RKT-48/2012

1 Katowice, dnia 21.12.2012r. RKT-410-03/12/AW DECYZJA Nr RKT – 48/2012 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331, ze zm.: Dz.U. z 2007r. Nr 99, poz. 660; Nr 171, poz. 1206; Dz.U. z 2008r. Nr 157, poz. 976, Nr 223, poz. 1458, Nr 227, poz. 1505; Dz.U. z 2009r. Nr 18, poz. 97, Nr 157, poz. 1241; Dz.U. z 2011r. Nr 34, poz. 173), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du post ę powania antymonopolowego przeciwko: a. Banaszek Duda Company Spó ł ka jawna z siedzib ą w Legionowie, ul. Zegrzy ń ska 6, b. PGR Profesjonalnej Grupie Rowerowej Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, ul. Rydygiera 8 20B/227, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - 1. na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 ustawy ochronie konkurencji i konsumentów uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę zawarcie przez Banaszek Duda Company Spó ł ka jawna oraz PGR Profesjonaln ą Grup ę Rowerow ą Sp. z o.o. niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku hurtowej sprzeda ż y cz ęś ci i akcesoriów rowerowych poprzez przyj ę cie, ż e sprzeda ż cz ęś ci i akcesoriów rowerowych b ę dzie nast ę powa ł a po cenach detalicznych okre ś lonych w ofercie Banaszek Duda Company Spó ł ka jawna, co stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 10.08.2012r. , 2. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę , z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, w zakresie opisanym w punkcie 1 sentencji niniejszej decyzji, kary pieni ęż ne na poni ż ej wskazanych przedsi ę biorców w nast ę puj ą cej wysoko ś ci: a. na Banaszek Duda Company Spó ł ka jawna z siedzib ą w Legionowie - kar ę w wysoko ś ci 11 896 PLN (s ł ownie z ł otych: jedena ś cie tysi ę cy osiemset dziewi ęć dziesi ą t sze ść ), b. na PGR Profesjonaln ą Grup ę Rowerow ą Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie - kar ę w wysoko ś ci 7 635 PLN (s ł ownie z ł otych: siedem tysi ę cy sze ść set trzydzie ś ci pi ęć ), 3. na podstawie art. 77 w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz na podstawie art. 264 § 1 ustawy Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zmian.) w zwi ą zku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, postanawia si ę obci ąż y ć poni ż ej PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KATOWICACH 2 wskazanych przedsi ę biorców kosztami opisanego w punkcie 1 decyzji post ę powania w wysoko ś ci: a. Banaszek Duda Company Spó ł ka jawna z siedzib ą w Legionowie, 28 PLN (s ł ownie z ł otych: dwadzie ś cia osiem), b. PGR Profesjonaln ą Grup ę Rowerow ą Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, 28 PLN (s ł ownie z ł otych: dwadzie ś cia osiem) oraz zobowi ą zuje si ę tych przedsi ę biorców do ich zwrotu na rzecz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia si ę decyzji. Uzasadnienie W okresie od 08.11.2011r. do 20.06.2012r. w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów przeprowadzone zosta ł o post ę powanie wyja ś niaj ą ce o sygn. akt RKT-400- 33/11/AW maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy w ramach dzia ł alno ś ci Banaszek Duda Company spó ł ka jawna z siedzib ą w Legionowie (zwanej dalej równie ż Spó ł k ą BDC lub BDC), polegaj ą cej na dystrybucji rowerów oraz cz ęś ci i akcesoriów rowerowych nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Zebrane w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego informacje i dokumenty pozwoli ł y na przypuszczenie, i ż w umowach o wspó ł pracy zawartych pomi ę dzy Spó ł k ą BDC a PGR Profesjonaln ą Grup ą Rowerow ą Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (zwan ą dalej równie ż Spó ł k ą PGR lub PGR) zawarte zosta ł o zobowi ą zanie, zgodnie z którym sprzeda ż produktów z oferty Spó ł ki BDC przez Wspólników i Partnerów PGR b ę dzie nast ę powa ł a po cenach detalicznych ustalonych przez BDC. Dlatego te ż Prezes Urz ę du Postanowieniem nr 1 z dnia 20.07.2012r. wszcz ął z urz ę du post ę powanie w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia przez Spó ł k ę BDC i Spó ł k ę PGR niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę polegaj ą cego na bezpo ś rednim ustalaniu cen odsprzeda ż y towarów, poprzez przyj ę cie, ż e sprzeda ż cz ęś ci i akcesoriów rowerowych b ę dzie nast ę powa ł a po cenach detalicznych okre ś lonych w ofercie Spó ł ki BDC, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Postanowieniem nr 2 z dnia 20.07.2012r. zaliczono w poczet dowodów niniejszego post ę powania informacje i dokumenty zebrane w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego o sygn. akt RKT-400-33/11/AW, poprzedzaj ą cego wszcz ę cie niniejszego post ę powania, w zakresie wskazanym w tym postanowieniu. W ustosunkowaniu si ę do wszcz ę cia niniejszego post ę powania Spó ł ka BDC wyja ś ni ł a, ż e §2 ust. 2 Umowy o wspó ł pracy z dnia 22.02.2011r. zawartej ze Spó ł k ą PGR w praktyce nigdy nie by ł stosowany, BDC nigdy nie ingerowa ł a w proces ustalania cen przez ż adnego z odbiorców, w tym PGR i jej cz ł onków. Nigdy te ż , pomimo niefortunnego zapisu o zobowi ą zaniu Spó ł ki PGR do stosowania cen detalicznych z oferty BDC w sklepach stacjonarnych i internetowych, pod rygorem skorygowania warto ś ci faktur, Spó ł ka BDC nie kontrolowa ł a cen obieranych przez PGR, a tym samym nie korygowa ł a faktur wystawionych PGR. Równie ż nie oczekiwa ł a wyst ę powania przez Spó ł k ę PGR, a tym bardziej przez jej cz ł onków, o zgod ę na stosowanie rabatów i promocji. Spó ł ka BDC zaznaczy ł a, ż e wed ł ug jej wiedzy, Spó ł ka PGR nie dzia ł a na szczeblu detalu, a jedynie jej cz ł onkowie, z którymi BDC nie łą cz ą bezpo ś rednio 3 relacje kontraktowe, w zwi ą zku z czym Spó ł ka BDC nie mia ł aby nawet w minimalnym stopniu mo ż liwo ś ci oddzia ł ywania na ich polityk ę cenow ą . Dalej Spó ł ka BDC podnios ł a, ż e postanowienie §5 Umowy o wspó ł pracy z dnia 22.02.2011r. nie regulowa ł o kwestii cen odsprzeda ż y, regulowa ł o jedynie metodologi ę okre ś lania cen sprzeda ż y pobieranych przez BDC od PGR. Ceny te ustalane by ł y przez pomniejszenie o uzgodnione opusty (rabaty) cen zawartych w cennikach. Tym samym postanowienie to nie narusza art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów. Odnosz ą c si ę do postanowienia §11 Umowy o wspó ł pracy z dnia 22.02.2011r. Spó ł ka BDC wyja ś ni ł a, ż e warunki transportu i reklamacji, o których w nim mowa, reguluj ą jedynie relacje umowne pomi ę dzy BDC a PGR, warunki przewozu towarów do PGR i reklamacje jako ś ciowe i ilo ś ciowe, które mog ł yby by ć sk ł adane Spó ł ce BDC przez Spó ł k ę PGR. Klauzula ta nie oddzia ł ywa ł a wobec tego na relacje zewn ę trzne wobec umowy. Zarazem Spó ł ka BDC wskaza ł a, ż e powy ż sze wyja ś nienia maj ą w pe ł nym zakresie zastosowanie do odpowiednich klauzul umownych zawartych w Umowie o wspó ł pracy z dnia 02.01.2012r. W zwi ą zku z powy ż szym Spó ł ka BDC wnios ł a o umorzenie post ę powania antymonopolowego (karty nr 184-186). Jednocze ś nie odno ś nie §2 ust. 2 obu ww. umów Spó ł ka BDC, w oparciu o art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, z ł o ż y ł a zobowi ą zanie do podj ę cia nast ę puj ą cych dzia ł a ń maj ą cych na celu zapobie ż enie naruszeniu zakazu, o którym mowa w art. 6 ww. ustawy, do jakiego mog ł o doj ść na skutek stosowania przez BDC kwestionowanych przez Prezesa Urz ę du ww. postanowienia: 1. podpisanie – nie pó ź niej ni ż w terminie 7 dni od dnia otrzymania przez Spó ł k ę BDC decyzji zobowi ą zuj ą cej, o której mowa w art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – aneksu do Umowy o wspó ł pracy z dnia 02.01.2012r., który doprowadzi Umow ę do zgodno ś ci z prawem antymonopolowym (w za łą czeniu BDC przedstawi ł a projekt aneksu), 2. w przypadku nie wyra ż enia przez Spó ł k ę PGR zgody na podpisanie aneksu – wypowiedzenie Umowy na podstawie jej §12. W zwi ą zku z powy ż szym Spó ł ka BDC wnios ł a o wydanie przez Prezesa Urz ę du decyzji nak ł adaj ą cej na ni ą obowi ą zek wykonania powy ż szych zobowi ą za ń wraz z obowi ą zkiem z ł o ż enia przez ni ą w terminie (sugerowanym) 2 miesi ę cy od dnia uprawomocnienia si ę decyzji zobowi ą zuj ą cej informacji Prezesowi Urz ę du na temat wykonania na ł o ż onych zobowi ą za ń (karta nr 186). W uzasadnieniu tego wniosku Spó ł ka BDC podnios ł a, ż e, jak wynika z zawiadomienia o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż dopuszczenie si ę przez ni ą praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę jest prawdopodobne. Jednocze ś nie BDC wyra ż a wol ę zmiany zakwestionowanych klauzul. Poniewa ż klauzule te, wed ł ug wiedzy BDC nie wywo ł a ł y skutku rynkowego nie jest konieczne eliminowanie tych skutków. Odpowiadaj ą c na postawiony zarzut Spó ł ka PGR zaprzeczy ł a jakoby uczestniczy ł a w niedozwolonym porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę . Wr ę cz przeciwnie, podkre ś li ł a, ż e jej dzia ł alno ść wspomaga rozwój konkurencji na rynku sprzeda ż y i dystrybucji akcesoriów i cz ęś ci rowerowych (karty nr 196-198). Spó ł ka PGR wskaza ł a, ż e jest grup ą zakupowo- 4 sprzeda ż ow ą skupiaj ą c ą przedsi ę biorców zajmuj ą cych si ę sprzeda żą elementów i akcesoriów rowerowych oraz rowerów. Przynale ż no ść do PGR jest dobrowolna i zasadniczo ka ż dy przedsi ę biorca dzia ł aj ą cy w bran ż y rowerowej mo ż e sta ć si ę cz ł onkiem PGR. W ka ż dym czasie mo ż liwa jest równie ż rezygnacja z cz ł onkowstwa. PGR posiada dwa rodzaje cz ł onkostwa – wspólników spó ł ki kapita ł owej oraz podmioty partnerskie. Zasadniczym celem jej dzia ł alno ś ci jest tworzenie swoim cz ł onkom mo ż liwie najkorzystniejszych warunków rynkowych umo ż liwiaj ą cych zwi ę kszenie ich konkurencyjno ś ci. Przede wszystkim polega to na umo ż liwieniu cz ł onkom PGR zakupu towarów od producentów lub dostawców na preferencyjnych warunkach cenowych, których nie mieliby mo ż liwo ś ci uzyska ć indywidualnie. PGR skupiaj ą c wiele podmiotów posiada lepsz ą pozycj ę negocjacyjn ą i handlow ą w rozmowach z producentami i dostawcami. Zamawiaj ą c jednorazowo du ż e ilo ś ci towaru dla kilkunastu odbiorców otrzymuje bowiem korzystne warunki zakupu czy dostawy. Niejednokrotnie wysokie limity ilo ś ciowe i cenowe stawiane przez niektóre marki zagraniczne takie, jak m.in. Cannondale, Token czy Norco uniemo ż liwia de facto nabycie danego asortymentu indywidualnie przez pojedynczych przedsi ę biorców. Dzi ę ki PGR i wspólnym zamówieniom takie towary pojawiaj ą si ę na rynku w przyst ę pnych cenach. Zakontraktowany przez Spó ł k ę PGR towar, po doliczeniu mar ż y ustalanej przez PGR, dystrybuowany jest nast ę pnie do poszczególnych cz ł onków lub firm partnerskich PGR. Wszyscy cz ł onkowie maj ą jednolite warunki wspó ł pracy i zasadniczo cena zamawianego asortymentu jest jednakowa dla wszystkich zamawiaj ą cych. W praktyce PGR pe ł ni wi ę c rol ę swoistego po ś rednika pomi ę dzy producentami i dostawcami towaru a swoimi cz ł onkami. Jednym z elementów dzia ł alno ś ci Spó ł ki PGR jest tak ż e systematyczne powi ę kszanie oferty o nowe marki. Dzi ę ki PGR klienci detaliczni (konsumenci) uzyskali mo ż liwo ść nabywania towarów nowych marek rowerowych, jak np. Cannondale, czy Centurion. Wcze ś niej marki te nie by ł y dost ę pne w szerokiej sprzeda ż y lub by ł y znacznie dro ż sze ni ż obecnie. W tym kontek ś cie PGR podkre ś li ł a, ż e jej dzia ł alno ść pozytywnie wp ł ywa na konkurencj ę mi ę dzymarkow ą . Dalej Spó ł ka PGR wskaza ł a, ż e polski rynek rowerowy charakteryzuje si ę ł atwo ś ci ą wej ś cia na niego nowych przedsi ę biorców. Z tej przyczyny istnieje na nim ogromna konkurencja zarówno wewn ą trzmarkowa, jak i mi ę dzymarkowa. Co roku pojawiaj ą si ę dziesi ą tki nowych firm. Dzi ę ki korzystniejszym cenom zakupu uzyskiwanym przez PGR jej cz ł onkowie mog ą zaoferowa ć klientom detalicznym (konsumentom) korzystniejsze ceny przez stosowanie chocia ż by wi ę kszych indywidualnych rabatów ni ż firmy konkuruj ą ce oraz szerszy asortyment produktów. Powy ż sze oznacza, ż e PGR tworzy pozytywne warunki konkurencji cenowej, jednocze ś nie dbaj ą c o jako ść us ł ug, zamawianego towaru oraz jego dystrybucji. Z powy ż szych wzgl ę dów, zdaniem Spó ł ki PGR, niniejsze post ę powanie antymonopolowe jest bezprzedmiotowe. PGR nigdy bowiem nie uczestniczy ł a w niedozwolonym porozumieniu cenowm, nie ustala ł a po ś rednio ani bezpo ś rednio cen hurtowych, ani detalicznych z ż adnymi podmiotami trzecimi. Ponadto Spó ł ka PGR wskaza ł a, i ż nigdy nie dosz ł o na naruszenia prawa konkurencji. Kwestionowany §2 ust. 2 umowy nigdy nie by ł wykonywany, czy stosowany w jakiejkolwiek formie przez strony w trakcie wykonywania umowy. Grupa zaznaczy ł a, ż e przedmiotowe postanowienie jest sformu ł owane w sposób nielogiczny i w praktyce nigdy, nawet hipotetycznie, nie by ł o mo ż liwe do wykonania. Nie jest bowiem mo ż liwe zaistnienie sytuacji, w której Spó ł ka PGR (czyli Odbiorca) stosowa ł aby ceny detaliczne towarów „z oferty 5 Dystrybutora w sprzeda ż y swoim klientom – w sklepach stacjonarnych i internetowych (równie ż na portalach aukcyjnych” nale żą cych do Wspólników i Partnerów” . Klientami Spó ł ki PGR s ą jej cz ł onkowie, w stosunku do których nie stosuje ona cen detalicznych a ceny wy łą cznie hurtowe. Stosowanie innych cen ni ż hurtowe sprzeczne by ł oby z g ł ównym celem powo ł ania i istnienia grupy zakupowo-sprzeda ż owej. Ceny odsprzeda ż y stosowane dla cz ł onków Spó ł ki PGR s ą ka ż dorazowo ustalane wy łą cznie przez PGR. Nast ę pnie cz ł onkowie PGR równie ż indywidualnie kszta ł tuj ą swoje ceny detaliczne dla zakupionych w ramach PGR towarów. Spó ł ka PGR stwierdzi ł a, ż e kszta ł towanie cen ostatecznych towarów nabywanych od Spó ł ki BDC, zarówno przez PGR, jak i przez jej cz ł onków, jest poza jakimkolwiek wp ł ywem Spó ł ki BDC i odbywa si ę w ka ż dym przypadku bez jej udzia ł u. Cz ł onkowie PGR stosuj ą autonomiczn ą polityk ę cenow ą a ich ceny ko ń cowe ró ż ni ą si ę . Jednocze ś nie Spó ł ka PGR zwróci ł a uwag ę , ż e Spó ł ka BDC nigdy nie wystawi ł a ż adnej faktury koryguj ą cej wynikaj ą cej z zastosowania innej ceny detalicznej ni ż to sugerowa ł jej cennik. Nigdy równie ż ż aden z cz ł onków PGR nie wyst ę powa ł o zgod ę Spó ł ki BDC na wprowadzenie promocji, czy zastosowanie obni ż ki cen towarów nabywanych od BDC. Zdaniem Spó ł ki BDC postanowienie §2 ust. 2 umowy nie mog ł o zatem nawet potencjalnie stanowi ć zagro ż enia dla prawa konkurencji. Spó ł ka PGR powiadomi ł a tak ż e, i ż bez wzgl ę du na powy ż sze w momencie otrzymania zawiadomienia o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego wskazuj ą cego na mo ż liwo ść niezgodno ś ci z prawem §2 ust. 2 umowy, w celu unikni ę cia jakichkolwiek w ą tpliwo ś ci w tym zakresie, podj ęł a natychmiastowe starania w celu wyeliminowania przedmiotowego postanowienia, W konsekwencji umowa pomi ę dzy ni ą a Spó ł k ą BDC zosta ł a zmieniona aneksem z dnia 10.08.2012r. (karta nr 200). Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje: Banaszek Duda Company Spó ł ka jawna powsta ł a w lipcu 2009r. W Krajowym Rejestrze S ą dowym zosta ł a zarejestrowana w dniu 09.09.2009r. pod numerem KRS 0000336489 (karty nr 14-17). Jej g ł ównym przedmiotem dzia ł alno ś ci jest sprzeda ż rowerów i cz ęś ci rowerowych do sklepów na terenie ca ł ego kraju. Spó ł ka BDC jest dystrybutorem na terenie Polski nast ę puj ą cych marek: − Jamis – rowery i ramy rowerowe, − Carrera – rowery i ramy rowerowe, − Stelle Italia & Sporturer – siode ł ka rowerowe, − Vittoria & Geax – ogumienie rowerowe, − Roeckl – r ę kawiczki rowerowe, − FSA & Vision & Gravity – kierownice, wsporniki kierownic, sztyce podsiod ł owe, ko ł a, stery, korby, suporty, hamulce, d ź wignie hamulców, koszyki na bidon, ł a ń cuchy itp. − Magura – hamulce i amortyzatory rowerowe, − Basil – sakwy i kosze rowerowe, − Bike Ribbon – owijki, chwyty kierownic, torebki podsiod ł owe, opaski na obr ę cze, − Weldtite – oleje, smary, detergenty, ł atki do opon i d ę tek, − CYCLO – narz ę dzia, oleje, − Magnum & On Guard – zapi ę cia do rowerów i skuterów, 6 − Torach – o ś wietlenie rowerowe, − Birzman – klucze podr ę czne, pompki, − Polar Bottle – bidony termiczne, − Jagwire – linki, pancerze, ko ń cówki pancerzy i linek, hydraulika, klocki hamulcowe, ok ł adziny hamulcowe, mocowania pancerzy w ramie rowerowej, − OSHEE – napoje izotoniczne. (karta nr 10) Obs ł ug ą sklepów zajmuje si ę dzia ł sprzeda ż y i importu znajduj ą cy si ę w Cz ę stochowie, a zaplecze logistyczne (magazyn, wysy ł ki) znajduje si ę w nowej siedzibie BDC w Legionowie pod Warszaw ą . Do dyspozycji sklepów pozostaje strona internetowa wraz z panelem obs ł uguj ą cym zamówienia hurtowe (karta nr 18, 72). Spó ł ka BDC sprzedaje importowane produkty. W przypadku produktów marek: Jamis, Stelle Italia, Basil, Sporturer, Magnum, Bike Gibbon, Magura, FSA, Torach, Weldtite, Geax, Birzman, Polar Bottle, Vision, Roeckl, Vittoria, On Guard jest wy łą cznym importerem (karta nr 66). Ich odbiorcami s ą sklepy i serwisy rowerowe, a tak ż e grupy kolarskie amatorskie i zawodowe, jak i sami zawodnicy. Dystrybucja tych produktów odbywa si ę w ten sposób, ż e Spó ł ka BDC przyjmuje towar od producentów do swojego magazynu w Legionowie, a nast ę pnie sprzedaje go do sklepów i serwisów rowerowych na terenie ca ł ej Polski wedle z ł o ż onych zamówie ń . BDC nie posiada w ł asnej sieci dystrybucji importowanych towarów. Ponadto Spó ł ka BDC w 4 sklepach (Legionowo, Warszawa-Tarchomin, Marki ko ł o Warszawy) prowadzi sprzeda ż detaliczn ą . BDC posiada równie ż hurtowni ę lokaln ą sprzedaj ą c ą produkty, które kupuje od innych dystrybutorów w Polsce. W tej hurtowni zaopatruj ą si ę lokalne sklepy z Warszawy i okolic. Informacje o zmianach w cennikach rozsy ł ane s ą poczt ą elektroniczn ą i przekazywane telefonicznie osobom odpowiedzialnym za zamówienia u danego kontrahenta. Raz w roku Spó ł ka BDC spotyka si ę z w ł a ś cicielami sklepów. W latach 2009-2011 prezentacje oferty BDC odby ł y si ę w jej siedzibie w Legionowie i w Cz ę stochowie (karta nr 12). Oferta BDC na 2012r. zosta ł a przedstawiona podczas targów Bike Expo w Kielcach w dniach 7-9 pa ź dziernika 2011r. Zainteresowane ofert ą sklepy otrzyma ł y cenniki wraz z warunkami handlowymi w formie elektronicznej na p ł ycie CD oraz w formie wydrukowanego cennika. Dodatkowo pracownicy Spó ł ki BDC udali si ę do sklepów, z którymi BDC nie spotka ł a si ę na ww. targach lub, które nie przyby ł y na prezentacje do jej siedziby (karta nr 12). Ogólne warunki handlowe kierowane przez Spó ł k ę BDC do jej kontrahentów wraz z Cennikiem cz ęś ci 2012 1 zawieraj ą nast ę puj ą c ą tre ść : 1. „Firma BDC sprzedaje wy łą cznie do sklepów rowerowych i sportowych. 2. Kupuj ą cy jest zobowi ą zany do przestrzegania sugerowanych cen detalicznych na sezon 2012. 3. Firma BDC nie wyra ż a zgody na wystawianie zakupionych u niej towarów, na portalach aukcyjnych typu: Allegro czy Ebay, po cenach ni ż szych ni ż sugerowane ceny detaliczne na sezon 2012. 4. Firma BDC nie wyra ż a zgody na wystawianie rowerów JAMIS na portalach aukcyjnych typu: Allegro czy Ebay, czy innych. 5. Firma BDC zastrzega sobie wy łą czne prawo do decydowania o terminie i sposobie przeprowadzenia wyprzeda ż y czy promocji towarów zakupionych przez jej partnerów 1 Dokument zatytu ł owany jest: „BDC Banaszek Duda Company. Cennik cz ęś ci 2012” . 7 handlowych, lecz nie wcze ś niej ni ż w lipcu po wcze ś niejszym powiadomieniu mailowym i telefonicznym wszystkich partnerów handlowych. 6. Firma BDC zastrzega sobie prawo do zerwania wspó ł pracy w wypadku naruszenia pkt 2, 3 lub 4 jej ogólnych warunków handlowych” (karta nr 73). Ogólne warunki handlowe zawieraj ą równie ż regulacje dotycz ą ce zasad sk ł adania zamówie ń , form p ł atno ś ci, warunków transportu towarów, kosztów transportu, reklamacji oraz szczegó ł owe warunki handlowe (karty nr 73-74). Integraln ą cz ęś ci ą warunków handlowych s ą cenniki produktów poszczególnych marek z oferty Spó ł ki BDC. Cenniki zawieraj ą obok oznaczenia kodu poszczególnych produktów danej marki lub ich specyfikacji, modelu, kategorii, rodzaju pokrycia, koloru, albo rozmiaru, tak ż e informacj ę o wysoko ś ci ceny detalicznej tych produktów (karta nr 76-86). W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego, poprzedzaj ą cego post ę powanie antymonopolowe, Spó ł ka BDC twierdzi ł a, ż e wszystkie ceny detaliczne s ą cenami sugerowanymi, których nikomu nie narzuca (karta nr 12). Jej kontrahenci maj ą pe ł n ą dowolno ść w kszta ł towaniu cen odsprzeda ż y rowerów oraz cz ęś ci i akcesoriów rowerowych, z tym ż e ceny sugerowane powinny by ć cenami minimalnymi (karty nr 12-13). BDC zdefiniowa ł a cen ę sugerowan ą jako cen ę minimaln ą , tzn. najni ż sz ą rynkow ą cen ę dla klienta detalicznego – konsumenta, która mo ż e by ć wy ż sza (karta nr 49). Takie same Ogólne warunki handlowe , jak te, przytoczone powy ż ej, zamieszczone zosta ł y w Ofercie handlowej 2011 (karta nr 19). Oferta ta oprócz warunków handlowych zawiera ł a cenniki produktów poszczególnych marek obejmuj ą ce ceny detaliczne (karty nr 22-37). W dniu 22.02.2011r. Spó ł ka BDC zawar ł a Umow ę o wspó ł pracy z PGR Profesjonaln ą Grup ą Rowerow ą Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (Odbiorc ą ) (karty nr 60-61). Z inicjatyw ą zawarcia pisemnej umowy wyst ą pi ł a PGR (karty nr 184, 192). Pierwszy projekt umowy zosta ł przekazany przez Spó ł k ę PGR do Spó ł ki BDC w dniu 21.01.2011r. i jak twierdzi PGR w przekazanym projekcie w §2 brak by ł o ust ę pu 2 i posiada ł on brzmienie: „Odbiorca zobowi ą zuje si ę do odbioru zamawianego przez Wspólników i Partnerów towaru i terminowe regulowanie nale ż no ś ci za zakupiony towar. Lista Wspólników i Partnerów stanowi oddzielny aneks niniejszej umowy” (karty nr 365, ). W kolejnych projektach umowy o wspó ł pracy w §2 pojawi ł si ę ust. 2 zawieraj ą cy zobowi ą zanie do stosowania cen detalicznych towarów z oferty BDC. BDC nie jest w stanie odtworzy ć z czyjej inicjatywy i przez kogo zosta ł o sformu ł owane i wprowadzone do umowy to postanowienie (karta nr 237), natomiast PGR stwierdzi ł a, ż e §2 ust. 2 umowy o wspó ł pracy zosta ł sformu ł owany i wprowadzony do umowy z inicjatywy Spó ł ki BDC (karty nr 365, 240-244, 447-452). PGR - Profesjonalna Grupa Rowerowa Sp. z o.o. powsta ł a w 2004r. W Krajowym Rejestrze S ą dowym zosta ł a zarejestrowana w dniu 19.04.2004r. pod numerem KRS 0000213458 (karty nr 55-56). Jest grup ą zakupowo-sprzeda ż ow ą zajmuj ą ca si ę sprzeda żą elementów i akcesoriów rowerowych oraz rowerów. Ka ż dy z cz ł onków PGR jest w ł a ś cicielem co najmniej jednego sklepu rowerowego z serwisem (http://www.grupapgr.pl/). Przynale ż no ść do PGR jest dobrowolna. W ka ż dym czasie mo ż liwa jest równie ż rezygnacja z cz ł onkowstwa. PGR posiada dwa rodzaje cz ł onkostwa – wspólników spó ł ki kapita ł owej oraz podmioty partnerskie – bez prawa do partycypowania w ewentualnych zyskach Spó ł ki PGR. W celu uzyskania statusu wspólnika Spó ł ki PGR konieczne jest wst ą pienie do spó ł ki – a zatem nabycie udzia ł ów na warunkach okre ś lonych w umowie spó ł ki. Od zawi ą zania PGR ż aden nowy podmiot nie zosta ł wspólnikiem (karta nr 364). 8 Prawa i obowi ą zki wspólnika reguluje Umowa spó ł ki z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą zawarta w dniu 21.06.2004r. Zgodnie z §16 ust. 11 tej umowy „Oferuj ą c do sprzeda ż y towary nabyte w Spó ł ce ka ż dy ze wspólników zobowi ą zany jest stosowa ć ceny nie ni ż sze, ni ż wynikaj ą ce z obowi ą zuj ą cej w tym zakresie uchwa ł y Zarz ą du. Uchwa ł a Zarz ą du mo ż e ogranicza ć w czasie dzia ł anie zakazu stosowania cen ni ż szych od minimalnych”. Sankcja za naruszenie tego obowi ą zku okre ś lona zosta ł a w §16 ust. 12 umowy spó ł ki, który stanowi: „W razie uchybienia zakazowi okre ś lonemu w ust. 11 wspólnik zap ł aci Spó ł ce kar ę umown ą w wysoko ś ci 1.000 z ł otych za ka ż de naruszenie zakazu w stosunku do ka ż dego ze sprzedawanych produktów. Naruszenie zakazu co do ró ż nych produktów rodzi obowi ą zek zap ł aty tylu kar umownych, ilu sztuk produktów dotyczy ł o naruszenie” . §16 ust. 13 umowy spó ł ki mówi za ś , ż e: „Wspólnik traci uprawnienie do sk ł adania zamówie ń Spó ł ce do czasu pe ł nego uregulowania zobowi ą za ń z tytu ł u kar umownych i odszkodowa ń , o których mowa w ust. 9 i 12” (karta nr 467). Spó ł ka PGR wskaza ł a, ż e od dnia zawarcia umowy spó ł ki jej zarz ą d nie podj ął ani jednej uchwa ł y w sprawie cen. Nie by ł y równie ż stosowane sankcje w stosunku do wspólników i partnerów (karta nr 544). Status partnera mo ż na uzyska ć po podpisaniu umowy partnerskiej okre ś laj ą cej zasady wspó ł pracy danego przedsi ę biorcy ze Spó ł k ą PGR. Tre ść umów partnerskich by ł a taka sama dla wszystkich partnerów (karta nr 548). Łą cznie zosta ł y podpisane 3 takie umowy (karty nr 455-462, 552-577). Umowy partnerskie zosta ł y zawarte na czas jednego roku kalendarzowego, dwie z nich zosta ł y przed ł u ż one na kolejny rok (karta nr 549). Niemniej wed ł ug stanu na czwarty kwarta ł 2012r., w zwi ą zku z up ł ywem terminu na jaki zosta ł y zawarte, umowy te przesta ł y ju ż obowi ą zywa ć (karty nr 364, 549). Zgodnie z punktem III ust.1 Umowy partnerskiej „Zasady wspó ł pracy na linii PGR – Partner s ą analogiczne do zasad obowi ą zuj ą cych w danym momencie na linii PGR – Wspólnicy PGR. Zarz ą d PGR („Zarz ą d”), który - na gruncie Umowy PGR - odgrywa istotn ą rol ę w ustalaniu szczegó ł owych regu ł wspó ł pracy PGR ze Wspólnikami, analogiczn ą rol ę b ę dzie odgrywa ł w relacjach PGR z Partnerem. Partner zobowi ą zany jest stosowa ć si ę równie ż do uchwa ł Wspólników PGR” (karty nr 455, 552, 557, 567). Punkt III ust.7 tej umowy stanowi, ż e [tajemnica przedsi ę biorcy – Za łą cznik nr 1 do niniejszej decyzji] . Punkt III ust. 8 ww. umowy brzmi: [tajemnica przedsi ę biorcy – Za łą cznik nr 1 do niniejszej decyzji] . Stosownie do punktu III ust. 9 [tajemnica przedsi ę biorcy – Za łą cznik nr 1 do niniejszej decyzji] (karty nr 457, 553, 559, 568). Zasadniczym celem dzia ł alno ś ci Spó ł ki PGR jest tworzenie swoim cz ł onkom mo ż liwie najkorzystniejszych warunków rynkowych umo ż liwiaj ą cych zwi ę kszenie ich konkurencyjno ś ci. Przede wszystkim polega to na umo ż liwieniu cz ł onkom PGR zakupu towarów od producentów lub dostawców na preferencyjnych warunkach cenowych, których nie mieliby mo ż liwo ś ci uzyska ć indywidualnie. PGR skupiaj ą c wiele podmiotów posiada lepsz ą pozycj ę negocjacyjn ą i handlow ą w rozmowach z producentami i dostawcami. Zamawiaj ą c jednorazowo du ż e ilo ś ci towaru dla kilkunastu odbiorców otrzymuje bowiem korzystne warunki zakupu czy dostawy (karta nr 197). Zakontraktowany przez Spó ł k ę PGR towar, po doliczeniu mar ż y ustalanej przez PGR, dystrybuowany jest nast ę pnie do poszczególnych cz ł onków lub firm partnerskich PGR. Wszyscy cz ł onkowie maj ą jednolite warunki wspó ł pracy i zasadniczo cena zamawianego asortymentu jest jednakowa dla wszystkich zamawiaj ą cych. W praktyce PGR pe ł ni wi ę c rol ę 9 swoistego po ś rednika pomi ę dzy producentami i dostawcami towaru a swoimi cz ł onkami (karta nr 197). We wspomnianej powy ż ej Umowie o wspó ł pracy z dnia 22.02.2011r. Spó ł ka BDC (w umowie zwana Dystrybutorem) i Spó ł ka PGR (w umowie zwana Odbiorc ą ) ustali ł y zasady wspó ł pracy polegaj ą cej na sprzeda ż y produktów marek: Alpina, Selle Italia, Sportourer, Vittoria, Geax, Basil, Magnum, Torach, Weldtite, Cycol, Jagwire, Bike Gibbon, Birzman, FSA, Fulcrum, Magura, obj ę tych ofert ą handlow ą BDC. Za podlegaj ą ce umowie uznano towary zestawione w Ofercie handlowej 2011 (karta nr 60). W §2 ust.2 tej umowy zawarte zosta ł o postanowienie: „Odbiorca zobowi ą zuje si ę do stosowania cen detalicznych towarów z oferty Dystrybutora, w sprzeda ż y swoim klientom – w sklepach stacjonarnych i internetowych (równie ż na portalach aukcyjnych) nale żą cych do Wspólników i Partnerów. W przypadku sprzeda ż y towaru po zani ż onej cenie detalicznej Dystrybutor ma prawo skorygowa ć warto ść faktury sprzeda ż y tego towaru o przyznane rabaty. Promocje i obni ż ki cen wymaga pisemnej zgody Dystrybutora” (karta nr 60). W §5 umowy postanowiono, ż e ceny ustalane s ą pomi ę dzy Dystrybutorem (BDC) i Odbiorc ą (PGR) na podstawie aktualnie obowi ą zuj ą cego cennika i okre ś lono wysoko ść rabatów przys ł uguj ą cych odbiorcy (karta nr 61). W my ś l § 11 ww. umowy kwestie nie zapisane w niej, m.in. dotycz ą ce kosztów transportu i warunków rozpatrywania reklamacji okre ś lone by ł y w Ofercie handlowej 2011 drukowanej przez Spó ł k ę BDC (karta nr 62). Za łą cznik nr 1 do ww. umowy zawiera ł List ę Wspólników i Partnerów PGR Sp. z o.o. na dzie ń 22.02.2011r. Lista obejmowa ł a (…) przedsi ę biorców (karty nr 64, 209), by ł o to (…) Wspólników i 2 Partnerów (karta nr 454). Umowa zosta ł a zawarta na „czas roku kalendarzowego 2011” (karta nr 62). W dniu 04.03.2011r. strony zawar ł y Aneks do Umowy o wspó ł pracy z dnia 22.02.2011r. Zmiany dotyczy ł y § 5 umowy - wysoko ś ci rabatów przys ł uguj ą cych Odbiorcy (karta nr 65). W dniu 02.01.2012r. Spó ł ka BDC (zwana w umowie Dystrybutorem) i Spó ł ka PGR (zwana w umowie Odbiorc ą ) zawar ł y kolejn ą Umow ę o wspó ł pracy z terminem obowi ą zywania w 2012r. (karta nr 57-59). Za podlegaj ą ce umowie uznano towary zestawione w Ofercie handlowej 2012 2 (karta nr 57). Podobnie jak w umowie obowi ą zuj ą cej w 2011r., Spó ł ka PGR w § 2 umowy zobowi ą za ł a si ę do stosowania cen detalicznych towarów z oferty Spó ł ki BDC, w sprzeda ż y prowadzonej w sklepach stacjonarnych i internetowych nale żą cych do jej Wspólników i Partnerów. §2 przedmiotowej umowy brzmi nast ę puj ą co: „1. Odbiorca zobowi ą zuje si ę do odbioru zamawianego przez Wspólników i Partnerów towaru i terminowe regulowanie nale ż no ś ci za zakupiony towar. Lista Wspólników i Partnerów stanowi oddzielny aneks niniejszej umowy. W przypadku nie uregulowania nale ż no ś ci w terminie, Odbiorca zobowi ą zuje si ę zap ł aci ć na rzecz Dystrybutora odsetki ustawowe naliczone za okres opó ź nienia w p ł atno ś ci; odsetki b ę d ą naliczane po up ł ywie 7 dni od terminu p ł atno ś ci oznaczonego na ka ż dej z faktur sprzeda ż y wystawionej przez dystrybutora. 2. Odbiorca zobowi ą zuje si ę do stosowania cen detalicznych towarów z oferty Dystrybutora, w sprzeda ż y swoim klientom - w sklepach stacjonarnych i internetowych (równie ż na portalach aukcyjnych) nale żą cych do Wspólników i Partnerów. W przypadku sprzeda ż y towaru po zani ż onej cenie detalicznej Dystrybutor ma prawo skorygowa ć warto ść faktury sprzeda ż y tego towaru o przyznane rabaty. Promocje i obni ż ki cen wymagaj ą pisemnej zgody Dystrybutora. 2 Dokument zatytu ł owany jest: „BDC Banaszek Duda Company. Cennik cz ęś ci 2012” . 10 3. Odbiorca zobowi ą zuje si ę do realizowania zamówie ń swoich klientów detalicznych zainteresowanych zakupem towarów z oferty Dystrybutora.” (karta nr 57). W kwestiach niezapisanych w umowie, a dotycz ą cych m.in. kosztów transportu i warunków rozpatrywania reklamacji umowa odsy ł a do Oferty handlowej 2012. Lista Wspólników i Partnerów Spó ł ki PGR na dzie ń 13.08.2012r. obejmowa ł a (…) przedsi ę biorców, w ś ród nich by ł o (…) wspólników i (…) partnerów (karta nr 453). Wspó ł praca pomi ę dzy Spó ł k ą BDC i Grup ą PGR przebiega nast ę puj ą co. Przedsi ę biorcy z PGR przysy ł aj ą zamówienia na pocz ą tku kolejnego sezonu do BDC. Wyznaczony pracownik BDC wysy ł a ca ł y plik z zamówieniami do odpowiedzialnego pracownika BDC z opisem, co zamawiaj ą poszczególne firmy. Zdarza si ę równie ż , ż e niektóre firmy pomijaj ą zg ł oszenie PGR i wysy ł aj ą zamówienia bezpo ś rednio do BDC, która potwierdza wówczas zamówienie w PGR. Potwierdzenie to nast ę puje zwykle telefonicznie. Obs ł uga o charakterze formalnym zajmuje si ę oddzia ł Spó ł ki BDC w Cz ę stochowie. Poszczególni pracownicy maj ą przydzielonych przedsi ę biorców z PGR i utrzymuj ą z nimi bie żą cy kontakt, w celu ustalania z nimi zapotrzebowania na towary. Towar wysy ł any jest z magazynu w Legionowie do poszczególnych przedsi ę biorców, za ś faktura zostaje wys ł ana poczt ą lub dowo ż ona osobi ś cie do siedziby Spó ł ki PGR w Warszawie. Do przesy ł ki kierowanej do przedsi ę biorców z PGR do łą czana jest kopia faktury w celu sprawdzenia zgodno ś ci dostawy. W czasie sezonu przedsi ę biorcy z PGR sk ł adaj ą zamówienia bezpo ś rednie w dziale sprzeda ż y w Cz ę stochowie: poprzez panel zamówie ń , drog ą e-mailow ą , telefonicznie lub faxem. Z formalnego punktu widzenia nabywc ą jest ka ż dorazowo Spó ł ka PGR, jednak ż e dostawa towarów nast ę puje bezpo ś rednio do sklepów firm sk ł adaj ą cych pierwotne zamówienie, zwykle nast ę pnego dnia po z ł o ż eniu zamówienia (karty nr 238-239, 349-361, 366-367). W dniu 10.08.2012r. Spó ł ka BDC i Spó ł ka PGR podpisa ł y Aneks do Umowy o wspó ł pracy z dnia 02.01.2012r. zmieniaj ą cy m.in. §2 umowy. §2 umowy otrzyma ł brzmienie: „§2 1. Odbiorca zobowi ą zuje si ę do odbioru zamawianego przez Wspólników i Partnerów towaru i terminowe regulowanie nale ż no ś ci za zakupiony towar. Lista Wspólników i Partnerów stanowi Za łą cznik nr 1 do niniejszej umowy. W przypadku nieuregulowania nale ż no ś ci w terminie, Odbiorca zobowi ą zuje si ę zap ł aci ć na rzecz Dystrybutora odsetki ustawowe naliczone za okres opó ź nienia w p ł atno ś ci; odsetki b ę d ą naliczane po up ł ywie 7 dni od terminu p ł atno ś ci oznaczonego na ka ż dej z faktur sprzeda ż y wystawionej przez dystrybutora.” Aneks wszed ł w ż ycie z dniem podpisania, z moc ą obowi ą zuj ą c ą od dnia 02.01.2012r. (karty nr 346-348). W toku przeprowadzonego post ę powania, w oparciu o Rachunek zysków i strat przedstawiony przez Spó ł k ę BDC ustalono, i ż przedsi ę biorca ten w 2011r. uzyska ł przychód w wysoko ś ci 6 437 292,96 PLN (karta nr 537). Spó ł ka PGR przedstawi ł a Zeznanie CIT-8 o wysoko ś ci osi ą gni ę tego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych , z którego wynika, ż e w 2011 r. uzyska ł a przychód w wysoko ś ci 4 544 627,37 PLN (karta nr 202). Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje. 1. Interes publicznoprawny Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du podejmuje dzia ł ania w przypadku podejrzenia naruszenia przez przedsi ę biorców interesu 11 publicznego. Wobec powy ż szego warunkiem niezb ę dnym do oceny dzia ł ania danego przedsi ę biorcy w ś wietle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest wykazanie, i ż jego dzia ł ania naruszy ł y interes publicznoprawny. W ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów brak jest definicji ustawowej, co nale ż y rozumie ć poprzez interes publicznoprawny. Jednak ż e na tle dotychczasowego orzecznictwa antymonopolowego, wykszta ł conego co prawda w czasie obowi ą zywania poprzedniej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ale zachowuj ą cego swoj ą aktualno ść równie ż obecnie, utrwali ł si ę pogl ą d, i ż naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wówczas, gdy dzia ł aniami, b ę d ą cymi przedmiotem post ę powania, zagro ż ony jest interes ogólnospo ł eczny, co mo ż e mie ć miejsce m.in. wówczas, gdy skutkiem okre ś lonych sprzecznych z przepisami ustawy dzia ł a ń , dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku 3 . Przyk ł adowo nale ż y wskaza ć na wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 29.05.2001r. (sygn. akt I CKN 1217/98), w którym to wyroku S ą d uzna ł , i ż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ma s ł u ż y ć ochronie interesu ogólnospo ł ecznego (publicznego) polegaj ą cego na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego, tj. prowadzenia przez przedsi ę biorców dzia ł alno ś ci w warunkach konkurencji oraz mo ż liwo ś ci swobodnego podejmowania decyzji, co do warunków prowadzenia tej dzia ł alno ś ci. Rynek taki mo ż e jednak funkcjonowa ć prawid ł owo tylko, je ś li zapewnione s ą warunki powstania i rozwoju konkurencji. Jedynie w warunkach niezak ł óconej konkurencji, przedsi ę biorcy i konsumenci maj ą gwarancj ę realizacji konstytucyjnej wolno ś ci gospodarczej i ochrony swoich praw. Istot ą bowiem konkurencji jest wspó ł zawodnictwo przedsi ę biorców w celu uzyskania przewagi na rynku, pozwalaj ą cej na osi ą gni ę cie maksymalnych korzy ś ci ekonomicznych ze sprzeda ż y towarów i us ł ug, oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów przy, jak najni ż szej cenie. Decyduje o tym wolne i nieskr ę powane dzia ł anie mechanizmów rynkowych w tym zapewnienie mo ż liwo ś ci swobodnego podejmowania decyzji. Natomiast wszelkie formy uzgodnionych dzia ł a ń przedsi ę biorców, których celem lub skutkiem jest ograniczenie wolno ś ci dzia ł alno ś ci gospodarczej uczestników rynków, s ą naruszeniem regu ł konkurencji i stanowi ą naruszenie przepisów ustawy. Tym samym ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Ponadto na tle obowi ą zuj ą cego orzecznictwa antymonopolowego 4 , nale ż y uzna ć , i ż naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wówczas, gdy dzia ł aniami b ę d ą cymi przedmiotem post ę powania antymonopolowego zagro ż ony jest interes ogólnospo ł eczny, cho ć ma miejsce tak ż e wtedy, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z przepisami prawa antymonopolowego, dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku lub, gdy dzia ł ania te wywo ł uj ą niekorzystne zjawiska na rynku. W tym kontek ś cie oznacza to, i ż dobrem chronionym przez przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest samo istnienie konkurencji jako atmosfery, w jakiej prowadzona jest dzia ł alno ść gospodarcza na rynku, gdy ż w interesie publicznym le ż y istnienie i rozwój konkurencji na wszystkich rynkach w ł a ś ciwych. St ą d te ż dzia ł ania ograniczaj ą ce powstanie lub rozwój konkurencji, lub te ż dzia ł ania wskazuj ą ce na zagro ż enie dla funkcjonowania rynku s ą praktykami niepo żą danymi i naruszaj ą interes publicznoprawny. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w tym rozumieniu nale ż y uzna ć takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników 3 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wydawnictwo TWIGGER, Warszawa 2002, str. 13. 4 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 05.06.2008r., sygn. akt. III CKN 40/07. 12 rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacja pojedynczego przedsi ę biorcy (konsumenta), lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. W takich przypadkach ingerencja Prezesa Urz ę du jest uzasadniona. Nale ż y ponadto wskaza ć , i ż przy ocenie czy dosz ł o w danej sprawie do naruszenia interesu publicznoprawnego, nie nale ż y poprzesta ć na zbadaniu ewentualnych negatywnych skutków dla bezpo ś rednich kontrahentów danego przedsi ę biorcy, ale niezb ę dne jest spojrzenie szersze, uwzgl ę dniaj ą ce tak ż e to, w jaki sposób dzia ł ania przedsi ę biorstwa odbijaj ą si ę na interesach konsumentów bezpo ś redniego kontrahenta przedsi ę biorstwa, co mo ż e skutkowa ć naruszeniem interesu publicznoprawnego. W tym kontek ś cie w ocenie Prezesa Urz ę du porozumienie cenowe zazwyczaj wywo ł uje niekorzystne dzia ł ania na rynku, zniekszta ł caj ą c ten rynek, ograniczaj ą c albo eliminuj ą c na nim konkurencj ę . Dzia ł ania te naruszaj ą wi ę c interes ogólnospo ł eczny 5 . St ą d wszelkie formy grupowych dzia ł a ń przedsi ę biorców, takich jak porozumienia cenowe, a wi ę c wszelkie formy dzia ł a ń , które s ą w stanie ograniczy ć wolno ść dzia ł alno ś ci gospodarczej uczestników rynku i sztucznie zmieni ć stosunki rynkowe prowadz ą do zakazanego zniekszta ł cenia konkurencji, a przez to godz ą w interes publiczny. W ś wietle powy ż szego stwierdzi ć nale ż y, i ż ustalanie bezpo ś rednio cen odsprzeda ż y towarów, a takie zachowanie by ł o przedmiotem zarzutu postawionego stronom post ę powania, godzi w tak rozumian ą konkurencj ę , gdy ż w sztuczny sposób prowadzi do zmiany stosunków rynkowych mi ę dzy zaanga ż owanymi w porozumienie przedsi ę biorcami. Dzia ł ania zmierzaj ą ce do ujednolicenia warunków sprzeda ż y uzna ć nale ż y za niedopuszczaln ą ingerencj ę w swobod ę prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej przez niezale ż ne podmioty, która skutkowa ć mog ł a w sposób negatywny nie tylko w sferze konkurencji, ale równie ż w stosunku do wszystkich rzeczywistych i potencjalnych finalnych nabywców towarów dystrybuowanych przez uczestników porozumienia, godz ą c w ich interesy ekonomiczne. Uzna ć zatem nale ż y, ż e w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy zagro ż ony zosta ł interes publicznoprawny, co uzasadnia ocen ę zachowania stron niniejszego post ę powania antymonopolowego w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Rynek w ł a ś ciwy Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę ujawniaj ą si ę na okre ś lonym rynku w ł a ś ciwym. St ą d te ż dla poprawnej oceny zachowania uczestników niniejszego post ę powania w kontek ś cie zastosowania art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest zdefiniowanie rynku w ł a ś ciwego w sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 9 ww. ustawy przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , uznawane s ą przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Tym samym elementami niezb ę dnymi do okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego, jest jego zdefiniowanie pod wzgl ę dem produktowym i geograficznym. Rynek produktowy 5 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 24.07.2003r., sygn. akt I CKN 496/01. 13 Poj ę cie rynku w ł a ś ciwego odnosi si ę przedmiotowo do wszystkich wyrobów (us ł ug) jednego rodzaju, które ze wzgl ę du na swoje szczególne w ł a ś ciwo ś ci odró ż niaj ą si ę od innych wyrobów (us ł ug) w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Rynek w ł a ś ciwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które s ł u żą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, maj ą zbli ż one w ł a ś ciwo ś ci, podobne ceny i reprezentuj ą podobny poziom jako ś ci 6 . Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest tak ż e jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów, s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczy ć rynek w ł a ś ciwy okre ś lon ą dzia ł alno ść poddaje si ę analizie z punktu widzenia asortymentowego, a tak ż e geograficznego. W ocenie Prezesa Urz ę du rynkiem w ł a ś ciwym w uj ę ciu produktowym, na którym dosz ł o do zawarcia porozumienia jest rynek cz ęś ci i akcesoriów rowerowych. Analizuj ą c rynek od strony asortymentowej Prezes Urz ę du zwa ż y ł , i ż istnieje co prawda mo ż liwo ść dokonania dalszej segmentacji rynku cz ęś ci i akcesoriów rowerowych ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, tj. na cz ęś ci rowerowe i akcesoria rowerowe. Ponadto z punktu widzenia u ż ytkownika ko ń cowego i jego potrzeb mo ż na dokona ć segmentacji wyró ż niaj ą c rynek cz ęś ci i akcesoriów rowerowych przeznaczonych dla profesjonalistów wyczynowo lub zawodowo zajmuj ą cych si ę uprawianiem kolarstwa oraz rynek cz ęś ci i akcesoriów rowerowych dla konsumentów, dla których jazda na rowerze jest jedynie aktywnym sposób sp ę dzania wolnego czasu. Jednak ż e pomimo ograniczonej substytutywno ś ci poszczególnych rodzajów cz ęś ci i akcesoriów rowerowych Prezes Urz ę du z uwagi na to, i ż przedmiotowe produkty dystrybuowane s ą w ten sam sposób (najcz ęś ciej w specjalistycznych sklepach), ustali ł , i ż w rozpatrywanej sprawie uzasadnione jest uznanie, ż e cz ęś ci i akcesoria rowerowe stanowi ą jeden rynek produktowy, obejmuj ą cy takie produkty jak, m.in.: siod ł a sportowe, chwyty kierownicy, ogumienie szosowe, trekingowe i MTB, sakwy i kosze, zapi ę cia, o ś wietlenie, liczniki, linki, klocki, ok ł adziny hamulcowe, pompki, klucze podr ę czne, amortyzatory, hamulce. Za szerokim ujmowaniem tego rynku przemawia równie ż orzecznictwo Komisji Europejskiej. Przyk ł adowo w decyzjach Komisji (decyzja nr IV/M.009 - Fiat Geotech/Ford New Holland ), za produktowy rynek w ł a ś ciwy zosta ł a uznana dystrybucja traktorów, kombajnów oraz kosiarek, a zatem towarów funkcjonuj ą cych na ró ż nych rynkach z punktu widzenia kupuj ą cego. Jednak ż e, skoro towary te s ą dystrybuowane przez tych samych dystrybutorów, Komisja uzna ł a dalsze rozdrobnienie rynku za niecelowe. Podobnie równie ż w sprawie Linde AG/Fiat (decyzja Komisji z 28.09.1992r.) uznano za jeden rynek produktowy dystrybucj ę samochodów, bez dalszej segmentacji rynku 7 . Podobne stanowisko w kwestii okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego zaj ął równie ż Prezes Urz ę du, który w jednej z decyzji uwzgl ę dniaj ą c szczebel obrotu, uzna ł za w ł a ś ciwy rynek produktowy dystrybucj ę kot ł ów grzewczych, mimo tego, ż e z punktu widzenia finalnego odbiorcy rynek ten móg ł by podlega ć dalszej segmentacji 8 . S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozpatruj ą c odwo ł anie od tej decyzji, podtrzyma ł ustalenia Prezesa Urz ę du co do w ł a ś ciwego rynku produktowego w tej sprawie 9 . Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , i ż z punktu widzenia przedsi ę biorców nabywaj ą cych te towary celem dalszej odsprzeda ż y nie ma potrzeby dokonywa ć segmentacji przedmiotowych 6 E. Modzelewska-W ą chal, op. cit, str. 49. 7 S. Gronowski, Ustawa Antymonopolowa. Komentarz , Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1999, 8 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 02.09.2004r., Nr RPZ 21/2004. 9 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23.03.2006r., sygn. akt XVII AmA 130/04. 14 towarów z uwzgl ę dnieniem kryteriów, jakie mog ł yby by ć brane pod uwag ę przy zakupie przez odbiorców finalnych. Jednak ż e pomimo tego, ż e rynek w ł a ś ciwy definiowany jest zwykle dosy ć w ą sko tak, aby zosta ł zidentyfikowany poziom konkurencji na rynku, to w niniejszej sprawie Prezes Urz ę du uzna ł , i ż na potrzeby tego post ę powania dotycz ą cego zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , z racji tego, i ż analizowane w niniejszym post ę powaniu umowy handlowe dotycz ą ró ż nego rodzaju cz ęś ci i akcesoriów mo ż na uzna ć ww. wyroby za jeden rynek produktowy i nie ma konieczno ś ci dokonywania dalszej segmentacji tego rynku oraz wyznaczania pozycji na tym rynku posiadanej przez poszczególnych jego uczestników. Dlatego te ż Prezes Urz ę du uzna ł , i ż uzasadnione w niniejszej sprawie jest przyj ę cie, ż e cz ęś ci i akcesoria rowerowe stanowi ą jeden rynek produktowy. W rozpatrywanej sprawie Prezes Urz ę du uzna ł równie ż , i ż dokonywanie szczegó ł owej segmentacji rynku cz ęś ci i akcesoriów rowerowych nie jest uzasadnione z uwagi na faz ę obrotu, na jakiej dosz ł o do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia. Mianowicie zarzucane ustalanie cen odsprzeda ż y cz ęś ci i akcesoriów rowerowych odby ł o si ę pomi ę dzy importerem tych wyrobów, a odbiorc ą tj. dystrybutorem nabywaj ą cym hurtowo te wyroby celem odsprzeda ż y dalszym odbiorcom, a zatem na poziomie obrotu hurtowego. Skutkiem tego porozumienia mog ł o by ć ustalenie cen odsprzeda ż y towarów przez dystrybutorów wyrobów z oferty Spó ł ki BDC odbiorcom detalicznym. Dlatego te ż Prezes Urz ę du ostatecznie uzna ł , i ż uwzgl ę dniaj ą c faz ę obrotu, rynkiem produktowym w niniejszej sprawie, na którym dosz ł o do zawarcia porozumienia, jest rynek sprzeda ż y hurtowej cz ęś ci i akcesoriów rowerowych za ś ewentualne skutki porozumienia wyst ę puj ą na rynku sprzeda ż y detalicznej. Podobne stanowisko w kwestii okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego zaj ął S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który w jednym ze swoich wyroków stwierdzi ł , i ż przy okre ś laniu rynku produktowego nale ż y m.in., obok towaru na nim oferowanego, wzi ąć pod uwag ę faz ę obrotu towarowego (zbyt, hurt, detal) oraz okre ś li ć , w jakim zakresie uczestnicy rynku poddani s ą wspó ł zawodnictwu ze strony konkurencji 10 . W niniejszej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym w uj ę ciu produktowym jest zatem rynek hurtowej sprzeda ż y cz ęś ci i akcesoriów rowerowych. Rynek geograficzny Bior ą c pod uwag ę definicj ę rynku w ł a ś ciwego wynikaj ą c ą z art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, rynkiem geograficznym w ł a ś ciwym w danej sprawie jest obszar, na którym bior ą c pod uwag ę bariery dost ę pu do tego rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji, czyli obszar, na którym warunki konkurencji, dotycz ą ce danego towaru, s ą dostatecznie jednorodne i który mo ż na odró ż ni ć od obszarów s ą siaduj ą cych. Na wielko ść rynku geograficznego maj ą przede wszystkim wp ł yw naturalne cechy badanego towaru. Te bowiem bezpo ś rednio oddzia ł uj ą na charakter jego transportu oraz udzia ł kosztów transportu w jego cenie ko ń cowej. Na granice rynku geograficznego mog ą mie ć tak ż e wp ł yw czynniki natury prawnej, w szczególno ś ci wszelkiego rodzaju bariery dost ę pu do rynku takie, jak monopol prawny na prowadzenie okre ś lonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, c ł a, istotne ró ż nice podatkowe, czy bariery 10 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23.03.2006r., sygn. akt XVII AmA 130/04. 15 pozataryfowe w postaci ró ż nego rodzaju atestów lub ś wiadectw bezpiecze ń stwa, maj ą cych istotne znaczenie w obrocie mi ę dzynarodowym. Zdaniem Prezesa Urz ę du rynkiem w ł a ś ciwym w uj ę ciu geograficznym dla rynku hurtowej sprzeda ż y cz ęś ci i akcesoriów rowerowych jest rynek krajowy. Wyodr ę bniaj ą c obszar rynku w ł a ś ciwego pod wzgl ę dem geograficznym Prezesa Urz ę du wzi ął pod uwag ę , i ż odbiorcy produktów dystrybuowanych przez Spó ł k ę BDC pochodz ą z terenu ca ł ej Polski. Nale ż y stwierdzi ć , ż e na ró ż nych obszarach kraju wyst ę puj ą wzgl ę dnie jednolite dla wszystkich przedsi ę biorców warunki konkurowania. W ł a ś ciwo ś ci towarów sprzedawanych przez Spó ł k ę BDC nie ograniczaj ą mo ż liwo ś ci ich transportu, a koszty transportu nie stanowi ą czynnika, który ma znaczenie przy podejmowaniu przez dystrybutorów decyzji o wspó ł pracy z tym przedsi ę biorc ą , co równie ż przemawia za krajowym zasi ę giem tego rynku. Dlatego te ż zdaniem Prezesa Urz ę du rynkiem w ł a ś ciwym w uj ę ciu geograficznym jest w przedmiotowej sprawie rynek krajowy. Ostatecznie Prezes Urz ę du uzna ł , i ż rynkiem w ł a ś ciwym w tej sprawie jest krajowy rynek hurtowej sprzeda ż y cz ęś ci i akcesoriów rowerowych. Niezale ż nie od powy ż szego wskaza ć nale ż y, i ż zgodnie ze stanowiskiem wyra ż anym wielokrotnie w orzecznictwie antymonopolowym 11 w przypadku porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę ewentualne uchybienia w zakresie okre ś lenia rynku i b łę dne przyj ę cie udzia ł u rynkowego nie maj ą znaczenia dla tre ś ci rozstrzygni ę cia. Definiowanie rynku w ł a ś ciwego w sprawach dotycz ą cych zakazanych porozumie ń antykonkurencyjnych polegaj ą cych na ustalaniu cen nie wymaga bowiem takiego stopnia precyzji, jaki konieczny jest przy rozpatrywaniu spraw dotycz ą cych nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej lub koncentracji przedsi ę biorców, gdzie udzia ł y rynkowe stron maj ą istotne znaczenie. Dok ł adne wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego w sprawach dotycz ą cych antykonkurencyjnych porozumie ń jest niezb ę dne jedynie wtedy, gdy nale ż y podda ć analizie skutki takiego porozumienia 12 . Jednak ż e, je ż eli mo ż na stwierdzi ć , i ż dane porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji, nie istnieje potrzeba brania pod uwag ę konkretnych skutków, jakie to porozumienie wywo ł uje na danym rynku. Przy analizie niniejszej sprawy, szersza b ą d ź w ęż sza definicja rynku w ł a ś ciwego nie b ę dzie mia ł a istotnego znaczenia. Porozumienia polegaj ą ce na ustalaniu cen sprzeda ż y towarów nie korzystaj ą z wy łą czenia spod zakazu przewidzianego dla tzw. porozumie ń bagatelnych. S ą one traktowane bardzo restrykcyjnie i s ą niedozwolone niezale ż nie od wielko ś ci udzia ł u w rynku przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w porozumieniu. Z tego punktu widzenia, szczegó ł owa analiza udzia ł ów rynkowych uczestników porozumienia, która mo ż e by ć dokonana jedynie w oparciu o precyzyjnie okre ś lony rynek w ł a ś ciwy, nie jest konieczna w niniejszej sprawie. Nadmieni ć nale ż y, i ż porozumienia polegaj ą ce na ustalaniu minimalnych, czy te ż w okre ś lonej wysoko ś ci cen odsprzeda ż y nie podlegaj ą wy łą czeniu na podstawie § 11 obowi ą zuj ą cego od dnia 1 czerwca 2011r. rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011r. w sprawie wy łą czenia niektórych rodzajów porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz.U. Nr 81, poz. 441). Nie podlega ł y równie ż 11 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 14.02.2007r., sygn. akt XVII Ama 98/06; Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29.05.2008r., sygn. akt XVII Ama 53/07. 12 Por. R. Whish, Competition Law , Oxford University Press 2009r., str. 27. 16 wy łą czeniu na podstawie § 7 obowi ą zuj ą cego poprzednio rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 19 listopada 2007r. w sprawie wy łą czenia niektórych rodzajów porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz.U. Nr 230, poz. 1691), oraz nie podlega ł y takiemu wy łą czeniu na podstawie § 10 pkt 1 poprzedzaj ą cego go rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2002 r. Nr 142, poz. 1189 ze pó ź n. zm.). St ą d te ż , co do zasady porozumienia w zakresie ustalania cen sztywnych, czy te ż minimalnych nie korzystaj ą z ż adnych wy łą cze ń spod zakazu, gdy ż s ą one traktowane bardzo restrykcyjnie i s ą niedozwolone niezale ż nie od wielko ś ci udzia ł u w rynku przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w porozumieniu zarówno w krajowym, jak i wspólnotowym prawie konkurencji. Dlatego te ż bardziej szczegó ł owa analiza rynku w ł a ś ciwego w tej sprawie oraz pozycji zajmowanej na nim przez uczestników niniejszego porozumienia, dla oceny tego porozumienia nie ma zasadniczego znaczenia. Podstawa prawna postawionego zarzutu Stronom niniejszego post ę powania postawiono zarzut zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę polegaj ą cego na bezpo ś rednim ustalaniu cen odsprzeda ż y towarów, poprzez przyj ę cie, ż e sprzeda ż cz ęś ci i akcesoriów rowerowych b ę dzie nast ę powa ł a po cenach detalicznych okre ś lonych w ofercie Banaszek Duda Company Spó ł ka jawna, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z powo ł anym przepisem zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą ce w szczególno ś ci na ustalaniu bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzeda ż y towarów. Dla prawnego bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę opisanej w art. 6 ust. 1 pkt 1 niezb ę dne jest łą czne wyst ą pienie nast ę puj ą cych przes ł anek: 1) zawi ą zanie si ę porozumienia wed ł ug zasad okre ś lonych w artykule 4 pkt 5 i pkt 6 oraz art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 2) nielegalny charakter porozumienia w postaci kwalifikowanego celu lub skutku porozumienia, którym jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym poprzez ustalenie bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzeda ż y towarów. Na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 1 powo ł anej wy ż ej ustawy zakazane jest zarówno ustalanie cen przez przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku na tym samym szczeblu obrotu (porozumienia horyzontalne), jak i dzia ł aj ą cych na ró ż nych szczeblach obrotu, tj. np. na szczeblu produkcji i dystrybucji (porozumienia wertykalne). Typowym przyk ł adem porozumie ń cenowych pomi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu s ą ustalenia co do cen sprzeda ż y, które w istotnym stopniu ograniczaj ą mo ż liwo ść reagowania przez dystrybutora na impulsy rynkowe, a co za tym idzie, zniekszta ł caj ą dzia ł anie mechanizmów konkurencji. Ustawa zakazuje porozumie ń ustalaj ą cych ceny w sposób zarówno bezpo ś redni, jak i tylko po ś redni. Pierwsza sytuacja ma miejsce gdy cena towaru zostaje konkretnie okre ś lona, tzn. wskazana jest kwota, za któr ą towar mo ż e by ć zbywany, b ą d ź poni ż ej jakiej nie mo ż e by ć sprzedawany. Przez po ś rednie ustalenie ceny nale ż y natomiast rozumie ć osi ą gni ę cie przez strony porozumienia co do czynników wp ł ywaj ą cych na wysoko ść ceny. Z po ś rednim ustaleniem ceny mamy np. do czynienia gdy ustalony zosta ł w porozumieniu maksymalny poziom upustu, jakiego dystrybutor mo ż e dokona ć od wymaganego poziomu cen. 17 Celem zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę zawartego w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest ochrona konkurencji rozumianej jako wspó ł zawodnictwo niezale ż nie dzia ł aj ą cych podmiotów zmierzaj ą cych do osi ą gni ę cia podobnych celów gospodarczych, której nieodzownym elementem jest niezale ż ne i powi ą zane z ryzykiem ustalanie przez przedsi ę biorców w ł asnej strategii rynkowej. Prawid ł owe dzia ł anie mechanizmu stabilnej i efektywnej konkurencji wymaga zatem, aby uczestnicy rynku w samodzielny sposób, w oparciu o rachunek ekonomiczny, podejmowali decyzje odno ś nie okre ś lania swoich zachowa ń na rynku, w tym warunków, na jakich zamierzaj ą sprzedawa ć oferowane przez siebie towary. U podstaw zakazu zawierania porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę le ż y wi ę c postulat samodzielno ś ci rynkowej, z którego wynika zakaz nawi ą zywania wszelkich kontaktów, których celem lub skutkiem jest wykluczenie lub ograniczenie ryzyka zwi ą zanego z suwerennym dzia ł aniem w warunkach konkurencji. Dlatego wszelkie formy grupowych dzia ł a ń przedsi ę biorców, które mog ą ograniczy ć wolno ść dzia ł alno ś ci gospodarczej i sztucznie zmieni ć stosunki rynkowe prowadz ą c tym samym do zniekszta ł cenia konkurencji s ą zakazane i sprzeciwiaj ą si ę za ł o ż eniom gospodarki rynkowej. Podkre ś lenia wymaga, i ż porozumienia dotycz ą ce ustalania cen uznawane s ą za jedne z najpowa ż niejszych narusze ń zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Ceny s ą bowiem elementem umowy na ogó ł najsilniej oddzia ł uj ą cym na relacje konkurencyjne mi ę dzy przedsi ę biorcami, a zarazem wp ł ywaj ą cym na wybór ofert przez odbiorców. Konkurencja cenowa mi ę dzy przedsi ę biorcami pozwala na utrzymywanie cen na poziomie mo ż liwym do zaakceptowania przez konkurentów i ich kontrahentów, a zarazem wymusza na tych pierwszych wzrost efektywno ś ci i redukcj ę kosztów 13 . Sprawnie dzia ł aj ą cy system konkurencji cenowej wywiera równie ż wp ł yw na rynek konsumencki, tworzy bowiem na nim mo ż liwo ść dokonywania racjonalnych wyborów produktów, które najpe ł niej zabezpieczaj ą potrzeby odbiorców. Niedozwolone porozumienia ograniczaj ą ce konkurencj ę powoduj ą , ż e warunki sprzeda ż y towarów, w tym ich ceny, s ą mniej korzystne ni ż wynika ł oby to z wolnorynkowej gry popytu i poda ż y, ze szkod ą dla nabywców. Celem zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę jest zatem oprócz optymalizacji efektywno ś ci dzia ł a ń ekonomicznych, ochrona interesów konsumentów, którzy s ą najs ł abszymi uczestnikami rynku. Dla nich konkurencja oznacza bowiem ni ż sze ceny, bogatsz ą ofert ę i wy ż sz ą jako ść towarów i us ł ug oraz mo ż liwo ść dokonywania racjonalnych wyborów takich produktów, które najpe ł niej zaspokajaj ą ich potrzeby. Zawarcie porozumienia Zawi ą zywanie porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę mo ż e nast ę powa ć w sposób bezpo ś redni, na przyk ł ad pisemnie w umowie, b ą d ź w nast ę pstwie uzgodnionego zachowania. W my ś l definicji zawartej w art. 4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez „porozumienie” nale ż y rozumie ć : − umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów; − uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki; − uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. 13 E. Modzelewska-W ą chal, op.cit., str. 71. 18 Nale ż y równie ż wskaza ć , i ż ze wzgl ę du na faz ę obrotu gospodarczego, w jakiej dochodzi do zawarcia porozumienia wyró ż niamy: porozumienia horyzontalne (zawierane pomi ę dzy konkurentami – przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na tym samym szczeblu obrotu towarowego) oraz porozumienia wertykalne (zawierane pomi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu np. na szczeblu produkcji i dystrybucji). Zgodnie z definicj ą zawart ą w § 3 pkt 2 rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011r. w sprawie wy łą czenia niektórych rodzajów porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz.U. Nr 81, poz. 441) porozumienia wertykalne to porozumienia zawierane mi ę dzy dwoma lub wi ę cej przedsi ę biorcami, z których ka ż dy dzia ł a - w ramach takiego porozumienia - na ró ż nym szczeblu obrotu, których przedmiotem s ą warunki zakupu, sprzeda ż y lub odsprzeda ż y towarów. Rodzajem porozumie ń wertykalnych s ą porozumienia dystrybucyjne, których definicj ę zawiera art. 4 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem s ą to porozumienia zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których celem jest zakup towarów dokonywany z zamiarem ich dalszej odsprzeda ż y. Dla stwierdzenia, i ż zosta ł naruszony zakaz, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest po pierwsze udowodnienie, i ż w sprawie dosz ł o do zawarcia porozumienia, po drugie za ś konieczne jest wykazanie, i ż porozumienie to ma na celu lub skutkuje wyeliminowaniem, ograniczeniem lub innym naruszeniem konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. W ś wietle definicji zawartej w art. 4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów porozumienie to zarówno umowa, stanowi ą ca dowód materialny i bezpo ś redni na jej zawarcie, jak i uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek innej formie. Porozumienie w formie umowy lub niektórych postanowie ń umownych odpowiada co do zasady cywilnoprawnemu poj ę ciu umowy. Do zaistnienia takiej umowy w obrocie towarowym koniecznym jest zatem z ł o ż enie przez strony zgodnych o ś wiadcze ń woli. Porozumieniem mo ż e wi ę c by ć dwu lub wielostronna czynno ść prawna, na mocy której przynajmniej jedna ze stron zobowi ą zuje si ę do okre ś lonego dzia ł ania lub zaniechania, rezygnuj ą c tym samym z pe ł ni lub cz ęś ci swej swobody dzia ł ania na rzecz innej strony. Niezale ż nie od formy, w jakiej dochodzi do zawarcia porozumienia oraz niezale ż nie od tego, czy porozumienie ma charakter horyzontalny, czy wertykalny, o jego istnieniu decyduje zgodno ść woli dwóch lub wi ę cej podmiotów gospodarczych wyra ż ona b ą d ź to poprzez zawarcie umowy w sensie cywilnoprawnym, b ą d ź poprzez okre ś lone zachowania faktyczne. Porozumieniem s ą zatem skoordynowane zachowania podejmowane w jakikolwiek sposób, które charakteryzuje dobrowolne ograniczenie pe ł ni swobody decyzyjnej w zakresie kszta ł towania przez uczestników rynku w ł asnej i powi ą zanej z ryzykiem strategii rynkowej np. w odniesieniu do cen. W przedmiotowej sprawie dowodem bezpo ś rednim (istniej ą cym w formie dokumentów) ś wiadcz ą cym o zawarciu zarzucanego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę s ą dwie umowy: Umowa o wspó ł pracy zawarta przez Spó ł k ę BDC ze Spó ł k ą PGR w dniu 22.02.2011r. oraz Umowa o wspó ł pracy zawarta przez tych przedsi ę biorców w dniu 02.01.2012r., w brzmieniu obowi ą zuj ą cym do dnia 10.08.2012r., kiedy to podpisano zmieniaj ą cy ja aneks. Obie Umowy zawiera ł y postanowienie: „2. Odbiorca zobowi ą zuje si ę do stosowania cen detalicznych towarów z oferty Dystrybutora, w sprzeda ż y swoim klientom - w sklepach stacjonarnych i internetowych (równie ż na 19 portalach aukcyjnych) nale żą cych do Wspólników i Partnerów. W przypadku sprzeda ż y towaru po zani ż onej cenie detalicznej Dystrybutor ma prawo skorygowa ć warto ść faktury sprzeda ż y tego towaru o przyznane rabaty. Promocje i obni ż ki cen wymagaj ą pisemnej zgody Dystrybutora.” Obie ww. Umowy o wspó ł pracy zawiera ł y zobowi ą zanie Odbiorcy (PGR) do stosowania cen detalicznych, podanych przez Dystrybutora (BDC). Spó ł ka PGR zobowi ą za ł a si ę , ż e sprzeda ż produktów z oferty BDC w sklepach stacjonarnych i internetowych nale żą cych do jej Wspólników i Partnerów b ę dzie si ę odbywa ć po cenach detalicznych okre ś lonych przez Spó ł k ę BDC. Jak ustalono w toku post ę powania Spó ł ka BDC w relacjach ze swoimi kontrahentami pos ł ugiwa ł a si ę cennikami. W latach 2011-2012 by ł y to dokumenty: „BDC Banaszek Duda Company. Cennik cz ęś ci 2012” oraz „Oferta handlowa 2011”. Cenniki zawieraj ą obok oznaczenia kodu poszczególnych produktów danej marki lub ich specyfikacji, modelu, kategorii, rodzaju pokrycia, koloru, albo rozmiaru, tak ż e informacj ę o wysoko ś ci ceny detalicznej tych produktów wyra ż onej w z ł otych (karty nr 19-38, 72-86). W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y wskaza ć , i ż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z zawarciem porozumienia w formie pisemnej umowy, którego przedmiotem by ł o ustalenie cen odsprzeda ż y towarów. Antykonkurencyjny cel porozumienia Porozumienie, aby mo ż na je by ł o uzna ć za sprzeczne z przepisem art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, musi mie ć antykonkurencyjny cel lub wywo ł ywa ć antykonkurencyjny skutek. Przez cel porozumienia nale ż y rozumie ć wol ę jego uczestników wyra ż on ą np. w tre ś ci danego dokumentu, jak równie ż to, czego strony wyra ź nie nie okre ś li ł y w danym dokumencie, ale stawiaj ą sobie za cel. Tym samym dla okre ś lenia celu porozumienia podstawowe znaczenie ma obiektywny jego cel, a nie subiektywne wyobra ż enia uczestników tego porozumienia o celach, czy te ż motywach dzia ł ania, gdy ż antykonkurencyjny cel porozumienia istnieje obiektywnie, niezale ż nie od subiektywnego przekonania jego uczestników. Ponadto dla stwierdzenia, czy cel porozumienia jest antykonkurencyjny, nale ż y uwzgl ę dni ć nie tylko tre ść danego porozumienia, ale tak ż e inne czynniki, takie jak: cele porozumienia jako takiego w danym kontek ś cie gospodarczym i prawnym 14 . Tym samym zakazem, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obj ę te s ą nie tylko porozumienia, których jawnym celem jest ograniczenie konkurencji, ale tak ż e porozumienia, które faktycznie taki skutek wywo ł a ł y lub te ż mog ł y wywo ł a ć . Oznacza to, i ż dla faktu istnienia porozumienia drugorz ę dne s ą przyczyny zamieszczenia w umowie dystrybucyjnej zapisu zobowi ą zuj ą cego dystrybutorów do zachowania cen. Zgodnie z orzecznictwem s ą dowym „(…) dla uznania konkretnego dzia ł ania albo zaniechania za przejaw praktyki monopolistycznej nie jest wcale konieczne, aby owo zachowanie wywo ł a ł o skutki na rynku. Dla bytu praktyki monopolistycznej wystarczaj ą ca jest ju ż bowiem sama mo ż liwo ść wyst ą pienia na rynku negatywnych skutków b ę d ą cych przejawem ograniczenia konkurencji” 15 . Podobnie orzek ł S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w innym wyroku wskazuj ą c, i ż „nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez 14 Wyrok ETS z dnia 06.04.2006r. w sprawie C-551/03 P General Motors BV, wyrok ETS w sprawie C-105/04 P Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied, ECR 2006, s I-8725, pkt 136. 15 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 15.07.1998r., sygn. XVII Ama 32/98. 20 przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej (…). Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki monopolistyczne ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki” 16 . W orzecznictwie antymonopolowym podkre ś la si ę zatem, ż e antykonkurencyjny cel i antykonkurencyjny skutek porozumienia nie musz ą wyst ą pi ć łą cznie. Dla stwierdzenia naruszenia zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę nie ma w zwi ą zku z tym istotnego znaczenia czy dosz ł o do ograniczenia lub eliminacji konkurencji, skoro ju ż sam cel mo ż e stanowi ć o nielegalno ś ci porozumienia 17 . W orzecznictwie wspólnotowym reprezentowany jest tak ż e pogl ą d, ż e nawet je ś li nie obserwowano stosowania w praktyce ustalonych cen, uznaje si ę , ż e decyzje ustalaj ą ce te ceny mia ł y na celu ograniczenie konkurencji 18 . A je ś li celem porozumienia jest zapobie ż enie, ograniczenie lub zak ł ócenie konkurencji na rynku to nie ma potrzeby bra ć pod uwag ę rzeczywistych skutków porozumienia 19 . Nale ż y podkre ś li ć , i ż przy interpretacji celu porozumienia nale ż y mie ć na uwadze czysto obiektywne kryteria, oderwane od subiektywnych zamiarów stron czy motywów dzia ł ania 20 . Cel porozumienia powinien jednoznacznie wynika ć z jego tre ś ci i bez znaczenia pozostaje, czy strony porozumienia by ł y ś wiadome istnienia tego celu. Jak w jednym ze swoich wyroków wskaza ł S ą d Apelacyjny 21 , „(…) „Cel” porozumienia odnoszony jest najcz ęś ciej w polskiej doktrynie i orzecznictwie do motywacji stron porozumienia (celu podj ę tych przez nie dzia ł a ń ). Ów cel wi ą zany jest jednak – przynajmniej w cz ęś ci wypadków – nie tyle z subiektywnym zamiarem naruszenia konkurencji, co raczej z zamiarem osi ą gni ę cia okre ś lonych skutków, które to skutki mog ą mie ć antykonkurencyjny wymiar. Bowiem nawet je ż eli strony porozumienia nie maj ą ś wiadomo ś ci bezprawno ś ci swoich dzia ł a ń , czy wr ę cz dzia ł aj ą w dobrej wierze, ale analiza tre ś ci porozumienia pozwala na przyj ę cie, i ż celem jego zawarcia by ł o naruszenie konkurencji, porozumienie takie kwalifikowane jest jako sprzeczne z prawem. Tak rozumiany „przedmiot porozumienia” odrywa si ę ca ł kowicie od subiektywnych zamiarów stron, od „celu” ich dzia ł ania. Liczy si ę bowiem wy łą cznie tre ść porozumienia, to co wynika z jego postanowie ń dla konkurencji na rynku (…)” . Ponadto w wyroku tym S ą d stwierdzi ł , i ż porozumienie zawarte pomi ę dzy producentem, a jego dystrybutorem dotycz ą ce ustalania cen odsprzeda ż y w sposób oczywisty ma na celu wyeliminowanie lub co najmniej ograniczenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Antykonkurencyjny charakter porozumienia wynika z samej tre ś ci umów handlowych zawieranych przez producenta z dystrybutorami, gdy ż postanowienia nakazuj ą cego dystrybutorom przestrzega ć okre ś lonych cen minimalnych w dalszej odsprzeda ż y nie mo ż na 16 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 07.07.2004r., sygn. akt XVII Ama 65/03. 17 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24.03.2004r., sygn. akt XVII Ama 40/02. 18 Wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci (ETS) z dnia 11.07.1989r. w sprawie 246/86 S.C. Belasco i inni v Commission [1989] ECR 2117, Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej, Orzecznictwo, Tom I, Orzeczenia Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z lat 1962 – 1989, Opracowanie i wprowadzenie Agata Jurkowska, Tadeusz Skoczny, Wydawnictwo Naukowe Wydzia ł u Zarz ą dzania Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 2004, str. 487. 19 Wyrok ETS z dnia 13.06.1966r. w sprawach 56/64 i 58/64 Consten GmbH und Gruding – Verkaufs – GmbH v Commission [1966], ECR 299, Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej, Orzecznictwo, Tom I, Orzeczenia Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z lat 1962 – 1989 …, s. 66 ; Por. wyrok ETS w sprawie C – 235/92 P Montecatini [1999], ECR I – 4539, par. 122; wyrok ETS w sprawie C – 277/87 Sandoz Prodotii Farmaceutici v Commission [1990] ECR I – 45; wyrok ETS w sprawie C – 219/95 Ferriere Nord v Commission [1997] ECR I – 4411, par. 14 i 15. 20 P. Bieli ń ska – Grothuss, Porozumienia ograniczaj ą ce konkurencj ę w prawie polskim i wspólnotowym, Glosa 2004/3/4. 21 Wyrok S ą du Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20.07.2011r., sygn. akt VI ACA 141/11. 21 bowiem racjonalnie uzasadnia ć inaczej, ni ż poprzez przyj ę cie, i ż ma ono na celu ograniczenie konkurencji wewn ą trzmarkowej 22 . W ocenie Prezesa Urz ę du celem zawarcia porozumienia pomi ę dzy Spó ł k ą BDC i Spó ł k ą PGR w zakresie ustalenia cen sprzeda ż y produktów z oferty BDC by ł o co najmniej ograniczenie konkurencji na krajowym rynku hurtowej sprzeda ż y cz ęś ci i akcesoriów rowerowych. Spó ł ka PGR przyj ęł a zobowi ą zanie, ż e jej Wspólnicy i Partnerzy sprzedaj ą c produkty z oferty Spó ł ki BDC, zakupione za po ś rednictwem PGR, b ę d ą stosowa ć ceny detaliczne okre ś lone w cennikach opracowanych przez BDC. Zauwa ż y ć trzeba, ż e Spó ł ka PGR dysponuje odpowiednimi instrumentami pozwalaj ą cymi jej wp ł ywa ć na ceny stosowane przez jej Wspólników i Partnerów. Zarówno Wspólnicy Spó ł ki PGR, jak i jej Partnerzy, zobowi ą zani s ą oferuj ą c do dalszej sprzeda ż y towary nabyte za po ś rednictwem PGR stosowa ć ceny nie ni ż sze, ni ż wynikaj ą ce z obowi ą zuj ą cej w tym zakresie uchwa ł y zarz ą du PGR. Obowi ą zek taki nak ł ada na nich odpowiednio Umowa spó ł ki z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą i Umowy partnerskie . Za nieprzestrzeganie tego obowi ą zku grozi sankcja w postaci kary umownej lub nawet utrata uprawnienia do sk ł adania zamówie ń w PGR, o czym stanowi ą ww. umowy. Wprowadzone do Umów o wspó ł pracy zobowi ą zanie do stosowania okre ś lonych cen detalicznych uwzgl ę dnia ł o specyfik ę podmiotu jakim jest Spó ł ka PGR, tj. fakt, i ż dzia ł a ona jako grupa zakupowo-sprzeda ż owa, i pozwala ł o na realizacj ę antykonkurencyjnego celu. Jakkolwiek Wspólnicy i Partnerzy PGR nie byli bezpo ś rednimi kontrahentami Spó ł ki BDC i nie mia ł a bezpo ś redniego wp ł ywu na ich ofert ę w zakresie cen sprzeda ż y, to niew ą tpliwie wp ł yw taki mia ł a Spó ł ka PGR, która zobowi ą za ł a si ę wobec BDC, ż e jej Wspólnicy i Partnerzy sprzedaj ą c produkty z oferty BDC, zakupione za jej po ś rednictwem PGR, b ę d ą stosowa ć ceny detaliczne okre ś lone w cennikach opracowanych przez BDC. Zaznaczy ć trzeba, ż e wprowadzenie do Umów o wspó ł pracy łą cz ą cych BDC z PGR zobowi ą zania do stosowania okre ś lonych cen detalicznych wpisuje si ę w polityk ę cenow ą przyj ę t ą przez Spó ł k ę BDC. W ogólnych warunkach handlowych kierowanych przez tego przedsi ę biorc ę do kontrahentów w 2011r. i w 2012r. znalaz ł o si ę bowiem postanowienie zobowi ą zuj ą ce kupuj ą cego do przestrzegania sugerowanych cen detalicznych ustalonych przez BDC na dany sezon. Postanowienie dotycz ą ce cen z §2 ust. 2 Umów o wspó ł pracy mo ż na zatem oceni ć jako realizacj ę za ł o ż e ń odno ś nie wysoko ś ci cen detalicznych b ę d ą cych elementem oferty handlowej BDC. Opisane dzia ł ania stron niniejszego post ę powania nale ż y uzna ć za równoznaczne z ograniczeniem swobody decyzyjnej PGR, a w konsekwencji jej Wspólników i Partnerów, w zakresie ustalania w ł asnych cen detalicznych, zwi ę kszeniem przejrzysto ś ci cen stosowanych na rynku, a w konsekwencji ograniczeniem konkurencji cenowej wewn ą trzmarkowej. W okoliczno ś ciach sprawy ograniczenie konkurencji cenowej dotyczy cz ęś ci i akcesoriów rowerowych z oferty Spó ł ki BDC, przy czym podkre ś lenia wymaga, ż e wi ę kszo ść tych produktów jest importowana do Polski wy łą cznie przez BDC. Celem zawartego porozumienia by ł o zatem utrzymanie cen detalicznych na te produkty na okre ś lonym poziomie. Zawarte porozumienie w za ł o ż eniu uniemo ż liwia ł o Wspólnikom i Partnerom PGR, nieograniczone reagowanie na zaistnia łą na rynku sytuacj ę i dostosowywanie stosowanych przez siebie cen w zale ż no ś ci od posuni ęć cenowych konkurentów oraz w ł asnej sytuacji kosztowej. Poprzez zawarcie porozumienia b ę d ą cego przedmiotem oceny w niniejszej decyzji naruszona zosta ł a zatem zasada niezale ż no ś ci uczestników porozumienia w zakresie podejmowania 22 Ibidem str. 13 i 14. 22 samodzielnych decyzji odno ś nie ustalania w ł asnej strategii rynkowej w odniesieniu do ustalania cen detalicznych oferowanych produktów. Zarazem dzi ę ki przyst ą pieniu do porozumienia Spó ł ki PGR jej Wspólnicy i Partnerzy z du żą doz ą prawdopodobie ń stwa mogli przewidzie ć wysoko ść cen stosowanych przez konkurentów. W konsekwencji istotnie zmniejszona zosta ł a niepewno ść co do zachowania na rynku innych dystrybutorów, która to niepewno ść jest istot ą mechanizmów konkurowania. Zawarcie analizowanego porozumienia uzna ć nale ż y zatem za niedopuszczaln ą ingerencj ę w swobod ę prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej. Celem porozumienia by ł o – bez wzgl ę du na rzeczywiste intencje stron – ograniczenie konkurencji wewn ą trzmarkowej, ograniczenie swobody decyzyjnej w zakresie okre ś lania cen detalicznych oraz zwi ę kszenie przejrzysto ś ci cen, które s ą parametrem szczególnie wp ł ywaj ą cym na wybór ofert. W nast ę pstwie kwestionowanego dzia ł ania mog ł y wyst ą pi ć , a nie wykluczone, ż e nast ą pi ł y wzajemne przystosowania dystrybutorów w zakresie stosowanych na rynku cen. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy udowodniono zatem, ż e zarzucane porozumienie mia ł o co najmniej na celu ograniczenie konkurencji. Jak ju ż podniesiono dowiedzenie antykonkurencyjnego celu porozumienia jest wystarczaj ą ce do stwierdzenia, i ż dosz ł o do naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nie jest konieczne wykazywanie dalej id ą cych skutków w postaci podejmowania dzia ł a ń polegaj ą cych na zastosowaniu si ę do tre ś ci porozumienia. Bez znaczenia dla prawnego udowodnienia zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia s ą zatem podniesione przez uczestników niniejszego post ę powania okoliczno ś ci, i ż w zakresie sprzeda ż y produktów dystrybuowanych przez Spó ł k ę BDC Wspólnicy i Partnerzy PGR stosowali w ł asne ceny, ró ż ni ą ce si ę od rekomendowanych cen detalicznych podanych przez Spó ł k ę BDC oraz nie byli w tym zakresie kontrolowani przez BDC, a tak ż e Spó ł ka BDC nie stosowa ł a negatywnych konsekwencji zwi ą zanych z nieprzestrzeganiem przez Wspólników i Partnerów BDC obowi ą zku stosowania rekomendowanych cen detalicznych, wynikaj ą cego z zawartych pisemnych Umów o wspó ł pracy . W powy ż szym kontek ś cie nale ż y równie ż podnie ść , i ż – jak wskaza ł a Komisja w decyzji w sprawie przeciwko Yamaha, stwierdzaj ą cej uczestnictwo tego przedsi ę biorcy w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę , fakt istnienia w danym dokumencie klauzuli ograniczaj ą cej bezpo ś rednio lub po ś rednio swobod ę ustalania cen odsprzeda ż y przez dystrybutora, ju ż samo w sobie jest naruszeniem konkurencji 23 . Jak zauwa ż y ł równie ż S ą d Pierwszej Instancji w wyroku z dnia 29.11.2005r. w sprawie Dr Hans Heubach GmbH & Co. KG v. Commission , z faktu, ż e przedsi ę biorstwa dokonywa ł y sprzeda ż y poni ż ej cen odniesienia, nie mo ż na wywie ść , ż e porozumienie nie wywo ł a ł o negatywnych skutków. Korzy ść uczestników zmowy wynika ł a z wzajemnej wiedzy o stanowisku w przedmiocie cen, co niemal ż e w ca ł o ś ci zlikwidowa ł o wzajemn ą niepewno ść w relacjach handlowych 24 . Ponadto Prezes Urz ę du podkre ś la, i ż skutki porozumienia mog ą wynika ć nie tylko z faktu przestrzegania w praktyce ustalonych cen, ale ju ż z samej okoliczno ś ci, i ż w efekcie podj ę tych ustale ń zmniejszeniu niepewno ść uczestników post ę powania co do poczyna ń konkurentów przy jednoczesnym wzro ś cie przejrzysto ś ci cen. Na ocen ę zawartego porozumienia nie wp ł ywaj ą wyja ś nienia Spó ł ki BDC, z których wynika, i ż BDC nie kontrolowa ł a w ż aden sposób przestrzegania przez Wspólników i Partnerów PGR 23 Punkt 141 decyzji w sprawie Yamaha (COMP/37.975/PO). 24 Wyrok S ą du Pierwszej Instancji z dnia 29.11.2005r. w sprawie Dr Hans Heubach GmbH v. Commission (T- 64/02), 23 rekomendowanych cen, a tym samym nie korygowa ł a faktury wystawionych Spó ł ce PGR. Jak wskaza ł Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci w jednym z wyroków 25 istnienie porozumienia nie musi zak ł ada ć istnienia systemu monitorowania i sankcji. Prezes Urz ę du pragnie równie ż odnie ść si ę do niektórych argumentów podnoszonych przez strony w toku post ę powania. Spó ł ka BDC w odpowiedzi na postawiony zarzut podnios ł a, ż e Spó ł ka PGR nie dzia ł a na szczeblu detalu, a jedynie jej cz ł onkowie, z którymi BDC nie łą cz ą bezpo ś rednio relacje kontraktowe, w zwi ą zku z czym BDC nie mia ł aby nawet w minimalnym stopniu mo ż liwo ś ci oddzia ł ywania na ich polityk ę cenow ą . Spó ł ka PGR stwierdzi ł a natomiast, ż e nie jest mo ż liwe zaistnienie sytuacji, w której PGR stosowa ł aby ceny detaliczne towarów z oferty BDC „w sprzeda ż y swoim klientom – w sklepach stacjonarnych i internetowych (równie ż na portalach aukcyjnych) nale żą cych do Wspólników i Partnerów” . Klientami Spó ł ki PGR s ą bowiem jej cz ł onkowie, w stosunku do których nie stosuje ona cen detalicznych, a ceny wy łą cznie hurtowe. W ś wietle powy ż szego nale ż y stwierdzi ć , ż e w istocie Spó ł ki BDC i cz ł onków PGR nie łą cz ą umowy handlowe reguluj ą ce wysoko ść cen detalicznych. Trudno równie ż polemizowa ć ze stwierdzeniem, ż e Spó ł ka PGR odsprzedaj ą c produkty z oferty BDC swoim Wspólnikom i Partnerom stosuje ceny hurtowe. Nie mo ż na jednak zgodzi ć si ę z pogl ą dem, ż e umowy łą cz ą ce BDC i PGR pozostawa ł y bez jakiegokolwiek wp ł ywu na polityk ę cenow ą Wspólników i Partnerów Spó ł ki PGR. Spó ł ka BDC zawieraj ą c Umowy o wspó ł pracy ze Spó ł k ą PGR by ł a w pe ł ni ś wiadoma jaki jest profil dzia ł alno ś ci tego przedsi ę biorcy. Redaguj ą c postanowienie z §2 ust. 2 Umów strony uwzgl ę dni ł y to, i ż PGR jest grup ą zakupowo-sprzeda ż ow ą i umówi ł y si ę , ż e sprzeda ż produktów z oferty BDC w sklepach stacjonarnych i internetowych nale żą cych do Wspólników i Partnerów PGR b ę dzie nast ę powa ł a po rekomendowanych przez BDC cenach detalicznych. PGR przyj ęł a takie zobowi ą zanie, a jak wynika z dokonanych ustale ń dysponuje ś rodkami prawnymi umo ż liwiaj ą cymi jej kontrol ę polityki cenowej jej Wspólników i Partnerów. Zarówno Umowa spó ł ki z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą , jak i Umowy partnerskie , nak ł adaj ą na cz ł onków PGR obowi ą zek stosowania cen sprzeda ż y nie ni ż szych ni ż wynikaj ą ce z obowi ą zuj ą cej w tym zakresie uchwa ł y Zarz ą du PGR. Co wi ę cej obowi ą zek ten obwarowany jest sankcj ą w postaci kary umownej. Nawet je ś li BDC nie mia ł a mo ż liwo ś ci bezpo ś redniego oddzia ł ywania na polityk ę cenow ą Wspólników i Partnerów, to jak wynika z okoliczno ś ci sprawy, mo ż liwo ść tak ą mia ł a druga strona Umów o wspó ł pracy – Spó ł ka PGR i do tego w ł a ś nie si ę zobowi ą za ł a. Uzna ć nale ż y, ż e BDC nie mog ł a by ć tego nie ś wiadoma, poniewa ż w §2 ust. 2 Umów znalaz ł si ę równie ż zapis przyznaj ą cy jej prawo do skorygowania faktur sprzeda ż y o przyznane rabaty w przypadku stwierdzenia, ż e sprzeda ż towaru nast ą pi ł a po zani ż onej cenie detalicznej. Postanowienia zawarte w §2 ust. 2 Umów nale ż y wi ą za ć z zamiarem stron tych Umów pozbawienia cz ł onków grupy zakupowo-sprzeda ż owej niezale ż no ś ci w kszta ł towaniu cen oferowanych przez nich ich w ł asnym kontrahentom. W ś wietle wypowiedzi stron post ę powania zamieszczenie przedmiotowego postanowienia w Umowie o wspó ł pracy nale ż y uzna ć za przypadek, a samo postanowienie za nielogiczne i niemo ż liwe do wykonania. Trudno jednak przyj ąć te wyja ś nienia zwa ż ywszy, ż e postanowienie nak ł adaj ą ce obowi ą zek stosowania cen detalicznych rekomendowanych przez 25 Wyrok Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 06.01.2004r. w sprawie C-2/01 P i C-3/01 P Bundesverband der Arzneimittel-Importteure eV p-ko Komisji Europejskiej (Zb. Orz. 2004, I-23). 24 BDC znalaz ł o si ę nie tylko w umowie okre ś laj ą cej warunki wspó ł pracy w 2011r., ale tak ż e w umowie okre ś laj ą cej warunki wspó ł pracy w 2012r. Racjonalnie dzia ł aj ą cy przedsi ę biorcy wykre ś liliby takie postanowienie z nowej umowy. Spó ł ka PGR odnosz ą c si ę do postawionego zarzutu podkre ś li ł a, ż e cz ł onkowie PGR indywidualnie kszta ł tuj ą swoje ceny detaliczne dla zakupionych w ramach PGR towarów, a ich ceny ko ń cowe ró ż ni ą si ę . Na poparcie twierdzenia, ż e porozumienie nie wywo ł a ł o skutków na rynku PGR przedstawi ł a przyk ł adowe dokumenty sprzeda ż y. Zauwa ż y ć zatem trzeba, ż e powy ż sze okoliczno ś ci nie niweluj ą celu, jakim kierowa ł y si ę strony przyst ę puj ą c do przedmiotowego porozumienia. Dla stwierdzenia zarzucanej praktyki decyduj ą ce znaczenie ma sam fakt ustalenia cen, nie za ś to, czy by ł y one rzeczywi ś cie stosowane przez przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku. W wyniku przyst ą pienia PGR do porozumienia dystrybutorzy - Wspólnicy i Partnerzy PGR - zyskali mo ż liwo ść przewidywania wysoko ś ci cen stosowanych przez innych dystrybutorów - Wspólników i Partnerów PGR. Skutkiem czego dosz ł o do ograniczenia konkurencji wewn ą trzmarkowej na produkty b ę d ą ce w ofercie BDC. W ocenie Prezesa Urz ę du powy ż sza okoliczno ść mo ż e jedynie wp ł yn ąć na wysoko ść kary na ł o ż onej na PGR, lecz nie mo ż e ś wiadczy ć o tym, i ż nie uczestniczy ł a ona w zawartym porozumieniu. S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 05.10.2010r. (sygn. akt XVII Ama 106/08) stwierdzi ł , i ż z uwagi na tre ść przepisu art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, sam fakt sprzedawania wyrobów po cenach innych ni ż okre ś lone w umowie nie ma wp ł ywu dla stwierdzenia, czy porozumienie istnia ł o na rynku, czy te ż nie. Dla oceny stwierdzonej praktyki nie jest bowiem istotne, czy porozumienie by ł o realizowane oraz, czy skutki w postaci ograniczenia konkurencji wyst ą pi ł y w rzeczywisto ś ci. Zakaz sformu ł owany w art. 6 ust.1 pkt 1 ww. ustawy, obejmuje bowiem nie tylko te przypadki, w których osi ą gni ę ty zosta ł zamierzony skutek, ale dotyczy równie ż samego uczestnictwa w porozumieniu wymierzonym w obj ę te ochron ą dobro jakim jest swobodna konkurencja. Wy łą czenia spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę Jak wynika z powy ż szego w niniejszej sprawie dosz ł o do zawarcia porozumienia, którego celem jest ograniczenie konkurencji na rynku poprzez przyj ę cie, ż e sprzeda ż cz ęś ci i akcesoriów rowerowych b ę dzie nast ę powa ł a po cenach detalicznych okre ś lonych w ofercie Banaszek Duda Company Spó ł ka jawna. Dla stwierdzenia, ż e w powy ż szym zakresie zosta ł naruszony zakaz okre ś lony w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest równie ż wykazanie, i ż porozumienie to nie podlega wy łą czeniu spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , w oparciu o przepisy tej ustawy. Po pierwsze nale ż y podnie ść , ż e ingerencja prawa konkurencji w stosunki gospodarcze przedsi ę biorców powinna mie ć miejsce jedynie w przypadkach, kiedy zachowania przedsi ę biorców wywieraj ą odczuwalne skutki dla konkurencji. W zwi ą zku z tym w art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewidziane jest wy łą czenie stosowania zakazu zawierania porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę z uwagi na niewielki udzia ł przedsi ę biorców w rynku. Zgodnie z ust. 1 pkt 1 i 2 powo ł anego przepisu wy łą czenie to ma miejsce: − w odniesieniu do porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%, 25 − w odniesieniu do porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami, którzy nie s ą konkurentami, je ż eli udzia ł w rynku posiadany przez któregokolwiek z nich w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. Od powy ż szej regu ł y ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje okre ś lone odst ę pstwa. Zgodnie z art. 7 ust. 2 ww. ustawy wy ż ej wskazane wy łą czenia nie maj ą zastosowania do przypadków okre ś lonych mi ę dzy innymi w art. 6 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, tj. do porozumie ń cenowych. Bior ą c pod uwag ę , i ż analizowane w niniejszej sprawie porozumienie jest w ł a ś nie porozumieniem cenowym, które zakwestionowane zosta ł o jako naruszaj ą ce zakaz, o jakim mowa w ww. przepisie, nie korzysta ono z wy łą czenia spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę w oparciu o okre ś laj ą cy zasad ę de minimis przepis art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podkre ś lenia wymaga, i ż fakt, ż e zarzucane porozumienie nie korzysta z powy ż szego wy łą czenia oznacza, i ż zaliczone zosta ł o ono przez ustawodawc ę do najci ęż szych narusze ń prawa konkurencji. Art. 8 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż Rada Ministrów mo ż e w drodze rozporz ą dzenia wy łą czy ć okre ś lone rodzaje porozumie ń spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . W terminie od dnia 01.01.2008 do dnia 31.05.2011r. obowi ą zywa ł o rozporz ą dzenie z dnia 19 listopada 2007r. w sprawie wy łą czenia niektórych rodzajów porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz.U. Nr 230, poz. 1691). Obecnie, od dnia 01.06.2011r., obowi ą zuje rozporz ą dzenie Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011r. w sprawie wy łą czenia niektórych rodzajów porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz.U. Nr 81, poz. 441). Jednak ż e zarówno w my ś l § 7 rozporz ą dzenia z 2007r., jak i § 11 rozporz ą dzenia z 2011r., wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , nie stosuje si ę do porozumie ń wertykalnych, które bezpo ś rednio lub po ś rednio, samodzielnie lub w powi ą zaniu z innymi okoliczno ś ciami zale ż nymi od stron tych porozumie ń , maj ą na celu lub powoduj ą ograniczenie prawa nabywcy do ustalania cen sprzeda ż y poprzez narzucanie przez dostawc ę minimalnych, czy te ż o okre ś lonej wysoko ś ci cen sprzeda ż y towarów obj ę tych porozumieniem. Zawarcie w umowie tego rodzaju ograniczenia jest tzw . klauzul ą niedozwolon ą . Ustalanie zatem pomi ę dzy producentem (dostawc ą ) danych dóbr a dystrybutorem cen minimalnych, czyli cen poni ż ej, których dany towar nie mo ż e by ć sprzedawany lub te ż cen sztywnych, czyli cen o ustalonej wysoko ś ci, jest z mocy prawa zakazane i stanowi powa ż nie naruszenie prawa konkurencji . Tym samym zakazane w ś wietle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest ustalanie cen odsprzeda ż y o okre ś lonej wysoko ś ci lub te ż cen minimalnych. „…Taka formu ł a cen ogranicza w istotnym stopniu mo ż liwo ść reagowania przez dystrybutora na impulsy rynkowe, a co za tym idzie, zniekszta ł ca dzia ł anie mechanizmów konkurencji …” 26 , gdy ż uniemo ż liwia danemu przedsi ę biorcy oferowanie towarów po cenach korzystniejszych ni ż jego konkurenci. Powy ż sze oznacza, i ż ustalanie przez strony porozumienia cen odsprzeda ż y towarów o okre ś lonej lub te ż minimalnej wysoko ś ci, nie podlega wy łą czeniu spod zakazu porozumie ń na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a tak ż e przepisów aktualnie obowi ą zuj ą cego rozporz ą dzenia, jak i rozporz ą dzenia z dnia 19.11.2007r. Powy ż sze oznacza, i ż porozumienie polegaj ą ce na ustaleniu cen odsprzeda ż y towarów dystrybuowanych przez Spó ł k ę BDC, które jest przedmiotem niniejszego post ę powania, nie podlegaj ą wy łą czeniu grupowemu spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . 26 E. Modzelewska-W ą chal, op. cit., str. 73. 26 Stwierdzenie zaniechania praktyki Zgodnie z art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli Prezes Urz ę du stwierdzi naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 6 tej ustawy, wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuje zaniechanie jej stosowania. Jednocze ś nie art. 11 ust. 2 przedmiotowej ustawy stanowi, ż e powy ż szej decyzji nie wydaje si ę w przypadku, gdy zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 6. W takim przypadku wydaje si ę decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdza zaniechanie jej stosowania. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy zachodz ą przes ł anki pozwalaj ą ce na stwierdzenie, i ż przedsi ę biorcy, którym postawiono zarzut zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę zaprzestali stosowania zarzucanej im praktyki. Nast ą pi ł o to z dniem 10.08.2012r. W tym dniu Spó ł ka BDC i Spó ł ka PGR podpisa ł y aneks do Umowy o wspó ł pracy z dnia 02.01.2012r., na mocy którego z umowy tej wykre ś lono postanowienie zobowi ą zuj ą ce odbiorc ę do stosowania cen detalicznych towarów z oferty BDC w sprzeda ż y w sklepach stacjonarnych i internetowych nale żą cych do Wspólników i Partnerów PGR. Oznacza to, ż e w ww. terminie zaprzestano stosowania niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , co stanowi ł o naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. St ą d nale ż a ł o orzec jak w punkcie 1 sentencji niniejszej decyzji. Wniosek o wydanie decyzji zobowi ą zuj ą cej Spó ł ka BDC odpowiadaj ą c na zawiadomienie o wszcz ę ciu przeciwko niej post ę powania antymonopolowego, w oparciu o art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wnios ł a o wydanie w sprawie decyzji zobowi ą zuj ą cej. Odnosz ą c si ę do powy ż szego nale ż y wskaza ć , i ż zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli w toku post ę powania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione na podstawie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub b ę d ą cych podstaw ą do wszcz ę cia post ę powania z urz ę du, ż e zosta ł naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 powo ł anej ustawy, a przedsi ę biorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, zobowi ą za ć przedsi ę biorc ę do wykonania tych zobowi ą za ń . Nale ż y wskaza ć , ż e celem wprowadzenia do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów regulacji o jakiej mowa w art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, by ł o w przypadku uprawdopodobnienia okre ś lonej praktyki, doprowadzenie do szybkiego wyeliminowania nadu ż y ć na rynku czyli wycofania si ę przedsi ę biorców ze stosowanej praktyki. Przes ł ankami pomocnymi Prezesowi Urz ę du do oceny zasadno ś ci wydania decyzji na podstawie art. 12 ww. ustawy jest przede wszystkim przes ł anka wydajno ś ci pracy jako okoliczno ść przemawiaj ą ca za lub przeciwko akceptacji propozycji zobowi ą za ń przed ł o ż onych jej przez przedsi ę biorców. Im bardziej akceptacja zobowi ą za ń umo ż liwi organowi zaoszcz ę dzenie nak ł adów finansowych, czasu oraz pracy, tym wi ę ksze jest prawdopodobie ń stwo przyj ę cia tych zobowi ą za ń oraz polubownego zako ń czenia 27 post ę powania. Podobne spojrzenie zawarte jest równie ż w przewodniku Komisji Europejskiej dotycz ą cym stosowania art. 9 rozporz ą dzenia nr 1/2003: Commitments decisions 27 . W doktrynie podkre ś la si ę , i ż aby skutecznie zastosowa ć przepis art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, konieczne jest, aby praktyka by ł a na „etapie” uprawdopodobnienia, a nie udowodnienia. Gdy organ ju ż jednoznacznie udowodni stosowanie praktyki, wówczas przyj ę cie zobowi ą za ń jest niemo ż liwe 28 . Nawet w przypadku, gdy wszystkie przes ł anki z art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów s ą spe ł nione, to w dyskrecjonalno ś ci organu le ż y decyzja o ewentualnym zastosowaniu tego przepisu 29 . Propozycje zobowi ą za ń przedsi ę biorcy nie s ą wi ążą ce dla Prezesa Urz ę du, a przyj ę cie przeciwnego za ł o ż enia mog ł oby kolidowa ć z nale ż yt ą realizacj ą celów ustawy 30 . Nale ż y wskaza ć , i ż Prezes Urz ę du wszcz ął niniejsze post ę powanie w dniu 20.07.2012r. i w tym samym dniu Postanowieniem nr 2 zaliczy ł w poczet dowodów tego post ę powania informacje i dokumenty zebrane w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego poprzedzaj ą cego wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. Dowodami tymi by ł y m.in. pisemne umowy o wspó ł pracy zawarte przez Spó ł k ę BDC ze Spó ł k ą PGR, b ę d ą cymi stronami niniejszego post ę powania, przedstawione przez PGR w trakcie post ę powania wyja ś niaj ą cego, a zawieraj ą ce w tre ś ci kwestionowane przez Prezesa Urz ę du postanowienie dotycz ą ce obowi ą zku przestrzegania cen detalicznych. Tym samym stwierdzi ć nale ż y, ż e Prezes Urz ę du ju ż w dniu wszcz ę cia tego post ę powania, a nawet przed jego wszcz ę ciem (tj. na etapie post ę powania wyja ś niaj ą cego) posiada ł dowody ś wiadcz ą ce o zawartym porozumieniu. Natomiast wniosek Spó ł ki BDC o wydanie decyzji na podstawie art. 12 ww. ustawy, Prezes Urz ę du otrzyma ł po wszcz ę ciu tego post ę powania oraz zaliczeniu Umów o wspó ł pracy w poczet jego dowodów, czyli praktycznie na etapie kiedy zarzucana stronom tego post ę powania praktyka by ł a oczywista, a Prezes Urz ę du posiada ł ju ż dowody w tej sprawie. Tym samym z ł o ż enie przez Spó ł k ę wniosku o wydanie decyzji na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie skróci ł o w ż aden sposób czasu trwania tego post ę powania, nie ograniczy ł o pracy Prezesowi Urz ę du oraz nie zmniejszy ł o kosztów tego post ę powania, czyli nie wp ł yn ęł o na skuteczno ść pracy tego organu. Zarazem podkre ś lenia wymaga, i ż porozumienia dotycz ą ce ustalania cen uznawane s ą za jedne z najpowa ż niejszych narusze ń zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Nie stosuje si ę do nich wy łą czenia, o którym mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ceny, jak to ju ż podnoszono powy ż ej, s ą elementem umowy na ogó ł najsilniej oddzia ł uj ą cym na relacje konkurencyjne mi ę dzy przedsi ę biorcami, a zarazem wp ł ywaj ą cym na wybór ofert przez odbiorców. Niedozwolone porozumienia ograniczaj ą ce konkurencj ę powoduj ą , ż e warunki sprzeda ż y towarów, w tym ich ceny, s ą mniej korzystne ni ż wynika ł oby to z wolnorynkowej gry popytu i poda ż y, ze szkod ą dla nabywców. Celem zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę jest zatem oprócz optymalizacji efektywno ś ci dzia ł a ń ekonomicznych, ochrona interesów konsumentów, którzy s ą najs ł abszymi uczestnikami rynku. 27 K. Kohutek, M. Sieradzka: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wolters Kluwer Polska, Warszawa, 2008, str. 435. 28 C. Banasi ń ski, E. Pi ą tek (pod red.): Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , LexisNexis, Warszawa, 2009, str. 310. 29 Ibidem, str. 314. 30 K. Kohutek, M. Sieradzka, op. cit, str. 436. 28 Uzgodnienia cenowe naruszaj ą chroniony przez ustaw ę o ochronie konkurencji i konsumentów interes publiczny, utrudniaj ą bowiem rywalizacj ę przedsi ę biorców za pomoc ą cen oraz utrzymuj ą wy ż szy ni ż w warunkach nieskr ę powanej konkurencji poziom cen dla finalnych nabywców towarów. Koordynacja cen prowadzi do eliminacji niepewno ś ci co do zachowania rynkowego konkurentów i przebiegu procesów rynkowych, która to niepewno ść jest podstaw ą dzia ł ania konkurencji. Jak wykazano powy ż ej Spó ł ka BDC i Spó ł ka PGR zawar ł y porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę poprzez przyj ę cie, ż e sprzeda ż cz ęś ci i akcesoriów rowerowych realizowana za po ś rednictwem Spó ł ki PGR przez jej Wspólników i Partnerów b ę dzie nast ę powa ł a po cenach detalicznych okre ś lonych przez BDC. Celem porozumienia by ł o ograniczenie konkurencji cenowej wewn ą trzmarkowej na produkty z oferty BDC, których w wi ę kszo ś ci BDC jest wy łą cznym importerem. Dosz ł o zatem do bardzo powa ż nego naruszenia regu ł konkurencji, którego skutki mog ł y by ć odczuwalne przez konsumentów. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, a w szczególno ś ci wag ę stwierdzonego naruszenia, oraz oceniaj ą c stan faktyczny sprawy Prezes Urz ę du wydanie decyzji na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzna ł za nieuzasadnione. 2. Art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu okre ś lonego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 6 tej ustawy, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 7 i 8. Rozstrzygni ę cie w przedmiocie na ł o ż enia administracyjnej kary pieni ęż nej posiada wi ę c fakultatywny charakter. Skuteczna polityka karania wymaga jednak, by w przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zasad ą by ł o nak ł adanie kary pieni ęż nej 31 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niana jest wysoko ść nak ł adanych na przedsi ę biorców kar. Jednak ż e art. 111 tej ustawy stanowi, ż e przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 106- 108, nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Jest rzecz ą oczywist ą , i ż na wysoko ść kary musi mie ć tak ż e wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto w orzecznictwie wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami, które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć 32 . Na ł o ż ona przez Prezesa Urz ę du kara pieni ęż na powinna pe ł ni ć przy tym funkcj ę represyjn ą , tj. stanowi ć dolegliwo ść za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a tak ż e prewencyjn ą , czyli dyscyplinuj ą c ą (tj. zapobiega ć podobnym naruszeniom w przysz ł o ś ci). W punkcie 1 sentencji niniejszej decyzji uznano za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez Banaszek Duda Company Spó ł ka jawna oraz PGR Profesjonaln ą Grup ę Rowerow ą Sp. z o.o. niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku hurtowej sprzeda ż y cz ęś ci i akcesoriów rowerowych poprzez 31 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 08.11.2004r., sygn. akt XVII Ama 81/03. 32 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 27.06.2000r., I CKN 793/98. 29 przyj ę cie, ż e sprzeda ż cz ęś ci i akcesoriów rowerowych b ę dzie nast ę powa ł a po cenach detalicznych okre ś lonych w ofercie Banaszek Duda Company. Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du w pierwszej kolejno ś ci dokona ł oceny natury stwierdzonego w niniejszej decyzji naruszenia, która determinuje wysoko ść kwoty bazowej kary b ę d ą cej odsetkiem uzyskanego przez uczestników porozumienia w 2011 roku przychodu. Wskaza ć przy tym nale ż y, i ż w kwestii natury naruszenia Prezes Urz ę du wyró ż nia naruszenia bardzo powa ż ne (do których nale ż y zaliczy ć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, w tym porozumienia cenowe, zmowy przetargowe, podzia ł rynku, kolektywne bojkoty, jak równie ż przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej maj ą ce na celu lub prowadz ą ce do eliminacji konkurencji na rynku), naruszenia powa ż ne (do których nale ż y zaliczy ć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpowa ż niejszych narusze ń , porozumienia pionowe wp ł ywaj ą ce na cen ę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej maj ą ce na celu lub prowadz ą ce do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów), naruszenia mniej powa ż ne ni ż wy ż ej wymienione (naruszenia pozosta ł e, do których nale żą m.in. porozumienia wertykalne niedotycz ą ce ceny lub mo ż liwo ś ci odsprzeda ż y towaru, jak równie ż przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej o mniejszej wadze). Natura naruszenia znajduje odzwierciedlenie w wysoko ś ci kary w ten sposób, ż e wyj ś ciowy poziom kary, b ę d ą cy podstaw ą do dalszych wylicze ń , kszta ł tuje si ę dla poszczególnych rodzajów narusze ń w nast ę puj ą cy sposób: − powy ż ej 1%, jednak nie wi ę cej ni ż 3% przychodu w przypadku narusze ń bardzo powa ż nych; − powy ż ej 0,2%, jednak nie wi ę cej ni ż 1% przychodu w przypadku narusze ń powa ż nych; − powy ż ej 0,01%, jednak nie wi ę cej ni ż 0,2% przychodu w przypadku narusze ń pozosta ł ych. Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , i ż przedmiotowe porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę zawi ą zane zosta ł o mi ę dzy podmiotami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, czyli by ł o porozumieniem wertykalnym, a przedmiotem tego porozumienia by ł o ustalenie cen odsprzeda ż y produktów z oferty BDC przez Wspólników i Partnerów PGR. Zachowanie takie mog ł o umo ż liwia ć Spó ł ce BDC utrzymywanie cen na dystrybuowane przez ni ą towary na ponadkonkurencyjnym poziomie. W ocenie Prezesa Urz ę du zawarcie tego porozumienia stanowi powa ż ne naruszenie prawa konkurencji. Na skutek zawartego porozumienia dystrybutorom ograniczono mo ż liwo ść swobodnego ustalania cen odsprzeda ż y i tym samym mo ż liwo ść bezpo ś redniego kszta ł towania w relacji z nabywc ą , cen sprzedawanych produktów. Tym samym zawarte porozumienie prowadzi ł o do utrudnienia Wspólnikom i Partnerom PGR nieograniczonego reagowania na zaistnia łą sytuacj ę na rynku oraz dostosowywanie stosowanych przez siebie cen w zale ż no ś ci od posuni ęć cenowych konkurentów, tj. innych odbiorców. Oznacza to, i ż bezpo ś redni skutek tego porozumienia móg ł by ć odczuwalny przede wszystkim dla finalnych odbiorców produktów z oferty BDC. St ą d te ż Prezes Urz ę du kwestionowane porozumienie zaliczy ł do powa ż nych narusze ń ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i kieruj ą c si ę natur ą przedmiotowego naruszenia Prezes Urz ę du ustali ł kwot ę wyj ś ciow ą kary w wysoko ś ci 0,21% przychodu uzyskanego przez BDC i PGR w 2011r. Przy ustalaniu kary pieni ęż nej uwzgl ę dniono równie ż specyfik ę rynku, na którym dosz ł o do zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę oraz dzia ł alno ś ci Spó ł ki BDC. Oceniaj ą c specyfik ę tego rynku Prezes Urz ę du wzi ął po uwag ę , i ż rynek krajowy cz ęś ci i akcesoriów rowerowych jest rynkiem konkurencyjnym, na którym funkcjonuje wielu 30 przedsi ę biorców. Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł fakt, i ż Spó ł ka BDC nie jest znacznym uczestnikiem tego rynku, nie posiada wi ę kszego potencja ł u ekonomicznego ni ż jej konkurenci, chocia ż sprzedawane i dystrybuowane przez ni ą cz ęś ci i akcesoria rowerowe s ą rozpoznawalne w ś ród odbiorców. Zarazem zwa ż ono, ż e rynek cz ęś ci i akcesoriów rowerowych nie jest w ż aden sposób reglamentowany i nie istniej ą istotne bariery rozpocz ę cia dzia ł alno ś ci na tym rynku. Powy ż sze okoliczno ś ci oznaczaj ą , i ż istniej ą si ł y przeciwdzia ł aj ą ce negatywnym skutkom porozumienia, co przek ł ada si ę na jego mniejsz ą dotkliwo ść . Prezes Urz ę du wzi ął w tym kontek ś cie tak ż e pod uwag ę , i ż zakwestionowane porozumienie dotyczy produktów, których nie mo ż na uzna ć za szczególnie istotne dla odbiorców. Nie s ą produktami pierwszej potrzeby i nie wykazuj ą cechy niezb ę dno ś ci dla u ż ytkowników. Jedynie wyj ą tkowo w przypadku w ą skiego kr ę gu u ż ytkowników, których dzia ł alno ść zawodowa jest zwi ą zana z kolarstwem produkty maj ą istotne znaczenie. Natomiast dla zdecydowanej wi ę kszo ś ci odbiorców produkty wykazuj ą cech ę okazjonalnego u ż ytku, zwi ą zanego z uprawnianiem sportu oraz rekreacj ą i aktywnym wypoczynkiem. Prezes Urz ę du zwa ż y ł , i ż skutki zawartego porozumienia s ą odwracalne, o czym ś wiadczy zaniechanie stosowanej praktyki i wykre ś lenie z umów handlowych zapisu ś wiadcz ą cego o zawartym porozumieniu. Poza tym wzi ę to równie ż pod uwag ę , i ż nie udowodniono szkód po stronie uczestników rynku b ę d ą cych konsekwencj ą naruszenia oraz, ż e brak jest dowodów na stosowanie przez Wspólników i Partnerów PGR ustalonych w umowie handlowej z BDC cen detalicznych. Niemniej jednak podkre ś li ć trzeba, ż e negatywne skutki stwierdzonej praktyki wynikaj ą nie tylko z faktu stosowania w praktyce cen na poziomie okre ś lonym w umowie, ale z samej okoliczno ś ci, i ż w efekcie ustalenia w tej umowie poziomu cen zmniejszeniu uleg ł a niepewno ść co do poczyna ń konkurentów przy jednoczesnym wzro ś cie przejrzysto ś ci cen. Ju ż sam ten fakt oznacza, i ż porozumienie mog ł o wywo ł a ć na rynku niekorzystne skutki. St ą d te ż bior ą c pod uwag ę specyfik ę rynku Prezes Urz ę du uzna ł , i ż zawarte porozumienie nie wp ł yn ęł o w bardzo negatywny sposób na stan konkurencji na tym rynku, a powy ż sze ustalenia uzasadniaj ą zmniejszenie wyj ś ciowego poziomu kary okre ś lonego z uwzgl ę dnieniem natury naruszenia o 20%. Nak ł adaj ą c kary pieni ęż ne w niniejszej sprawie rozwa ż ono w dalszej kolejno ś ci d ł ugotrwa ł o ść stwierdzonego naruszenia. Strony niniejszego post ę powania by ł y zwi ą zane Umowami o wspó ł pracy zawieraj ą cymi zakwestionowane postanowienie d ł u ż ej ni ż rok. W powy ż szym kontek ś cie uwzgl ę dniono, i ż jakkolwiek stwierdzone porozumienie zaliczy ć nale ż y – z uwagi na ponadroczny okres jego obowi ą zywania – do narusze ń d ł ugotrwa ł ych, to okoliczno ść ta nie jest brana pod uwag ę ze wzgl ę du na potencjalny charakter skutków stwierdzonego naruszenia. Indywidualizuj ą c na dalszym etapie ustalania kar ich wysoko ść dla poszczególnych stron post ę powania, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż zgromadzony materia ł dowodowy oraz wyniki jego oceny w pe ł ni uzasadniaj ą na ł o ż enie na strony post ę powania kar pieni ęż nych w poni ż ej przedstawionej wysoko ś ci. 2a. Decyduj ą c o wysoko ś ci kary pieni ęż nej nak ł adanej na Spó ł k ę BDC wzi ął pod uwag ę przede wszystkim fakt, i ż przedsi ę biorca uczestniczy ł w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę maj ą cym na celu ustalanie cen odsprzeda ż y towarów, która to praktyka uznawana jest za jedno z powa ż niejszych narusze ń prawa konkurencji. Miarkuj ą c jednak ż e 31 kar ę pieni ęż n ą uwzgl ę dniono równie ż to, i ż celem tego porozumienia by ł o ograniczenie tzw. konkurencji „wewn ą trzmarkowej” na wyroby z oferty BDC, na skutek czego ceny sprzeda ż y wyrobów tego przedsi ę biorcy mog ł y kszta ł towa ć si ę na rynku na poziomie wy ż szym, ni ż w przypadku poddania ich kszta ł towania swobodnemu mechanizmowi konkurencji. Miarkuj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej nak ł adanej na Spó ł k ę BDC wzi ę to tak ż e pod uwag ę okoliczno ś ci ł agodz ą ce. Przede wszystkim fakt zaniechania stosowania tego porozumienia w toku przedmiotowego post ę powania antymonopolowego. Z Umowy o wspó ł pracy łą cz ą cej w 2012r. BDC z PGR zosta ł o wykre ś lone postanowienia ś wiadcz ą ce o zawarciu niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Ponadto Spó ł ka BDC nie wyci ą ga ł a prawnych lub ekonomicznych konsekwencji wobec swojego kontrahenta, w razie nie przestrzegania warunków umów i stosowania przez Wspólników i Partnerów PGR innych cen detalicznych na produkty BDC od ustalonych w umowie. Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej w niniejszej sprawie, Prezes Urz ę du mia ł tak ż e na wzgl ę dzie pogl ą d wyra ż ony przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 08.11.2004r., zgodnie z którym przy przesadnym uwzgl ę dnianiu w uzasadnieniach decyzji Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci ł agodz ą cych, nak ł adane na przedsi ę biorców kary pieni ęż ne mog ą nie osi ą gn ąć skutku prewencyjnego, zw ł aszcza w zakresie prewencji ogólnej 33 . Obok okoliczno ś ci ł agodz ą cych miarkuj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej rozwa ż y ć nale ż y równie ż okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce. Okoliczno ś ci ą taka by ł oby przypisanie stronie post ę powania roli inicjatora b ą d ź lidera zawartego porozumienia ograniczaj ą cego kokruencj ę . Jednak w toku post ę powania nie ustalono ponad wszelk ą w ą tpliwo ść , której ze stron Umów o wspó ł pracy mo ż na przypisa ć g ł ówn ą odpowiedzialno ść za wprowadzenie klauzuli ograniczaj ą cej konkurencj ę do obrotu gospodarczego. Oceniaj ą c stopie ń zawinienia Spó ł ki BDC Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , i ż przedsi ę biorca ten prowadzi od kilku lat dzia ł alno ść gospodarcz ą oraz dysponuje wystarczaj ą co d ł ugim do ś wiadczeniem wynikaj ą cym z dzia ł alno ś ci na rynku, aby zdawa ć sobie spraw ę z ogranicze ń , jakie nak ł ada na przedsi ę biorców ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Wzi ę to tak ż e pod uwag ę , i ż dzia ł anie Spó ł ki BDC nie mo ż e by ć w ś wietle ustalonych faktów uznane za nieumy ś lne. Oceniaj ą c stopie ń zawinienia BDC w niniejszej sprawie Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł , i ż przedsi ę biorca ten prowadzi dzia ł alno ść od kilku lat dzia ł alno ść gospodarcz ą oraz dysponuje wystarczaj ą co d ł ugim do ś wiadczeniem wynikaj ą cym z dzia ł alno ś ci na rynku, aby zdawa ć sobie spraw ę z ogranicze ń , jakie nak ł ada na przedsi ę biorców ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów 34 . Ponadto postanowienie nak ł adaj ą ce obowi ą zek stosowania cen detalicznych rekomendowanych przez BDC znalaz ł o si ę nie tylko w umowie okre ś laj ą cej warunki wspó ł pracy w 2011r., ale tak ż e w umowie okre ś laj ą cej warunki wspó ł pracy w 2012r. Ponadto jest zgodne z ogólnymi warunkami handlowymi kierowanymi przez Spó ł k ę BDC do wszystkich jej kontrahentów w 2011r. i w 2012r. zawieraj ą cymi postanowienie zobowi ą zuj ą ce kupuj ą cego do przestrzegania sugerowanych cen detalicznych na dany sezon. Daje to w ocenie Prezesa Urz ę du podstaw ę do uznania, i ż dzia ł anie Spó ł ki BDC musia ł o mie ć charakter umy ś lny. Przedsi ę biorca by ł ś wiadomy antykonkurencyjnych skutków wprowadzenia do obrotu umów handlowych z klauzul ą o cenach i je akceptowa ł . Jak s ł usznie wskaza ł Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci 33 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 08.11.2004r., sygn. akt XVII Ama 81/03. 34 Por. uzasadnienie wyroku S ą du Apelacyjnego z dnia 05.08.2010r., sygn. akt VI ACa 116/10. 32 np. w wyroku z dnia 11.07.1989r. w sprawie 246/86 S.C. Belasco i inni p-ko Komisji Wspólnot Europejskich (Zb.Orz. 1989, 2117), czy te ż w innych orzeczeniach 35 , aby naruszenie by ł o traktowane, jako pope ł nione umy ś lnie, nie jest konieczne, aby „przedsi ę biorstwo by ł o ś wiadome naruszenia regu ł konkurencji, wystarcza natomiast aby nie mog ł o by ć nie ś wiadome, ż e sporne zachowanie mia ł o na celu ograniczenie konkurencji” . Nak ł adaj ą c kar ę na Spó ł k ę BDC Prezes Urz ę du zbada ł równie ż przes ł ank ę „ uprzedniego naruszenia przepisów ustawy ” wynikaj ą c ą z art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stwierdzaj ą c, i ż BDC nie dopu ś ci ł a si ę wcze ś niej stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W zwi ą zku z tym brak jest podstaw do podwy ż szenia kary z uwagi na powtórne naruszenie przepisów powo ł anej ustawy. Po zwa ż eniu zaistnia ł ych w niniejszej sprawie okoliczno ś ci ł agodz ą cych i obci ąż aj ą cych Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w przypadku Spó ł ki BDC zasadne jest podwy ż szenie kwoty kary o 10%. W 2011r. Spó ł ka BDC uzyska ł a przychód w wysoko ś ci 6 437 262,96 PLN (karta nr 537). Maksymalna kara, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na Spó ł k ę w oparciu o art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynosi 643 726,30 PLN. Maj ą c na uwadze powy ż ej wskazane okoliczno ś ci Prezes Urz ę du postanowi ł o na ł o ż eniu na BDC kary pieni ęż nej w wysoko ś ci 11 896 PLN (s ł ownie: jedena ś cie tysi ę cy osiemset dziewi ęć dziesi ą t sze ść z ł otych), stanowi ą cej 1,8 %, kary maksymalnej, jaka mog ł aby by ć na ni ą na ł o ż ona za udzia ł w porozumieniu. 2b. Miarkuj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej nak ł adanej na Spó ł k ę PGR Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę przede wszystkim fakt, i ż przedsi ę biorca uczestniczy ł w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę maj ą cym na celu ustalanie cen minimalnych odsprzeda ż y wyrobów b ę d ą cych w jego ofercie, która to praktyka uznawana jest za jedno z powa ż niejszych narusze ń prawa konkurencji. Miarkuj ą c kar ę pieni ęż n ą uwzgl ę dniono równie ż celem stwierdzonego porozumienia, którym by ł o ograniczenie tzw. konkurencji „wewn ą trzmarkowej” na wyroby BDC, na skutek czego ceny sprzeda ż y wyrobów tego przedsi ę biorcy mog ł y kszta ł towa ć si ę na rynku na poziomie wy ż szym, ni ż w przypadku poddania ich kszta ł towania swobodnemu mechanizmowi konkurencji. Miarkuj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej nak ł adanej na Spó ł k ę PGR wzi ę to tak ż e pod uwag ę okoliczno ś ci ł agodz ą ce. Przede wszystkim fakt zaniechania stosowania tego porozumienia jeszcze w toku przedmiotowego post ę powania antymonopolowego. Z Umowy o wspó ł pracy łą cz ą cej w 2012r. BDC z PGR zosta ł o wykre ś lone postanowienia ś wiadcz ą ce o zawarciu niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej w niniejszej sprawie, Prezes Urz ę du mia ł tak ż e na wzgl ę dzie pogl ą d wyra ż ony przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w przywo ł anym powy ż ej wyroku z dnia 08.11.2004r., zgodnie z którym przy przesadnym uwzgl ę dnianiu w uzasadnieniach decyzji Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci ł agodz ą cych, nak ł adane na przedsi ę biorców kary pieni ęż ne mog ą nie osi ą gn ąć skutku prewencyjnego, zw ł aszcza w zakresie prewencji ogólnej. 35 Prawo Konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo. Tom 2: Orzeczenia Sadu Pierwszej Instancji z lat 1990-2004. Cz ęść 2, str. 808. 33 Decyduj ą c o wymiarze kary pieni ęż nej nak ł adanej na Spó ł k ę PGR, Prezes Urz ę du uzna ł za przes ł ank ę obci ąż aj ą c ą fakt, i ż przedsi ę biorca ten móg ł co prawda nie posiada ć wiedzy, ż e postanowienia zawarte w umowie handlowej zawartej ze Spó ł k ą BDC ś wiadcz ą o zawarciu porozumienia polegaj ą cego na ustalaniu sztywnych cen detalicznych, jednak nie mo ż e to by ć usprawiedliwieniem dla tego przedsi ę biorcy. Zgodnie z art. 83 Konstytucji RP ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach rynku, takich, jak uczestnik niniejszego post ę powania. Podmioty profesjonalnie dzia ł aj ą ce na rynku powinny przewidzie ć , ż e podejmowane przez nie dzia ł ania mog ą by ć uznane przez Prezesa Urz ę du za niezgodne z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podobnie S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 05.10.2010r., sygn. akt XVII Ama 106/08, stwierdzi ł , i ż „Brak ś wiadomo ś ci uczestniczenia w niedozwolonym porozumieniu w sytuacji, gdy powód jest profesjonalist ą , ś wiadczy o lekkomy ś lnym podej ś ciu do prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, bez zastanowienia si ę nad skutkami takiego post ę powania” . Dlatego te ż nawet nieumy ś lne naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie mo ż e by ć usprawiedliwieniem dla dzia ł a ń tego przedsi ę biorcy. Nak ł adaj ą c kar ę na Spó ł k ę PGR Prezes Urz ę du zbada ł równie ż przes ł ank ę „ uprzedniego naruszenia przepisów ustawy ” wynikaj ą c ą z art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stwierdzaj ą c, i ż PGR nie dopu ś ci ł a si ę wcze ś niej takiego naruszenia. W zwi ą zku z tym brak jest podstaw do podwy ż szenia kary z uwagi na powtórne naruszenie przepisów powo ł anej ustawy. Po zwa ż eniu zaistnia ł ych w niniejszej sprawie okoliczno ś ci ł agodz ą cych i obci ąż aj ą cych Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w przypadku Spó ł ki PGR równowa żą si ę one, w zwi ą zku z czym kwota kary nie ulegnie zmianie. W 2011r. Spó ł ka PGR uzyska ł a przychód w wysoko ś ci 4 544 627,37 PLN (karta nr 203). Maksymalna kara, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na Spó ł k ę w oparciu o art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynosi 454 462,74 PLN. Maj ą c na uwadze powy ż ej wskazane okoliczno ś ci Prezes Urz ę du postanowi ł o na ł o ż eniu na tego przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej w wysoko ś ci 7 635 PLN (s ł ownie: siedem tysi ę cy sze ść set trzydzie ś ci pi ęć z ł otych), stanowi ą cej 1,7 % kary maksymalnej, jaka mog ł aby by ć na niego na ł o ż ona za udzia ł w porozumieniu. St ą d te ż orzeczono jak w punkcie 2 sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. 3. Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. W my ś l art. 77 tej ustawy, je ż eli post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du i w jego wyniku Prezes Urz ę du stwierdzi ł naruszenie przepisów tej ż e ustawy, przedsi ę biorca lub zwi ą zek przedsi ę biorców, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, zobowi ą zany jest ponie ść koszty post ę powania. 34 Niniejsze post ę powanie antymonopolowe zosta ł o wszcz ę te z urz ę du. W jego wyniku Prezes Urz ę du w punkcie 1 sentencji przedmiotowej decyzji stwierdzi ł naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez strony post ę powania wymienione w tym punkcie decyzji. Kosztami niniejszego post ę powania s ą dla Prezesa Urz ę du wydatki zwi ą zane z dor ę czaniem stronom pism w toku post ę powania. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du postanowi ł obci ąż y ć ka ż dego z przedsi ę biorców wymienionego w punkcie 3 niniejszej decyzji kwot ą kosztów w wysoko ś ci 28 PLN (s ł ownie: dwadzie ś cia osiem z ł ote). W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono, jak w punkcie 3 sentencji. Koszty niniejszego post ę powania, przedsi ę biorcy wymienieni w punkcie 3 niniejszej decyzji, obowi ą zane s ą wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kpc – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. W przypadku jednak kwestionowania wy łą cznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie 3 niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z 479 32 § 1 i 2 Kpc, nale ż y wnie ść za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia niniejszej decyzji. Dyrektor Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach Maciej Fragsztajn