie ma wprawdzie uzasadnienia dla wprowadzonego w zakwestionowanym postanowieniu umownym ograniczenia w postaci ustalenia wysokości bonifikaty do 10% za każdy niedotrzymany parametr, jednakże nic nie stoi na przeszkodzie, aby zapis ten odpowiednio zmienić. Jak wyjaśniło PGKiM, sporny zapis na chwilę obecną pozostaje w zasadzie martwy. Spółka nie przypomina sobie bowiem sytuacji, aby jakikolwiek jej odbiorca warunek ten kwestionował bądź zwracał się o udzielenie bonifikaty z tytułu dostawy wody o nieodpowiedniej jakości, tym bardziej, iż dostarczana przez PGKiM woda podlega regularnym badaniom zarówno przez Spółkę, jak i przez inspekcję sanitarną i nie było w stosunku do jej jakości jakichkolwiek zastrzeżeń. PGKiM podniosło także, iż pomimo zawarcia w umowach analizowanego postanowienia, Spółka nie osiągnęła z tego tytułu żadnych korzyści. Ponadto wyjaśniło, iż w treści zawieranych umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków wskazano, iż ustalona bonifikata nie ogranicza 3 prawa odbiorcy do dochodzenia roszczeń na zasadach ogólnych. W razie ewentualnego sporu, jeżeli udzielony upust nie pokryłby w całości powstałej szkody, odbiorcy mają możliwość dochodzić od Spółki odszkodowania uzupełniającego (dowód: karty nr 129-130). Następnie, w piśmie z dnia 04.03.2011r. PGKiM poinformował, iż zmienił treść zakwestionowanego postanowienia umownego, które otrzymało następujące brzmienie: W przypadku dostawy wody o obniżonej jakości Odbiorca ma prawo domagać się od Dostawcy obniżenia należności proporcjonalnie do rzeczywistego obniżenia poziomu świadczonej usługi. Uzgodniona przez strony w drodze negocjacji bonifikata nie ogranicza praw Odbiorcy do dochodzenia dalszych roszeń na zasadach ogólnych (dowód: karta nr 153). Jednocześnie Spółka w piśmie z dnia 18.04.2011r. zadeklarowała wprowadzenie – w drodze aneksów – analogicznych zmian do treści obowiązujących umów zawierających postanowienie będące przedmiotem postawionego w niniejszej sprawie zarzutu (dowód: karta nr 18.04.2011r.). W toku postępowania organ antymonopolowy ustalił następujący stan faktyczny. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Antoniowie k/ Ozimka jest przedsiębiorstwem wodociągowo – kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 z późn. zm.). Spółka działa na podstawie wpisu do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000109670 (dowód: karty nr 7-15), zgodnie z którym przedmiotem jej działalności jest między innymi dostarczanie wody oraz odprowadzanie ścieków. Spółka prowadzi działalność w powyższym zakresie na obszarze gminy i miasta Ozimek, gdzie obsługuje […] mieszkańców i […] jednostek użyteczności publicznej (dowód: karta nr 5). Według stanu na dzień 31.05.2011r. Spółka posiadała […] zawartych umów o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków (dowód: karta nr 182). Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę PGKiM zawiera z odbiorcami usług pisemne umowy, na podstawie których odbywa się dostawa wody i odbiór ścieków. Od grudnia 2007 r. Spółka posługiwała się w powyższym zakresie następującymi wzorcami umownymi: − wzorcem Umowy o zaopatrzenie w wodę (dowód: karty nr 33-36); − wzorcem Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków (GD) dla gospodarstw domowych (dowód: karty nr 54-58); − wzorcem Umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków dla przedsiębiorstw wraz z załącznikami: Załącznikiem Nr 1 określającym dopuszczalną jakość odprowadzanych ścieków i Załącznikiem Nr 2 określającym warunki oraz wysokość kar umownych za okres odprowadzania ścieków niespełniających wymogów ustalonych w Załączniku Nr 1 (dowód: karty nr 76-82). Fakt stosowania ww. wzorców w obrocie gospodarczym potwierdzają przykładowe umowy zawarte z ich wykorzystaniem, przedstawione przez Spółkę w toku postępowania (dowód: karty nr 37-53, 59-75, 83-128). Ustalono, iż w treści ww. wzorców oraz zawieranych z ich wykorzystaniem umów Spółka posługiwała się w § 4 ust. III pkt 1.4. następującym postanowieniem umownym: (…) w przypadku dostawy wody o obniżonej jakości Odbiorcy przysługuje bonifikata w wysokości 10% obowiązującej ceny za każdy niedotrzymany parametr lub wskaźnik, za udowodniony okres dostawy wody o obniżonej jakości. Bonifikata, o której mowa nie ogranicza prawa Odbiorcy do dochodzenia roszczeń na zasadach ogólnych. Podstawą stwierdzenia obniżonej jakości wody jest wynik badania wykonanego przez właściwego Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego, potwierdzony wynikiem badania próbki wody pobranej na najbliższym hydrancie zainstalowanym na miejskiej 4 sieci wodociągowej będącej w eksploatacji Przedsiębiorstwa, w bezpośrednim sąsiedztwie nieruchomości Odbiorcy. W toku postępowania PGKiM poinformowało, iż wprowadziło zmiany do obowiązujących w obrocie wzorców umów o zaopatrzenie w wodę i/lub odprowadzanie ścieków w zakresie brzmienia ww. postanowienia umownego. W efekcie od dnia 21.02.2011r. otrzymało ono następujące brzmienie: (…) w przypadku dostawy wody o obniżonej jakości Odbiorca ma prawo domagać się od Dostawcy obniżenia należności proporcjonalnie do rzeczywistego obniżenia poziomu świadczonej usługi. Uzgodniona przez strony w drodze negocjacji bonifikata nie ogranicza praw Odbiorcy do dochodzenia dalszych roszczeń na zasadach ogólnych (dowód: karta nr 152) . W załączeniu do pism z dnia 04.03.2011r. L.dz. 185/03/11 oraz z dnia 18.04.2011r. L.dz. 335/04/11 PGKiM przedstawiło wzorce umowne uwzględniające powyższą modyfikację (dowód: karty nr 153-157, 171-179), a także przykładowe umowy zawarte z ich wykorzystaniem (dowód: karty nr 161-169). PGKiM zadeklarowało również podjęcie działań mających na celu wyeliminowanie z obrotu kwestionowanego postanowienia poprzez zmianę w sposób analogiczny do opisanego powyżej obowiązujących umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków zawartych z odbiorcami. W załączeniu do pisma z dnia 18.04.2011r. L.dz. 335/04/11 Spółka przedstawiła wzór aneksu w sprawie zmiany § 4 ust. III pkt 1.4. umów. Wskazała też, iż liczba umów, które podlegać będą aneksowaniu wynosi ponad […] (dowód: karty nr 160, 170). Na potwierdzenie podjęcia deklarowanych działań przedstawione zostały również 3 przykładowe aneksy podpisane z odbiorcami usług (dowód: karty nr 191-207). Mając powyższe na uwadze organ antymonopolowy zważył, co następuje. I. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeżeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą do wszczęcia postępowania z urzędu – że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 9 tejże ustawy, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. Stosownie do art. 12 ust. 2 ww. ustawy, w decyzji, o której mowa powyżej organ antymonopolowy może określić termin wykonania zobowiązań. Wobec powyższego rozważenia wymaga, czy wskazane warunki zaistniały w odniesieniu do działań i zobowiązań PGKiM, a ponadto, czy w przypadku ich wystąpienia uzasadnione jest przyjęcie zobowiązania przedsiębiorcy i wydanie przez organ antymonopolowy decyzji w oparciu o ww. przepis. Uprawdopodobnienie naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów W przedmiotowym postępowaniu antymonopolowym Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. w Antoniowie k/ Ozimka postawiony został zarzut nadużywania pozycji dominującej na rynku w rozumieniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w drodze narzucania odbiorcom usług uciążliwego i przynoszącego ww. przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści warunku umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przewidującego, że w przypadku dostawy wody o obniżonej jakości odbiorcy przysługuje bonifikata w wysokości 10% obowiązującej ceny za każdy niedotrzymany parametr lub wskaźnik, za udowodniony okres dostawy wody o obniżonej jakości. 5 Stosownie do art. 12 ust. 1 ustawy antymonopolowej warunkiem nałożenia przez organ antymonopolowy na przedsiębiorcę zobowiązania zmierzającego do zapobieżenia naruszeniom określonym w art. 9 ww. ustawy jest uprawdopodobnienie, że do takiego naruszenia doszło. W związku z tym zachodzi konieczność przeanalizowania kwestionowanego zachowania Spółki pod kątem uprawdopodobnienia naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W tym celu konieczne jest w pierwszej kolejności uprawdopodobnienie, że niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, a zatem, iż w jej okolicznościach doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego . W świetle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a także podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsiębiorców narażonych na stosowanie praktyk ograniczających konkurencję i ochrona interesów konsumentów. Ustawa antymonopolowa ma zatem charakter publicznoprawny i służy ochronie interesu ogólnospołecznego; w odniesieniu do przedsiębiorców chroni konkurencję, a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań sprzecznych z przepisami prawa naruszony został interes publiczny. Ma to miejsce w szczególności wtedy, gdy określonymi działaniami dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, względnie, gdy wywołują one na rynku niekorzystne zjawiska (wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 24 października 1991 r., sygn. akt XV Amr 8/90). W ocenie organu antymonopolowego w okolicznościach przedmiotowej sprawy naruszenie przez PGKiM interesu publicznoprawnego należy uznać za uprawdopodobnione. Objęte postawionym zarzutem zachowanie przedsiębiorcy wymierzone jest bowiem w szeroki krąg uczestników rynku i ma charakter powszechny. Jest ono skierowane do członków pewnej zbiorowości tj. wszystkich odbiorców świadczonych przez Spółkę usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, którzy zawarli umowy o zakwestionowanej w niniejszym postępowaniu treści, jak również w jej potencjalnych odbiorców. Negatywne skutki praktyki stanowiącej przedmiot postawionego zarzutu mogą zatem godzić w szeroki krąg podmiotów. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, którego naruszenie jest zarzucane PGKiM w niniejszej sprawie, Zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Zgodnie z ustalonymi w tym przepisie kryteriami, należy w niniejszej sprawie uprawdopodobnić, iż: − przedsiębiorca, któremu stawia się zarzut zajmuje pozycję dominującą na rynku właściwym; − przedsiębiorca ten narzuca odbiorcom zakwestionowany warunek rozliczeń z tytułu dostawy wody o nienależytej jakości; − warunek ten ma uciążliwy charakter, − warunek ten przynosi przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. Jak wynika z treści art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarty w tym przepisie zakaz nadużywania pozycji dominującej skierowany jest do przedsiębiorców . Zgodnie z art. 4 pkt 1 ww. ustawy, przez „przedsiębiorcę” rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Stosownie do art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.) działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. W rozważanym przypadku podmiot będący stroną postępowania bez wątpienia posiada status przedsiębiorcy, gdyż jest to spółka prawa handlowego prowadząca działalność gospodarczą na 6 podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, a więc podmiot prawa odznaczający się wyodrębnieniem organizacyjnym i majątkowym, prowadzący we własnym imieniu działalność gospodarczą. Zachowania niniejszego podmiotu podlegają zatem ograniczeniom wynikającym z przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pierwszą z przesłanek, jakie należy rozważyć w celu uprawdopodobnienia naruszenia zakazu określonego w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest zajmowanie przez uczestnika postępowania pozycji dominującej na rynku właściwym . Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą na rynku, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40%. Definicję rynku właściwego zawiera art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, stosownie do którego rynek właściwy to rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu panują zbliżone warunki konkurencji . Pod pojęciem towarów, zgodnie z art. 4 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, rozumieć należy natomiast rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane. Pojęcie rynku właściwego odnosi się przedmiotowo do wszystkich wyrobów (usług) jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych wyrobów (usług) w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które służą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliżone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości 1 . Niezbędnym elementem rynku właściwego jest także jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów, są jednakowe dla wszystkich konkurentów. PGKiM prowadzi działalność polegającą na świadczeniu usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie gminy i miasta Ozimek. Przedmiotowe usługi nie posiadają substytutów, a Spółka – prowadząc działalność w powyższym zakresie na wskazanym obszarze – nie spotyka się z żadną konkurencją. Brak jest na terenie objętym jej działalnością przedsiębiorców oferujących towary służące zaspokajaniu zbiorowych potrzeb ludności w zakresie zaopatrzenia w wodę i kanalizacji zamienne względem usług świadczonych w tym zakresie przez Spółkę. Wynika to z uwarunkowań zarówno o charakterze prawnym, jak i technologicznym i organizacyjnym, gdyż świadczenie usług wodociągowych i kanalizacyjnych wymaga dysponowania odpowiednią infrastrukturą techniczną, co stwarza istotną barierę kosztową dla podjęcia działalności w tej dziedzinie. Z powyższych względów uznać należy, iż rodzaj działalności prowadzonej przez Spółkę w omawianym zakresie oraz jej zasięg geograficzny wyznaczają w niniejszej sprawie wymiar produktowy i terytorialny rynku właściwego, o którym mowa w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest wobec powyższego rynek usług polegających na dostarczaniu wody za pośrednictwem sieci wodociągowej i odprowadzaniu ścieków za pośrednictwem sieci kanalizacyjnej. Natomiast pod względem geograficznym – z uwagi na technologię dostarczania wody i odprowadzania ścieków – zakres rynku właściwego wyznacza zasięg istniejącej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej eksploatowanej przez Spółkę, za pomocą której świadczy ona swoje usługi. 1 E. Modzelewska – Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo TWIGGER, Warszawa 2002, s. 49. 7 W przedmiotowej sprawie rynkiem właściwym jest zatem rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmujący obszar gminy i miasta Ozimek. Podmioty chcące korzystać z usług dostarczania wody i odprowadzania ścieków na ww. terenie nie mają możliwości dokonania w tym zakresie wyboru innego niż PGKiM przedsiębiorcy, który świadczyłby usługi substytucyjne względem usług oferowanych przez Spółkę. Barierą wejścia na taki rynek jest m.in. brak racjonalności w budowie drugiej sieci wodociągowo-kanalizacyjnej, która umożliwiałaby innemu podmiotowi świadczenie takich samych usług. Dla odbiorców, w tym odbiorców potencjalnych funkcjonujących na terenie objętym geograficznym zasięgiem działalności Spółki, nie ma zatem rzeczywistej alternatywy dla świadczonych przez nią usług dostawy wody i odbioru ścieków. Z tych względów funkcjonuje on w ramach monopolu naturalnego. Przesądza to o posiadaniu przez PGKiM pozycji dominującej na rynku właściwym 2 . Należy przy tym zaznaczyć, że pojęcie alternatywnego źródła zaopatrzenia nie obejmuje możliwości zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we własnym zakresie. Aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do istniejących musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych 3 . Na terenie objętym terytorialnym zasięgiem działalności Spółki takie alternatywne źródło zaopatrzenia w odniesieniu do świadczonych przez nią usług dostawy wody nie występuje. Dla zastosowania w niniejszej sprawie art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest w dalszej kolejności uprawdopodobnienie, iż Spółka narzuca kontrahentom zakwestionowany w niniejszej decyzji warunek rozliczeń. Wskazać należy, iż do narzucania warunków umów dochodzi wówczas, gdy przedsiębiorca wykorzystując swoją przewagę ekonomiczną w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobodę kształtowania treści umów ze strony kontrahentów działających pod przymusem. Dzięki posiadanej sile rynkowej dominant może bowiem nie liczyć się z wolą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni są zaakceptować ustalone przez niego warunki umowne, nawet jeśli nie gwarantują one ekwiwalentności świadczeń. Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie miałyby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istniała konkurencja i możliwość wyboru oferty spośród ofert konkurujących ze sobą podmiotów gospodarczych. Analizując, czy w niniejszej sprawie doszło do narzucania spornego warunku rozliczeń wskazać należy, iż PGKiM jako dostawca usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków zajmuje na rynku właściwym pozycję monopolisty naturalnego, a zatem prowadzi działalność gospodarczą w warunkach, w których – odizolowane od potencjalnych konkurentów zarówno barierą kosztów niezbędnych dla uruchomienia działalności w danej dziedzinie, jak i ustanowioną wcześniej strukturą organizacyjną i technologiczną – dysponuje w relacji do swoich odbiorców potencjałem i przewagą kontraktową, które pozwalają mu na całkowite dyktowanie warunków w stosunkach umownych. Świadczy o tym ocena potencjałów i możliwości, jakimi dysponują strony umowy, która wyklucza prowadzenie negocjacji na równoprawnych i partnerskich warunkach. Sprzyja temu również fakt, iż przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przedsiębiorca posługuje się jednostronnie opracowanymi wzorcami umownymi, które przedstawiane są do akceptacji odbiorcom usług Stosowanie wzorców przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi niewątpliwie są umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, z uwagi na powszechność tego rodzaju usług, z definicji wymaga aprobaty przez odbiorców ich warunków, które są z góry jednostronnie ustalane przez profesjonalistę. Treść umów, do których przychylają się usługobiorcy jest więc tutaj arbitralnie ustalana przez dostawcę usług w formularzach wzorcowych, a odbiorca otrzymuje do podpisu gotową umowę, nie zaś jej projekt, który byłby punktem wyjścia do dalszych uzgodnień i 2 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 7 października 1998 r., sygn. akt XVII Ama 44/98. 3 Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 maja 2000 r., sygn. akt XVII Ama 44/00 8 rokowań. Swoboda odbiorcy usług wodociągowych i kanalizacyjnych w zakresie kształtowania warunków umownych jest więc ograniczona do minimum, a zawarcie umowy następuje poprzez przystąpienie do warunków, które autorytatywnie ustala dostawca usług w formularzu wzorcowym. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów, a jednocześnie o istocie narzucania warunków umownych w przedmiotowej sprawie. Okoliczność, iż warunki umów nie są z kontrahentami indywidualnie uzgadniane w toku negocjacji czy porozumienia świadczy bowiem o ich narzucaniu 4 . Mając powyższe na uwadze za uprawdopodobnione należy uznać, iż PGKiM narzuca warunki umów kontrahentom, co wiąże się z posiadaną przez przedsiębiorcę siłą rynkową oraz adhezyjnym charakterem zawieranych umów tj. umów, które są zawierane przez przystąpienie i w których nie przewiduje się indywidualnego negocjowania warunków umownych. W przypadku umów tego typu wystarczającą przesłanką dla uznania, że następuje narzucenie ich warunków jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07). Kolejną przesłanką, jaką należy rozważyć w celu uprawdopodobnienia, że doszło do naruszenia ww. przepisu jest uciążliwość kwestionowanego warunku umownego. Za uciążliwy uznaje się każdy warunek oznaczający dla jednej ze stron ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwołuje się do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych występujących na rynku. Dokonując analizy uciążliwości warunków umownych należy rozważyć, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku właściwym, a więc istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kształtowania ich treści, dominant byłby w stanie określone postanowienia umowne wynegocjować. Analizując uciążliwość zakwestionowanego postanowienia należy po pierwsze podnieść, że dostarczana przez dostawcę usług wodociągowych woda jest normalnym towarem, który powinien mieć odpowiednią jakość tak, aby nie została naruszona zasada ekwiwalentności świadczeń wynikająca z art. 487 § 2 kodeksu cywilnego. W myśl ww. przepisu z natury umowy wzajemnej wynika, że obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zgodnie zatem z opisaną zasadą zapłata powinna przysługiwać przedsiębiorcy stosownie do ilości i jakości sprzedawanego towaru (świadczonej usługi). Art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę nakłada na przedsiębiorstwa wodociągowo – kanalizacyjne obowiązek dostarczania wody w wymaganej ilości i pod odpowiednim ciśnieniem w sposób ciągły i niezawodny. Usługodawca zobowiązany jest zatem zapewnić dostawę wody pod odpowiednim ciśnieniem i o parametrach zgodnych z obowiązującymi przepisami dotyczącymi jakości wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi. W przypadku zaś dostarczania wody o jakości nieodpowiadającej wymogom określonym w umowie i przepisach prawa, a jednocześnie nieodpowiadającej założeniom kalkulacyjnym stanowiącym bazę dla ustalenia opłaty za wodę, nie ma podstaw prawnych dla domagania się przez przedsiębiorcę opłaty odpowiadającej dostawom spełniającym wymagane, a nie zachowane kryteria jakościowe. Stąd konieczność zawarcia w umowie odpowiednich zapisów przewidujących możliwość obniżenia należności z tytułu dostaw wody o pogorszonej jakości gwarantujących udzielenie upustu w wysokości adekwatnej do zaistniałych okoliczności z zachowaniem wspomnianej zasady ekwiwalentności świadczeń. Przyznany odbiorcy upust z tytułu dostawy wody o pogorszonej jakości powinien stanowić „dopełnienie niepełnego świadczenia dostawcy poprzez odpowiednie obniżenie wartości świadczenia pieniężnego w celu przywrócenia ekwiwalentności świadczeń stron w umowie wzajemnej” 5 . 4 Por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 stycznia 2007r. sygn. akt AmA 101/05. 5 Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego z dnia 11 marca 2002 r. sygn. akt XVII Ama 52/01. 9 W rozpatrywanym przypadku, w razie dostarczenia wody o pogorszonej jakości, należność za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia może zostać obniżona o 10% obowiązującej ceny z każdy niedotrzymany parametr lub wskaźnik, za udowodniony okres zakłócenia. Ten narzucony arbitralnie wskaźnik bonifikaty nie został w żaden sposób uzależniony od stopnia odbiegania jakości wody od parametrów określonych w umowie. W związku z tym może dojść do sytuacji, w której nastąpi udzielenie upustu w wysokości przewidzianej w zakwestionowanym postanowieniu, lecz jakość zużytej przez odbiorcę wody przemawiałyby za podwyższeniem wielkości upustu. Zastrzeżenie w umowie upustu na poziomie 10% należności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia nie gwarantuje, iż w każdym jednym przypadku taka wartość obniżenia należności będzie adekwatna do stopnia odbiegania jakości wody od obowiązujących norm i współmierna do stopnia możliwości jej wykorzystania. Określenie zatem z góry przez dostawcę w treści umowy wysokości upustu naruszać może zasadę ekwiwalentności świadczeń i prowadzić do ograniczenia odpowiedzialności finansowej Spółki względem odbiorcy usług. W tym miejscu należy również odnieść się do stanowiska PGKiM przedstawionego w odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego, iż organ antymonopolowy nie wziął pod uwagę, że w zdaniu drugim zakwestionowanego postanowienia wskazano, że udzielona bonifikata nie ogranicza prawa odbiorcy do dochodzenia roszczeń na zasadach ogólnych. Jak wyjaśniła Spółka, powyższe zastrzeżenie ma takie znaczenie, iż w razie ewentualnego sporu, jeżeli udzielony upust nie pokryłby w całości powstałej szkody, odbiorcy mają możliwość dochodzić od Spółki odszkodowania uzupełniającego (dowód: karty nr 129-130). Zdaniem organu antymonopolowego zawarcie w umowach powyższej klauzuli nie wpływa na ocenę uciążliwości rozpatrywanego warunku umownego, gdyż zadaniem bonifikaty jakościowej nie jest naprawienie szkody, lecz przywrócenie ekwiwalentności świadczeń stron umowy wzajemnej. Wskazane przez Spółkę postanowienie informuje odbiorcę o prawie do domagania się odszkodowania na zasadach ogólnych (w przypadku, gdy dostarczana wody złej jakości spowoduje szkodę np. doprowadzając do zepsucia pralki, zmywarki, zabrudzenia prania, zakłócenia procesów technologicznych) jednakże nie daje możliwości domagania się bonifikaty za wodę złej jakości w pełnej wysokości, ponad ustalony w treści umowy poziom. W związku z powyższym za uprawdopodobnione należy uznać, iż stosowanie w umowach postanowienia w sposób arbitralny określającego wysokość upustu, jakiego może żądać odbiorca z tytułu dostawy wody o nienależytej jakości ma uciążliwy charakter. W dalszej kolejności uprawdopodobnienia wymaga, że zakwestionowane zachowanie przynosi PGKiM nieuzasadnione korzyści będące odpowiednikiem uciążliwych warunków umów w warunkach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron umowy i oznaczające sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści powinny pozostawać w normalnym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciążliwymi warunkami umowy. Mogą one pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciążliwe warunki umów już w chwili zawarcia umowy lub też w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie pozwalające na wykorzystanie uciążliwego warunku. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem już samo zastrzeżenie w umowie możliwości uzyskania przez jedną ze stron nieuzasadnionych korzyści jest wystarczające w kontekście przypisania dominatowi praktyki, o jakiej mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 6 . Korzyści te mogą mieć zatem charakter hipotetyczny i wynikać z nierównoważnego ukształtowania stosunku umownego przez silniejszego z kontrahentów kosztem słabszego na poziomie formalnym w postaci potencjalnie możliwych do 6 por. np. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97. 10 wyegzekwowania zapisów, które oznaczają automatycznie nadmierne obciążenie drugiej strony umowy 7 . Możliwość uzyskania przez PGKiM nieuzasadnionych korzyści uprawdopodabnia w przedmiotowym przypadku okoliczność, iż zgodnie z zakwestionowanym zapisem Spółka może pobierać opłaty za wodę o pogorszonej jakości w wysokości ustalonej dla dostaw wody spełniającej wymogi jakościowe, a więc z naruszeniem zasady ekwiwalentności świadczeń. Uwzględniono wprawdzie możliwość obniżenia należności z tytułu dostaw wody o nieodpowiedniej jakości, jednakże na jednostronnie i beznegocjacyjnie określonym poziomie 10% ceny wody dostarczonej w okresie trwania zakłócenia za każdy niedotrzymany parametr lub wskaźnik. W sytuacji, gdy ten akurat poziom nie będzie adekwatny do jakości i ilości dostarczonej wody, a więc nieekwiwalentny do stopnia możliwości jej wykorzystania ze względu na złą jakość bądź brak możliwości jakiegokolwiek wykorzystania, PGkiM może uzyskać dodatkową korzyść kosztem kontrahentów. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż uprawdopodobnione zostało naruszenie przez Spółkę zakazu określonego w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zobowiązanie przedsiębiorcy do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia naruszeniom art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, warunkiem wydania wskazanej w tym przepisie decyzji, jest – oprócz uprawdopodobnienia naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 tej ustawy – zobowiązanie się przez przedsiębiorcę do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom. W ocenie organu antymonopolowego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy warunek powyższy został spełniony. W toku przeprowadzonego postępowania antymonopolowego PGKiM usunęło zakwestionowane postanowienie umowne z treści obowiązujących wzorców umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków wprowadzając na jego miejsce klauzulę o następującym brzmieniu: W przypadku dostawy wody o obniżonej jakości Odbiorca ma prawo domagać się od Dostawcy obniżenia należności proporcjonalnie do rzeczywistego obniżenia poziomu świadczonej usługi (§ 4 ust. III pkt 1.4. umów) . Zmienione wzorce umowne Spółka wykorzystuje w obrocie od dnia 21.02.2011r. PGKiM zadeklarowało jednocześnie wprowadzenie analogicznych zmian do wszystkich obowiązujących w obrocie umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków zawartych z wykorzystaniem poprzednio obowiązujących wzorców. Spółka wskazała, iż z odbiorcami posiadającymi umowy zawierające sporny warunek rozliczeń podpisane zostaną stosowne aneksy, których wzór przedstawiony został w załączeniu do pisma z dnia 18.04.2011r. Spółka wyjaśniła, iż aneksowania wymagać będzie ponad 3000 umów. Organ antymonopolowy nie ma wątpliwości, iż działania objęte złożonym przez PGKiM zobowiązaniem zmierzają do zapobieżenia zarzucanemu Spółce naruszeniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zmiana stosowanych wzorców umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków w zaproponowany przez Spółkę sposób oraz zmiana wstecz umów dotychczas zawartych z odbiorcami usług doprowadzą bowiem do wyeliminowania zakwestionowanego warunku dotyczącego przyznawania upustów jakościowych z obrotu gospodarczego. W związku z powyższym organ antymonopolowy postanowił skorzystać z instrumentu przewidzianego w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nałożyć na Spółkę obowiązek wykonania przyjętego przez nią w toku postępowania zobowiązania uznając, iż skoro przedsiębiorca przejawił inicjatywę mającą na celu eliminację działań powodujących naruszenie prawa, celowa i uzasadniona jest akceptacja jego propozycji. Zgodnie z 7 wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 5 listopada 2008 r. sygn. akt VI ACa 525/08. 11 art. 12 ust. 2 ww. ustawy nałożono na PGKiM obowiązek wykonania przyjętego zobowiązania w terminie do dnia 31.12.2011r. Wyznaczony Spółce termin na przeprowadzenie aneksowania umów uwzględnia w ocenie organu antymonopolowego sytuację Spółki i jest proporcjonalny do liczby zawartych przez nią umów. W związku z tym orzeczono jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. II. Stosownie do art. 12 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w decyzji, o jakiej mowa w ust. 1, organ antymonopolowy nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. Zgodnie z ww. przepisem PGKiM został zobowiązany do złożenia, w terminie do dnia 20 stycznia 2012 r., sprawozdania o stopniu realizacji przyjętego w toku postępowania zobowiązania do podjęcia działań zmierzających do zapobieżenia zarzucanemu Spółce naruszeniu. Organ antymonopolowy uznał, iż sprawozdanie, o jakim mowa powyżej powinno obejmować: 1. Informację na temat liczby dotychczasowych odbiorców usług, którym do dnia 31 grudnia 2011r. dostarczono aneksy zmieniające treść zawartych z tymi odbiorcami umów o zaopatrzenie w wodę i/lub odprowadzanie ścieków w sposób uwzględniający postawiony zarzut wraz z kopiami 3 przykładowych umów i aneksów do tych umów; 2. Informację na temat liczby dotychczasowych odbiorców, którym do dnia 31 grudnia 2011r. nie dostarczono w celu zaakceptowania aneksów zmieniających treść zawartych z tymi odbiorcami umów o zaopatrzenie w wodę i/lub odprowadzanie ścieków w sposób uwzględniający postawiony zarzut wraz wyjaśnieniem, czym spowodowany jest taki stan rzeczy; 3. Informację na temat liczby umów o zaopatrzenie w wodę i/lub odprowadzenie ścieków zawartych do dnia 31 grudnia 2011 r. z nowymi odbiorcami z wykorzystaniem wzorców, w treści których zakwestionowane postanowienie umowne zostało zastąpione postanowieniem w brzmieniu: w przypadku dostawy wody o obniżonej jakości Odbiorca ma prawo domagać się od Dostawcy obniżenia należności proporcjonalnie do rzeczywistego obniżenia poziomu świadczonej usługi wraz z kopiami 3 przykładowych umów, o ile umowy takie zostaną zawarte. W ocenie organu antymonopolowego powyższe informacje i dokumenty są wystarczające do oceny, czy PGKiM wykonało nałożone niniejszą decyzją obowiązki. W związku z tym orzeczono jak w pkt II sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. Dyrektor Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach Maciej Fragsztajn