RŁO-12/2011

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA w ŁODZI ul. Piotrkowska 120 90-006 Łódź tel. (42) 636 36 89, fax (42) 636 07 12 e’mail: lodz@uokik.gov.pl RŁO-61-3(10)11/AK Łódź, dnia 31 maja 2011 r. DECYZJA Nr RŁO 12/2011 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887) po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wszczętego z urzędu przeciwko Promontel Spółka z o.o. z siedzibą w Kielcach – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów : uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów , o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), działanie Promontel Spółka z o.o. z siedzibą w Kielcach, polegające na stosowaniu postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 196 ze zm.), poprzez zamieszczenie we wzorcu umowy pod nazwą " Regulamin świadczenia usług przez Promontel Sp. z o.o. w Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach " postanowień o treści: 1. „Operator nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek zakłócenia w dostarczanych usługach wynikające z działania siły wyższej. Dotyczy to również zakłóceń przekazu satelitarnego, zmiany satelity, zmiany systemu nadawania, zaprzestania nadawania przez nadawcę programu, konserwacji urządzeń nadawczych, przerw w działaniu łącza dostępnego do światowych zasobów INTERNETU, przerw w dostawie prądu oraz innych zdarzeń, które pozostają poza kontrolą Operatora. Operator nie ponosi odpowiedzialności za zakłócenia w emisji programów spowodowane nadajnikami pracującymi w pobliżu sieci Operatora”, 2. „Wszelkie spory powstałe na tle wykonywania umowy, której niniejszy regulamin stanowi integralną część ) podlegają rozpoznaniu przez sąd powszechny właściwy dla siedziby Operatora ”. i stwierdza jej zaniechanie z dniem 15 marca 2011 r. II. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887) po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wszczętego z urzędu przeciwko Promontel Spółka z o.o. z siedzibą w Kielcach – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów : uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów , o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, bezprawne działanie Promontel Spółka z o.o. z siedzibą w Kielcach, polegające na stosowaniu we wzorcu umowy pn. „ Umowa nr …./201… o korzystanie z dostępu do sieci Internet za pośrednictwem Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach ” postanowienia o treści: „Abonent ma prawo do wypowiedzenia umowy, po uprzednim uregulowaniu wobec Operatora wszystkich zobowiązań z tytułu niniejszej umowy”, które narusza art. 57 ust. 5 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) i stwierdza jej zaniechanie z dniem 15 marca 2011 r. III. Na podstawie art. 27 ust 4 i art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko Promontel Spółka z o.o. z siedzibą w Kielcach – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów : nakłada się na Promontel Spółka z o.o. z siedzibą w Kielcach środek usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w postaci obowiązku doręczenia, w terminie trzech miesięcy od dnia uprawomocnienie się decyzji, dowodów wysłania propozycji aneksów mających doprowadzić do zgodności z prawem treści obowiązujących w obrocie z konsumentami umów zawartych w oparciu o kwestionowane przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wzorce, w zakresie naruszeń określonych w punktach I i II niniejszej decyzji. IV. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887) – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1. nakłada się na Promontel Spółka z o.o. z siedzibą w Kielcach, karę pieniężną w wysokości 1.892 zł. (słownie: tysiąc osiemset dziewięćdziesiąt dwa złote), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w pkt I sentencji niniejszej decyzji; 2. nakłada się Promontel Spółka z o.o. z siedzibą w Kielcach, karę pieniężną w wysokości 1.892 zł. (słownie: tysiąc osiemset dziewięćdziesiąt dwa złote), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w pkt II sentencji niniejszej decyzji. V. Na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 83 wyżej wymienionej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do jej art. 33 ust. 6 i § 2 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887) – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: postanawia się obciążyć Promontel Spółka z o.o. z siedzibą w Kielcach, kosztami niniejszego postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w kwocie 16 zł 30 gr. (słownie: szesnaście złoty trzydziestu groszy).oraz zobowiązać Promontel Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach do ich zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji. Uzasadnienie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – zwany dalej: „Prezesem Urzędu” – w ramach prowadzonego w 2010 r. badania przedsiębiorców telekomunikacyjnych uzyskał od Promontel Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach wzorce umów stosowane przez tego przedsiębiorcę w obrocie z udziałem konsumentów na rynku usług telekomunikacyjnych. W wyniku przeprowadzonej kontroli wzorców umów stosowanych przez Promontel Spółka z o.o. z siedzibą w Kielcach (zwaną dalej również: „Spółką”), Prezes Urzędu zakwestionował we wzorcach umów o nazwie " Regulamin świadczenia usług przez Promontel Sp. z o.o. w Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach " (zwany dalej również: „Regulaminem”) i „ Umowa nr …./201… o korzystanie z dostępu do sieci Internet za pośrednictwem Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach ” (zwana dalej również: „Umową” postanowienia o treści: a. Operator nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek zakłócenia w dostarczanych usługach wynikające z działania siły wyższej. Dotyczy to również zakłóceń przekazu satelitarnego, zmiany satelity, zmiany systemu nadawania, zaprzestania nadawania przez nadawcę programu, konserwacji urządzeń nadawczych, przerw w działaniu łącza dostępnego do światowych zasobów INTERNETU, przerw w dostawie prądu oraz innych zdarzeń, które pozostają poza kontrolą Operatora. Operator nie ponosi odpowiedzialności za zakłócenia w emisji programów spowodowane nadajnikami pracującymi w pobliżu sieci Operatora”, b. „Wszelkie spory powstałe na tle wykonywania umowy, której niniejszy regulamin stanowi integralną część podlegają rozpoznaniu przez sąd powszechny właściwy dla siedziby Operatora ”, gdyż, uznał iż mogą być tożsame z postanowieniami umownymi wpisanymi do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c. (zwanego dalej: „Rejestrem”), i postanowienie: a. „Abonent ma prawo do wypowiedzenia umowy, po uprzednim uregulowaniu wobec Operatora wszystkich zobowiązań z tytułu niniejszej umowy”. które może naruszać treść art. 57 ust. 5 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800 ze zm. – zwanej dalej „Prawo telekomunikacyjne”), W związku z powyższym Prezes Urzędu postanowieniem RŁO-61-3(1)/11/AK wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez Promontel Spółka z o.o. z siedzibą w Kielcach, praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów polegających na: 1) stosowaniu postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego poprzez zamieszczenie w wzorcu umowy „ Regulamin świadczenia usług przez Promontel Sp. z o.o. w Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach ”, postanowień umownych o treści: − „Operator nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek zakłócenia w dostarczanych usługach wynikające z działania siły wyższej. Dotyczy to również zakłóceń przekazu satelitarnego, zmiany satelity, zmiany systemu nadawania, zaprzestania nadawania przez nadawcę programu, konserwacji urządzeń nadawczych, przerw w działaniu łącza dostępnego do światowych zasobów INTERNETU, przerw w dostawie prądu oraz innych zdarzeń, które pozostają poza kontrolą Operatora. Operator nie ponosi odpowiedzialności za zakłócenia w emisji programów spowodowane nadajnikami pracującymi w pobliżu sieci Operatora”, − „Wszelkie spory powstałe na tle wykonywania umowy, której niniejszy regulamin stanowi integralną część − podlegają rozpoznaniu przez sad powszechny właściwy dla siedziby Operatora ”, co może stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów; 2) bezprawnym działaniu poprzez zamieszczenie w we wzorcu „ Umowa nr …./201… o korzystanie z dostępu do sieci Internet za pośrednictwem Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach ” postanowienia o treści: „Abonent ma prawo do wypowiedzenia umowy, po uprzednim uregulowaniu wobec Operatora wszystkich zobowiązań z tytułu niniejszej umowy”, które narusza art. 57 ust. 5 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800 ze zm.), co może stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.). (dowód: karty Nr 1-2) W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie naruszenia zbiorowego interesu konsumentów Spółka w piśmie z dnia 7 marca 2011 r. powiadomiła, że: - „Kwestionowane zapisy Regulaminu i umowy, zostały wprowadzone do obrotu gospodarczego w dniu 15 października 2010 r., i tym samym żadem z konsumentów nie poniósł jakiejkolwiek szkody.” (dowód: karta Nr 8) - „Z chwilą otrzymania zawiadomienia o wszczęciu niniejszego postępowania Spółka od dnia 14 lutego 2011 r. zaniechała wprowadzenie do obiegu dokumentów zawierających kwestionowanie przez Prezesa Urzędu zapisy oraz podjęła działania zmierzające do usunięcia tych zapisów ze wszystkich dokumentów, które zostały wprowadzone do biegu, poprzez stronę internetową, kanał planszowy prowadzony przez Spółkę, oraz za pośrednictwem rachunków, zawiadomień, materiałów promocyjnych, itp.”(dowód: karta Nr 8). Natomiast w piśmie z dnia 28 kwietnia 20011 r. przesłał dowody potwierdzające podjecie przez Spółkę działań naprawczych w tym: nowy wzorzec „ Regulaminu świadczenia usług przez Promontel Sp. z o.o. w Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach ” wraz z „ Umową nr …./201… o korzystanie z dostępu do sieci Internet za pośrednictwem Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach ” i „ Umową nr …./201… o przyłączenie i korzystanie z Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach Usługi Telewizji i Radia ” oraz informację o treści komunikatów, zamieszczanych od dnia 15 marca 2011 r. na stale emitowanym informacyjnym kanale planszowym oraz na stronie internetowej Spółki, informujących o wykreśleniu z ww. Regulaminu i umów kwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień. (dowód: karta Nr 10- 16). W 2010 r. przychód Spółki wyniósł 2.702.573,91 zł. (dowód: karta Nr 8). Prezes Urzędu ustalił, co następuje: Promontel Sp. z o.o. jest przedsiębiorcą wpisanym pod numerem 0000196460 do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Krajowy Rejestr Sądowy (dowód: odpis karta Nr 9-10). Spółka prowadzi działalność gospodarczą polegającą między innymi na świadczeniu usług telekomunikacyjnych. Przedmiotem analizy Prezesa Urzędu w ramach niniejszego postępowania były wzorce umów pod nazwą „" Regulamin świadczenia usług przez Promontel Sp. z o.o. w Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach " i „ Umowa nr …./201… o korzystanie z dostępu do sieci Internet za pośrednictwem Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach ”. Są to wzorce umowne w rozumieniu art. 384 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16. poz. 93, ze zm. – zwany dalej – „k.c.”). Wzorcem umownym jest bowiem każde postanowienie umowne narzucone przez jedną stronę stosunku prawnego z wyłączeniem możliwości rzeczywistego wpływu drugiej strony na istnienie i treść tego postanowienia, a tym samym na kształt nawiązywanego stosunku prawnego [zob. np. F. Zoll, Niedozwolone klauzule w umowach konsumenckich. (wprowadzenie do tłumaczenia dyrektywy nr 93/13 o niedozwolonych klauzulach w umowach konsumenckich), KPP 1993, nr 2, s. 191 i n.]. Na podstawie ww. wzorców umów Spółka zawierała umowy z konsumentami na świadczenie usług telekomunikacyjnych w Kozienicach. We wskazanych wzorcach umów Spółka ustaliła jednostronnie następujące postanowienia: W „ Regulaminie świadczenia usług przez Promontel Sp. z o.o. w Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach ” Spółka ustaliła jednostronnie następujące postanowienia: - " Operator nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek zakłócenia w dostarczanych usługach wynikające z działania siły wyższej. Dotyczy to również zakłóceń przekazu satelitarnego, zmiany satelity, zmiany systemu nadawania, zaprzestania nadawania przez nadawcę programu, konserwacji urządzeń nadawczych, przerw w działaniu łącza dostępnego do światowych zasobów INTERNETU, przerw w dostawie prądu oraz innych zdarzeń, które pozostają poza kontrolą Operatora. Operator nie ponosi odpowiedzialności za zakłócenia w emisji programów spowodowane nadajnikami pracującymi w pobliżu sieci Operatora”, (Rozdział IX punkt 2 Regulaminu), - „Wszelkie spory powstałe na tle wykonywania umowy, której niniejszy regulamin stanowi integralną część podlegają rozpoznaniu przez sad powszechny właściwy dla siedziby Operatora ” ”, (Rozdział IX punkt 8 Regulaminu). W „ Umowie nr …./201… o korzystanie z dostępu do sieci Internet za pośrednictwem Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach ” postanowienie: - „Abonent ma prawo do wypowiedzenia umowy, po uprzednim uregulowaniu wobec Operatora wszystkich zobowiązań z tytułu niniejszej umowy” ( § 5 pkt 10 umowy). Prezes Urzędu ustalił ponadto, że Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolone postanowienia o treści: - „Operator nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usług wynikłe z faktu niewłaściwego funkcjonowania sieci telekomunikacyjnych innych operatorów telekomunikacyjnych.” (wpis do Rejestru nr 797 dokonany na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 14 marca 2005 r., sygn. akt XVII AmC 21/04), - „Usługodawca nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek zakłócenia działalności sieci, wynikające z działania siły wyższej, lub pracy nadajników w pobliżu Sieci Usługodawcy oraz awarie łącz Innych Operatorów" (wpis do Rejestru nr 1163 dokonany na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 12 marca 2007 r., sygn. akt XVII AmC 1/07), - „Operator nie ponosi odpowiedzialności za szkody powstałe wyniku nieprawidłowego użytkowania kont, niedotrzymania warunków niniejszego regulaminu przez Abonenta, działania siły wyższej, działanie czynników i (osób trzecich) (np. awatia łączy TP S.A., wandalizm).” (wpis nr 1339 do Rejestru dokonany na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 16 maja 2007 r., sygn. akt XVII AmC 88/07), - "Sądem do rozstrzygania sporów jest sąd właściwy dla miejsca siedziby dostawcy sygnału.” (wpis do Rejestru nr 409 dokonany na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31stycznia 2005 r., sygn. akt XVII AmC 59/04), - „W przypadku braku porozumienia, spory będą rozstrzygane przez Sąd „właściwy dla siedziby usługodawcy.” (wpis do Rejestru nr 590 dokonany na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 3 października 2005 r., sygn. akt XVII AmC 81/04), - „W przypadkach spornych z tytułu niniejszej umowy, rozstrzygać będą Sądy właściwe dla siedziby Operatora .” (wpis do Rejestru nr 1034 dokonany na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 21 listopada 2006 r., sygn. akt XVII AmC 138/05), Ponadto zgodnie z art. 57 ust. 5 Prawa telekomunikacyjnego: „ Warunki umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, w tym o zapewnienie przyłączenia do sieci, nie mogą uniemożliwiać lub utrudniać abonentowi korzystania z prawa do zmiany dostawcy usług świadczącego publicznie dostępne usługi telekomunikacyjne”. Powyższy przepis dotyczy kształtowania treści umów chroniąc abonentów przed takim warunkami w umowach o świadczenie usług telekomunikacyjnych, które uniemożliwiają lub wręcz utrudniają korzystanie z prawa do zmiany operatora telekomunikacyjnego. Spółka w dniu 5 maja 2011 r. doręczyła Prezesowi Urzędu poprawiony „ Regulamin świadczenia usług przez Promontel Sp. z o.o. w Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach ” wraz z „ Umową nr …./201… o korzystanie z dostępu do sieci Internet za pośrednictwem Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach ” i „ Umową nr …./201… o przyłączenie i korzystanie z Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach Usługi Telewizji i Radia ” wraz z informacją o treści komunikatów, zamieszczanych od dnia 15 marca 2011 r. na stale emitowanym informacyjnym kanale planszowym oraz na stronie internetowej Spółki, informujących o wykreśleniu z ww. Regulaminu i umów podpisanych z konsumentami kwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień. Spółka nie przedstawiła dowodów nadania, aneksów do zawartych umów z konsumentami informujących o wykreśleniu z tych umów kwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień. Prezes Urzędu zważył, co następuje: Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Stosownie do art. 24 ust. 2 tej ustawy, przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy. Konsumentem w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest osoba fizyczna dokonująca czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową (art. 22 1 k.c. w związku z art. 4 pkt. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Wskazany przepis zawiera otwarty katalog działań stanowiących praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za bezprawne działanie przedsiębiorcy uznaje się między innymi stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c. Naruszenie interesu publicznoprawnego. Podstawą do rozstrzygania przez Prezesa Urzędu sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie zbadanie, czy w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. Stwierdzenie, że to nastąpiło pozwala na realizację wskazanego w art. 1 ust. 1 celu tej ustawy, którym jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Warunkiem koniecznym do uruchomienia procedur i zastosowania instrumentów określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów jest wobec tego, aby działania przedsiębiorców, którym zarzucono naruszenie jej przepisów, stanowiły potencjalne zagrożenie interesu publicznego, nie zaś interesu jednostki lub grupy. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w odniesieniu do przedsiębiorców chroni zatem konkurencję, a w odniesieniu do konsumentów ich interesy, jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym. Zdaniem Prezesa Urzędu rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem dotyczy nie tyko obecnych, ale i potencjalnych klientów Spółki, którzy korzystają lub mogą skorzystać z jej usług. Interes publicznoprawny przejawia się w postaci zbiorowego interesu konsumentów. Innymi słowy, naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jest jednocześnie naruszeniem interesu publicznoprawnego. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez Prezesa Urzędu działań przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 i art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W przedmiotowym postępowaniu Prezes Urzędu postawił Spółce zarzut stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, polegających na stosowaniu postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do Rejestru. Takie działanie może stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Stosownie do art. 24 ust. 2 tej ustawy, przez praktykę naruszająca zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy. Tym samym dla stwierdzenia stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów konieczne jest wykazanie kumulatywnego spełnienia trzech przesłanek: 1) kwestionowane działanie jest działaniem przedsiębiorcy, 2) działanie to jest bezprawne, 3) działanie przedsiębiorcy godzi w zbiorowy interes konsumentów. Ad 1) Stosownie do art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ilekroć w ustawie jest mowa o przedsiębiorcy, rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (…). Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm. – zwanej dalej „ustawą o swobodzie działalności gospodarczej”) jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Przepis art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej definiuje działalność gospodarczą, jako zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Promontel Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach jest spółką handlową. Została wpisana pod numerem 0000196460 do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Krajowy Rejestr Sądowy. Zgodnie z art. 12 ustawy z dnia 15 września 2000 r. kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2000 r., Nr 94, poz. 1037 ze zm.) z chwilą wpisu do rejestru spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji uzyskuje osobowość prawną. Wyżej wymieniona Spółka prowadzi działalność gospodarczą w zakresie między innymi świadczenia usługi telekomunikacyjnej w postaci dostępu do sieci Internet. Tym samym jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W związku z powyższym Prezes Urzędu stwierdził, że pierwsza przesłanka niezbędna dla uznania działań Spółki za niezgodne z zawartym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów została spełniona. Ad 2) Dla uznania działania przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów konieczne jest, aby działanie to miało charakter bezprawny. Bezprawność tradycyjnie ujmowana jest jako sprzeczność z obowiązującym porządkiem prawnym. Porządek prawny obejmuje normy prawa powszechnie obowiązującego, a także nakazy i zakazy wynikające z zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów (m.in. wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 13 listopada 2007 r., XVII AmA 45/07). Bezprawność jest kategorią obiektywną. Rozważenia przy ocenie bezprawności wymaga kwestia, czy zachowanie przedsiębiorcy było zgodne, czy też niezgodne z obowiązującymi zasadami porządku prawnego. O bezprawności działania decyduje w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego całokształt okoliczności konkretnego stanu faktycznego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2002 r., I PKN 267/2001). Dla stwierdzenia bezprawności działania przedsiębiorcy bez znaczenia pozostaje strona podmiotowa czynu, a zatem wina sprawcy (w znaczeniu subiektywnym, oznaczającym wadliwość procesu decyzyjnego sprawcy) i stopień tej winy (umyślność bądź nieumyślność), a także świadomość istnienia naruszonych norm prawnych. Art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera przykładowy katalog bezprawnych działań naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów uważa się w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do Rejestru. Na mocy art. 479 45 § 1 k.p.c., Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest obowiązany przesyłać Prezesowi Urzędu odpis każdego prawomocnego wyroku uwzględniającego powództwo o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone. Prezes Urzędu jest zobowiązany do prowadzenia rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, stosownie do art. 479 45 § 2 k.p.c. Przepis art. 479 45 § 3 k.p.c. ustanawia zasadę tzw. formalnej jawności Rejestru, stanowiąc, że Rejestr jest jawny. Jawność ta oznacza, że Rejestr jest dostępny dla każdego zainteresowanego, czyli wszyscy mają do niego prawo wglądu. Skutkiem formalnej jawności Rejestru jest niemożność zasłaniania się nieznajomością dokonanych w nim wpisów. W Rejestrze tym przytacza się treść postanowień wzorców umowy uznanych przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone. Zgodnie z art. 479 43 k.p.c. od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do Rejestru prawomocny wyrok ma skutek wobec osób trzecich. W ocenie Prezesa Urzędu, wpisanie postanowień do Rejestru, oznacza zatem, że od tej chwili są one zakazane we wszystkich wzorcach umów. Zakaz stosowania postanowień wpisanych do Rejestru dotyczy nie tylko tego przedsiębiorcy, przeciwko któremu zapadł wyrok w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, lecz również innych przedsiębiorców z danej branży. Za takim ujęciem przemawia podstawowy cel postępowania w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, jakim jest usunięcie z obrotu postanowień, które Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za sprzeczne z obowiązującym porządkiem prawnym, bądź dobrymi obyczajami. Chodzi bowiem o to, by prawa i obowiązki przyszłych potencjalnych konsumentów nie były kształtowane na podstawie postanowień umownych uznanych przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone. Ponadto, zdaniem Prezesa Urzędu, zakaz stosowania niedozwolonych postanowień wpisanych do Rejestru dotyczy także postanowień podobnych. Może zdarzyć się bowiem taka sytuacja, w której przedsiębiorca stosować będzie umowę, w której zawarte będą postanowienia, których istota jest taka sama, lecz konstrukcja gramatyczna, szyk wyrazów w zdaniu są różne. W związku z tym, zakazane jest też stosowanie postanowienia, którego zakres jest tożsamy z zakresem postanowienia wpisanego do Rejestru. Nie jest zatem konieczna dokładna, literalna identyczność tychże postanowień. Stanowisko Prezesa Urzędu znajduje uzasadnienie w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. o sygnaturze akt III SZP 3/06 wskazał, iż stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do Rejestru, może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Sąd Najwyższy uznał również, iż jeżeli Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna określone postanowienie za niedozwolone w wyniku przeprowadzonej kontroli abstrakcyjnej i zostanie ono wpisane do Rejestru, praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 23a ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (obecnie art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) dopuszcza się każdy z przedsiębiorców, który wprowadza do stosowanych postanowień zmiany o charakterze kosmetycznym, polegające na przykład na przestawieniu szyku wyrazów lub zmianie użytych wyrazów, jeżeli zmiany te nie prowadzą do zmiany istoty postanowień. Zapis zawarty w „ Regulaminie świadczenia usług przez Promontel Sp. z o.o. w Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach ” o treści „Operator nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek zakłócenia w dostarczanych usługach wynikające z działania siły wyższej. Dotyczy to również zakłóceń przekazu satelitarnego, zmiany satelity, zmiany systemu nadawania, zaprzestania nadawania przez nadawcę programu, konserwacji urządzeń nadawczych, przerw w działaniu łącza dostępnego do światowych zasobów INTERNETU, przerw w dostawie prądu oraz innych zdarzeń, które pozostają poza kontrolą Operatora. Operator nie ponosi odpowiedzialności za zakłócenia w emisji programów spowodowane nadajnikami pracującymi w pobliżu sieci Operatora” jest tożsamy z postanowieniami umownymi wpisanymi do Rejestru, o treści: - „Operator nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usług wynikłe z faktu niewłaściwego funkcjonowania sieci telekomunikacyjnych innych operatorów telekomunikacyjnych.” (wpis do Rejestru nr 797 dokonany na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 14 marca 2005 r., sygn. akt XVII AmC 21/04), - „Usługodawca nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek zakłócenia działalności sieci, wynikające z działania siły wyższej, lub pracy nadajników w pobliżu Sieci Usługodawcy oraz awarie łącz Innych Operatorów" (wpis do Rejestru nr 1163 dokonany na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 12 marca 2007 r., sygn. akt XVII AmC 1/07), - „Operator nie ponosi odpowiedzialności za szkody powstałe wyniku nieprawidłowego użytkowania kont, niedotrzymania warunków niniejszego regulaminu przez Abonenta, działania siły wyższej, działanie czynników i (osób trzecich) (np. awatia łączy TP S.A., wandalizm).” (wpis do Rejestru nr 1339 dokonany na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 16 maja 2007 r., sygn. akt XVII AmC 88/07). Powyższe postanowienia - zarówno stosowane przez Spółkę, jak i wpisane do Rejestru - dotyczą wyłączenia przez operatora telekomunikacyjnego odpowiedzialności za szkody wyrządzone korzystaniem z usługi dostępu do sieci telekomunikacyjnych, w szczególności wyrządzone zakłóceniami dostępu do sieci. Jak podkreślił Sąd, tytułem do występowania przez abonenta z roszczeniami przeciwko operatorowi o naprawienie wyrządzonej szkody może być zarówno czyn niedozwolony (art. 415 k.c. i nast.), jak i niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c. i nast.). Każde ewentualne roszczenie abonenta o naprawienie szkody powinno jednak podlegać indywidualnej ocenie, z uwzględnieniem wszystkich występujących w sprawie okoliczności, w tym także przesłanek wyłączających odpowiedzialność operatora. W każdym przypadku operator może podnieść zarzuty egzoneracyjne (wyłączające odpowiedzialność), jak np. siła wyższa, wyłączna wina poszkodowanego lub osoby trzeciej, za którą operator nie ponosi odpowiedzialności. Zdaniem Prezesa Urzędu – znajdującym potwierdzenie w powołanych wyżej wyrokach Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nie jest dopuszczalne wyłącznie lub ograniczenie a prori przez operatora telekomunikacyjnego odpowiedzialności za szkody wyrządzone korzystaniem z usługi dostępu do sieci telekomunikacyjnych poza zakres dozwolonych przesłanek egzoneracyjnych, albowiem może to prowadzić nawet do całkowitego wyłączenia jego odpowiedzialności. W konsekwencji postanowienie wzorca umowy, które wyłącza lub ogranicza a priori (tj. przed zaistnieniem ewentualnej szkody), odpowiedzialność operatora za ewentualne szkody poniesione przez abonenta zostało ocenione przez Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385 3 pkt 2 k.c. W związku z powyższym należy uznać, że analizowane postanowienia naruszają interesy konsumentów, umożliwiając operatorom telekomunikacyjnym w tym Spółce działanie w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, istotnie ograniczają odpowiedzialność operatora telekomunikacyjnego względem konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. W związku z powyższym ze względu na ich cel jak i skutek kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienie jest tożsame z postanowieniami wpisanymi do Rejestru. Zapis zawarty w „ Regulaminie świadczenia usług przez Promontel Sp. z o.o. w Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach ” o treści: „Wszelkie spory powstałe na tle wykonywania umowy, której niniejszy regulamin stanowi integralną część podlegają rozpoznaniu przez sad powszechny właściwy dla siedziby Operatora ” jest tożsamy z postanowieniem umownym wpisanym do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c., o treści: - „Sądem do rozstrzygania sporów jest sąd właściwy dla miejsca siedziby dostawcy sygnału.” (wpis do Rejestru do Rejestru nr 409 dokonany na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31stycznia 2005 r., sygn. akt XVII AmC 59/04), - „W przypadku braku porozumienia, spory będą rozstrzygane przez Sąd „właściwy dla siedziby usługodawcy.” (wpis do Rejestru nr 590 dokonany na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 3 października 2005 r., sygn. akt XVII AmC 81/04), - „W przypadkach spornych z tytułu niniejszej umowy, rozstrzygać będą Sądy właściwe dla siedziby Operatora .” (wpis do Rejestru nr 1034 dokonany na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 21 listopada 2006 r., sygn. akt XVII AmC 138/05). W cytowanych wyżej wyrokach Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, że postanowienia te spełniają przesłanki niedozwolonego postanowienia umownego z art. 385 3 pkt. 23 k.c. narzucając rozpoznanie sprawy przez sąd, który wedle ustawy nie jest właściwy. Zdaniem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dopuszczalne jest więc zawarcie we wzorcu umownym postanowienia prorogacyjnego, ale tylko takiego które nie narzuca sądu, który wedle ustawy nie jest miejscowo właściwy. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, że kwestię właściwości sądu w sprawach cywilnych określają przepisy k.p.c. - sądem właściwym do rozpatrzenia wniesionego powództwa jest zgodnie z art. 27 k.p.c. sąd ogólnej właściwości pozwanego lub zgodnie z art. 34 k.p.c. sąd miejsca wykonania umowy (właściwość przemienna). Postanowienia te mogą stanowić dodatkową dolegliwość dla kupującego a także ograniczać realizację przysługujących mu praw. Treść analizowanego postanowienia w ten sam sposób kształtuje stosunki między stronami umowy w zakresie właściwości sądowej w przypadku występowania sporów tj. narzuca właściwość, która w poszczególnych przypadkach może być inna, niż ta wynikająca z właściwych przepisów k.p.c. Z tych też względów należy uznać zakwestionowane postanowienie za tożsame z postanowieniami powołanymi, które zostały wpisane do Rejestru w poz. 409, 590 oraz 1034, mimo pewnych odmienności wynikających z różnic w sformułowaniu i użytych zwrotów porównywanych postanowień. Praktyka opisana w punkcie II sentencji niniejszej decyzji dotyczy bezprawnego działania poprzez zamieszczenie we wzorcu umowy postanowienia sprzecznego z Prawem telekomunikacyjnym. Dla uznania działania przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów konieczne jest, aby miało ono charakter bezprawny. Bezprawność to sprzeczność zachowania z przepisami prawa oraz szeroko rozumianymi zasadami współżycia społecznego. Zgodnie z art. 57 ust. 5 Prawa telekomunikacyjnego: „ Warunki umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, w tym o zapewnienie przyłączenia do sieci, nie mogą uniemożliwiać lub utrudniać abonentowi korzystania z prawa do zmiany dostawcy usług świadczącego publicznie dostępne usługi telekomunikacyjne”. Powyższy przepis dotyczy kształtowania treści umów chroniąc abonentów przed takim warunkami w umowach o świadczenie usług telekomunikacyjnych, które uniemożliwiają lub wręcz utrudniają korzystanie z prawa do zmiany operatora telekomunikacyjnego. Przyjmuję się w doktrynie, że takimi „niedozwolonymi” warunkami są między innymi warunki ekonomiczne lub organizacyjne jak: kary umowne wprowadzane często przez dostawców telekomunikacyjnych w przypadku, gdy usługobiorca wypowiada umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych przed ustalonym przez strony terminem, długie (np. 3-miesięczne) okresy wypowiedzenia niektórych umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Za taki niedozwolony warunek należy uznać również niemożność wypowiedzenia umowy przez abonenta ze względu na jego zaległości finansowe lub nie rozliczenie się z otrzymanego oprzyrządowania. Należy nadmienić, że egzekwowanie zobowiązań abonenta w przypadku naruszenia warunków umowy dotyczących rozwiązania umowy nie podlegają ograniczeniom wynikającym z omawianego przepisu i przedsiębiorca może ich dochodzić w stosownym postępowaniu cywilnym. W związku z powyższym postanowienie o treści: „Abonent ma prawo do wypowiedzenia umowy, po uprzednim uregulowaniu wobec Operatora wszystkich zobowiązań z tytułu niniejszej umowy” ogranicza prawo konsumenta do rozwiązania umowy i tym samym stanowi warunek utrudniający zmianę operatora telekomunikacyjnego. Zgodnie z tym postanowieniem ewentualne wypowiedzenie przez konsumenta umowy z operatorem – Spółką w celu zawarcia umowy z innym operatorem nie będzie skuteczne do czasu uregulowania nawet nieznacznych zaległości finansowych. W związku z powyższym Prezes Urzędu stwierdził, że druga przesłanka niezbędna dla uznania działań Spółki za niezgodne z zawartym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w zakresie wskazanym w pkt I i II sentencji niniejszej decyzji została spełniona. Ad 3) Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie definiują pojęcia zbiorowego interesu konsumentów. Przepis art. 24 ust. 3 tej ustawy stanowi jedynie, że nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów. Z całą pewnością mamy do czynienia ze zbiorowym interesem konsumentów wówczas, gdy działanie przedsiębiorcy dotyczy, bądź może dotyczyć nieograniczonej liczby konsumentów, których nie da się zindywidualizować. W wyroku z dnia 10 kwietnia 2008 r. sygn. akt III SK 27/07 Sąd Najwyższy stwierdził, co następuje. Zdaniem Sądu Najwyższego, sformułowanie z art. 23a ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów o treści „nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów” należy rozumieć w ten sposób, że liczba indywidualnych konsumentów, których interesy zostały naruszone, nie decyduje o tym, czy dana praktyka narusza zbiorowe interesy konsumentów. Praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest bowiem takie zachowanie przedsiębiorcy, które podejmowane jest w warunkach wskazujących na powtarzalność zachowania w stosunku do indywidualnych konsumentów wchodzących w skład grupy, do której adresowane są zachowania przedsiębiorcy, w taki sposób, że potencjalnie ofiarą takiego zachowania może być każdy konsument będący klientem lub potencjalnym klientem przedsiębiorcy”. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem praw nieograniczonej i nieokreślonej liczby konsumentów, którzy zapoznali się, bądź mogli zapoznać się z dostępnym powszechnie wzorcem umowy zawierającym postanowienia, które naruszają obowiązujące przepisy prawa i zawarli, bądź mogli zawrzeć umowę ze Spółką. W tej sytuacji bezprawne zachowanie Przedsiębiorcy nie dotyczy interesów poszczególnych osób, których sprawy mają charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, lecz mamy do czynienia z naruszonymi uprawnieniami określonego kręgu konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla całej grupy jego kontrahentów. W związku z powyższym Prezes Urzędu stwierdził, że trzecia przesłanka niezbędna dla uznania działań Spółki za niezgodne z zawartym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów została spełniona. Z ustaleń dokonanych w niniejszej decyzji wynika, że Spółka w dniu 15 marca 2011 r. wprowadziła do obrotu gospodarczego nowe wzorce umowy „Regulamin świadczenia usług przez Promontel Sp. z o.o. w Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach” i „Umowa nr …./201… o korzystanie z dostępu do sieci Internet za pośrednictwem Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach”, nie zawierające kwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień. Spółka nie przedstawiła jednak dowodów potwierdzających doręczenie na piśmie abonentom będącym stroną umowy treść wprowadzonych ww. zmian. W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał, że z dniem 15 marca 2011 r. Spółka zaniechała stosowania ww. praktyk ograniczających konkurencję. Wobec spełnienia przesłanek koniecznych do stwierdzenia praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów określonej w art. 24 ust. 1 i 2 oraz art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przesłanek wydania decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającej jej zaniechanie z dniem 15 marca 2011 r., Prezes Urzędu orzekł jak w punktach I i II sentencji niniejszej decyzji. Rozstrzygnięcie o obowiązku zmiany umów. Jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki, o której mowa w art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z art. 27 ust. 4 ww. ustawy przepis art. 26 ust. 2 tej ustawy stosuje się odpowiednio. Z brzmienia art. 26 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, że Prezes Urzędu może w decyzji określić środki usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów . W niniejszej sprawie, Prezes Urzędu uznał za zasadne nałożyć na Spółkę środek usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w postaci obowiązku doprowadzenia, w terminie trzech miesięcy od dnia uprawomocnienie się decyzji, do zgodności z prawem treści obowiązujących w obrocie z konsumentami umów w zakresie naruszeń określonych w punktach I i II niniejszej decyzji. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż Spółka nie dokonała zmiany wszystkich dotychczas zawartych umów z konsumentami, do czego zobowiązuje również art. 60a pkt 1 Prawa Telekomunikacyjnego. Powyższa sytuacja może prowadzić do swoistego usankcjonowania nierównoprawnego traktowania konsumentów, z którymi zawarto umowy na nowych i starych zasadach. Pozostawienie tym konsumentom, z którymi wcześniej przedsiębiorca zawarł umowy na starych zasadach, a które nie zostały aneksowane - zmienione, jako jedynej możliwości, dochodzenia swych praw na drodze cywilnoprawnej, czyniłoby ochronę, jaką zapewnia ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów iluzoryczną. Prowadziłoby to do zniweczenia funkcji, jaką mają do spełnienia zawarte w tej ustawie uregulowania. Mając na uwadze konieczność zapewnienia realizacji celu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest m.in. podejmowanie w interesie publicznym ochrony interesów konsumentów oraz celem zapobieżenia nierównoprawnego traktowania konsumentów, Prezes Urzędu uznał za zasadne nakazanie Spółce aneksowania umów. Wobec powyższego, Prezes Urzędu orzekł jak w pkt III sentencji niniejszej decyzji. Nałożenie kary pieniężnej. Zgodnie z art. 106 ust 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w swojej decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z treści powyższego przepisu wynika, iż ww. kara ma charakter fakultatywny, a zatem do Prezesa Urzędu zależy - w ramach uznania administracyjnego – uznanie w decyzji zasadności nałożenia kary pieniężnej wraz z określeniem jej wysokości. Wprawdzie ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, nie zawiera katalogu przesłanek, od których uzależniona jest decyzja o nałożeniu kary, jednakże art. 111 wskazuje, że ustalając wysokość kary Prezes Urzędu winien wziąć pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Ustalając wysokość kary pieniężnej w decyzjach stwierdzających naruszenie zakazów określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, należy zatem uwzględnić wagę tego naruszenia, rozmiar skutków stosowanej praktyki ograniczającej konkurencję, bądź praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, jak również zaistniałe okoliczności obciążające i łagodzące. W niniejszej sprawie Prezes Urzędu uznał za zasadne nałożenie na Spółkę kary pieniężnej za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów opisaną w punktach I i II sentencji niniejszej decyzji. Ustalając wymiar kary za powyższą praktykę Prezes Urzędu dokonał w pierwszej kolejności oceny wagi naruszenia, na podstawie czego ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszej kalkulacji kary, a następnie uwzględniając wszystkie okoliczności łagodzące i obciążające odpowiednio modyfikował ustaloną wysokość kwoty bazowej. Podkreślić należy, iż nakładana przez Prezesa Urzędu kara finansowa pełnić powinna funkcje: represyjną, prewencyjną i edukacyjną. Ustalając wymiar kary Prezes Urzędu wziął przede wszystkim pod uwagę funkcję prewencyjną kar, w tym prewencję ogólną. Kara bowiem winna być ustalona tak, aby powstrzymywać przedsiębiorcę stosującego praktykę oraz innych przedsiębiorców przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Zachodzi zatem konieczność wymierzenia kary o takiej wysokości, która zniechęci przedsiębiorców zajmujących się usługami telekomunikacyjnymi, do stosowania postanowień umownych sprzecznych z obowiązującym prawem, a tym samym zobliguje ich do bieżącego uaktualniania, stosowanych przez siebie wzorców umów. Odnośnie punktu I sentencji niniejszej decyzji, w przeprowadzonym postępowaniu Prezes Urzędu stwierdził stosowanie dwóch niedozwolonych postanowień umownych. Każde z postanowień stosowanych przez Spółkę w istotny sposób wpływa na sytuację prawną konsumentów, jednakże postanowienia o treści zawartej w punkcie I 1 sentencji tej decyzji w sposób szczególnie niekorzystny wpływają na ich interesy ekonomiczne, bowiem przewidują a priori (a więc na etapie przedkontraktowym) wyłączenie odpowiedzialności wobec konsumentów na etapie kontraktowym w sytuacji, gdy Spółka mogła przyczynić się do powstałych przerw w nadawaniu sygnału telekomunikacyjnego lub zaniechać ciążących na niej obowiązków informacyjnych o ewentualnych ograniczeniach w dostępie do sygnału. Postanowienie o treści zawartej w punkcie I 2 sentencji niniejszej decyzji stanowi, podobnie jak postanowienie powyższe, przejaw naruszenia interesu ekonomicznego konsumenta, w postaci ewentualnej dodatkowej dolegliwości finansowej dla niego, a także ogranicza realizację przysługujących mu praw. Spółka stosowała oceniane wzorce umów od dnia 15 października 2010 r. Prezes Urzędu uznał wobec tego, iż wskazany okres nie może świadczyć o długotrwałości naruszenia. Prezes Urzędu ustalając karę wziął ponadto pod uwagę okoliczność, iż Spółka po raz pierwszy naruszyła ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów. Nakładając karę pieniężną, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu wziął pod uwagę konieczność ustalenia, czy określone w tym przepisie naruszenie dokonane było co najmniej nieumyślnie. Konieczność brania pod uwagę tej przesłanki w przypadku stosowania kar pieniężnych wynika bezpośrednio z art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z tego względu, nakładając karę pieniężną, Prezes Urzędu wziął pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, które wskazywać mogą na nieumyślny charakter naruszenia przez Spółkę zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Zdaniem Prezesa Urzędu, opisane w niniejszej decyzji działania – podejmowane przez Spółkę w zakresie stosowania w obrocie z udziałem konsumentów wzorca umowy wraz z załącznikiem, zawierającym postanowienia tożsame z wpisanymi do Rejestru – powinny były się kojarzyć z nieuchronnością bezprawnego naruszenia zbiorowego interesu konsumentów. Należy jednak przyznać, że w zgromadzonym materiale dowodowym nie ma jednoznacznych dowodów wyraźnej intencji Spółki naruszenia tych interesów. Zebrane w trakcie niniejszego postępowania wyjaśnienia i informacje mogą zatem wskazywać na wspomniane wyżej nieumyślne działanie Spółki. Pomimo tego – jak już wcześniej wskazano – samo stwierdzenie nieumyślności zakwestionowanej praktyki daje podstawę do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Konsekwencją stosowania powyższych praktyk jest pogorszenie sytuacji konsumentów. Fakt, że kwestionowane zapisy funkcjonują w obrocie prawnym stwarza zagrożenie, że przedsiębiorca może nadmiernie ograniczyć zakres swojej odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania kontraktu. W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał, iż natura naruszenia i kumulacja naruszeń polegających na stosowaniu niedozwolonych postanowień umownych uzasadnia ustalenie wyjściowego poziomu wymiaru kary pieniężnej na poziomie 0,1% przychodu uzyskanego przez Spółkę w 2010 r., co jest równe kwocie 2.703 zł. Prezes Urzędu ustalając karę wziął pod uwagę okoliczność niezwłocznego podjęcia przez Spółkę po wszczęciu postępowania działań zakończonych wprowadzeniem w dniu 15 marca 2011 r. do obrotu gospodarczego z udziałem konsumentów nowych wzorców umów: „Regulamin świadczenia usług przez Promontel Sp. z o.o. w Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach” i „Umowa nr …./201… o korzystanie z dostępu do sieci Internet za pośrednictwem Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach” nie zawierających kwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień . W efekcie ww. działań nastąpiło zaniechanie przez Spółkę zarzucanej jej praktyki. Powyższe należy poczytać, jako okoliczność łagodzącą, tym samym uzasadniającą obniżenie poziomu wymiaru kary o 30%. W związku z powyższym, Prezes Urzędu postanowił nałożyć na Spółkę karę w wysokości 1.892 zł. (słownie: tysiąc osiemset dziewięćdziesiąt dwa złote), co odpowiada 0,06% przychodu Spółki osiągniętemu w 2010 r. i równocześnie stanowi 0,6% kary maksymalnej. Kara w takim wymiarze jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i współmierna do możliwości finansowych Spółki. Organ antymonopolowy uznał, że orzeczona kara prawidłowo spełni zarówno funkcję represyjną, jak i swoje zadania w zakresie prewencji generalnej i indywidualnej, zapobiegając stosowaniu podobnych naruszeń w przyszłości zarówno przez samego przedsiębiorcę, jak i przez innych usługodawców. W związku z powyższym Prezes Urzędu orzekł jak w punkcie IV.1 sentencji niniejszej decyzji. Odnośnie stosowania we wzorcu umowy postanowień, które stanowią naruszenie art. 57 ust. 5 Prawa telekomunikacyjnego – punkt II sentencji niniejszej decyzji – Prezes Urzędu uznał, iż naruszenie nastąpiło na etapie zawierania kontraktu jednak z wpływem na jego wykonywanie. Istotą tego etapu jest zachowanie przedsiębiorcy wobec konsumenta wyrażające zamiar zawarcia kontraktu, polegające na naruszeniu przepisów prawa i wpływające na treść kontraktu, a co za tym idzie również na jego późniejsze wykonanie. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której konsument zainteresowany ofertą Spółki wyraża zamiar zawarcia kontraktu. Z kolei działanie Spółki to stosowanie praktyki polegającej na takim opracowaniu wzorca umowy, który narusza obowiązującą normę prawną zawartą w art. 57 ust. 5 Prawa telekomunikacyjnego. Konsument podejmując decyzję o zawarciu umowy w oparciu o narzucony mu przez Spółkę wzorzec umowy zawierający regulacje sprzeczne z porządkiem prawnym, nie ma możliwości rzeczywistego wpływu na istnienie i treść zawartych w nim postanowień. Strona zawierająca umowę według narzuconego wzorca jest nim związana z chwilą zawarcia umowy. Na przedsiębiorcy prowadzącym działalność gospodarczą, jako na profesjonaliście ciąży obowiązek działania zgodnie z obowiązującymi normami prawa. Spółka stosowała zakwestionowaną klauzulę umowną od dnia 15 października 2010 r. Prezes Urzędu uznał wobec tego, iż wskazany okres nie może świadczyć o długotrwałości naruszenia. Prezes Urzędu ustalając karę wziął ponadto pod uwagę okoliczność, iż Spółka po raz pierwszy naruszyła ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów. Nakładając karę pieniężną, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu wziął pod uwagę konieczność ustalenia, czy określone w tym przepisie naruszenie dokonane było co najmniej nieumyślnie. Konieczność brania pod uwagę tej przesłanki w przypadku stosowania kar pieniężnych wynika bezpośrednio z art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z tego względu, nakładając karę pieniężną, Prezes Urzędu wziął pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, które wskazywać mogą na nieumyślny charakter naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Zdaniem Prezesa Urzędu, opisane w niniejszej decyzji działania – podejmowane przez Spółkę w zakresie stosowania w obrocie z udziałem konsumentów wzorca umowy, zawierającego postanowienie, którego treść pozostawała w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa – powinna się kojarzyć z nieuchronnością bezprawnego naruszenia zbiorowego interesu konsumentów. Należy jednak przyznać, że w zgromadzonym materiale dowodowym nie ma jednoznacznych dowodów wyraźnej intencji ww. przedsiębiorcy naruszenia tych interesów. Zebrane w trakcie niniejszego postępowania wyjaśnienia i informacje mogą zatem wskazywać na wspomniane wyżej nieumyślne działanie Spółki. Pomimo tego – jak już wcześniej wskazano – samo stwierdzenie nieumyślności zakwestionowanej praktyki daje podstawę do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał, iż natura naruszenia polegająca na stosowaniu wzorca umowy, który zawiera regulacje naruszające art. 57 ust. 5 Prawa telekomunikacyjnego uzasadnia ustalenie wyjściowego poziomu wymiaru kary pieniężnej na poziomie 0,1% przychodu uzyskanego przez Spółkę w 2010 r., co jest równe kwocie 2.703 zł. Prezes Urzędu ustalając karę wziął pod uwagę okoliczność niezwłocznego podjęcia przez Spółkę po wszczęciu postępowania działań zakończonych wprowadzeniem w dniu 15 marca 2011 r. do obrotu gospodarczego z udziałem konsumentów nowych wzorców umów: „Regulamin świadczenia usług przez Promontel Sp. z o.o. w Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach” i „Umowa nr …./201… o korzystanie z dostępu do sieci Internet za pośrednictwem Multimedialnej Sieci Kablowej w Kozienicach” nie zawierających kwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień . W efekcie ww. działań nastąpiło zaniechanie przez Spółkę zarzucanej jej praktyki. Powyższe należy poczytać, jako okoliczność łagodzącą, tym samym uzasadniającą obniżenie poziomu wymiaru kary o 30%. W związku z powyższym, Prezes Urzędu postanowił nałożyć na Spółkę karę w wysokości 1.892 zł. (słownie: tysiąc osiemset dziewięćdziesiąt dwa złote), co odpowiada 0,06% przychodu Spółki osiągniętemu w 2010 r. i równocześnie stanowi 0,6% kary maksymalnej. Kara w takim wymiarze jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i współmierna do możliwości finansowych Spółki. Organ antymonopolowy uznał, że orzeczona kara prawidłowo spełni zarówno funkcję represyjną, jak i swoje zadania w zakresie prewencji generalnej i indywidualnej, zapobiegając stosowaniu podobnych naruszeń w przyszłości zarówno przez samego przedsiębiorcę, jak i przez innych usługodawców. W związku z powyższym Prezes Urzędu orzekł jak w punkcie IV.2 sentencji niniejszej decyzji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 tej ustawy, jeżeli postępowanie zostało wszczęte z urzędu i w jego wyniku organ antymonopolowy stwierdził naruszenie przepisów tejże ustawy, przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców, który dopuścił się tego naruszenia, zobowiązany jest ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art. 263 § 1 z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego – (Dz. U. z 2000 r., Nr 98 poz. 1071 ze zm. – zwany dalej „k.p.a.”) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do kosztów postępowania zalicza się koszty podróży i inne należności świadków i biegłych oraz stron w przypadkach przewidzianych w art. 56 k.p.a., a także koszty spowodowane oględzinami na miejscu, jak również koszty doręczenia pism urzędowych. Niniejsze postępowanie antymonopolowe zostało wszczęte z urzędu. W jego wyniku Prezes Urzędu w punkcie I sentencji przedmiotowej decyzji stwierdził naruszenie przez Spółkę art. 24 ust. 1 oraz ust. 2 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z prowadzoną w toku tego postępowania korespondencją. W związku z powyższym Prezes Urzędu postanowił obciążyć Spółkę kwotą kosztów postępowania w wysokości 16 zł 30 gr. (słownie: szesnaście złoty trzydziestu groszy). W związku z powyższym Prezes Urzędu postanowił jak w punkcie V sentencji niniejszej decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000 . Stosownie do art. 264 § 1 k.p.a. w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów koszty niniejszego postępowania należy uiścić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie do Narodowego Banku Polskiego, Oddział Okręgowy w Warszawie, na rachunek Nr 51101010100078782231000000 w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 1 i 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi. Jednak w przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie IV niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z 479 32 § 1 i 2 k.p.c. oraz art. 264 § 2 k.p.a. w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodniowym od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Barbara Romańczak-Graca Otrzymuje: Promontel Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach ul. Chęcińska 40A 25-020 Kielce