RŁO-13/2001

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW URZĄD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W ŁODZI 90-051 Łódź, Al. Piłsudskiego 8 Tel. (0-42) 636-36-89, Tel/Fax (0-42) 636-07-12, Tel. Centrala (0-42) 636-72-11, wew. 259 E-mail: lodz@uokik.gov.pl Łódź, dnia 20 czerwca 2001 r. RŁO/53 S-2/00/AL/1229 DECYZJA nr RŁO 13/2001 I. Na podstawie art. 78 ust. 4 ustawy z dnia. 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2000r. Nr 122, poz. 1319) po rozpatrzeniu odwołania Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Świętokrzyska 3, 00 - 950 Warszawa, od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatura w Łodzi Nr RŁO 15/2000 z dnia 28 grudnia: 2000r. wydanej w administracyjnym postępowaniu antymonopolowym wszczętym na wniosek Gminy Brody, ul. St. Staszica 3, 27 - 230 Brody przeciwko Telekomunikacji Polskiej .S.A. w Warszawie, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchyla-się w całości zaskarŜoną decyzję. II. Na podstawie art. 80 ustawy wymienionej w pkt I w związku z art. 105 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów umarza się wszczęte na wniosek Gminy Brody administracyjne postępowanie antymonopolowe w sprawie stosowania przez Telekomunikację Polską S.A. w Warszawie praktyki monopolistycznej określonej w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tj. Dz.U. z 1999r., Nr 52, Poz. 547 z późn. zm.) polegającej na naduŜyciu pozycji monopolistycznej na lokalnym rynku usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym, terenu Gminy Brody, poprzez narzucenie Gminie Brody uciąŜliwego i przynoszącego Telekomunikacji Polskiej S.A. w Warszawie nieuzasadnione korzyści warunku umownego polegającego na odmowie zwrotu Gminie Brody nakładów finansowych poniesionych przez nią na budowę sieci telefonicznej umoŜliwiającej podłączenie 587 stacji telefonicznych na terenie Gminy Brody, która została przejęta nieodpłatnie na własność przez Telekomunikację Polską S.A. w Warszawie. UZASADNIENIE W dniu 28 lutego 2000r. do Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi, zwanej dalej organem antymonopolowym wpłynął wniosek Gminy Brody, zwanej dalej Gminą o wszczęcie administracyjnego postępowania antymonopolowego przeciwko Telekomunikacji Polskiej Spółce Akcyjnej w Warszawie, zwanej dalej TP S.A. (k 1). Gmina zarzuciła TP S.A. naruszenie przepisów ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (t.j. Dz. U. z 1999r., Nr 52, poz. 547 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą antymonopolową. Gmina we wniosku nie wskazała konkretnego przepisu ustawy antymonopolowej. który jej zdaniem TP S.A. naruszyła swoim zachowaniem. W uzasadnieniu wniosku Gmina podała, Ŝe w latach 1997- 1998 na jej terenie realizowano zadanie inwestycyjne pn. II etap telefonizacji Gminy. Inwestycja była prowadzona przez Społeczny Komitet Telefonizacji przy współfinansowaniu przez Gminę. W celu wybudowania sieci telefonicznej Zarząd Gminy zmuszony był zawrzeć umowę z "TP S.A. wymuszającą nieodpłatne przekazanie na rzecz TP S.A. sieci wybudowanej ze środków budŜetu Gminy. W uzasadnieniu wniosku Gmina stwierdziła takŜe, iŜ ze względu na zasadność dysponowania środkami publicznymi oraz pmymuszenie Zarządu Gminy do bezpłatnego przekazania inwestycji na stan TP S.A. istnieją podstawy do przeprowadzenia postępowania antymonopolowego wobec TP S.A. w sprawie naduŜywania pozycji monopolistycznej w stosunku do Gminy. W dniu 2 marca 2000r. (k 25) organ antymonopolowy- na podstawie art. 61 § 4 kpa w związku z art. 21 ust. 1 ustawy antymonopolowej zawiadomił strony o wszczęciu w dniu 28 lutego 2000r. postępowania z wniosku Gminy w sprawie nakazania zaniechania przez TP S.A. praktyki monopolistycznej polegającej na narzucaniu Gminie uciąŜliwych warunków umowy przynoszących TP S.A. nieuzasadnione korzyści, poprzez odmowę uczestnictwa w sfinansowaniu kosztów budowy sieci telekomunikacyjnej przekazanej następnie nieodpłatnie na majątek TP S.A., co moŜe stanowić naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Ustosunkowując się do wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego (k 29 37) TP S.A. stwierdziła. Ŝe w dniu 29 czerwca 1998r. została zawarta umowa nr UK/208/98 na realizację II etapu budowy sieci telefonicznej, której stronami były TP S.A. Zakład Telekomunikacji w Kielcach oraz grupa Wnioskodawców w imieniu której występował Zarząd Gminy. Umowa przewidywała pokrycie kosztów realizacji zadania ze środków pochodzących z wpłat Grupy Wnioskodawców oraz ze środków własnych Gminy. W umowie strony zgodnie ustaliły, Ŝe refundacją zostanie objęty wkład finansowy pochodzący od Grupy Wnioskodawców. Natomiast środki własne Gminy były jej bezzwrotnym udziałem w inwestycję budowy sieci. Umowa przewidywała teŜ przekazanie inwestycji po jej zakończeniu na własność TP S.A. Zakład Telekomunikacji w Kielcach. co nastąpiło na podstawie umowy z dnia 6 listopada 1998r., nr 584/Z/UK/98 między TP 5..~. a Grupą Wnioskodawców w imieniu której występował Zarząd Gminy w Brodach. W ocenie TP S.A. budowa sieci nastąpiła w oparciu o umowy zawarte z inicjatywy Urzędu Gminy działającego w imieniu Grupy Wnioskodawców, inwestycja została rozpoczęta w wyniku presji i licznych ponagleń ze strony Zarządu Gminy, który kolejnymi pismami wnosił o zawarcie umowy dotyczącej budowy sieci telekomunikacyjnej i o rozpoczęcie inwestycji. TP S.A. stwierdziła, Ŝe odmawiała wcześniejszego rozpoczęcia inwestycji zapewniając władze Gminy o planach zamieszczenia jej w planach inwestycyjnych operatora. TP S.A. podała takŜe, iŜ cała inwestycja została zakończona w 1998r. i w czasie jej realizacji jak i w ciągu kolejnych dwóch lat Gmina nie zgłaszała zastrzeŜeń co do treści warunków umowy ani teŜ co do sposobu czy okoliczności jej zawarcia. Ponadto w ocenie TP S.A. ze względu na treść art. 21 ust. 1 ustawy antymonopolowej Gmina mogła zarzucić TP S.A. stosowanie praktyk monopolistycznych jedynie w ciągu roku kalendarzowego liczonego od końca roku, w którym domniemane praktyki miały miejsce, czyli do końca 1999 roku, skoro inwestycja została zakończona w 1998 roku. TP S.A. uznała, Ŝe postępowanie nie powinno być wszczęte, a Urząd powinien wydać decyzję o odmowie wszczęcia postępowania. Mimo tych twierdzeń TP S.A. w dalszej części pisma ustosunkowała się do zarzutu naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej. TP S.A. stwierdziła, Ŝe nie moŜna jej postawić zarzutu narzucenia Gminie uciąŜliwych warunków umowy z dnia 29 czerwca 1998r. nr UK/208/98, bowiem kształt tej umowy zawartej z Gminą nie wynikał z pozycji dominującej na rynku zajmowanej przez TP S.A., ale miał źródło w realiach rynku telekomunikacyjnego na wsi. W ocenie TP S.A. ludność nie posiadająca linii telefonicznej wywiera nacisk na gminy aby te poprzez dofinansowanie przyspieszyły realizację inwestycji związanych z telefonizacją. Z drugiej zaś strony, ze względu na niski wskaźnik liczby telefonów przypadających na stu mieszkańców na wsiach, a co za tym idzie ogromny i niezaspokojony popyt na usługi telekomunikacyjne rozwój telefonizacji na wsiach bez partycypowania w kosztach i zaangaŜowania organizacyjnego gmin nie byłby moŜliwy. TP S.A. stwierdziła takŜe, iŜ Gmina jako jednostka samorządu terytorialnego ma za zadanie zaspokajać potrzeby zbiorowe wspólnoty i dlatego udział finansowy Gminy w inwestycji telekomunikacyjnej stanowi realizację ogólnej dyrektywy zaspokajania zbiorowych potrzeb swoich mieszkańców. W ocenie TP S.A. sporny warunek umowny polegający na nieodpłatnym przejęciu sieci telekomunikacyjnej przez TP S:A. od Gminy został przyjęty przez racjonalnie działające w danych warunkach rynkowych strony, a jeśli "test racjonalności" wypada dla obu stron umowy pozytywnie, to nie moŜna mówić o naruszeniu swobody kontraktowania czy naduŜyciu pozycji dominującej na rynku. Zdaniem TP S.A. warunki umowy między TP S.A. i Gminą w sprawie realizacji inwestycji telekomunikacyjnej realizują zasadę ekwiwalentności świadczeń, poniewaŜ Gmina za swoją dotację uzyskała dla swoich mieszkańców dostęp do telefonów, mogła zwiększyć operatywność swoich przedsiębiorstw komunalnych, zyskała atut (a dzisiaj nawet konieczny warunek) dla zachęcenia do podejmowania na jej terenie działalności gospodarczej przez inwestorów krajowych czy zagranicznych. TP S.A. stwierdziła równieŜ, Ŝe w czasie realizacji przedmiotowej inwestycji nie dysponowała wystarczającymi środkami, które umoŜliwiłyby przeprowadzenie telefonizacji zaniedbanych przez lata gmin wiejskich osad czy przysiółków, poniewaŜ w I połowie lat 90 - tych podjęła ogromny wysiłek inwestycyjny, co było zresztą przyczyną spadku jej zyskowności z (tajemnica przedsiębiorcy) % do (tajemnica przedsiębiorcy) %. TP S.A. podała takŜe, iŜ ze względu na skalę przedsięwzięcia nie jest w stanie własnymi środkami dokonać telefonizacji na wsi. Z tego względu na poziomie legislacyjnym i rządowym zostały podjęte stosowne kroki takie jak powołanie w ustawie o łączności Pełnomocnika Rządu do Spraw Telekomunikacji na Wsi, czy wydanie rozporządzenia przez Radę Ministrów z dnia 30 stycznia 1996r. w sprawie szczegółowych kierunków działań Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa oraz sposobów ich realizacji (Dz.U. Nr 16, poz. 82 z późn. zm.), które przewidywało pomoc finansową ze strony Agencji właśnie w zakresie telefonizacji na wsi (§ 4 rozporządzenia). Odpierając zarzut uciąŜliwego charakteru warunków umowy TP S.A. stwierdziła, Ŝe uzyskała wprawdzie własność sieci oraz moŜliwość jej eksploatacji, ale to uprawnienie łączy się z obowiązkiem zwrotu części kosztów inwestycji przyszłym abonentom według zasad przewidzianych w § 46 w zw. z § 14 "Regulaminu wykonywania usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym przez Telekomunikację Polską - Spółkę Akcyjną", jak równieŜ obowiązkiem utrzymywania sieci i jej konserwacji. TP S.A. twierdzi teŜ, Ŝe nie da się obronić zarzut Wnioskodawcy, iŜ praktykę monopolistyczną stanowi zobowiązanie do przeniesienia własności wybudowanych urządzeń i sieci telekomunikacyjnej na rzecz TP S.A.. W ocenie TP S.A. zapis umowny o tym, Ŝe przedmiot umowy staje się po realizacji inwestycji własnością TP S.A. jest w pełni zgodny z art. 49 kc. Odpierając zarzut osiągania nieuzasadnionych korzyści TP S.A. stwierdziła, Ŝe nie moŜe być mowy o spełnieniu tej przesłanki w sytuacji gdy w wyniku wykonania umowy obie strony realizują swoje własne interesy. Gmina uzyskała korzyść poprzez zaspokojenie potrzeb jej mieszkańców związanych z dostępem do sieci telefonicznej. W zamian za te korzyści Gminy TP S.A. jako właściciel sieci przyjęła na siebie obowiązki jej utrzymywania i konserwacji, których koszt jest bardzo wysoki. Ponadto TP S.A. twierdzi, Ŝe nie moŜe być mowy o osiąganiu nieuzasadnionych korzyści w sytuacji gdy wskaźnik efektywności inwestycji dokonywanych na terenach wiejskich w porównaniu z terenami zurbanizowanynni jest niski, co TP S.A. jest w stanie poprzeć stosownymi wyliczeniami. Kontynuując swoje wyjaśnienia w piśmie z dnia 26 czerwca 2000r. (k 87 - 95) TP S.A. stwierdziła, Ŝe; kwestia korzyści uzyskanych przez nią powinna być równieŜ przeanalizowana pod kątem oceny wielkości całkowitych nakładów poniesionych przez T'P S.A. w związku z przedmiotową inwestycją i okresu ich zwrotu. Zdaniem TP S.A. na koszty całkowite poniesione przez TP S.A. w związku z inwestycją składać się będą między innymi koszty budowy centrali, głównych podłączeń, urządzeń komutacyjnych itp., a nie tylko wartość wkładu TP S.A. w budowę sieci lokalnej, w której to budowie uczestniczyła Gmina. TP S.A. stwierdziła, Ŝe czas zwrotu nakładów w przypadku inwestycji telekomunikacyjnych na terenach wiejskich oscyluje wokół l0 lat i jest zaleŜny od wielu czynników, w tym od stopnia zurbanizowania terenu. na którym jest prowadzona inwestycja, ilości uŜytkowników sieci itp. (k 138 - 139). Ponadto w ocenie TP S.A. o tym, Ŝe korzyści z inwestowania w sieci telekomunikacyjne na terenach wiejskich są co najmniej wątpliwe świadczy małe zainteresowanie tymi inwestycjami innych niŜ TP S.A. operatorów, którzy są aktywni na bardziej dochodowych pod tym względem rynkach geograficznych (k 88). W kolejnych pismach z dnia 29 marca 2000r. (k 29 - 37) i z dnia 26 czerwca 2000r. (k 87 - 95) TP S.A. powołała się na art. 6 ustawy antymonopolowej. TP S.A. stwierdziła, Ŝe w niniejszej sprawie zostały łącznie spełnione obie przesłanki konieczne do zastosowania art. 6 ustawy antymonopolowej: brak istotnego ograniczenia konkurencji i niezbędność stosowania praktyki monopolistycznej ze względów techniczno - organizacyjnych lub ekonomicznych do prowadzenia działalności gospodarczej. Uzasadniając przesłankę braku istotnego ograniczenia konkurencji TP S.A. stwierdziła„ Ŝe pomimo, iŜ jej praktyka nie jest :.kierowana przeciwko konkurentom, lecz kontrahentom, a zatem nie ma charakteru antykonkurencyjnego, to naleŜy rozwaŜając tę przesłankę mieć na uwadze, Ŝe zarzucane TP S.A. praktyki powinny być zalegalizowane takŜe dlatego, Ŝe spełniają przesłankę takiego stosowania, które jest najmniej uciąŜliwe dla innych uczestników rynku (k ~6). TP S.A. uwaŜa, Ŝe aby temu twierdzeniu zaprzeczyć trzeba byłoby udowodnić, iŜ moŜliwe były i są inne sposoby zwiększenia dostępności usług telefonii stacjonarnej, którymi mogła i moŜe posługiwać się TP S.A. W ocenie TP S.A. jedynym lepszym sposobem jest zakładanie sieci telefonicznych przez konkurencję. Gdyby taka konkurencja istniała gminy i prywatni inwestorzy, albo w ogóle nie musieliby inwestować wspólnie z operatorami telekomunikacyjnymi, albo mogliby skutecznie negocjować z nimi warunki dla siebie najkorzystniejsze. Uzasadniając przesłankę niezbędności stosowania praktyki monopolistycznej ze względów techniczno - organizacyjnych lub ekonomicznych do prowadzenia działalności gospodarczej TP S.A. przytoczyła przede wszystkim orzecznictwo antymonopolowe, które rozszerza rozumienie tej przesłanki o fakt zaspokajania dzięki stosowanym praktykom monopolistycznym istotnych potrzeb społecznych, a w szczególności potrzeb konsumentów. TP S.A. zacytowała tezę wyroku Sądu Antymonopolowego z dnia 25 stycznia 1995r., sygn. akt XVII Amr 51/94: "podlega zalegalizowaniu w świetle art. 6 Ustawy praktyka monopolistyczna Telekomunikacji Polskiej S.A. polegająca na pobieraniu od kontrahentów nie przewidzianych w cenniku opłat z tytułu wykonywania abonamentu telefonicznego, zaliczanych następnie w późniejszym okresie na poczet opłat telefonicznych, jeŜeli pozwala to przyspieszyć rozwój telekomunikacji kraju i w lepszym stopniu zaspokoić w tym zakresie potrzeby społeczne". TP S.A. powołała się takŜe na wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 15 marca 1995r., sygn. akt XVII Amr 66/94, w którym Sąd Antymonopolowy stwierdził, Ŝe przeprowadzenie dowodu, Ŝe stosowanie praktyki monopolistycznej pozwala w lepszym stopniu zaspokoić potrzeby konsumentów niŜby to miało miejsce gdyby praktyka ta nie była stosowana, odsuwa zagroŜenie interesu publicznoprawnego jaki ta praktyka niesie ze sobą, a takŜe w zasadzie wykazuje niezbędność praktyki monopolistycznej w świetle ax1. 6 ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym ...". Ponadto TP S.A. stwierdziła, Ŝe o "niezbędności" stosowanej praktyki monopolistycznej świadczą takŜe takie okoliczności jak wieloletnie zaniedbania w rozwoju telekomunikacji oraz ogromny wysiłek inwestycyjny jaki TP S.A. podjęła w latach 90 - tych, co spowodowało spadek jej zyskowności. W toku postępowania antymonopolowego Gmina wyjaśniła (k 101 - 103), Ŝe w ramach II etapu telefonizacji zawarła z TP S.A. w sprawie realizacji inwestycji nie tylko umowę nr UK/208/98 z dnia 29 czerwca 1998r., ale takŜe umowę nr UK/369/97 z dnia 5 listopada 1997r. Organ antymonopolowy pismami z dnia 13 lipca 200r. (k 112) i z dnia 11 sierpnia 2000r. (k 163 - 164) wzywał TP S.A. do doręczenia analizy efektywności inwestycji zrealizowanych na podstawie umowy z dnia 5 listopada 1997r., nr UK/369/97 i umowy z dnia 29 czerwca 1998r., nr UK/208/98. Sporządzone przez TP S.A. analizy określają opłacalność inwestycji za pomocą metody wartości zaktualizowanej netto NPV i metody wewnętrznej stopy zwrotu IRR. Dla inwestycji zrealizowanej na podstawie umowy z dnia 5 listopada 1997r., nr UK/369/97 wskaźnik NPV wyniósł (tajemnica przedsiębiorcy) tys. zł, wskaźnik IRR wyniósł (tajemnica przedsiębiorcy) %, natomiast okres zwrotu nakładów wyniósł 10 lat (k 183). Dla inwestycji zrealizowanej na podstawie umowy z dnia 29 czerwca 1998r., nr UK/208/98 wskaźnik NPV wyniósł (tajemnica przedsiębiorcy) tys. zł, wskaźnik IRR wyniósł (tajemnica przedsiębiorcy) %, a czas zwrotu nakładów 13 lat (k 156). Pismami z dnia 10 lipca 2000r. (k 99 - 100) i z dnia 14 lipca 2000r. (k 130 - 131) Gmina złoŜyła wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność opłacalności inwestycji będącej przedmiotem niniejszego postępowania i wysokości udziału finansowego TP S.A. w inwestycji na poziomie zapewniającym ekwiwalentność świadczeń Gminy i TP S.A. W dniu 4 października 2000r. organ antymonopolowy postanowieniem nr RŁO/53S2/00/AL/1587 (k 195 - 196) dopuścił dowód z opinii biegłego - mgr Radosława Pastusiaka, specjalisty z zakresu finansów przedsiębiorstw pracownika Wydziału Ekonomiczno Socjologicznego (Katedra Finansów i Bankowości) Uniwersytetu Łódzkiego na okoliczność opłacalności przedmiotowej inwestycji poprzez udzielenie odpowiedzi na następujące pytania: 1. Jaki czas zwrotu nakładów inwestycyjnych osiąga się przeciętnie przy inwestycjach w sieci telekomunikacyjne. 2. Czy czas zwrotu nakładów inwestycyjnych osiągany przeciętnie przy inwestycjach w sieci telekomunikacyjne na "terenach wiejskich" jest inny niŜ określony w pkt 1. JeŜeli tak, to jaki czas zwrotu jest osiągany przy tego typu inwestycjach. 3. Jaki jest czas zwrotu nakładów inwestycyjnych osiągany przy inwestycji polegającej na budowie telefonicznej sieci na terenie Gminy Brody po odliczeniu nakładów w postaci regulaminowej jednorazowej opłaty z tytułu uzyskania dostępu do sieci telekomunikacyjnej 587 przyłączonych abonentów i nakładów w formie dotacji z budŜetu państwa w wysokości (tajemnica przedsiębiorcy) zł. Łączna wartość nakładów inwestycyjnych wynosiła (tajemnica przedsiębiorcy) zł. Inwestycję oddano do uŜytku w dniu 9.02.1998r. - część sieci telekomunikacyjnej umoŜliwiająca podłączenie 500 abonentów i w dniu 6.11.1998r. część sieci telekomunikacyjnej umoŜliwiająca podłączenie 87 abonentów. 4. Jaka jest opłacalność inwestycji kapitałowej TP S.A. w wysokości określonej w pkt 3 w przedsięwzięcie określone w pkt 3 przy zastosowaniu do oceny następujących metod decyzyjnych: 4.1. metoda wartości zaktualizowanej netto (NPV) przez porównanie zaktualizowanej wartości przychodów z dokonanymi nakładami, 4.2. metoda wewnętrznej stopy zwrotu z inwestycji (IRR) przy załoŜeniu przyjętego przez TP S.A. 10 letniego okresu zwrotu nakładów. 5. Czy w/w inwestycja kapitałowa TP S.A. w w/w przedsięwzięcie ma uzasadnienie ekonomiczne i jest opłacalna dla Spółki. 6. W jaki sposób inwestycja będąca przedmiotem niniejszego postępowania wpływa na wartość spółki Telekomunikacja Polska S.A. Biegły w swojej opinii z dnia 20 października 2000r. (k 202 - 221) stwierdził, Ŝe przedmiotowa inwestycja jest opłacalna dla TP S.A., okres jej zwrotu wynosi 4 lata kalendarzowe, wartość bieŜąca netto (NPV) wynosi (tajemnica przedsiębiorcy) zł, a wartość wewnętrznej stopy zwrotu w analizowanym przedsięwzięciu (IRR) wynosi (tajemnica przedsiębiorcy) %. Takie wartości wskaźników opłacalności inwestycji wskazują, iŜ przedmiotowa inwestycja, którą TP S.A. przejęła na własność nieodpłatnie jest bardzo rentowna, zwiększa wartość TP S.A. i pozwoliła jej uniknąć ryzyka inwestycyjnego. Wartość TP S.A. w wyniku przejęcia tej inwestycji wzrosła minimalnie o (tajemnica przedsiębiorcy) zł. Ustosunkowując się do powyŜszej opinii biegłego Gmina w piśmie z dnia 8 listopada 2000r. (k 2s 1) w pełni ją zaakceptowała. Natomiast TP S.A. w piśmie z dnia 13 listopada 2000r. (k 232 - 254) stwierdziła, Ŝe opinia biegłego została oparta na błędnych załoŜeniach, a w konsekwencji wnioski w niej zawarte są chybione. W ocenie TP S.A. opinia ta, ze względu na jej wadliwość nie moŜe stanowić dowodu w sprawie. Jako uzasadnienie przedstawionych zarzutów pod adresem opinii biegłego TP S.A. załączyła analizę sporządzoną przez dr Andrzeja Rutkowskiego - Adiunkta na Wydziale Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego, specjalisty w zakresie finansów przedsiębiorstw, która formułuje zarzuty pod adresem opinii biegłego. TP S.A. złoŜyła takŜe wniosek dowodowy a dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań dr Andrzeja Rutkowskiego na okoliczności zawarte w załączonej analizie, jak równieŜ na okoliczności wynikające z opracowania p. Radosława Pastusiaka. W przedmiotowym piśmie TP S.A. sformułowała takŜe szereg zarzutów pod adresem opinii biegłego Pastusiaka. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego organ antymonopolowy ustalił następujący stan faktyczny: I. Rynek relewantny W niniejszej sprawie organ antymonopolowy wyznaczył następujący rynek relewantny: lokalny rynek usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym terenu Gminy Brody. II. Charakterystyka stron Wnioskodawczyni - Gmina Brody jest posiadającą osobowość prawną wspólnotą samorządową mieszkańców gminy, która działa na podstawie ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (tj. Dz.U. z 1996r., Nr 13, poz. 74 z późn. zm.). Gmina jest podmiotem prawa publicznego. Wykonuje zadania publiczne w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność. Do zadań gminy naleŜą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym. nie zastrzeŜone ustawami na rzecz innych podmiotów w tym takŜe tzw. zadania własne, których celem jest zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. Otwarty katalog zadań własnych Gminy został uregulowany w art. 7 ustawy o samorządzie gminnym. TP S.A. - jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 § 1 ustawy z dnia 23 grudnia 1988r. o działalności gospodarczej (Dz.U. z 1938r., Nr 41, poz. 324 z późn. zm.) w zakresie usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym. TP S.A. jest spółką publiczną notowaną na giełdzie. Jej akcjonariuszami są: Skarb Państwa i inwestorzy prywatni. III. Uczestnicy rynku relewantnego. TP S.A. jest jedynym operatorem działającym na lokalnym rynku usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym terenu Gminy Brody. Oprócz niej nie działa faktycznie na tym rynku Ŝaden inny operator. Z informacji uzyskanych w Państwowej Inspekcji Telekomunikacyjnej i Pocztowej (k 356 akt nr RŁO/535-2/99/AL) wynika, Ŝe Minister Łączności udzielił zezwolenia na zakładanie i uŜywanie urządzeń i linii tworzących sieć telekomunikacyjną oraz koncesję na świadczenie za ich pomocą usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym operatorowi - Telefony Brzeskie S.A. z siedzibą w Brzegu na teren byłego województwa kieleckiego, na którego obszarze znajduje się Gmina. Jednak do chwili obecnej ten operator nie rozpoczął działalności (k 262). TP S.A. posiada więc na lokalnym rynku usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym terenu Gminy Brody pozycję monopolistyczną w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Gmina uczestniczy w przedmiotowym rynku jako abonent - odbiorca usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym. IV. Fakty. W dniu 1 marca 1994r. Zarząd TP S.A. podjął uchwałę nr 45/94r. w sprawie trybu współpracy Telekomunikacji Polskiej S.A. z grupami Wnioskodawców reprezentowanymi przez gminy, miasta, miasta i gminy oraz związki gmin z wyłączeniem miast wojewódzkich (k 44 - 45 akta nr RŁO/53S-2/99/AL), a w dniu 15 marca 1994r. uchwałę nr 56/94 w sprawie trybu współpracy Telekomunikacji Polskiej S.A. z wnioskodawcami indywidualnymi oraz grupami wnioskodawców na terenie miast wojewódzkich (k 51 - 57 akta nr RŁO/535- 2/99/AL), które zostały następnie zmienione uchwałami: nr 215/94 z dnia 21.11.1994r. (k 211 - 212 akta nr RŁO/53S-2/99/AL) i nr 72/95 z dnia 27.04.1995r. (k 213 akta nr RŁO/53S- 2/99/AL). Uchwała nr 45/94 w pkt 1 stanowi, Ŝe grupy wnioskodawców nie posiadających osobowości prawnej, dla których brak jest moŜliwości wykonania usług wchodzących w zakres abonamentu telefonicznego mogą - poprzez współpracę z gminami, miastami, miastami i gminami oraz związkami gmin z wyłączeniem miast wojewódzkich - stwarzać te moŜliwości. W takich przypadkach stroną reprezentującą wnioskodawców w stosunkach z TP S.A. są gminy, miasta, miasta i gminy oraz związki gmin (pkt 2 uchwały). Integralną częścią uchwały jest załącznik określający zasady współpracy TP S.A. oraz grup wnioskodawców reprezentowanych przez gminy, miasta, miasta i gminy oraz związki gmin, zwanych dalej "Kontrahentami" w celu realizacji i finansowania inwestycji rozpoczynanych przy udziale środków własnych wnioskodawców dla zapewnienia im dostępu do sieci telekomunikacyjnej i usług wchodzących w zakres abonamentu. Załącznik do uchwały przewiduje dwa warianty tej współpracy. Pkt 2 załącznika - inwestycje finansowane w całości ze środków własnych Kontrahenta - w przypadku gdy średni koszt podłączenia jednego nowego abonenta, wyliczony w stosunku do wartości całej inwestycji jest niŜszy od aktualnej opłaty za uzyskanie dostępu do sieci wraz z podatkiem od towarów i usług (VAT) - zgodnie z Krajową Taryfą Telekomunikacyjną TP S.A. W takiej sytuacji Kontrahent gromadzi i przekazuje TP S.A. całość środków niezbędnych do realizacji zadania inwestycyjnego przez TP S.A. jako inwestora. Zgodnie z pkt 2.2.3. załącznika inwestycja powinna zostać zrealizowana na podstawie umowy zawartej pomiędzy TP S.A. i Kontrahentem, która między innymi powinna określać: tryb przeniesienia prawa własności zrealizowanej inwestycji na rzecz TP S.A. oraz sposób rozliczenia wniesionych wkładów wraz z kwotą podatku od towarów i usług (VAT) w pierwszym wystawionym przez TP S.A. abonentowi rachunku telefonicznym. Drugi wariant współpracy to inwestycje finansowane ze środków wspólnych Kontrahentów i TP S.A. (pkt 3 załącznika), który jest realizowany gdy średni koszt podłączenia jednego, nowego abonenta wyliczony w stosunku do wartości całej inwestycji przekracza wysokość aktualnej opłaty za uzyskanie dostępu do sieci wraz z podatkiem od towarów i usług (VAT) zgodnie z Krajową Taryfą Telekomunikacyjną TP S.A. W takim przypadku realizacja zadania inwestycyjnego następuje ze środków wspólnych Kontrahenta i TP S.A., ewentualnie w całości ze środków Kontrahenta, z tym, Ŝe czas trwania inwestycji nie moŜe być dłuŜszy niŜ 18 miesięcy, w szczególnych przypadkach o przedłuŜeniu tego terminu decyduje Zarząd TP S.A. W przypadku realizacji tego wariantu współpracy umowa o realizacji inwestycji powinna między innymi zawierać: określenie przez Kontrahenta dokładnej kwoty zebranych środków finansowych od osób prawnych i fizycznych, która podlegać będzie rekompensacie, określenie przez Kontrahenta wysokości i źródeł dotacji, tryb przeniesienia prawa własności zrealizowanej inwestycji na rzecz TP S.A., zobowiązanie TP S.A. do zawarcia indywidualnych umów z abonentami o korzystanie z abonamentu telefonicznego, teleksowego lub o wykonanie innych usług związanych z abonamentem wraz z terminem rozpoczęcia świadczenia tych usług przez TP S.A. oraz sposób rozliczeń indywidualnych wkładów. Uchwała nr X6194 regulująca tryb współpracy TP S.A. z wnioskodawcami indywidualnymi oraz grupami wnioskodawców na terenie miast wojewódzkich w celu stworzenia moŜliwości wykonania usług wchodzących w skład abonamentu telefonicznego przewiduje w załączniku zawierającym wytyczne w sprawie tej współpracy. Ŝe inwestycje są finansowane w całości ze środków własnych kontrahenta. Załącznik przewiduje dwa warianty współpracy. Pkt 2 załącznika - inwestycje realizowane przez wnioskodawców indywidualnych będących osobami fizycznymi oraz grupy wnioskodawców z terenu miast wojewódzkich i pkt 3 - inwestycje realizowane na rzecz wnioskodawców indywidualnych lub grup wnioskodawców będących osobami prawnymi. W obu wypadkach umowa o realizacji inwestycji powinna zawierać: tryb przeniesienia prawa własności zrealizowanej inwestycji na rzecz TP S.A. oraz sposób rozliczenia wniesionych wkładów w wystawianych przez TP S.A. rachunkach telefonicznych. Obowiązujący w okresie od 1 czerwca 1994r. do dnia 30 listopada 1998r. Regulamin wykonywania usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym przez Telekomunikację Polską S.A. - uchwała Nr 99/94 Zarządu TP S.A. z dnia 10 maje 1994r. (k 112 - 145 akta nr RŁOl53S-2/99/AL) przewidywał w § 14 pkt 3, iŜ w przypadku braku moŜliwości wykonania usługi z powodu braku sieci telefonicznej na obszarze, na którym znajduje się wskazane we wniosku miejsce zainstalowania stacji telefonicznej lub z powodu wyłączenia tego obszaru z planów zabudowy siecią telefoniczną z przyczyn określonych w odrębnych przepisach albo z powodu niemoŜności przyłączenia stacji telefonicznej do istniejącej sieci ze względu na warunki, techniczne, wnioskodawca lub grupa wnioskodawców z danego obszaru moŜe uzgodnić z TP S.A. zasady i warunki, a następnie zawrzeć umowę na mocy, której zostaną stworzone moŜliwości oraz podane zasad rozliczeń zgodnie z § 46. Przepis ~ 46 przewidywał następujące zasady rozliczeń: − pkt 1 - rozliczenie TP S.A. z abonentami, którzy wnieśli wkład własny w stworzenie moŜliwości technicznych realizacji usług na podstawie umów (porozumień), o których mowa w § 14, ust. 3 następuje przez odstąpienie TP S.A. od pobierania naleŜnych opłat za wszystkie zrealizowane usługi. − pkt 2 - wkład odpowiadający opłacie jednorazowej z tytułu uzyskania dostępy do sieci telekomunikacyjnej bądź opłaty za przeniesienie stacji telefonicznej rekompensowany jest przez odstąpienie od tej opłaty, − pkt 3 - wartość wkładu niŜsza od wysokości opłaty jednorazowej z tytułu dostępu do sieci telekomunikacyjnej bądź opłaty za przeniesienie stacji telefonicznej rekompensowana jest przez zmniejszenie tej opłaty o wartość wkładu, − pkt 4 - wartość wkładu przewyŜszająca wysokość opłaty jednorazowej z tytułu dostępu do sieci telekomunikacyjnej bądź opłaty za przeniesienie stacji telefonicznej rekompensowana jest przez odstąpienie od pobierania tej opłaty. W ramach nie zrekompensowanej części wniesionego wkładu abonent ma prawo do bezpłatnego korzystania z dowolnej liczby jednostek taryfikacyjnych oraz pozostałych świadczonych usług rozliczanych miesięcznie w okresie nie dłuŜszym niŜ 4 lata od dnia zawarcia odrębnej umowy o korzystanie z abonamentu telefonicznego, teleksowego lub o wykonanie innych usług związanych z abonamentem, − pkt 5 - po upływie 4 - letniego okresu TP S.A. zwraca abonentowi nie rozliczoną kwotę wkładu własnego. NaleŜność moŜe być zwrócona gotówką w kasie właściwej jednostki organizacyjnej TP S.A. lub na Ŝyczenie abonenta w miesiącach rozliczeniowych za usługi świadczone przez TP S.A. według cen obowiązujących w dniu wystawienia kaŜdej faktury VAT. W dniu 5 listopada 1997r. Gmina i TP S.A. zawarły umowę nr UK/369/97 (k 104 - 106) w sprawie realizacji zadania inwestycyjnego umoŜliwiającego stworzenie warunków włączenia do sieci telekomunikacyjnej TP S.A. 500 stacji telefonicznych oraz zasad rozliczeń między stronami poniesionych nakładów inwestycyjnych. Podstawą zawarcia umowy były Uchwała nr 56/94 Zarządu TP S.A. z dnia 15 marca 1994r. wraz z późn. zm. w sprawie współpracy TP S.A. z wnioskodawcami indywidualnymi oraz grupami wnioskodawców z miast wojewódzkich i § 14 "Regulaminu wykonywania usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym przez Telekomunikację Polską - Spółkę Akcyjną (uchwała nr 99/94 Zarządu TP S.A. z dnia 10.05.1994r. z późn. zm.). Przedmiotem umowy była realizacja zadania inwestycyjnego pn. "Budowa sieci telefonicznej umoŜliwiającej przyłączenie 500 stacji telefonicznych do sieci TP S.A. dla Grupy Wnioskodawców z terenu Gminy Brody" (§ 1 pkt 1 umowy). Na podstawie kosztorysu koszt całkowity realizacji zadania inwestycyjnego wyniósł 970 000 zł, w tym podatek VAT (§ 1 pkt 2 umowy). Zakres rzeczowy zadania inwestycyjnego polegał na budowie sieci telefonicznej - 172,28 km/p. i montaŜu urządzeń PCM - 225 kpl. (§ 1 pkt 3 umowy). Zgodnie z § 3 umowy koszt inwestycji został pokryty przez: Grupę Wnioskodawców z terenu Gminy Brody w wysokości 806 000 zł i przez Gminę w wysokości 164 000 zł. W § 6 umowy strony ustaliły, Ŝe wkład finansowy grupy Wnioskodawców w wysokości 806 000 zł zostanie zrefundowany przez TP S.A. (pkt 1). Zasady refundacji zostaną określone w odrębnej umowie o korzystanie z abonamentu telefonicznego, do zawarcia której TP S.A. zobowiązuje się w terminie 7 dni od dnia końcowego rozliczenia i przeniesienia prawa własności; w umowie tej ustalony zostanie takŜe termin rozpoczęcia świadczenia usług przez TP S.A. (§ 6, pkt 1 umowy). W § 7 umowy strony ustaliły, Ŝe po zakończeniu budowy i dokonaniu odbioru technicznego i ostatecznego rozliczenia przedmiot umowy zostanie przekazany na własność TP S.A. (pkt 1), a podstawę przeniesienia prawa własności stanowić będzie umowa o przeniesieniu własności i dowód księgowy PT (pkt 2). W dniu 9 lutego 1998r. (k 107) strony zawarły umowę nr 035/Z/LTK/98, której przedmiotem było przeniesienie praw własności do sieci telefonicznej umoŜliwiającej podłączenie 500 stacji telefonicznych do sieci telekomunikacyjnej TP S.A. dla Grupy Wnioskodawców z Gminy Brody (§ 1 umowy). Zgodnie z § 4 umowy wartość wykonanego i przekazanego przedmiotu umowy wyniosła 970 000 zł. Na podstawie § 5 umowy TP S.A. uzyskała własność przedmiotowej sieci telekomunikacyjnej na następujących warunkach: - w części wyraŜającej się kwotą 165 182 zł nieodpłatnie, - w części wyraŜającej się kwotą 804 818 zł - na warunkach określonych w § 46 regulaminu wykonywania usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym (uchwała Zarządu TP S.A. nr 99/94 z dnia 10.05.1994r. wraz ze zmianami wynikającymi z uchwały nr 122/95 z dnia 29.08.1995r. i uchwały 174/95 z dnia 15.12.1995r. - o refundacji przez TP S.A.. W dniu 8 kwietnia 1998r. strony sporządziły dowody PT nr 33 - 38 i 38a jako dowód przejęcia sieci telekomunikacyjnej przez TP S.A. (k 167 - 173 i k 189). Decyzją Wojewody Kieleckiego z dnia 24 czerwca 1998r. nr 3012.1/24/98 Gmina otrzymała dotację celową w wysokości 40 000 zł na dofinansowanie inwestycji infrastrukturalnych w zakresie telefonizacji (k 76). W dniu 29 czerwca 1998r. (k 38 - 41) Gmina i TP S.A. zawarły kolejną umowę w sprawie realizacji zadania inwestycyjnego umoŜliwiającego stworzenie warunków włączenia do sieci telekomunikacyjnej TP S.A. 87 stacji telefonicznych oraz zasad rozliczeń między stronami poniesionych nakładów inwestycyjnych. Podstawą zawarcia tej umowy były takŜe w/w uchwały Zarządu TP S.A. Zgodnie z § 1 umowy jej przedmiotem była realizacja zadania pn. "Budowa sieci telefonicznej umoŜliwiającej przyłączenie 87 stacji telefonicznych do sieci TP S.A. na podstawie wydanych wcześniej warunków technicznych dla Grupy Wnioskodawców z terenu Gminy Brody (pkt 1). Całkowity koszt zadania inwestycyjnego został określony wraz z podatkiem VAT na kwotę 162 910 zł (§ 1, pkt 2). Zakres rzeczowy inwestycji obejmował: projekt techniczny, budowę kabli rozdzielczych - 15, 563 km/p, budowę linii napowietrznej 0, 3 km/l, urządzenia PCM - 29 sztuk (§ I, pkt 3). W ~ 3 umowy ustalono, Ŝe koszt inwestycji zostanie pokryty w wysokości 87 000 zł przez wpłaty Grupy Wnioskodawców przyszłych abonentów i w wysokości 75 910 zł ze środków własnych Gminy (jako udział bezzwrotny) wspartych dotacją Urzędu Wojewódzkiego i Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa. W § 6 umowy strony postanowiły, Ŝe wkład finansowy przyszłych abonentów w wysokości 87 000 zł zostanie zrefundowany przez TP S.A. w formie - odstąpienia od pobierania od abonenta opłaty jednorazowej z tytułu uzyskania dostępu do sieci telekomunikacyjnej. bądź opłaty za przeniesienie stacji telefonicznej, - odstąpienie od pobierania opłat za świadczone usługi telekomunikacyjne do wyczerpania kwoty stanowiącej róŜnicę pomiędzy wniesionym przez abonenta wkładem finansowym a wysokością opłaty jednorazowej za dostęp do sieci telekomunikacyjnej lub przeniesienia stacji telefonicznej. Natomiast wkład finansowy Gminy w wysokości 75 910 zł nie będzie podlegał refundacji. W § 7 umowy strony ustaliły. Ŝe po zakończeniu budowy i. dokonaniu odbioru technicznego i ostatecznego rozliczenia przedmiot umowy przekazany zostanie na własność TP S.A a podstawę przeniesienia prawa własności stanowić będzie umowa o przeniesieniu własności i dowód księgowy PT. Jako wykonanie wyŜej opisanej umowy strony zawarty w dniu 6 listopada 1998r. umowę nr 584/ZIUK/98 (k 42 - 43) na mocy której sieć telefoniczna umoŜliwiająca podłączenie do sieci telekomunikacyjnej TP S.A. 87 abonentów z terenu Gminy Brody została przekazana TP S.A. W § 4 umowy strony określiły wartość wykonanego i przekazanego przedmiotu umowy na 160 182, 87 zł. Na podstawie § 5 umowy TP S.A. przejęła przedmiotową sieć telefoniczną na własność na następujących warunkach: - w części w~raŜąjącej się kwotą 87 000 zł - na warunkach określonych w 5 46 regulaminu wykonywania usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym (uchwała Narządu TP S.A. nr 99194 z dnia 10.05.1994r. wraz ze zmianami wynikającymi z uchwał nr 122/95 z dnia 29.08.1995r. i uchwały 174/95 z dnia 15.12.1995r. - o refundacji przez TP S.A. - w części wyraŜającej się kwotą 73 182, 87 zł - nieodpłatnie. W dniu 7 grudnia 1998r. sporządzono dowody PT nr 324 i nr 325 na dowód przejęcia przedmiotowej sieci telefonicznej przez TP S.A. (k 174 - 175). W ramach II etapu telefonizacji Gminy zostały wykonane sieci telefoniczne, które umoŜliwiły podłączenie do sieci telekomunikacyjnej TP S.A. 587 abonentów w następujących miejscowościach na terenie Gminy Brody (k 102): 1. Bór Kunowski - 19 abonentów, 2. Brody - 80 abonentów, 3. Budy Brodzkie - 20 abonentów, 4. Lubienia - 50 abonentów, 5. Młynek - 42 abonentów, 6. Przymiarki - 8 abonentów, 7. Rudnik - 29 abonentów, 8. Staw Kunowski - 27 abonentów, 9. Jabłonna - 22 abonentów, 10. Ruda - 32 abonentów, 11. Styków - 35 abonentów, 12. Krynki - 43 abonentów, 13. Lipie - 30 abonentów, 14. Adamów - 56 abonentów, 15. Dziurów - 57 abonentów, 16. Kuczów - 37 abonentów. Koszt wykonania tych sieci telefonicznych wyniósł 1.130.182, 87 zł. Źródłami finansowania inwestycji były: - środki przyszłych abonentów podlegające refundacji: 891.818 zł, - środki Gminy nie podlegające refundacji, w tym: - środki własne Gminy: 198 364, 87 zł, - dotacja Wojewody Kieleckiego: 40 000 zł. Ustalony stan faktyczny dał podstawę do stwierdzenia, Ŝe zostały spełnione łącznie trzy przesłanki praktyki monopolistycznej z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej 1. uciąŜliwy charakter warunków umowy, 2. narzucenie tych warunków kontrahentowi przez przedsiębiorcę o pozycji dominującej na rynku, 3. osiągnięcie nieuzasadnionych korzyści przez przedsiębiorcę o pozycji dominującej na rynku. Organ antymonopolowy stwierdził, Ŝe uciąŜliwymi warunkami umownymi są zapisy § 6 umowy nr UK/369/97, który reguluje jedynie kwestię refundacji przez TP S.A. środków finansowych wniesionych przez przyszłych abonentów na budowę przedmiotowej sieci telefonicznej oraz § 6, pkt 1, lit. c umowy nr UK/208/98, który stanowi, Ŝe wkład finansowy wniesiony przez Gminę na pokrycie kosztów realizacji sieci telefonicznej nie zostanie zrefundowany przez TP S.A. Takie zapisy obu umów oznaczają, Ŝe Gmina dokonała na rzecz TP S.A. nieodpłatnego przysporzenia majątkowego. Gmina sfinansowała majątek trwały TP S.A., za pomocą którego ten operator prowadzi działalność gospodarczą i moŜe osiągać zyski. Gmina w zamian za dokonane przysporzenie majątkowe nie otrzymała Ŝadnego świadczenia. Świadczenie takie w postaci dostępu do usług wchodzących w skład abonamentu telefonicznego otrzymali tylko poszczególni mieszkańcy Gminy - przyszli abonenci. W praktyce przedmiotowe zapisy umowne doprowadziły do sytuacji, w której Gmina poniosła pewne koszty i w zamian nie otrzymała korzyści, natomiast TP S.A. nie ponosząc kosztów odniosła wymierną korzyść majątkową w postaci powiększenia swoich środków trwałych, co z kolei stworzyło jej moŜliwość rozszerzenia swojej działalności gospodarczej, która co wykazała opinia biegłego jest dla TP S.A. opłacalna. W ocenie organu antymonopolowego analizowane warunki umowne są warunkami uciąŜliwymi. TP S.A. nie mogłaby ich wynegocjować, gdyby nie brak konkurencji na lokalnym rynku usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym terenu Gminy Brody. Na potwierdzenie tej tezy moŜna przytoczyć stan faktyczny opisany w wyroku Sądu Antymonopolowego z dnia 22 kwietnia 1998r., sygn. akt XVII Ama 77/97 utrzymanym w mocy wyrokiem Sądy NajwyŜszego z dnia 26 maja 2000r., sygn. akt I CKN 731/98, gdzie w sytuacji istnienia konkurencji na rynku usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym, terenu Gmin: Sokoły, Kobylin Borzymy i Kulesze Kościelne zainteresowane gminy odrzuciły ofertę TP S.A. i zdecydowały się na wybór korzystniejszej oferty konkurenta "Szeptel" S.A. w Szepietowie. Analizując kwestionowane warunki umowne pod kątem kryteriów obiektywnych organ antymonopolowy stwierdził, Ŝe są one uciąŜliwe takŜe z tego względu, Ŝe koszty wybudowania sieci telefonicznej słuŜącej do świadczenia usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym powinny być normalnym elementem kosztów działalności TP S.A. W wyroku z dnia 11 marca 1997r., sygn. akt XVII Ama 71/97 Sąd Antymonopolowy stwierdził, Ŝe w normalnych warunkach obrotu gospodarczego przedsiębiorca nie finansuje drugiemu przedsiębiorcy, w sposób bezpośredni, środków trwałych, za których pośrednictwem obdarowany prowadzi działalność gospodarczą uzyskując tym samym określone korzyści finansowe. Organ antymonopolowy stwierdził, Ŝe o spełnieniu przesłanki narzucenia uciąŜliwych warunków umownych przez podmiot o pozycji dominującej świadczy fakt, iŜ umowy nr UK,r369/97 i nr L,'Kl2()8/98 zostały zawarte przez Gminę w sytuacji przymusu, a nie jak to twierdziła w toku całego postępowania antymonopolowego TP S.A. z poszanowaniem zasady swobody umów. Treść tych umów jest identyczna z wzorcem umowy uregulowanym w opisanych wcześniej uchwałach Zarządu TP S.A. nr 45 i 56 z 1994r. Obie; uchwały przewidują. Ŝe TP S.A. nie refunduje gminom środków finansowych wniesionych dla zrealizowania inwestycji telekomunikacyjnych na podstawie takich umów. Tak więc przystępując do rozmów z Gminą TP S.A. miała juŜ gotowe warunki umowy. które Gmina mogła przyjąć albo odrzucić. Nie ma tutaj znaczenia czy zawarcie przedmiotowych umów nastąpiło z inicjatywy Gminy czy TP S.A. Te okoliczności jednoznacznie wskazują, Ŝe treść przedmiotowej umowy została Gminie narzucona, a nie dobrowolnie wynegocjowana w ramach realizacji zasady swobody umów. Organ antymonopolowy uznał, Ŝe udowodniony wcześniej uciąŜliwy warunek umowny w postaci nieodpłatnego sfinansowania przez Gminę części majątku trwałego TP S.A. pozwolił jej osiągnąć nieuzasadnione korzyści. TP S.A. otrzymała moŜliwość zwiększenia ruchu telefonicznego, a tym samym zapewniła sobie większe zyski z prowadzonej działalności gospodarczej. Kryterium nieuzasadnionych korzyści, test takŜe naruszenie zasady ekwiwalentności świadczeń. W ocenie organu antymonopolowego umowy nr UK/369/97 i nr L1Iv~208198 naruszyły zasadę ekwiwalentności świadczeń. gdy; TP S.A. uzyskała moŜliwość prowadzenia dochodowej działalności gospodarczej, co wykazała opinia biegłego, natomiast Gmina poniosła wydatki finansowe bez jakiegokolwiek ekwiwalentu. Organ antymonopolowy uznał, Ŝe w niniejszej sprawie nie moŜe być zastosowany art. 21, ust. 1, zd. 2 ustawy antymonopolowej, który stanowi. Ŝe nie wszczyna się postępowania, jeŜeli od końca roku. w którym zaprzestano stosowania praktyki monopolistyczna j upłynął rok (...). Argumentacja TP S.A. dotycząca zastosowania normy tego przepisu przedstawiona w toku postępowania nie zasługuje na uwzględnienie. Dla zaprzestania stosowania. przez TP S.A. praktyki monopolistycznej z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej nie ma znaczenia fakt. Ŝe przedmiotowa inwestycja została zakończona w 1998 roku. Ma znaczenie natomiast okoliczność, Ŝe TP S.A. w umowach nr UK1369/97 i nr UIU208/98 i kolejnych umowach nr 035lZIUK;98 i nr 584/Z/UK/98 o przeniesieniu własności sieci telefonicznej skutecznie narzuciła Gminie warunek umowny o nierefundowaniu Gminie poniesionych przez nią kosztów budowy sieci przejętej na własność TP S.A. Do chwili obecnej ten warunek umowny nie został zmieniony. TP S.A. nie zrefundowała Gminie poniesionych kosztów. Z tego teŜ względu nie moŜna uznać, Ŝe TP S.A. zaprzestała stosować wobec Gminy praktykę monopolistyczną z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej, a więc przepis art. 21, ust. 1, zd. 2 ustawy antymonopolowej nie moŜe być w niniejszej sprawie zastosowany. Organ antymonopolowy nie znalazł podstaw do uwzględnienia przy podejmowaniu rozstrzygnięcia twierdzenia TP S.A., Ŝe do kosztów całkowitych przedmiotowej inwestycji poniesionych przez "I'P S.A. naleŜy włączyć koszty budowy centrali, głównych podłączeń i urządzeń komutacyjnych, które poniosła TP S.A. Budowa w/w elementów sieci telekomunikacyjnej jest wewnętrzną sprawą TP S.A. jako samodzielnego i niezaleŜnego przedsiębiorcy. Zrealizowanie takiej inwestycji było wewnętrzną sprawą TP S.A.. podjętą na podstawie jej własnych planów inwestycyjnych. Organ antymonopolowy ocenił, Ŝe argumentacja TP S.A. uzasadniająca przesłanki zastosowania przepisu art. 6 ustawy antymonopolowej regulującego tzw. ,regułę rozsądku' nie zasługuje na uwzględnienie. TP S.A. uzasadniając przesłankę „niezbędności'" stosowania praktyki monopolistycznej ze względów techniczno - organizacyjnych lub ekonomicznych do prowadzenia działalności gospodarczej, błędnie w niniejszym stanie faktycznym powołała się na utrwaloną w orzecznictwie antymonopolowym rozszerzającą wykładnię tej przesłanki, która nakazuje oceniać przy stosowaniu art. 6 korzyści społeczne i korzyści konsumentów jakie powstają w wyniku stosowanej praktyki monopolistycznej. W wyroku z 25 stycznia 1995r., sygn. akt XVII Amr 51/94, który cytuje TP S.A. Sąd usprawiedliwił stosowaną przez TP S.A. praktykę monopolistyczną polegającą na pobieraniu od kontrahentów nie przewidzianych w cenniku opłat z tytułu wykonywania abonamentu telefonicznego, zaliczanych następnie w późniejszym okresie na poczet opłat telefonicznych, jeŜeli pozwala to przyśpieszyć rozwój telekomunikacji kraju i w lepszym stopniu zaspokoić w tym zakresie potrzeby społeczne. W tym wyroku Sąd Antymonopolowy jednoznacznie stwierdził, Ŝe stosowanie praktyki monopolistycznej moŜe być usprawiedliwione na gruncie art. 6 tylko w wypadku zrealizowania zasady ekwiwalentności świadczeń. W niniejszej sprawie TP S.A. błędnie powołała się na ten wyrok, poniewaŜ w przedmiotowym stanie faktycznym TP S.A. naruszyła zasadę ekwiwalentności świadczeń odmawiając Gminie prawa refundacji środków wniesionych przez Gminę na budowę sieci telefonicznej. Organ antymonopolowy odrzucił zarzuty TP S.A. pod adresem opinii biegłego sformułowane w analizie opinii biegłego sporządzonej na zlecenie TP S.A. przez dr Andrzeja Rutkowskiego - Adiunkta na Wydziale Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego, specjalisty w zakresie finansów przedsiębiorstw. Z tych samych względów organ antymonopolowy nie dopuścił dowodu na okoliczności zawarte w przedmiotowej analizie, co do przeprowadzenia, którego wniosek złoŜyła TP S.A. Organ antymonopolowy uznał, Ŝe powtarzanie treści zawartych w doręczonej analizie sprzeciwia się zasadzie szybkości postępowania administracyjnego wyraŜonej w art. 12 kpa. W ocenie organu antymonopolowego zarzuty przedstawione w analizie nie mogą być brane pod uwagę, poniewaŜ zostały sformułowane na błędnych podstawach świadczących o całkowitej nieznajomości przez autora stanu faktycznego, sprawy. Dlatego teŜ organ antymonopolowy poprzestał na opinii biegłego, która w sposób wyczerpujący realizuje tezę dowodową z postanowienia dowodowego o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego. ZałoŜenia w niej przyjęte są zgodne ze stanem faktycznym ustalonym w postępowaniu oraz biegły zastosował najbardziej wiarygodne wskaźniki oceny opłacalności inwestycji wypracowane przez nauki ekonomiczne. W ocenie organu antymonopolowego opinia biegłego jest spójna logicznie i przekonywająca. Z tego teŜ względu organ antymonopolowy uznał za zbędne uwzględnienie wniosku dowodowego TP S.A. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań autora w/w analizy na okoliczności wynikające z opinii biegłego. Organ antymonopolowy nie uwzględnił wniosku TP S.A. o wezwanie na rozprawę biegłego Pastusiaka w celu wyjaśnienia przez niego opinii złoŜonej na -piśmie z następujących przyczyn. Przepis art. 286 kpc, który w postępowaniu administracyjnym stosuje się odpowiednio, wprawdzie dopuszcza moŜliwość ustnego wyjaśnienia opinii złoŜonej na piśmie, ale nie jest to obowiązek organu prowadzącego postępowanie ("sąd moŜe zaŜądać ustnego wyjaśnienia opinii złoŜonej na piśmie.....''). Takie stanowisko przyjmują takŜe komentatorzy kodeksu postępowania cywilnego (patrz KPC Komentarz Tom I pod redakcją K. Piaseckiego, str. 884, wyd. C.H. Beck, Warszawa 1996. Ponadto w postępowaniu sądowym biegły składa ustne wyjaśnienia na rozprawie, która jest zasadniczym sposobem prowadzenia procesu cywilnego. Niniejsze postępowanie jest natomiast postępowaniem administracyjnym, w którym rozprawa jest przeprowadzana wyjątkowo, tylko w sytuacjach przewidzianych enumeratywnie w art. 89 kpa. Przepis § 2, art. 89 kpa stanowi wprawdzie, Ŝe organ powinien przeprowadzić rozprawę, gdy jest to potrzebne dla wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin. W ocenie organu antymonopolowego nie ma potrzeby wyjaśnienia sprawy na rozprawie z udziałem stron i biegłego, bowiem sprawa na podstawie zebranego materiału dowodowego została wszechstronnie wyjaśniona. Strony miały moŜliwość ustosunkowania się do opinii na piśmie. Została im ona doręczona (k 223, 224, 229, 230). W tym stanie rzeczy organ antymonopolowy uznał, Ŝe naleŜy stwierdzić, iŜ TP S.A. dopuszcza się wobec Gminy grody stosowania praktyki monopolistycznej określone j w art. 5, ust. 1, pkt 6 ustawy antymonopolowej i w dniu 28 grudnia wydał decyzję nr RŁO 15 / 2000 zawierającą następujące rozstrzygnięcie: na podstawie: I. art. 104 kodeksu postępowania administracyjnego i art. 8, ust. 1 w związku z art. 5, ust. 1, pkt 6 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tj. Dz.U. z 1999r.. Nr 52, poz. 547 z późn. zm.), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów po rozpatrzeniu sprawy wszczętej na wniosek Gminy Brody, ul. St. Staszica 3, 27 - 230 Brody przeciwko Telekomunikacji Polskiej Spółce Akcyjnej w Warszawie, ul. Świętokrzyska 3. 00 - 950 Warszawa nakazuje się zaniechania stosowania praktyki monopolistycznej polegającej na naduŜyciu pozycji monopolistycznej na lokalnym rynku usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym, terenu Gminy Brody, poprzez narzucenie Gminie Brody uciąŜliwego i przynoszącego Telekomunikacji Polskiej Spółce Akcyjnej w Warszawie nieuzasadnione korzyści warunku umownego polegającego na odmowie zwrotu Gminie Brody nakładów finansowych poniesionych przez nią na budowę sieci telefonicznej umoŜliwiającej podłączenie 587 stacji telefonicznych na terenie Gminy Brody, która została przejęta nieodpłatnie na własność przez Telekomunikację Polską Spółkę Akcyjną w Warszawie. II. art. 104 kodeksu postępowania administracyjnego i art. l4, ust. 1 w związku z art. 8, ust. 1 ustawy powołanej w pkt I, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada się na Telekomunikację Polską Spółkę Akcyjną w Warszawie karę pienięŜną w wysokości 50 000 zł (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych) płatną do budŜetu państwa. III. ort. 21 a, ust. 3 i 4 ustawy powołanej w pkt I w związku z art. 98 § l kodeksu postępowania cywilnego, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakazuje się Telekomunikacji Polskiej Spółce Akcyjnej w Warszawie uiszczenie na rzecz Gminy Brody kwoty 2000 zł (słownie: dwa tysiące złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Od tej decyzji TP S.A, wniosła w ustawowym terminie odwołanie. Jednym z licznych zarzutów odwołania jest naruszenie prawa materialnego - art. 21 ust. 1 ustawy antymonopolowej poprzez nieuwzględnienie zarzutu przedawnienia. Uzasadniając powyŜszy zarzut TP S.A. stwierdziła. Ŝe nawet jeśli przyjąć, iŜ TP S.A. stosowała niedozwolone praktyki monopolistyczne, to ze względu na upływ powyŜszego terminu przedawnienia postępowanie w niniejszej sprawie nie powinno było zostać wszczęte. Zdaniem TP S.A. zarzucana praktyka nie była stosowana po dniu podpisania kwestionowanych umów, a więc od końca 1998r.. zgodnie więc z powołanym przepisem postępowanie w niniejszej sprawie mogło być wszczęte jedynie do końca 1999r., a wniosek Gminy o wszczęcie postępowania wpłynął po upływie ustawowego terminu, w dniu 28.02.2000r. W ocenie TP S.A. błędem jest przyjęcie. Ŝe praktyka monopolistyczna trwa tak długo jak TP S.A. czerpie z narzuconych warunków umowy nieuzasadnione korzyści, bowiem w takim przypadku przedawnienie moŜe w ogóle nie rozpocząć biegu. Ponadto TP S.A. stwierdziła, Ŝe z uwagi na cechy praktyki wskazane w art. 5, ust. 1, pkt 6 ustawy antymonopolowej za początek praktyki naleŜy uznać moment podpisywania umowy, w której znalazło się kwestionowane przez UOKiK postanowienie. W ocenie TP S.A. moŜna równieŜ zasadnie dowodzić, Ŝe zarzucana praktyka rozpoczęła się wcześniej, bo skoro w powołanym przepisie jest mowa o „narzucaniu', to zapis taki - zgodnie z wykładnią językową - wskazuje równieŜ na pewne czynności/ zachowania mające miejsce przed zawarciem umowy, a dotyczące procesu „dochodzenia do zgody" na określone warunki umowne (pomijając ocenę czy zgoda ta ma charakter „swobodny" czy „wymuszony" pewnymi okolicznościami). W ocenie TP S.A. naleŜałoby raczej przyjąć tę pierwszą koncepcję polegającą na liczeniu początku praktyki od momentu zawarcia umowy, gdyŜ wtedy właśnie dochodzi do ewentualnego „przypieczętowania" narzucenia, o którym mówi Ustawa, pod warunkiem oczywiście, Ŝe narzucony warunek umowny wykazuje cechy powołane w art. 5, ust. 1, pkt 6 Ustawy tj. pod warunkiem, Ŝe dla jednej strony jest on uciąŜliwy, a drugiej - przynosi korzyści, które dodatkowo są nieuzasadnione. Na potwierdzenie swoich twierdzeń TP S.A. wskazała wyroki Sądu Antymonopolowego z dnia 20 września 2000r., sygnatury akt: XVII Ama 89/99 i XVII Ama 91/99 dotyczące inwestycji gmin w sieci telekomunikacyjne TP S.A., w których w analogicznych stanach faktycznych i prawnych Sąd Antymonopolowy przyjął właśnie taką koncepcję przedawnienia i uchylił zaskarŜone decyzje organu antymonopolowego. Ponadto TP S.A. wskazała, Ŝe na skutek w/w orzeczeń Sądu Antymonopolowego Prezes Urzędu powołując się na cytowane orzeczenia uchylił zaskarŜone decyzje i umorzył postępowanie w analogicznych sprawach z wniosków gmin: Jedlińsk i Bobrowniki (decyzja z dnia 22.12.2000r., nr RWA - 42/2000 i z dnia 29.12.2000r. nr RKT - 39/2000). Organ antymonopolowy zwaŜył co następuje: Art. 78, ust. 4 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2000r., Nr 122, poz. 1319) stanowi, Ŝe jeŜeli Prezes Urzędu uzna odwołanie za słuszne, moŜe - nie przekazując akt sądowi - uchylić albo zmienić swoją decyzję w całości lub części, o czym bezzwłocznie powiadamia stronę, przesyłając jej nową decyzję, od której stronie przysługuj e odwołanie. Art. 21, ust. 1 nieobowiązującej ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tj. Dz.U. z 1999r., Nr 52, Poz. 547 z późn. zm.) stanowi, Ŝe postępowanie administracyjne w wypadkach przewidzianych w ustawie wszczyna się z urzędu lub na wniosek uprawnionego. Nie wszczyna się postępowania, jeŜeli od końca roku, w którym zaprzestano stosowania praktyki monopolistycznej, upłynął rok (...). W złoŜonym odwołaniu TP S.A. powołała się na wykładnię przepisu art. 21, ust. 1 nieobowiązującej ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tj. Dz.U. z 1999r., Nr 52, Poz. 547 z późn. zm.), dokonaną przez Sąd Antymonopolowy w nieprawomocnych wyrokach z dnia 20 września 2000r. (sygnatury akt: XVII Ama 74/99, 89/99 i 91/99). W tych nieprawomocnych orzeczeniach Sąd Antymonopolowy uznał, Ŝe w przypadku praktyk monopolistycznych określonych w art. 5, ust. 1, pkt 3 i art. 5, ust. 1, pkt 6 nieobowiązującej ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tj. Dz.U. z 1999r., Nr 52, Poz. 547 z późn. zm.) początek biegu terminu dla wszczęcia postępowania antymonopolowego rozpoczyna się najpóźniej w dacie zawarcia umowy, w której narzucony został uciąŜliwy warunek lub dokonano sprzedaŜy towarów (usług) w sposób uprzywilejowujący niektóre podmioty. PowyŜsza wykładnia zasadniczo zmieniła linię orzeczniczą organów antymonopolowych w tych sprawach gdzie wniosek o wszczęcie postępowania antymonopolowego został złoŜony po upływie roku licząc od końca roku kalendarzowego, w którym doszło do zawarcia umowy zawierającej uciąŜliwy warunek umowny w rozumieniu art. 5, ust. l, pkt 6 w/w ustawy. W niniejszej sprawie Gmina złoŜyła wniosek o wszczęcie postępowania antymonopolowego przeciwko TP S.A. w dniu 28 lutego 2000r. Natomiast ostatnia umowa z TP S.A. zawierająca uciąŜliwy warunek umowny została zawarta w 1998r., a więc z godnie z nową wykładnią art. 21, ust. 1 w/w ustawy Gmina złoŜyła wniosek po upływie terminu. W tym stanie rzeczy organ antymonopolowy uznał odwołanie za słuszne i uchylił w całości decyzję z dnia 28 grudnia 2000r. nr RŁO 15 / 2000r. Art. 105 § 1 kpa stanowi, Ŝe gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2000r., Nr 122, Poz. 1319) stanowi, Ŝe w sprawach nieuregulowanych w ustawie do postępowania przed Prezesem Urzędu stosuje się przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, z zastrzeŜeniem art. 81. Jak wykazano wyŜej w świetle nowej linii orzeczniczej Sądu Antymonopolowego postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie zostało wszczęte z naruszeniem art. 21, ust. 1 nieobowiązującej ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tj. Dz.U. z 1999r., Nr 52, poz. 547 z późn. zm.) i jako takie podlega umorzeniu. Mając na uwadze powyŜsze orzeka się jak w sentencji. Od decyzji niniejszej słuŜy- odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie: - Sądu Antymonopolowego za pośrednictwem niniejszej Delegatury w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji. Otrzymują: Pan Andrzej Przygoda Z - ca Wójta Gminy Brody Pełnomocnik Gminy Brody Urząd Gminy ul. St. Staszica 3 Brody 27 -230 woj. Świętokrzyskie Adw. Henryk Romańczuk Adw. Krzysztof Wierzbowski Apl. adw. Małgorzata Modzelewska de Raad Pełnomocnicy Telekomunikacji Polskiej S.A. K. Wierzbowski. D. Szubielska i Wspólnicy - spółka komandytowa ul. Nowogrodzka 68 02 - 014 Warszawa 16