RKT-3/2018

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 1 P REZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW MAREK NIECHCIAŁ Katowice , 1 2 grudnia 201 8 r. RKT . 610 . 50 2 . 16 . MZ DECYZJA nr RKT – 3 /201 8 Stosownie do art. 33 ust. 4, 5 i 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 201 8 r. poz. 7 9 8 i 650, ze zm.) po przeprowadzeniu z urzędu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów przeciwko Artur owi Kiljańczyk owi , prowadzące mu dzia łalność gospodarczą pod firmą „FireMedia Artur Kiljańczyk wspólnik spółki cywilnej” i Damian owi Kiljańczyk owi , prowadzące mu działalność gospodarczą pod firmą „FireMedia Damian Kiljańczyk wspólnik spółki cywilnej”, prowadzący m wspólnie działalność jako Fire Media spółka cywilna z siedzibą w Płocku , - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę polegają cą na oferowaniu na stronach internetowych, prowadzonych przez przedsiębiorców, usług i udziału w konkursach, z których skorzystanie bądź w których udział wymaga aktywowania płatnej usługi dostarczenia wiadomości tekstowych (sms), w sposób wprowadzający w błąd co do charakteru i warunków oferowanych usług i konkursów, poprzez zamieszczenie informacji o konieczności aktywowania płatnej subskrypcji oraz warunkach świadczenia tej usługi wraz z linkiem (przekierowaniem) do regulaminu usługi tylko w tekstach umi eszczonych w dolnych częściach stron internetowych, czcionką mniejszą niż w pozostałych częściach stron internetowych, co godzi w zbiorowe interesy konsumentów oraz stanowi nieuczciwą praktykę rynkową, o jakiej mowa w art. 5 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 2 us tawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. z 201 7 r. poz. 2070 ) , a poprzez to stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stwierdza się zaniechanie jej stosowan ia z dniem 1 listopada 201 6 r. Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „Prezesem Urzędu”), w związku z informacją od konsumenta, zostało przeprowadzone z urzędu postępowanie wyjaśniające, mające na celu wstępn e ustalenie, czy nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 2 naruszających zbiorowe interesy konsumentów przez Artura Kiljańczyka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „FireMedia Artur Kiljańczyk wspólnik spółki cywilnej” i Damiana Kiljańczyka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „FireMedia Damian Kiljańczyk wspólnik spółki cywilnej”, prowadzących wspólnie działalność jako FireMedia spółka cywilna z siedzibą w Płocku (zwanych dalej także „Przedsiębiorcami”). W toku przedmiotowego postępowania zbadano warunki usług świadczonych przez Przedsiębiorców, które określone zostały w regulaminie świadczenia usług oraz w informacjach zamieszczanych na niżej wymienionych stronach internetowych, w ic h dolnych częściach wraz z linkiem (przekierowaniem) do regulaminu świadczenia usług. Na podstawie analizy ich treści i sposobu przedstawienia oferowanych usług na stronach internetowych Prezes Urzędu powziął podejrzenie, iż w zakresie opisanym w sentencji niniejszego postanowienia mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z powołanymi przepisami z akazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W związku z powyższym , P ostanowieniem nr 1 z dnia 8 grudnia 201 6 r. wszczęto postępowani e w sprawie podejrzenia stosowania przez Przedsiębiorc ów praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów określonych w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsument ów, polegających na oferowaniu na stronach internetowych, prowadzonych przez przedsiębiorców, usług i udziału w konkursach, z których skorzystanie bądź w których udział wymaga aktywowania płatnej usługi dostarczenia wiadomości tekstowych (sms) , w sposób wp rowadzający w błąd co do charakteru i warunków oferowanych usług i konkursów, poprzez zamieszczenie informacji o konieczności aktywowania płatnej subskrypcji oraz warunkach świadczenia tej usługi wraz z linkiem (przekierowaniem) do regulaminu usługi tylko w tekstach umieszczonych w dolnych częściach stron internetowych, czcionką mniejszą niż w pozostałych częściach stron internetowych, co może godzić w zbiorowe interesy konsumentów oraz stanowi ć nieuczciwą praktykę rynkową, o jakiej mowa w art. 5 ust. 1 w z w. z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym ( tekst jedn. Dz. U. z 201 7 r., poz. 2070 ) i stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Delegatura w Katowi cach w toku przedmiotowego postępowania, pismem z dnia 8 grudnia 2016 r. zawiadomiła Przedsiębiorc ów o wszczęciu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów i jednocześnie wystąpiła, na podstawie art. 50 ust. 1 i 2 u okik , do ustosunkowania się do postawionego zarzutu oraz o przesłanie określonych informacji (dowód: karty nr 4 - 9 ) . Pismem z dnia 15 stycznia 2018 r. (dowód: karty nr 203 - 208 ) Prezes Urzędu skierował do Przedsiębiorc ów szczegółowe uzasadnieni e zarzutów , do którego Przedsiębiorcy odnieśli się w piśmie z dnia 6.02.2018 r. (dowód: karty nr 209 - 226 ) . Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, pismem z dnia 31 . 1 0 . 201 8 r., Przedsiębiorcy zosta li poinformowani o zakończeniu zbierania ma teriału dowodowego (dowód: karty nr 253 - 254 ). W wyznaczonym terminie Przedsiębiorcy nie skorzystal i z prawa do zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym . Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny W toku postępowania ustalono, że Przedsiębiorc y prowadz ili działalność gospodarczą na podstawie wpis ów do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gos podarczej. D ziałalność prowadzona była w formie spółki cywilnej, której przeważającą działalnością jest „pozostała działalność usługowa w zakresie informacji, gdzie indziej niesklas yfikowana” (dowód: karty nr 11 - 13) . W dniu 4.03.2018 r. obaj przedsiębiorcy Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 3 zaprzestali wykonywania działalności gospodarczej i nas tępnego dnia ich wpisy zostały wykreślone z rejestru (dowód: karty nr 232 - 233 ) . Na podstawie materiału zebranego w toku postę powania ustalono, że Przedsiębiorcy prowadzili różne strony internetowe ( adresy wymienione poniżej) , określane przez samych Przedsiębiorców jako „landing pages”. Na s tron ach oferowane było świadczeni e określonej usługi lub możliwość udział u w konkursie z n agrodami , przy czym w każdym przypadku skorzystania z oferty wymagało zarejestrowania się konsumenta w subskrypcji płatnej usługi przesyłania wiadomości tekstowych ( SMS ). Na stronach oferowano np . : dostępu do treści multimedialnych (oglądanie filmów, trans misji sportowych itp.), horoskopów, testów, udziału w konkursach wiedzy z nagrodami rzeczowymi (np. bilety do kina, lornetka, doładowanie telefonu, telefon komórkowy, dron) . Zgodnie z wyjaśnieniami Przedsiębiorców: „Program horoskopek, jak sama nazwa wska zuje opiera się na dostarczeniu użytkownikowi horoskopu. Program dot. wieku ciała w sposób humorystyczny wylicza ‘zużycie biologiczne’. Program video pokazuje filmiki przedstawiające nagrody w Firecenter. Program plik udostępnia szczegółowy katalog nagród Firecenter” (dowód: karta nr 24). Na stronach o fero wana była dana usługa lub konkurs, a w dolnej części strony zamieszczana była informacja tekstowa o wiążącej się ze skorzystaniem z ww. usługi lub udziałem w konkursie rejestracj ą w subskrypcji , znacznie m niejszą czcionką (w porównaniu do czcionki używanej w pozostałej części strony). Przykładowa treść informacji: „Serwis PUNKT jest usługą subskrypcyjną, która umożliwia wzięcie udziału w licznych konkursach oraz dodatkowo otrzymujesz jeden punkt na swoje ko nto w katalogu – punkty możesz wymienić na nagrody. Po aktywowaniu usługi, uruchomi się pobieranie katalogu z nagrodami dostępnymi w serwisie http://firecenter.pl/katalog. Serwis dostępny jest na telefony komórkowe bądź inne urządzenia, posiadające kartę S IM w sieci Orange, Plus, T - Mobile i Play. Koszt usługi to 6,15 zł brutto za każdy SMS otrzymany w ramach subskrypcji. W ramach usługi użytkownik otrzymuje maksymalnie 3 SMS/tydzień oraz dodatkowy SMS po aktywacji subskrypcji. Maksymalny możliwy koszt usług i jest sumą wszystkich odebranych sms w skali miesiąca i uzależniony jest od ilości dni przypadających na rozsyłkę w danym miesiącu. Pobranie wybranych elementów multimedialnych może ponadto wiązać się z opłatami za transfer danych, zgodnie z cennikiem ope ratora. Usługa jest aktywowana na czas określony, do czasu rezygnacji przez użytkownika. Aby dokonać rezygnacji należy wysłać SMS o treści STOP PUNKT na numer 60568 (koszt: 0 zł). Usługodawcą i podmiotem realizującym dodatkowe świadczenie jest: FireMedia S .C. (firma zarejestrowana w Polsce), 09 - 400 Płock, ul. Gałczyńskiego 20/1/32. Numer Identyfikacji Podatkowej (NIP) 7743212134, kontakt, w tym w razie reklamacji: http:// firecenter.pl/index.php?page=contact. Organizator będzie kontaktować się z Klientem na podany przez niego numer telefonu lub e - mail. Regulamin: http://firecenter.pl/ index.php?page=terms” ( dowód: karty nr 72, 74 - 83 ) . Warunki świadczenia usługi PUNKT określone były w powołanym wyżej regulaminie. W przypadku strony gigup . net , tekst informacji był dostępny dopiero po kliknięciu słowa „Regulamin”, znajdującego się w dolnej części strony internetowej. Część stron internetowych zawierała także informację w górnej (początkowej) części strony: „Zapisz się do subskrypcji i pobierz katalog nagród Fire Center (6,15 zł/sms)” (strona e - pobieranie.pl , dowód: karty nr 72 i 107 ) i „ZAPISZ SIĘ DO SUBSKRYPCJI ABY WZIĄĆ UDZIAŁ W KONKURSIE Koszt SMS 6,15zł/3 razy w tygodniu” ( fb - szpieguj.pl , dowód: karta nr 73 ) wraz z adnotacją o akceptacji „informacji handlowych ” (otwierana w nowym Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 4 oknie, ostatnie zdanie o treści „Rozumiem, że zamówienie usługi wiąże się z obowiązkiem zapłaty”) i link iem prowadzący m do strony z regulamin em . Zamówienie usługi lub udział w konkursie (poprzez wysłanie SMS o określonej treści na wska zany numer albo – w niektórych sieciach - wpisanie numeru PIN przesłanego przez usługodawcę na numer telefonu wpisany na stronie internetowej) wią zało się z rejestracją w subskrypcji, czyli rozpoczęciem świadczenia usługi przesyłania konsumentowi SMS ów, za których odebranie naliczana jest opłata w wysokości 6,15 zł brutto za każdą wiadomość . W ysokość tej opłaty określona była w regulaminie usługi i podana na stronach internetowych. Regulamin usługi zamieszczony był na stronie firecenter.pl i w następujący sposób definiował pojęcia usługi i konkursu: „USŁUGA – usługa świadczona przez Dostawcę w sposób opisany w niniejszym Regulaminie, w ramach której Użytkownik otrzymuje od Dostawcy, za pośrednictwem wiadomości SMS MT, z częstotliwością wynikającą z Regulami nu, Produkty Multimedialne w postaci Linku WAP, kończąca się przeprowadzanym dla Użytkowników Konkursem” i „KONKURS – rodzaj usługi oferowanej przez FireMedia s.c. w ramach serwisów MT, w której Użytkownik odpowiada na zadane pytanie lub pytania, a FireMed ia s.c. oferuje nagrodę lub nagrody za właściwe lub najciekawsze odpowiedzi” (§ 1.1 pkt h - g regulaminu) - dowód: karty nr 28 i 105 . Na podstawie § 2 ust. 1 regulaminu „Usługa jest dostępna dla wszystkich użytkowników sieci GSM PTK Centertel Sp. z o.o., Po lkomtel Sp. z o.o., Polskiej Telefonii Cyfrowej S.A. oraz P4 sp. z o.o.” . Regulamin określał, że „koszt otrzymania przez Użytkownik od Dostawcy jednej wiadomości SMS MT z ustalonego numeru, w ramach Usługi, wynosi 5 złotych netto (6,15 złotych brutto) z cz ęstotliwością 3 razy w tygodniu poniedziałek, środa, piątek o godzinie 18:00” (§ 3 ust. 4) - dowód: karty nr 28 - 30 i 105 . Zgodnie z art. 64 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1907 ze zm. ) usług a o podwyższonej opłacie jest usługą świadczoną przez dostawcę publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej obejmującej usługę telekomunikacyjną z dodatkowym świadczeniem, które może być realizowane przez inny podmiot niż dostawca usługi telekomunikacyjn ej . W tym kontekście usługi, które były oferowane przez Przedsiębiorców, należy traktować jako dodatkowe świadczeni e w ramach usług o podwyższonej opłacie ( premium ) świadczonych przez dostawców usług tel e ko munikacyjnych. Świadczenie usług premium w modelu MT polega na wysłaniu przez abonent a żądani a uruchomienia usługi subskrypcji , któr a jest realizowan a cyklicznie . Na podstawie zgłoszenia dostawca usług o podwyższonej opłacie wysyła abonentowi komunikaty SMS zawierające treść świadczenia dodatkowego. Każda otrzymana wiadomość jest rozliczana przez dostawcę usług telekomunikacyjnych w ramach umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Rozpoczęcie subskrypcji było konieczne aby konsument mógł skorzystać z oferowanej usługi lub brać udział w konkursie. Su bskrypcja polega ła na przesyłaniu wiadomości zawierających informację o otrzymaniu jednego punktu (punkty można wymieniać na produkty wybrane z katalogu zamieszczonego na stronie Przedsiębiorców) i linki do pobrania materiałów multimedialnych: „ zabawne tre ści do ściągnięcia na komórkę, od filmików, gier, tapet i dzwonków po śmieszne testy, horoskop ”, a więc treści mogące być niezwiązane z przedmiotem oferowanej usługi albo konkursu. Usługa płatnej subskrypcji była świadczona, dopóki nie zosta ła dezaktywowan a przez konsumenta , poprzez wysłanie przez konsumenta SMS a o odpowiedniej treści na wskazany numer - dowód: karty nr 2 9 - 32 . Strony internetowe, na których oferowano ww. usługi lub udział w konkursach, umieszczone były między innymi pod adresami: Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 5 1. e - pobie ranie.pl (dowód: kart y nr 72 i 107 ) , 2. videowatch.pl (dowód: karty nr 79 - 81 ) , Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 6 3. horoskopek.pl (dowód: kart y nr 25 i 78 ) , Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 7 4. bodyage.pl (dowód: kart a nr 77 ) , 5. playwatch.pl (dowód: kart a nr 76 ) , Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 8 6. doladowanko.pl (dowód: kart a nr 75 ) , Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 9 7. fb - sz pieguj.pl (dowód: karty nr 73 - 74 ) , Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 10 8. zgarnijiphone6.pl (dowód: karty nr 82 - 83) , 9. gigu p .net (dowód: karty nr 241 - 24 9 ) . Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 11 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 12 W przypadku ostatni ej stron y , tj. gigup.net, znajdujący się na dole strony tekst, rozpoczynający się od słów „ Serwis PUNKT jest usługą subskrypcyjną … ” widoczny był dopiero po kliknięciu na słowo „Regulamin”. Przedsiębiorcy wskazali następujące daty zakończenia wykorzystywania poszcz ególnych stron internetowych: e - pobieranie.pl – styczeń 2015 r., videowatch.pl – styczeń 2015 r., horoskopek.pl – luty 2015 r., doladowanko.pl – styczeń 2015 r., fb - szpieguj.pl – styczeń 2015 r., zgarnijip hone6.pl – luty 2015 r., wygraj grill.pl – lipiec 20 16 r. i gigu p .net – listopad 2016 r. Przedsiębiorcy podnieśli, że terminy te „ [ tajemnica przedsiębiorcy ] ”. Jednocześnie oświadczyli, że pozostałych domen (to jest bodyage.pl, playwatch.pl i betterworld.eu) „nie odnajdujemy w swoich bazach, czyli wedle nas zej najlepszej wiedzy, nie były przez nas zarządzane” (dowód: karta nr 120) . S tron y internetow e uzyskano z archiwum stron internetowych, ogólno dostępnego pod adresem web . archive.org, zawierając ego gromadzone poprzez tzw. mechanizm wayback machine obrazy st ron internetow ych, wykonane w konkretnej dacie. W tym miejscu należy zauważyć, że także Przedsiębiorcy przedstawiając wydruk zawartości jednej ze stron, nieodstępnych już w sieci, przedstawili wydruk ze strony web.archive.org (dowód: karta nr 10 7) . Stanowi sko Przedsiębiorców Przedsiębiorcy podnieśli, że informacje o subskrypcji są dodatkowo wyszczególnione w centralnej części strony. W ich ocenie konkursy są integralną częścią usługi: „Działa to na zasadzie synergii – zapisujący się do usługi otrzymuje treś ci multimedialne, możliwości konkursowe i wymianę punktów na nagrody. Nie jest zatem tak, że włączający usługę z głównym zamiarem wzięcia udziału w konkursie otrzymuje coś zupełnie innego, ponieważ konkurs zawiera się w usłudze” (dowód: karta nr 105). Prze dsiębiorcy przedstawili kserokopie [ tajemnica przedsiębiorcy ] protokołów odbioru nagród: dronów, telefonów, butów i konsoli – z okresu od września 2014 r. do maja 2016 r. (dowód: karty nr 108 - 116). Przedsiębiorcy oświadczyli, że wielkość czcionki w tzw. s topce została przez nich zwiększona, „(…) pomimo faktu, iż była czytelna, to postanowiliśmy ją z własnej woli dodatkowo poprawić”. Zdaniem Przedsiębiorców informacja zamieszczona w stopce, o treści „Bądź aktywny w tym serwisie aż do końca promocji aby mieć szansę wygrać (…)” jednoznacznie wskazuje, że nie mamy do czynienia z jednorazową akcją, tylko ciągłą subskrypcją. Przedsiębiorcy podnieśli, że zawsze starali się „rozpatrywać reklamacje klientów z ‘ludzkim podejściem’. W przypadku gdy wydawca w jakikolwi ek sposób wprowadzał w błąd klienta co do usługi lub ‘obiecał’ mu coś i nie dotrzymał słowa, to dokonywaliśmy zwrotów klientom nie oglądając się na operatorów GSM , czyli (…) ze swoją stratą” (dowód: karta nr 105). Przedsiębiorcy przedstawili wydruk korespo ndencji mailowej z jedną konsumentką (dowód: karty nr 158 - 161). Odnosząc się do szczegółowego uzasadnienia zarzutów Przedsiębiorcy stwierdzili, że „usługa, zgodnie z wszelkimi informacjami zawartymi na stronie, regulaminem, stopkami itp. polegała na zbiera niu punktów, za które subskrybent mógł wybierać sobie nagrody, oferowała również kontent multimedialny w postaci treści o różnej tematyce oraz charakter konkursowy, który oferował możliwość wygrania nagród z katalogu poza trybem punktowym. Na stronie wyraź nie zaprezentowany był rozrywkowy charakter usługi. Opisana szczegółowo była zawartość produktu. Wszelkie regulaminy były tworzone i umieszczane w sposób bardzo przejrzysty, tak aby klient w sposób intuicyjny poruszał się po portalu i bez żadnych przeszkód mógł odnaleźć poszukiwane informacje (w tym również Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 13 oczywiście dokładne koszty i instrukcję jak bezpłatnie wyłączyć subskrypcje). Proces zapisania do usługi był kilkustopniowy. Na każdym etapie klient był informowany o koszcie. Pierwsza informacja była na stronie internetowej, regulaminie i stopce – klient w zależności od rodzaju oferty reklamowej otrzymywał informację o wybranej funkcjonalności serwisu (konkurs, treść multimedialna, punkty), miał wyraźnie wyartykułowane ‘ zapisz się do subskrypcji ’ co beza pelacyjni e świadczy o usłudze cykl icznej ” . Klient proszony był o podanie numeru telefonu, a po jego wpisaniu na stronie internetowej otrzymywał wiadomość SMS, poza PIN - em zawierającą „informacje o usłudze, regulaminie, kosztach i cykliczności”. Po wpisaniu PIN - u na stronie „następował proces zapisania się do subskrypcji”, a klient otrzymywał SMS powitalny (dowód: karty nr 209 - 210) . Przedsiębiorcy podnieśli, że nieprawdziwe jest stwierdzenie, że informacje o usłudze dostępne były tylko w dolnych częściach st ron internetowych i to czcionką mniejszą, co sugerowałoby brak możliwości lub próbę utrudniania dotarcia do informacji. Informacje zamieszczone w stopce były „czymś w rodzaju regulaminu w pigułce”, a „wszelkie inne treści zawarte na stronie były graficzne, więc oczywiste jest, że rozmiar czcionki nie mógł być równy np. grafice drona” (dowód: karty nr 211 - 212). W ocenie Przedsiębiorców sprawa nie dotyczy nieograniczonego kręgu osób posiadających telefony komórkowe, ponieważ „krąg osób posiadających telefony komórkowe musi być zawężony do osób posiadających i korzystających w Internetu” i „krąg ten należy zawęzić do grupy aktywnie poszukujących rozrywki multimedialnej lub konkursów – czyli niewielkiego wycinka sieci . Tematyka była ewidentnie nastawiona na rozr ywkę i nie oferowała dobra niezbędnego do życia, tak że dana osoba była wręcz skazana na nią (…) Należy zatem przyjąć, że krąg odbiorców był ograniczony do osób posiadających telefon komórkowy bez blokady na aktywację usług Premium, posiadających internet, wykształconych lub obytych w sieci posiadających umiejętność wyszukania takiej treści w internecie, za interesowanych treściami multimedialnymi lub chcących podjąć ryzyko ” . Zdaniem Przedsiębiorców „osoby uważne i ostrożne a biorące udział w konkursie, zaws ze skrupulatnie przeczytają wszystkie informacje zawarte na stronie ‘od A do Z’ w tym regulamin i zanim podejmą decyzję zapoznają się z warunkami konkursu” . Przedsiębiorcy wskazali, że słowo „konkurs” nie oznacza rozdawnictwa (dowód: karty nr 214 - 216). Prz edsiębiorcy podnieśli, że nie naruszali interesów konsumentów, którzy wiedząc o koszcie otrzymywali zamawiany kontent i możliwość wzięcia udziału w konkursie, a niektórzy wygrali nagrody o wartości wielokrotnie przekraczającej poniesione opłaty (dowód: kar ta nr 220). Prezes Urzędu zważył, co następuje W pierwszej kolejności konieczne jest ustalenie, czy w okolicznościach przedmiotowej sprawy doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego . Zgodnie z przepisem art. 1 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie konku rencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a także podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsiębiorców narażonych na stosowanie praktyk ograniczających konkurencję i ochrona interesów konsu mentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ma zatem charakter publicznoprawny i służy ochronie interesu ogólnospołecznego; w odniesieniu do przedsiębiorców chroni konkurencję, a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań sprzecznych z przepisami prawa naruszony został interes publiczny. Ma to miejsce Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 14 w szczególności wtedy, gdy określonymi działaniami dotk nięty jest szerszy krąg uczestników rynku, względnie, gdy wywołują one na rynku niekorzystne zjawiska (wyrok Sądu Antymonopolowego z 24 października 1991 r., sygn. akt XV Amr 8/90). W ocenie Prezesa Urzędu, rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny , gdyż wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy byli lub mogli stać się klientami Przedsiębiorców , tj. skorzystać z usługi płatnej subskrypcji . Działania Przedsiębiorców nie dotyczą więc interesów poszczególnych osób, których sprawy mia łyby charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, ale szerszego kręgu konsumentów, kontrahentów Przedsiębiorców , których sytuacja była identyczna. Naruszenie interesu publicznoprawnego przejawia się tym samym w naruszeniu zbiorow ego interesu konsumentów. Specyfika zakwestionowanej działalności opierała się przy tym na nieuczciwym uzyskiwaniu korzyści finansowych kosztem dużej liczby osób, przy stosunkowo niewielkiej wysokości szkody ponoszonej jednorazowo przez poszczególnego klie nta. Zorganizowanie w ten sposób działalności Przedsiębiorców minimalizowało możliwość i prawdopodobieństwo wyeliminowania nieuczciwych praktyk oraz ich skutków na drodze indywidualnych działań poszkodowanych konsumentów. Praktyki Przedsiębiorców mogły mie ć znaczny zasięg oddziaływania i zetknąć się mógł z nimi każdy użytkownik Internetu, w tym również nie poszukujący w sposób aktywny usług oferowanych przez Przedsiębiorców. W niniejszej sprawie istnieje więc możliwość poddania zachowania przedsiębiorcy da lszej ocenie pod kątem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów . Art. 24 ust. 2 tej ust awy, zawierający definicję praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określa jednocześnie otwarty katalog zakazanych praktyk. Taką praktykę stanowi w szczególności stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych ( 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ww. ustawy o ochro nie konkurencji i konsumentów ). Art. 24 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje natomiast, że nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów. Konsumentem w rozumieniu ww. ustawy jest osoba fizyczna dokonująca z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową, zgodnie z art. 22 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny ( Dz. U. z 201 8 r., poz. 1025 ze zm. ) , w związku z art. 4 pkt 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zbiorowe interesy konsumentów podlegają zatem ochronie przed wymierzonymi w nie naruszeniami polegającymi na sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami działaniach przedsiębiorców. Uznanie określonego działania przed siębiorcy za niezgodne z zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wymaga wykazania, że spełnione zostały kumulatywnie następujące przesłanki:  oceniane zachowanie musi być podejmowane przez podmiot będący przedsiębiorcą w rozum ieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,  zachowanie przedsiębiorcy nosi znamiona bezprawności,  praktyka musi godzić w zbiorowe interesy konsumentów . Działanie przedsiębiorcy Zgodnie z art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsiębiorcę rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2018 r. poz. 646). Zgodnie z art. 1 96 ust. 1 ustawy Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 15 z dnia 6 marca 2018 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Pra wo przedsiębiorców oraz inne ustawy dotyczące działalności gospodarczej (Dz.U. z 2018 r. poz. 650) do postępowań w sprawach przedsiębiorców wszczętych na podsta wie przepisów dotychczasowych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy Prawo przedsi ębiorców , to jest przed dniem 30 kwietnia 2018 r., stosuje się przepisy dotychczasowe. W świetle przepisów dotychczasowych, na podstawie których wszczęte zostało niniejsze postępowanie, to jest zgodnie z art. 4 ust. 1 u staw y 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzi ałalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1829 ze zm. ) p rzedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospo darczą. Zgodnie z art. 101 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów s troną postępowania jest każdy, wobec kogo zostało wszczęte postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Stronami niniejszego postępowania są Art ur Kiljańczyk i Damian Kiljańczyk. Artur Kiljańczyk w okresie od dnia 27 października 2010 roku do dnia 4 marca 2018 roku wykonywał jako osoba fizyczna działalność gospodarczą we własnym imieniu na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Dzi ałalności Gospodarczej. Damian Kiljańczyk w okresie od dnia 1 lutego 2012 roku do dnia 4 marca 2018 roku wykonywał jako osoba fizyczna działalność gospodarczą we własnym imieniu na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospoda rczej. Praktyki będące przedmiotem niniejszego postępowania były stosowane w okresie do listopada 2016 roku, to jest w okresie wykonywania przez Artura Kiljańczyka i Damiana Kiljańczyka działalności gospodarczej oraz w ramach i w związku z tą działalnością . Zakwestionowane zachowania były zatem niewątpliwie zachowaniami przedsiębiorc ów i podlegają ocenie pod kątem ich zgodności z przepisami ustaw y o ochronie konkurencji i konsumentów. Bezprawność – sprzeczność z prawem lub naruszenie dobrych obyczajów Kole jną przesłanką, która musi być spełniona, aby było możliwe stwierdzenie naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest bezprawność działania przedsiębiorcy rozumiana jako sprzeczność działania z powszechnie o bowiązującymi p rzepisami prawa lub sprzeczność z dobrymi obyczajami. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Art. 24 ust. 2 ww. ustawy przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie godzące w nie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami zachowanie przedsiębiorcy , w szczególności: naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji; nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji; proponowanie konsumentom nabycia usług finansowych, które nie odpowiadają potrzebom tych konsumentów ustalonym z uwzględnieniem dostępnych przedsiębiorcy informacji w zakresie cech tych konsumentów lub proponowanie nabycia t ych usług w sposób nieadekwatny do ich charakteru. Zgodnie z art. 24 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów . Jako „sprzeczne z prawem” należy kwalifikować zacho wania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, rozporządzeniu wydanym na podstawie i dla wykonania ustawy, umową międzynarodową mającą bezpośrednie zastosowanie w stosunkach wewnętrznych. Sprzeczne z prawem są czyny: zabronione i zagrożone sankcją karną, cz yny zabronione pod Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 16 sankcjami dyscyplinarnymi, czyny zakazane przepisami administracyjnymi lub przepisami prawa gospodarczego publicznego, czyny zabronione przepisami o charakterze cywilnym, sprzeczne z nakazami zawartymi w prawie cywilnym lub prawie admini stracyjnym. Dla ustalenia bezprawności działania wystarczy, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa. Art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera również przykładowe wyliczenie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów , wśród których znajduje się w szczególności stosowani e przez przedsiębiorcę nieuczciwych praktyk rynkowych (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Pojęc ie nieuczciwych praktyk rynkowych zostało zdefiniowane w ustaw ie z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. z 201 7 r. poz. 2070 – zwanej dalej „ upnpr ” ) . Zgodnie z art. 4 ust. 1 upnpr, stosowana przez przedsiębiorcę praktyka rynkowa jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej z awarciu. Art. 4 ust. 2 upnpr stanowi z kolei, że za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się w szczególności praktykę rynkową wprowadzającą w błąd oraz agresywną praktykę rynkową, a także stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk, a praktyki te nie podlegają ocenie w świetle przesłanek określonych w ust. 1 tego artykułu. Praktyki wprowadzające w błąd mogą polegać zarówno na działaniu (art. 5 upnpr ) , jak i zaniechaniu (art. 6 upnpr ). „Interpretując pojęcie praktyki wprowadzającej w błąd należy st wierdzić, że jest to każda praktyka, która w jakikolwiek sposób, w tym również przez swoją formę, wywołuje skutek w postaci co najmniej możliwości wprowadzenia w błąd „przeciętnego konsumenta”, do którego jest skierowana lub dociera, i która ze względu na swoją zwodniczą naturę może zniekształcić jego zachowanie rynkowe” 1 . Ustawa jednocześnie przewiduje definicję legalną pojęcia „decyzji dotyczącej umowy”, przez co należy rozumieć podejmowaną przez konsumenta decyzję, co do tego, czy, w jaki sposób i na jak ich warunkach dokona zakupu, zapłaci za produkt w całości lub w części, zatrzyma produkt, rozporządzi nim lub wykona uprawnienie umowne związane z produktem, bez względu na to, czy konsument postanowi dokonać określonej czynności, czy też powstrzymać się o d jej dokonania (art. 2 pkt 7 upnpr). Zaznaczyć należy, że dokonanie oceny, czy dana praktyka ma charakter działania bądź zaniechania wprowadzającego w błąd, wymaga odniesienia do adresata, którym jest przeciętny konsument. Jednocześnie ustawa definiując p ojęcie przeciętnego konsumenta nakazuje przez nie rozumieć konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny, przy czym oceny powyższych cech dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależ ności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa (art. 2 pkt 8 upnpr) . Należy jednocześnie podkreślić, że wskazanie na takie cechy jak dostateczne poinformowanie, uwaga i ostrożność, określa pewien zespół cech mentalnych konsu menta (jego przeciętność) znajdujących wyraz w tym, że z jednej strony możemy wymagać od niego pewnego stopnia wiedzy i orientacji w rzeczywistości, a z drugiej – nie możemy uznać, że jego wiedza jest kompletna i profesjonalna i że konsument nie ma prawa 1 por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 9 lutego 2011 r., sygn. akt VI ACa 694/10 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 17 p ewnych rzeczy nie wiedzieć. Przeciętny konsument nie posiada bowiem wiedzy specjalistycznej w danej dziedzinie. Rozumie kierowane do niego informacje i potrafi je wykorzystać do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej produktu. Nie jest naiwny, ale nie potra fi też ocenić sytuacji tak jak profesjonalista. W niniejszym przypadku Prezes Urzędu za przeciętnego konsumenta przyjmuje osobę zainteresowaną skorzystaniem z określonej usługi lub udziałem w konkursie z nagrodami , która jest dostatecznie dobrze poinformow ana, uważna i ostrożna przy korzystaniu ze stron internetowych i telefonu , przy uwzględnieniu czynników społecznych, kulturowych i językowych charakterystycznych dla polskiego konsumenta. O ferta Przedsiębiorców nie była kierowan a do określonej, dającej się wyodrębnić grupy konsumentów, uznać należy więc , że była on a skierowan a do nieograniczonego kręgu odbiorców. Posiadanie dostępu do powszechnych obecnie usług Internetu i telefonu komórkowego nie stanowi przesłanki wyodrębnienia ograniczonej grupy odbiorcó w, mogącej wykazywać szczególne cechy. Adresatem przekazu Przedsiębiorców nie był konsument bardziej niż przeciętnie zorientowany w specyfice języka reklamy, który oczekuje, że treści podane w materiałach informacyjnych są rzetelne i nie wprowadzają w błąd . Jednocześnie usługi o podwyższonej opłacie cechują się skomplikowanym modelem, wynikającym z udziału w ich świadczeniu różnych podmiotów, których powiązania mogą być dla konsumentów niejasne. Przeciętny konsument może nie znać tej specyfiki usług, co neg atywnie wpływa na jego świadomość odnośnie sposobu naliczania opłat, rezygnacji z usługi itp. W tym kontekście dla odbiorców takich usług rzetelna informacja jest szczególnie ważna . Przeciętny konsument ma prawo oczekiwać, że wszystkie informacje wymagane prawem zostaną mu przekazane w sposób czytelny, nie można od niego oczekiwać, że sam będzie przeszukiwał serwis przedsiębiorcy, przewijając stronę czy przemieszczając się między zakładkami . Przeciętny konsument ma prawo interpretować kierowan y do niego prz ekaz w sposób dosłowny, przypisując używanym przez przedsiębiorcę sformułowaniom znaczenie posiadane przez nie w języku potocznym (konkurs jest rozumiany jako konkurs, a nie płatna usługa subskrypc yjna ) . W wyroku z dnia 25 marca 2015 r. Sąd Okręgowy w Wars zawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (sygn. akt XVII AmA 86/12) zauważył, że z uwagi na specyfikę konkursów SMS - owych decyzja o udziale w nich jest podejmowana stosunkowo łatwo, pod wpływem impulsu wywołanego kierowaną do konsumenta zachętą do udz iału za pomocą reklam, odczytanej wiadomości sms czy odsłuchanej wiadomości głosowej. Sąd uznał, że d la oceny działań przedsiębiorcy pod kątem zarzutu bezprawności nie ma zatem znaczenia, że konsument mógł zapoznać się ze szczegółowymi warunkami loterii z treści regulaminu zamieszczonego na stronie internetowej. Już samo zainteresowanie się ofertą, czy też zapoznanie się z jej szczegółowymi zasadami za pośrednictwem strony internetowej pod wpływem błędnego przekazu, wiąże się z podjęciem przez konsumenta de cyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Efektem działania P rzedsiębiorc ów może być wytworzenie u konsumenta mylnego przekonania, co do charakteru i warunków umowy, w którą chce się zaangażować. Z niekształcenie procesu decyzyjnego konsumenta, w przypadku praktyk wprowadzających w błąd przez działanie polega m.in. na rozpowszechnianiu informacji, w tym również prawdziwych, w sposób mogący wprowadzać w błąd. Dla prawidłowego zinterpretowania celu ustawy należy wskazać, iż aby uznać działanie za wprowadzające w błąd , nie musi ono faktycznie spowodować, iż przeciętny konsument podejmie decyzję, której przy braku wprowadzenia w błąd by nie podjął, wystarczy już samo wystąpienie takiej możliwości. Jako praktykę wprowadzającą w błąd należy kwalifikowa ć każdą praktykę, która w jakikolwiek sposób, w tym również przez swoją formę, wywołuje skutek w postaci co Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 18 najmniej możliwości wprowadzenia w błąd przeciętnego konsumenta, do którego jest skierowana i która może zniekształcić jego zachowanie rynkowe. Zarz ucona Przedsiębiorcom praktyka polega ła na oferowaniu na stronach internetowych, prowadzonych przez przedsiębiorców, usług i udziału w konkursach, z których skorzystanie bądź w których udział wymaga aktywowania płatnej usługi dostarczenia wiadomości teksto wych ( SMS ), w sposób wprowadzający w błąd co do charakteru i warunków oferowanych usług i konkursów, poprzez zamieszczenie informacji o konieczności aktywowania płatnej subskrypcji oraz warunkach świadczenia tej usługi wraz z linkiem (przekierowaniem) do r egulaminu usługi tylko w tekstach umieszczonych w dolnych częściach stron internetowych, czcionką mniejszą niż w pozostałych częściach stron internetowych . Działanie Przedsiębiorców , poprzez m.in. umieszczenie szczegółowej informacji na dole strony, zastos owaną wielkość czcionki, jej kolory i kolory tła, wprowadzało w błąd wywoł ując przekonani e , że usługa albo konkurs są jednorazowym zdarzeniem, a nie usługą, składającą się z dwóch różnych elementów: usługa albo udział w konkursie oraz równocześnie zapisani e się do płatnej subskrypcji , która będzie świadczona aż do czasu rezygnacji przez konsumenta z tej usługi (poprzez wysłanie na określony numer SMS - a o konkretnej treści) . Opisane działania mogły również wpływać na zaniechanie przez konsumentów zapoznania się z udostępnianymi informacjami, co zwiększało prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd. Zastosowane na stronach landing page rozwiąza nia utrudnia ły konsumentom zapoznanie się z informacjami , które pozwalały na ocenę charakteru usługi i podjęcie decyzji o skorzystaniu z niej (i ponoszeniu kosztów SMS - ów) lub nie . Wprowadzenie w błąd konsumenta, w tym wywołanie u niego przekonania o jednorazowości oferowanej usługi, wzmacniał rodzaj sformułowań używanych na stronach, np. „Szpieguj Chcesz wiedzieć kto Cię po d gląda? Dzięki Nam to już nie problem! Gwarantujemy 100% anonimowości i satysfakcję. Gwarancja bezpieczeństwa! Pamiętaj, że nie zapisujemy Twoich danych. Są potrzebne tylko do weryfikacji.”, z użyciem grafiki łudząco podobnej do zamieszczonej na stronie gł ównej portalu społecznościowego Facebook – na stronie fb - szpieguj.pl, z konkursem umożliwiającym wygranie lornetki. Treść informacji sugeruje przeciętnemu konsumentowi uzyskanie informacji o osobach, które interesują się nim w portalu społecznościowym, a r zeczywistym przedmiotem konkursu jest lornetka. Jednak warunkiem udziału w konkursie jest zapisanie się do płatnej usługi subskrypcyjnej, co pozostaje w sprzeczności w wprowadzającą w błąd informacją o braku zapisywania danych, które mają być rzekomo potrz ebne jedynie do bliżej nieokreślonej weryfikacji. S trony związane z udostępnianiem plików mogły wprowadzać z błąd nawet rozważnego konsumenta, od którego oczekiwać moż na , że powinien spodziewać się odpłatności tego typu usługi, występującej jako opłata za dostęp do konkretnego serwisu. W tym przypadku jednak nie pobierano jednorazowej czy stałej opłaty, lecz wymagano aktywowania subskrypcji nie związanej bezpośrednio z dostępem do plików. Podobnie w przypadku strony z informacjami o wieku ciała, można przyj ąć, że rozważny konsument może spodziewać się opłaty za uzyskanie nawet takiej informacji, jednakże trudno spodziewać się, że przeciętny konsument spodziewa się, że jednorazowe uzyskanie takiej żartobliwej informacji wiąże się z płatną usługą o charakterze cią g łym , dodatkowo nie mającą bezpośredniego związku z otrzymanymi informacjami . Treść wymienionych wyżej stron internetowych mo gła powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej skorzystania z usług o podwyższonej (usług premium) op łacie w ramach posiadanej umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych , Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 19 której inaczej by nie podjął , gdyby wiedział, iż udział w konkursie albo skorzystanie – choćby jednorazowe – z usługi np. pobrania pliku czy obejrzenia materiału video – wiąże się jed nocześnie z aktywacją innej usługi, w ramach której użytkownik ponosi opłatę 6,15 zł brutto za każdego SMS - a, a tygodniowo otrzymuje trzy smsy . Konsument m ógł być wprowadzany w błąd co do tego, że zamawia usługę dostępu do treści publikowanych na stronie i nternetowej bądź bierze udział w konkursie, a tymczasem uzyskując dostęp lub zgłaszając się do konkursu jednocześnie aktywuje całkowicie inną, płatną usługę subskrypcyjną, w ramach której otrzymuje linki do materiałów multimedialnych. Przeciętny konsument, który byłby świadom wysokości wydatków związanych z udziałem z subskrypcji, jako warunkiem uczestnictwa w konkursie lub uzyskania np. dostępu do plików multimedialnych, mógłby oszacować spodziewaną wysokość tych kosztów, w stosunku do wartości potencjalne j nagrody lub korzyści płynącej z uzyskanego dostępu do oferowanych materiałów. Taka ocena pozwoliłaby konsumentowi na świadome podjęcie decyzji o wyborze konkursu lub usługi Przedsiębiorców, na przykład po wcześniejszym porównaniu ich z podobnymi ofertami innych podmiotów. D okonane uzupełnienie treści niektórych ze stron, w ich górnej części, o informacje „Zapisz się do subskrypcji i pobierz katalog nagród FireCenter (6,15 zł/sms)” i „ZAPISZ SIĘ DO SUBSKRYPCJI ABY WZIĄĆ UDZIAŁ W KONKURSIE Koszt SMS 6 , 15zł /3 razy w tygodniu” oraz umieszczenie linku do regulaminu nie zmienia oceny praktyki Przedsiębiorców jako wprowadzając ej w błąd co do charakteru i warunków oferowanych usług i konkursów . Sformułowania takie zawierają ograniczony zakres informacji, na podst awie których konsument może nie móc prawidłowo ocenić faktycznego charakteru udostępnianych usług ani nie być w stanie oszacować pełnych kosztów, jakie poniesie korzystając z oferty. Należy zauważyć, że okienka oznaczające akceptację regulaminu usługi był y już domyślnie zaznaczone, wobec czego konsument nie podejmował działania w tym zakresie, co mogło ułatwiać wprowadzenie w błąd. Powyższe rozwiąza nie mogło skutkować zaniechaniem przez konsumenta zapoznania się z informacjami zawartymi w regulaminie , zwię kszało prawdopodo bieństwo wprowadzenia go w błąd co do charakteru strony landing page i warunków usługi, co mogło skutkować podjęciem przez konsumenta decyzji, której inaczej by nie podjął, to jest decyzji o wysłaniu SMS - a premium. Należy przyjąć, że prze ciętny konsument ma prawo odebrać kierowany do niego przekaz w sposób dosłowny zakładając, że formułujący go przedsiębiorca posługujący się stroną internetową jest podmiotem wiarygodnym i przekazuje na niej informacje w sposób jasny, jednoznaczny i niewpro wadzający w błąd. W wyroku z dnia 18 czerwca 2015 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie (sygn. akt VI ACa 1126/14) stwierdził, że nie można wymagać od przeciętnego konsumenta , aby do każdej reklamy i komunikatu sms/mms podchodził z dużą podejrzliwością i natychmia st weryfikował otrzymany przekaz z regulaminem poszukując ukrytych „haczyków”, czy niedopowiedzeń. W tym stanie rzeczy należy uznać, że działania przedsiębiorcy wyczerpywały przesłanki nieuczciwej praktyki rynkowej, o której mowa w art. 5 ust. 1 w zw. z ar t. 4 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. W tym miejscu należy odnieść się do argumentów podnoszonych przez Przedsiębiorców. Nie można zgodzić się ze stwierdzeniem Przedsiębiorców, że konkursy stanowiły integralną część usługi, gdyż przeciętny konsument interpretuje używane na stronach sformułowania zgodnie z ich potocznym znaczeniem, a oferowane usługi lub konkursy nie były powiązane tematycznie z treściami będącymi przedmiotem usługi subskrypcyjnej. Usługa płatnej subskrypcji S MS - owej, uwzględniając zakres przesyłanych konsumentom materiałów, nie jest bezpośrednio związana z usługą np. udostępnienia plików i nawet Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 20 ostrożny konsument może być zaskoczony tym, że chcąc skorzystać z jednej usługi, aktywuje całkiem inną usługę. Sposó b sformułowania i prezentacji na stronie tych informacji, niezawierający wprost informacji o tym, że zapisanie się do płatnej subskrypcji jest warunkiem skorzystania z usługi albo udziału w konkursie z nagrodami, mógł wprowadzać w błąd w opisanym wyżej zak resie. Odnośnie stwierdzenia P rzedsiębiorc ów , że strony ukazywały jedną z opcji zawartych w usłudze, n iezależnie od oceny faktycznej wartości treści udostępnianych użytkownikom w serwisie , należy zwrócić uwagę, że na stronach landing page prezentowa no możl iwość uzyskania atrakcyjnych nagród rzeczowych lub skorzystania z usług , a nie dostępu do tych treści. Dodanie w górnej części strony informacji „zapisz się do subskrypcji i pobierz katalog nagród FireCenter (6,15 zł/sms)” , ponad przyciskiem „Pobierz plik ” nie może zmienić oceny praktyki, gdyż konsumenci nadal mogą być wprowadzani w błąd. Z uzupełnionej informacji nie wynikało, że opłata będzie pobierana 3 razy w tygodniu. Natomiast informacja o takiej częstotliwości na innych stronach nie wyłącza zarzutu, gdyż nadal sposób i treść przekazywanych danych mogły wprowadzać konsumentów w błąd co do charakteru i warunków usługi i konkursu. Odnośnie stwierdzenia Przedsiębiorców , że nie odnajdują oni w swoich bazach stron bodyage.pl, playwatch.pl i betterworld.e u , wobec czego - wedle najlepszej wiedzy Przedsiębiorców - nie były one przez nich zarządzane , należy stwierdzić, że strony bodyage.pl i playwatch.pl wskazali sami Przedsiębiorcy w piśmie, stanowiącym odpowiedź na wezwanie Prezesa Urzędu (dowód: karta na 1 4). Informacj e o kosztach usług zostały opisane w regulaminie, jednakże zapoznanie się z tym dokumentem jest czynnością wymagającą poświęcenia nakładu czasu, a lektura ze zrozumieniem tego typu tekstu wymaga skupienia i koncentracji. Już sam p rzekaz rekl amowy (zawartość strony internetowej) powinien być rzeteln y , aby na jego podstawie klient mógł prawidłowo dokonać wstępnej selekcji oferty i podjąć niezaburzoną decyzję o tym, czy podejmie dalsze działania związane z transakcj ą , w tym czy poświęci czas na przeanalizowanie regulaminu. Nie można podzielić prezentowanego przez Przedsiębiorców rozumowania, że adresatami kwestionowanych działań były tylko nielicznie osoby aktywnie poszukujące rozrywki, multimediów lub konkursów w sieci . Współcześnie umiejętnoś ci korzystania z telefonu komórkowego oraz Internetu są powszechne, nie wymagają szczególnych kwalifikacji ani też ponadprzeciętnej orientacji w technologiach telekomunikacyjnych. W świetle badań rynku usług telekomunikacyjnych przeprowadzonych w 2017 roku na zlecenie Urzędu Komunikacji Elektronicznej z telefonu komórkowego korzysta 91,9 %, a z Internetu - 64,5 % konsumentów 2 . Przesądza to o uznaniu, że adresatem działań przedsiębiorcy mógł stać się właściwie każdy konsument, a nie pewna wyodrębniona, posia dająca szczególne cechy grupa konsumentów. Deklarowan e przez Przedsiębiorców prokonsumenckie podejście do rozpatrywania reklamacji konsumentów, którzy zostali wprowadzeni w błąd, nie ma znaczenia dla oceny przedmiotowej sprawy. Kwestionowana praktyka doty czyła naruszeń na etapie zawierania umowy. Działanie przedsiębiorcy mogło być wynikiem kalkulacji i uznania, że ponoszenie kosztu pozytywnego rozpatrzenia reklamacji jest korzystniejsze niż ponoszenie ryzyka związanego z potencjalnym podjęciem przez niezad owolonego konsumenta kroków prawnych. 2 Badanie opinii publicznej w zakresie funkcjonowania rynku usług telekomunikacyjnych oraz preferencji konsumentów, Warszawa, Gdańsk, 2017 r. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 21 Naruszenie zbiorowych interesów konsumentów Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie definiuje pojęcia zbiorowych interesów konsumentów, stąd przy ustalaniu jego treści należy odwołać się do orzecznictwa sądow ego. Pojęcie zbiorowych interesów konsumentów zostało szeroko omówione przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 kwietnia 2008 r. (sygn. akt III SK 27/07). W uzasadnieniu Sąd Najwyższy podał, iż gramatyczna wykładnia tego pojęcia prowadzi do wniosku, że chodz i o zachowanie przedsiębiorcy, które godzi w interesy grupy osób stanowiących określony zbiór. Rezultaty tej wykładni modyfikuje zastrzeżenie, że nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma interesów indywidualnych. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że przy konstruowaniu pojęcia „zbiorowego interesu konsumentów” nie można opierać się tylko i wyłącznie na tym, czy oceniana praktyka przedsiębiorcy skierowana jest do „nieoznaczonego z góry kręgu podmiotów”. Wystarczające powinno być w jego ocenie ustalenie , że zachowanie przedsiębiorcy nie jest podejmowane w stosunku do zindywidualizowanych konsumentów, lecz względem członków danej grupy (określonego kręgu podmiotów), wyodrębnionych spośród ogółu konsumentów, za pomocą wspólnego dla nich kryterium. Sąd Najw yższy orzekł też, że „praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest (...) takie zachowanie przedsiębiorcy, które podejmowane jest w warunkach wskazujących na powtarzalność zachowania w stosunku do indywidualnych konsumentów wchodzących w skład gr upy, do której adresowane są zachowania przedsiębiorcy, w taki sposób, że potencjalnie ofiarą takiego zachowania może być każdy konsument będący klientem lub potencjalnym klientem przedsiębiorcy”. W ocenie Prezesa Urzędu, zakwestionowane w przedmiotowej d ecyzji zachowanie przedsiębiorcy godził o w zbiorowe interesy konsumentów. Zarzucon a pr zedsiębiorcom praktyka naruszał a bezpośrednio prawo konsumentów do uczestniczenia w przejrzystych i niezakłóconyc h warunkach rynkowych. Stosowana przez przedsiębiorców pr aktyka ograniczał a konsumentom możliwość dokonania transakcji przy całkowitym zrozumieniu, jaki jest jej rzeczywisty sens ekonomiczny i prawny. Podkreślić należ y, iż adresatem zakwestionowanej niniejszą decyzją praktyk i były osoby korzystające z Internetu i posiadające telefon komórkowy, niemniej jednak praktyka t a nie dotyczy ła zindywidualizowanego kręgu osób. Po tencjalnie uczestnikiem pokazu mogła być każda osoba, która zapoznała się z ofertą P rzedsiębiorców. Nie ma zatem wątpliwości, że ich działania nar uszały zbiorowe interesy konsumentów. Interes konsumentów należy przy tym rozumieć jako interes prawny (a nie faktyczny), a więc uznany przez ustawodawcę za zasługujący na ochronę i zabezpieczenie. W literaturze przedmiotu zwraca się uwagę, że określenie s tałego, czy zamkniętego katalogu interesów konsumentów nie jest ani możliwe, ani zasadne. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jest powiązane z naruszaniem interesów gospodarczych konsumentów. Pod tym pojęciem należy rozumieć zarówno naruszenie inter esów stricte ekonomicznych (o wymiarze majątkowym), jak i prawo konsumentów do uczestniczenia w przejrzystych i niezakłóconych przez przedsiębiorcę warunkach rynkowych, zapewniających konsumentom dokonywanie transakcji handlowych z przedsiębiorcami przy ca łkowitym zrozumieniu rzeczywistego sensu ekonomicznego i prawnego dokonywanych czynności. W orzecznictwie dotyczącym niedozwolonych postanowień umownych została dokonana i nterpretacja pojęcia interes konsumentów , która przez analogię może mieć zastosowanie przy zakazie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów: naruszenie interesów konsumenta zachodzi wówczas, gdy zostaną naruszone jego interesy ekonomiczne, ale również zostanie spowodowany jego dyskomfort, wynikający z Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 22 naruszenia jego prywatności , wygody, poczucia godności osobistej, satysfakcji z zawarcia umowy o określonej treśc i. 3 Na poparcie powyższego należy przytoczyć stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który wskazał, iż „jeżeli potencjalną daną p raktyką przedsiębiorcy może być dotknięty każdy konsument w analogicznych okolicznościach, to ma miejsce naruszenie zbiorowych interesów” 4 . Tak więc w rozpatrywanym stanie faktycznym działanie przedsiębiorcy nie dotyczyło interesów poszczególnych osób, któ rych sprawy miały charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, lecz wpływało niekorzystnie na interesy potencjalnie nieokreślonego kręgu konsumentów, których sytuacja była identyczna i wspólna dla całej, licznej grupy kontrahentó w przedsiębiorcy. Zdaniem Prezesa Urzędu działanie Przedsiębiorców mogło naruszać interesy nieoznaczonego kręgu klientów, przez co mógł być na nie narażony każdy użytkownik Internetu posługujący się telefonem komórkowym i korzystający z Internetu . Zważywsz y na powszechne wykorzystanie tych narzędzi współcześnie, mógł to być prawie każdy konsument, osoba posiadająca umiejętność posługiwania się komputerem i telefonem komórkowym w zakresie niezbędnym do korzystania z Internetu oraz wysyłania i odbierania SMS - ów. Działania te mogły potencjalnie dotknąć większość mieszkańców kraju, w tym osoby nieletnie. Zakwestionowane w niniejszym postępowaniu działania wiązały się z wywoływaniem dezorientacji u konsumentów co do sensu ekonomicznego i prawnego nadawanego prze z przedsiębiorcę zawieranym z nim transakcjom oraz ich kosztu . Naruszone zostały przede wszystkim interesy ekonomiczne, gdyż konsumenci, którzy pod wpływem błędu aktywowali subskrypcję, ponosili koszty za otrzymanie każdego SMS - a ( 6,15 zł za jedną odebraną wiadomość ), co przy 3 SMS - ach tygodniowo istotnie wpływało na wysokość ich rachunków, aż do chwili dezaktywacji usługi przez konsumenta. Konsument, który aktywowa ł subskrypcję pod wpływem błędu mógł uzyskać wiedzę o ponoszonych kosztach dopiero po określo nym czasie, na przykład przy okazji otrzymania najbliższego rachunku telefonicznego. Ponadto, naruszone zostały interesy pozaekonomiczne, polegające na pozbawieniu wprowadzonego w błąd konsumenta jasnych informacji o usłudze, przez co konsument mógł nie po siadać wiedzy, jak może zrezygnować z usługi czy do jakiego podmiotu może zwrócić się z reklamacj ą. Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, że wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zostały spełnione, c o oznacza, iż P rzedsiębiorc y dopuści li się stosowania praktyk i naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Stwierdzenie zaniechania stosowania praktyk i naruszającej zbiorowe interesy konsumentów Na podstawie art. 27 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie konkur encji i konsumentów nie wydaje się decyzji, o której mowa w art. 26, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki, o której mowa w art. 24. W tym przypadku, Prezes Urzędu wydaje decyzję o 3 „ Pr zesłanki uznania praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów” Izabela Wesołowska, IKAR 2014, Nr 4 , także np. wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 grudnia 2011 r. (sygn. akt XVII AmC 2474/10) 4 wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 13 stycznia 2009 r., sygn. akt XVII Ama 26/08. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumen tów Delegatura w Katowicach ul. Tadeusza Kościuszki 43 < 40 - 048 Katowice tel. 32 256 46 96 < faks 32 256 37 64 katowice@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 23 uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentó w i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Data zaniechania praktyk i wskazanej w sentencji niniejszej decyzji to dzień 1 listopada 201 6 r. , ustalony zgodnie z oświadczeniem przedsiębiorc ów o usunięciu ostatniej strony internetowej . W tym miejscu należy zauważyć, że podniesiona informacja o [ tajemnica przedsiębiorcy ] nie wpływa na zmianę ustalenie dat y. Należy brać pod uwagę rzeczywistą dostępność strony w Internecie, a nie dat ę ostatniego faktycznego skorzystania z niej przez konsumenta, to jest ostatni ej rejestracji w usłudze subskrypcji poprzez daną stronę. Wobec tego orzeczono jak w sentencji niniejszej decyzji. Pouczenie Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz na podstawie art. 479 28 § 2 Kodeksu postępowan ia cywilnego – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury U rzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach (40 - 048 Katowice, ul. Kościuszki 43). Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 9 w związku z art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 201 8 r., poz. 300 ze zm.) , odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podlega opłacie stałej w kwocie 1000 zł. Zgodnie z art. 102 ust. 1 i ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych s ąd może przyznać zwolnienie od kosztów sądowych osobie pra wnej lub jednostce organizacyjnej niebędącej osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, jeżeli wykazała, że nie ma dostatecznych środków na ich uiszczenie. Zgodnie z art. 105 ust. 1 i ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, wnio sek o przyznanie zwolnienia od kosztów sądowych należy zgłosić na piśmie lub ustnie do protokołu w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Stosownie do treści art. 117 § 1, § 2, § 3 i § 4 Kodeksu postępowania cywilnego strona zwolniona przez sąd od kosztów sądowych w całości lub części, może domagać się ustanowienia adwokata lub radcy prawnego. Osoba prawna lub inna jednostka organizacyjna, której ustawa przyznaje zdolność sądową, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się dom agać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli wykaże, że nie ma dostatecznych środków na poniesienie kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego. Wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego strona zgłasza wraz z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądowych lub osobno, na piśmie lub ustnie do protokołu, w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Dyrektor Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach Maciej Fragsztajn Otrzymują: 1) Artur Kiljańczyk 2) Damian Kiljańczyk 3) ad acta