RŁO-3/2012

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA w ŁODZI ul. Piotrkowska 120 90-006 Łódź tel. (42) 636 36 89, fax (42) 636 07 12 e’mail: lodz@uokik.gov.pl RŁO 411- 10/11/AB Łódź, dnia 30 marca 2012 r. DECYZJA Nr RŁO 3/2012 I. Na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu przeciwko Gminie Łubnice – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów , wobec uprawdopodobnienia stosowania przez Gminę Łubnice praktyk ograniczających konkurencję, określonych w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegających na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę obejmującym obszar gminy Łubnice, poprzez narzucanie uciążliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umów o zaopatrzenie w wodę poprzez zamieszczanie w ich treści zapisów, zgodnie z którymi: 1) Gmina nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywołane brakiem wody na ujęciu; 2) Gmina nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywołane zanieczyszczeniem wody na ujęciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i życia; 3) Gmina nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywołane przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych; 4) W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorcę lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy ilość pobranej wody nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. oraz po przyjęciu od Gminy Łubnice zobowiązania do podjęcia działań zmierzających do zapobieżenia wyżej wymienionym naruszeniom, nakłada się na Gminę Łubnice obowiązek wykonania przyjętego zobowiązania poprzez : − podpisywanie od dnia uprawomocnienia się decyzji nowych umów, na podstawie nowego 2 wzoru umowy o zaopatrzenie w wodę, zgodnego z projektem z dnia 7 marca 2012 r., − doręczenie w terminie sześciu miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji odbiorcom wody, z którymi zostały zawarte umowy na podstawie dotychczasowego wzoru umowy, aneksów zgodnych z projektem z dnia 7 marca 2012 r. II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów , nakłada się na Gminę Łubnice obowiązek złożenia informacji o stopniu realizacji przyjętego zobowiązania, zawierającej: 1) kopie pierwszej i dwóch następnych oraz trzech ostatnio zawartych umów w oparciu o wzór umowy o zaopatrzenie w wodę zgodny z projektem z dnia 7 marca 2012 r., 2) liczbę odbiorców wody, którym doręczono aneksy zgodne z projektem z dnia 7 marca 2012 r., wraz z dowodami ich doręczenia i liczbę odbiorców wody, którym nie doręczono tych aneksów wraz z wyjaśnieniami przyczyn ewentualnego niedoręczenia, w terminie do dnia 2 listopada 2012 r. Uzasadnienie W toku postępowania wyjaśniającego RŁO-400-9/11 Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - zwany dalej: „Prezesem Urzędu” – ustalił, że na terenie gminy Łubnice zbiorowe zaopatrzenie w wodę prowadzi Gmina Łubnice, wobec tego jest przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm.), gdyż jako osoba prawna samodzielnie organizuje i świadczy usługi o charakterze użyteczności publicznej. W obrocie gospodarczym z konsumentami, jak i przedsiębiorcami Gmina Łubnice zawiera umowy w oparciu o opracowany wzór pod nazwą „Umowa Nr … o zaopatrzenie w wodę” (dowód: karty Nr 15-19) . W § 8 ust. 1 pkt c tego wzoru umowy Gmina Łubnice ustaliła, że nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywołane brakiem wody na ujęciu (dowód: karta Nr 16). W § 8 ust. 1 pkt d tego wzoru umowy Gmina Łubnice ustaliła, że nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywołane zanieczyszczeniem wody na ujęciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i życia (dowód: karta Nr 16). W § 8 ust. 1 pkt f tego wzoru umowy Gmina Łubnice ustaliła, że nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywołane przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych (dowód: karta Nr 16). W § 13 zd. 2 tego wzoru umowy Gmina Łubnice ustaliła, że w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorcę lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy ilość pobranej wody nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. Prezes Urzędu uznał, że powyższe zapisy mogą stanowić przejaw narzucania uciążliwych warunków umów przynoszących Gminie Łubnice nieuzasadnione korzyści. W związku 3 z powyższym, Prezes Urzędu, Postanowieniem Nr 1/411-10/11 wydanym w dniu 28 grudnia 2011 r. (dowód: karty Nr 1-2) wszczął postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem naruszenia przez Gminę Łubnice – zwaną dalej: „Gminą” – zakazu określonego w art. 9 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zmianami – zwanej dalej „ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów”), polegającym na nadużywaniu przez Gminę pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę obejmującym obszar gminy Łubnice, poprzez narzucanie uciążliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umów o zaopatrzenie w wodę poprzez zamieszczanie w ich treści zapisów, zgodnie z którymi: 1) Gmina nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywołane brakiem wody na ujęciu; 2) Gmina nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywołane zanieczyszczeniem wody na ujęciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i życia; 3) Gmina nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywołane przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych; 4) W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorcę lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy ilość pobranej wody nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, o czym zawiadomił Gminę Łubnice (dowód: karty Nr 3 - 4). W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego Gmina Łubnice w piśmie BOŚ 7033/2/2012 z dnia 16 stycznia 2012 r. (dowód: karty Nr 46-47) wyjaśniła, iż celem zapisów, których dotyczą postanowienia kwestionowane w pkt 1), 2) i 3) postanowienia o wszczęciu postępowania było zabezpieczenie się przed przypadkami wynikającymi z tzw. siły wyższej, a nie zaistniałymi w wyniku działań lub zaniechań operatora urządzeń wodociągowych. Celem zaś postanowienia kwestionowanego w pkt 4) postanowienia o wszczęciu postępowania, było zapewnienie ochrony dostawcy wody przed nieuprawnionymi i zawinionymi działaniami odbiorców nakierowanymi na nielegalny pobór wody. Gmina Łubnice w zakresie świadczenia usług zaopatrzenia w wodę nigdy nie starała się w sposób bezprawny wykorzystywać swojej pozycji dominującej na rynku, zaś przypadki, wstrzymania dostaw wody z przyczyn opisanych w pkt 1), 2) i 3) postanowienia o wszczęciu postępowania nigdy nie miały miejsca w praktyce (dowód: karta Nr 47). Ponadto, w piśmie tym Gmina uznała zarzuty Prezesa Urzędu za uzasadnione i zobowiązała się do wyeliminowania kwestionowanych postanowień zarówno z nowo zawieranych umów poprzez opracowanie projektu nowego wzoru umowy o zaopatrzenie w wodę i zawieranie w oparciu o niego nowych umów oraz poprzez podpisanie stosownych aneksów do umów już zawartych (dowód: karta Nr 47). Gmina, w piśmie tym wniosła o wydanie decyzji w trybie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i przyjęcie złożonego przez nią zobowiązania oraz wyznaczenie terminu do jego wykonania (dowód: karta Nr 47). Do pisma BOŚ 7033/6/2012 z dnia 7 marca 2012 r. Gmina Łubnice załączyła przygotowane, z uwzględnieniem zarzutów Prezesa Urzędu, projekty: - wzoru umowy o zaopatrzenie w wodę, w oparciu którego będą zawierane umowy (dowód: karty Nr 73-77), - aneksu zmieniającego, w zakresie kwestionowanych postanowień i uchybień, 4 obowiązujące umowy o zaopatrzenie w wodę (dowód: karty Nr 79-80). W wyżej wymienionych projektach aneksu i wzoru umowy o zaopatrzenie w wodę Gmina Łubnice wykreśliła wszystkie kwestionowane w niniejszym postępowaniu postanowienia umowne (dowód: karty Nr 73-77 oraz 79-80). Pismem z dnia 16 marca 2012 r. Prezes Urzędu poinformował Gminę Łubnice o zakończeniu zbierania materiału dowodowego (dowód: karta Nr 90). Prezes Urzędu ustalił, co następuje: Gmina Łubnice jest jednostką samorządu terytorialnego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym – tekst jednolity Dz. U. z 2001r., Nr 142, poz. 1591 ze zm. – zwanej dalej: „ustawą o samorządzie gminnym” - posiadającą osobowość prawną i działającą przez swoje organy. Statut Gminy Łubnice został przyjęty uchwałą Nr V/24/03 Rady Gminy w Łubnicach z dnia 28 kwietnia 2003 r. (dowód: karty Nr 21 – 34). Zadania własne w zakresie zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty, dotyczące wodociągów i zaopatrzenia w wodę zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym Gmina realizuje samodzielnie. Realizacja dostaw wody ma miejsce za pośrednictwem gminnej sieci wodociągowej o łącznej długości 119,7 km, która dociera do 1250 odbiorców (dowód: karta Nr 5). W ramach prowadzonej działalności związanej ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę Gmina Łubnice zawiera z odbiorcami wody pisemne umowy, stosując wzór pn. „Umowa Nr … o zaopatrzenie w wodę” (dowód: karty Nr 15 - 19). W umowach tych Gmina Łubnice określona jest jako Zakład (dowód: Karta Nr 15). Umowy w oparciu o ten wzór są zawierane od sierpnia 2007 r. (dowód: karta Nr 46). § 8 ust. 1 pkt c tego wzoru umowy brzmi: „Zakład nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywołane (…) brakiem wody na ujęciu ” (dowód: karta Nr 16). § 8 ust. 1 pkt d tego wzoru umowy brzmi: „Zakład nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywołane (…) zanieczyszczeniem wody na ujęciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i życia” (dowód: karta Nr 16). § 8 ust. 1 pkt f tego wzoru umowy brzmi: „Zakład nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywołane (…) przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych” (dowód: karta Nr 16). § 13 zd. 2 tego wzoru umowy brzmi: „(…)W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorcę lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy ilość pobranej wody nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza.” (dowód: karta Nr 18). Prezes Urzędu zważył, co następuje: Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeżeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu - że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 81 lub 82 5 Traktatu WE, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. W decyzji tej, jak wynika z art. 12 ust. 3, Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. Przytoczony powyżej przepis, jako przesłanki warunkujące możliwość wydania decyzji wskazuje: uprawdopodobnienie naruszenia zakazu określonego w art. 6 lub 9 ustawy bądź 81 lub 82 Traktatu WE oraz zobowiązanie się przedsiębiorcy, któremu jest zarzucane takie naruszenie, do podjęcia lub zaniechania działań zmierzających do zapobieżenia naruszeniom. W niniejszym postępowaniu wymaga zatem rozważenia, czy wskazane warunki zaistniały w odniesieniu do działań i zobowiązań Gminy, a ponadto, czy w przypadku ich wystąpienia uzasadnione jest przyjęcie zobowiązania strony postępowania i wydanie przez Prezesa Urzędu decyzji na podstawie art. 12 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W pierwszej kolejności zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przedmiotowej sprawie niezbędne jest ustalenie, czy doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego, a następnie uprawdopodobnienie naruszenia przesłanek praktyki ograniczającej konkurencję zarzucanej Gminie, a wynikającej z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 tej ustawy. Naruszenie interesu publicznoprawnego Podstawą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest ustalenie, czy w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. Art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, że określa ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Przepisy ustawy znajdą wobec tego zastosowanie wówczas, gdy zostaje zagrożony lub naruszony interes publiczny, polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Ma to miejsce w szczególności wtedy, gdy określonymi działaniami dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, względnie, gdy wywołują one na rynku niekorzystne zjawiska (wyrok Sądu Antymonopolowego z 24 października 1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90). Wymienione w art. 1 ust. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zostały określone jako równorzędne, co sprawia, że praktyki ograniczające konkurencję obejmują nie tylko te, które godzą w konkurencję, ale również te, które – podejmowane przez przedsiębiorców posiadających pozycję dominującą – nie godząc wprost w konkurencję, naruszają interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczające konkurencję można wobec tego podzielić na praktyki antykonkurencyjne, wywierające bezpośredni wpływ na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istotą jest uzyskanie korzyści kosztem innych uczestników rynku, w tym również nieprowadzących działalności gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpośrednim celem lub skutkiem działań przedsiębiorców jest naruszenie przede wszystkim innych niż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsiębiorców posiadanej nad kontrahentami przewagi. Gmina Łubnice, mając na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę pozycję dominującą, ma możliwość eksploatowania tej pozycji z uszczerbkiem dla uczestników tego rynku po stronie popytu. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczające jest dowolne nadużycie siły rynkowej w relacjach ze słabszymi uczestnikami rynku, albowiem już sam fakt nadużycia posiadanej na rynku pozycji dominującej może naruszać interes publiczny. 6 Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego istotne jest także to, iż praktyki eksploatacyjne urzeczywistniają się poprzez stosunki umowne, które w okolicznościach przedmiotowej sprawy mają charakter powtarzalny. Zakwestionowane w niniejszym postępowaniu warunki umowne zamieszczono we wzorze pn. „Umowa Nr … o zaopatrzenie w wodę ”. Zawarte w oparciu o ten wzór umowy regulują prawa i obowiązki uczestników tego rynku w obrocie gospodarczym. W tym stanie rzeczy Prezes Urzędu uznał, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez Gminę Łubnice interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocenę jej zachowania na rynku w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Uprawdopodobnienie naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W przedmiotowym postępowaniu antymonopolowym Prezes Urzędu postawił Gminie Łubnice zarzut nadużycia pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę obejmującym obszar gminy Łubnice polegającego na narzucaniu uciążliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umów o zaopatrzenie w wodę poprzez zamieszczanie w ich treści zapisów, zgodnie z którymi Gmina Łubnice nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywołane brakiem wody na ujęciu, zanieczyszczeniem wody na ujęciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i życia, przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych oraz zapisów, zgodnie z którymi w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorcę lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy ilość pobranej wody nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym dla uprawdopodobnienia stosowania powyższej praktyki ograniczającej konkurencję konieczne jest wykazanie kumulatywnego spełnienia czterech przesłanek: 1) Stosujący praktykę jest przedsiębiorcą, który posiada na rynku właściwym pozycję dominującą. 2) Przedsiębiorca ten narzuca określone warunki umów. 3) Warunki te mają uciążliwy charakter. 4) Warunki te przynoszą przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. Ad 1. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów, pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, a także: (a) osobę fizyczną, osobę prawną, oraz jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, (b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, (c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje 7 dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13, (d) związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2. Na podstawie art. 2 ust. 2 i art. 11a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, gmina posiada osobowość prawną i działa przez swoje organy. Zgodnie z art. 7 ust. 1 do zadań własnych gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty, zaś pkt 3 tego przepisu wskazuje, iż zadania własne obejmują m.in. sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk. Również ustawa z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 ze zm.) – zwana dalej: „ustawą o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków” – w art. 3 ust. 1 stanowi, że zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Działalność tę Gmina Łubnice prowadzi samodzielnie i jako osoba prawna posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż organizuje i świadczy usługi o charakterze użyteczności publicznej w zakresie dostarczania wody. Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na rynku właściwym. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje rynek właściwy jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji (art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Natomiast zgodnie z art. 4 pkt 10 tej ustawy przez pozycję dominującą – rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40 %. Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy, określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego i geograficznego, a następnie określa się na tak określonym rynku pozycję danego przedsiębiorcy. W przedmiotowej sprawie towarem oferowanym nabywcom przez Gminę są usługi zaopatrzenia w wodę za pomocą sieci wodociągowej, które to usługi nie posiadają substytutów. Tak więc w aspekcie produktowym Gmina Łubnice prowadzi działalność na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę. Powyższy rodzaj działalności determinuje w niniejszej sprawie wymiar terytorialny rynku właściwego. Z uwagi na technologię dostarczania wody (za pomocą sieci wodociągowej) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczony jest przez zasięg sieci wodociągowej eksploatowanej przez Gminę. W przedmiotowej sprawie rynkiem właściwym jest wobec tego lokalny rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę obejmujący obszar gminy Łubnice. Na tak zdefiniowanym rynku właściwym Gmina Łubnice jest monopolistą naturalnym, co wynika z sieciowego charakteru urządzeń służących do dostarczania wody. To właśnie dzięki sieci, Gmina Łubnice w stosunku do swoich kontrahentów posiada pozycję monopolu naturalnego, co oznacza, że przedsiębiorcy i konsumenci ubiegający się o przyłączenie do sieci wodociągowej nie mają możliwości dokonania w tym zakresie wyboru innego przedsiębiorcy, który świadczyłby usługi substytucyjne względem usług oferowanych przez Gminę Łubnice. 8 Barierą wejścia na taki rynek jest m.in. brak racjonalności w budowie drugiej równoległej sieci wodociągowej, która umożliwiałaby innemu przedsiębiorcy świadczenie takich samych usług. Z ekonomicznego punktu widzenia dublowanie istniejącej już sieci wodociągowej nie znajduje uzasadnienia. Dla odbiorców, w tym odbiorców potencjalnych funkcjonujących na obszarze objętym terytorialnym zasięgiem działalności Gminy Łubnice, nie ma alternatywy dla świadczonych przez tego przedsiębiorcę usług dostawy wody. Z tych względów przedsiębiorstwa tego rodzaju funkcjonują w ramach monopolu naturalnego. Przesądza to o posiadaniu przez nie pozycji dominującej. Należy przy tym zaznaczyć, że pojęcie alternatywnego źródła zaopatrzenia nie obejmuje możliwości zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we własnym zakresie. Aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do istniejących musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych. Na terenie objętym terytorialnym zasięgiem działalności Gminy Łubnice takie alternatywne źródło zaopatrzenia w odniesieniu do świadczonych przez nią usług dostawy wody nie występuje. W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał, że Gmina Łubnice posiada pozycję dominującą na rynku właściwym, to jest lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę w gminie Łubnice. Tym samym Prezes Urzędu stwierdził , że pierwsza przesłanka art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów została spełniona. Ad 2. Posiadanie przez przedsiębiorcę na rynku właściwym pozycji dominującej nie przesądza jeszcze, że dane zachowanie przedsiębiorcy można uznać za praktykę ograniczającą konkurencję. Istotną przesłanką ocenianej praktyki jest nadużywanie przez przedsiębiorcę posiadanej pozycji rynkowej, co może się objawiać między innymi poprzez narzucanie warunków zawieranych umów, które przynoszą mu nieuzasadnione korzyści. Do narzucania warunków umów dochodzi wówczas, gdy przedsiębiorca wykorzystując swoją przewagę ekonomiczną w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobodę kształtowania treści umów ze strony kontrahentów działających pod przymusem. Dzięki posiadanej sile rynkowej dominant może nie liczyć się z wolą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni są zaakceptować ustalone przez niego warunki umowne, nawet jeśli nie gwarantują one ekwiwalentności świadczeń. Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie miałyby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istniała konkurencja i możliwość wyboru oferty spośród ofert konkurujących ze sobą podmiotów gospodarczych. Istotne jest również, że przy zawieraniu wskazanych umów przedsiębiorca posługuje się opracowanymi przez siebie wzorcami umów. Stosowanie wzorców umownych przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi są umowy o zaopatrzenie w wodę wymaga jedynie aprobaty przez kontrahentów – odbiorców wody ich warunków, jednostronnie ustalanych przez profesjonalistę. Swoboda odbiorców wody jest wobec tego ograniczona jedynie do podpisania lub nie podpisania przedłożonej im umowy. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów. W przypadku umów zawieranych w trybie adhezyjnym, dla uznania, że następuje narzucanie ich warunków wystarczające jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju. Sytuacja taka ma miejsce w niniejszej sprawie, gdyż Gmina Łubnice przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wodę stosuje wzór umowy pod nazwą „Umowa Nr … o zaopatrzenie w wodę” . Zasadą jest, że podpisujący z Gminą Łubnice ww. umowę z góry aprobuje jej warunki, arbitralnie ustalone, nie mając możliwości negocjowania postanowień umowy. W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał, że zostało uprawdopodobnione, iż zakwestionowane w prowadzonym postępowaniu antymonopolowym postanowienia umowy 9 zostały kontrahentom Gminy Łubnice narzucone. Tym samym Prezes Urzędu stwierdził , że druga przesłanka art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów została spełniona. Ad 3 i 4. Rozpatrując kwestię uciążliwości analizowanych warunków umowy należy zauważyć, że w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (wcześniej Sądu Antymonopolowego) – zwanego dalej: „Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów” – za uciążliwy uznano każdy warunek umowy, który stanowi dla jednej ze stron ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 22 października 1993r. sygn. akt XVII Amr 36/93). Jednocześnie Sąd podkreślał, że ustalenia w tym zakresie powinny być dokonywane według kryteriów obiektywnych, w szczególności rozważyć należy, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku właściwym, czyli rzeczywistej swobody zawierania umów i kształtowania ich treści, dominant byłby w stanie wynegocjować takie postanowienia umowne (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 29 grudnia 1992r. sygn. akt XVII Amr 68/93). Z kolei osiągane przez przedsiębiorcę stosującego praktykę ograniczającą konkurencję nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciążliwych warunków umów w warunkach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron umowy i oznaczają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści powinny pozostawać w logicznym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciążliwymi warunkami umowy. Nieuzasadnione korzyści mogą pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciążliwe warunki umów już w chwili zawarcia umowy lub też w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie pozwalające na wykorzystanie uciążliwego zapisu. Należy podkreślić, iż sama możliwość wystąpienia skutków praktyki ograniczającej konkurencję (w tym przypadku faktycznego osiągnięcia przez Gminę Łubnice nieuzasadnionych korzyści z tytułu realizacji uciążliwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki nie jest bowiem konieczne wystąpienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, że zaistniało zagrożenie wystąpienia takiego skutku. Praktyką ograniczającą konkurencję jest już bowiem sama próba osiągnięcia przez przedsiębiorcę zajmującego pozycję dominującą na rynku określonego skutku (por. E. Modzelewska-Wąchal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97). Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie również w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczającej konkurencję istotne jest, aby skutki praktyki ograniczającej konkurencję mogły wystąpić na rynku (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) Sąd orzekł, iż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsiębiorcę praktyki monopolistycznej, ani też osiągnięcia z tego tytułu nieuzasadnionych korzyści. Z treści art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, że jej reżimowi podlegają nie tylko praktyki ograniczające konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na terenie Polski, ale również praktyki, które choćby tylko hipotetycznie, mogą wywoływać takie skutki. Podobne stanowisko wyraził wcześniej Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. (sygn. akt I CKN 114/97) wskazał, że istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza się do tego, czy przedsiębiorca, któremu 10 postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzyści z całości prowadzonej działalności gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzyści. Prezes Urzędu ma zatem obowiązek oceniać zachowania przedsiębiorcy od strony skutków, jakie zachowania te mogą nawet hipotetycznie wywołać na rynku. Oceniając uciążliwość dla odbiorców wody postanowień umownych, zgodnie z którymi Gmina Łubnice będąc przedsiębiorcą wodociągowo-kanalizacyjnym świadczącym usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywołane brakiem wody na ujęciu, zanieczyszczeniem wody na ujęciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i życia, przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych, należy wziąć pod uwagę, iż do umów na podstawie, których odbywa się dostarczanie wody zastosowanie znajdują przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków oraz przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, ze zm.) – zwanej dalej: „k.c.” – dotyczące odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Zgodnie z art. 6 ust. 3 pkt 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków w umowie powinny być zawarte w szczególności, postanowienia dotyczące odpowiedzialności stron za niedotrzymanie warunków umowy. Przepis ten nie daje jednak podstaw wyłączenia odpowiedzialności, tak jak uczyniła to Gmina Łubnice, ale wskazuje na obowiązek jej sprecyzowania. Przepis art. 471 k.c. określa w sposób ogólny i ramowy odpowiedzialność kontraktową (umowną). Zgodnie z tym przepisem dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania chyba, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zasadą naczelną odpowiedzialności kontraktowej jest zasada winy, co w praktyce oznacza, że dłużnik odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, jeżeli jest to następstwem okoliczności, za które odpowiada, to jest takich, które go obciążają. Zakres takich okoliczności obejmuje przede wszystkim działania i zaniechania przedsiębiorcy noszące znamiona winy (tzn. zachowania umyślne lub będące skutkiem niedołożenia należytej staranności). Jednak obok unormowań reżimu odpowiedzialności ex contractu do głosu dochodzi również zasada ryzyka, która oznacza odpowiedzialność za skutek, odpowiedzialność obiektywną niezależną do winy. Gmina Łubnice wyłącza swoją odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wywołane: brakiem wody na ujęciu, zanieczyszczeniem wody na ujęciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i życia, przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych. Brzmienie kwestionowanych postanowień stwarza Gminie Łubnice możliwość uniknięcia odpowiedzialności odszkodowawczej względem odbiorców w każdym przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania bez względu na przyczyny wystąpienia powyższych zakłóceń. Prezes Urzędu wskazuje, że odpowiedzialność przedsiębiorstwa wodociągowo- kanalizacyjnego w tych okolicznościach nie podlega wyłącznie odpowiedzialności kontraktowej opartej na zasadzie winy, ale także może podlegać odpowiedzialności obiektywnej niezależnej od winy. Wyłączenie z góry takiej odpowiedzialności nie jest możliwe. Gmina Łubnice stosując zaś kwestionowane zapisy może zwolnić się z odpowiedzialności 11 odszkodowawczej wobec odbiorców z tytułu szkód spowodowanych ograniczeniami w dostawie wody. Takie rozwiązanie kwestii odpowiedzialności przedsiębiorcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest korzystniejsze od zasad odpowiedzialności ujętych w k.c. Kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia są więc dla odbiorców wody zdecydowanie uciążliwe, gdyż wyłączają możliwość dochodzenia od Gminy Łubnice roszczeń odszkodowawczych. Sytuacje, w których całe ryzyko nie zrealizowania umowy o zaopatrzenie w wodę w związku z zaprzestaniem dostaw wody siecią wodociągową należącą do Gminy Bogoria obciąża odbiorców wody, należy uznać za niedopuszczalną. Z drugiej strony, wyłączenie odpowiedzialności odszkodowawczej w przypadku niezrealizowania dostaw wody na skutek zaistnienia ww. okoliczności jest bez wątpienia dla Gminy Łubnice korzystne. Gmina Łubnice nie musi bowiem liczyć się z koniecznością wypłacenia odszkodowania swojemu kontrahentowi – odbiorcy wody lub dostawcy ścieków w sytuacji, gdy zgodnie z ogólną zasadą odpowiedzialności kontraktowej byłaby do tego zobowiązana. Możliwość uniknięcia przez Gminę Łubnice odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy i wypłaty odbiorcom ewentualnego odszkodowania powoduje w związku z tym możliwość osiągania przez nią nieuzasadnionych korzyści. Przy czym, w kontekście przytoczonego wyżej orzecznictwa bez znaczenia jest fakt, że Gmina Łubnice w rzeczywistości mogła nie osiągać korzyści wynikających z przedmiotowych postanowień umownych. Nieuzasadnione korzyści, zgodnie z argumentacją wskazaną powyżej, mogą pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciążliwe warunki umów już w chwili zawarcia umowy lub też w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie pozwalające na wykorzystanie uciążliwego zapisu. W postanowieniu wskazanym w § 13 zd. 2 wzoru umowy pod nazwą „Umowa Nr … o zaopatrzenie w wodę” Gmina Łubnice ustaliła, że w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorcę lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy ilość pobranej wody nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. W ten sposób Gmina Łubnice arbitralnie uregulowała zasady ustalania zryczałtowanej ilości wody będącej podstawą rozliczenia w wypadku zaistnienia opisanych powyżej sytuacji. Jednocześnie określono tę ilość na maksymalnym możliwym poziomie, w oderwaniu od faktycznego zużycia wody i wysokości rzeczywiście poniesionej przez Gminę Łubnice szkody będącej skutkiem niedotrzymania warunków umowy przez odbiorcę wody. Zdaniem Prezesa Urzędu, świadczy to o uciążliwości analizowanych warunków umów. Istotą tej uciążliwości jest możliwość pobierania rażąco wygórowanej zryczałtowanej należności za pobraną wodę, która nie uwzględnia praktyki rynkowej oraz realnej wartości możliwej do wystąpienia szkody będącej efektem naruszenia warunków umowy przez odbiorcę. Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2008 r. sygn. akt VI ACa 525/08 – oceniając analogiczny do zakwestionowanego w niniejszej decyzji sposób ustalania należności – wskazał, iż „(…) zapis umowny, który jednoznacznie wiąże należność za dostarczoną wodę w przypadku uszkodzenia urządzeń pomiarowych jedynie z techniczną przepustowością sieci, z całkowitym pominięciem choćby przybliżonej wielkości zużycia przez odbiorcę wody, musi zostać uznany za próbę nadmiernego obciążenia kontrahenta świadczeniem finansowym na rzecz Spółki, stanowiącym ekwiwalent jej nieuprawnionych korzyści”. W ww. wyroku Sąd wyraził również pogląd, iż sposób ustalania należności za wodę w przypadkach uszkodzenia lub zaboru wodomierza przez odbiorcę nie powinien odbiegać od przewidzianych w tym zakresie regulacji prawnych, stanowiących 12 wskazówki dla prawidłowego obliczania należności za wodę. Należy wskazać tu rozporządzenie Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 roku w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886), zgodnie z którym podstawą do naliczenia należności za wodę w razie nieprawidłowości w działaniu wodomierza jest średniomiesięczne zużycie wody w okresie 3 miesięcy poprzedzających awarię bądź w analogicznym okresie roku ubiegłego, przy uwzględnieniu liczby miesięcy trwania niesprawności, przy czym – jak podkreślił Sąd – bez znaczenia pozostaje przyczyna niesprawności wodomierza. Możliwość obciążenia odbiorcy należnością za wodę, jaka mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, stanowi dla odbiorcy wody ciężar nadmierny, przez co należy uznać, że ww. sposób ustalania powyższych należności jest uciążliwy. Dopuszczenie, na podstawie umowy, możliwości przyjęcia przez dostawcę założenia, że w przypadku uszkodzenia lub zaboru wodomierza każdorazowo następuje nieprzerwany, całodobowy pobór wody może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia dostawcy wody z tytułu dokonanych w umowie ustaleń, a tym samym jest dla Gminy Łubnice potencjalnym źródłem nieuzasadnionych korzyści. Stanowisko powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07, w którym wskazano, że analogiczny do zakwestionowanego w niniejszej decyzji sposób rozliczeń pozwala na pobieranie przez przedsiębiorstwo wodociągowo–kanalizacyjne rażąco wygórowanego zryczałtowanego odszkodowania (kary umownej). W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał, że zostało uprawdopodobnione, iż zakwestionowane w prowadzonym postępowaniu antymonopolowym postanowienia umowy są dla odbiorców wody uciążliwe i przynoszą Gminie Łubnice nieuzasadnione korzyści. Tym samym Prezes Urzędu stwierdził , że trzecia i czwarta przesłanka art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zostały spełnione. Gmina Łubnice złożyła zobowiązanie do eliminacji kwestionowanych przez Prezesa Urzędu zapisów zarówno z nowo zawieranych umów poprzez opracowanie projektu nowego wzoru umowy o zaopatrzenie w wodę i zawieranie w oparciu o niego nowych umów oraz poprzez podpisanie stosownych aneksów do umów już zawartych, co jest równoznaczne z podjęciem działań zmierzających do zapobieżenia uprawdopodobnionemu w toku niniejszego postępowania naruszeniu art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urzędu uznał, że w celu wyeliminowania z obrotu gospodarczego umów zawierających kwestionowane postanowienia zasadne i celowe jest skorzystanie z instrumentu prawnego przewidzianego w art. 12 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i przyjęcie złożonego przez Gminę Łubnice zobowiązania. W związku z tym Prezes Urzędu orzekł jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do art. 12 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w decyzji, o której mowa w ust. 1 tego artykułu Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu wykonania zobowiązań. Wobec tego Prezes Urzędu nałożył na Gminę Łubnice obowiązek złożenia w terminie do dnia 2 listopada 2012 r. informacji o stopniu realizacji przyjętego zobowiązania, zawierającej: 1) kopie pierwszej i dwóch następnych oraz trzech ostatnio zawartych umów w oparciu o wzór umowy o zaopatrzenie w wodę zgodny z projektem z dnia 7 marca 2012 r., 13 2) liczbę odbiorców wody, którym doręczono aneksy zgodne z projektem z dnia 7 marca 2012 r., wraz z dowodami ich doręczenia i liczbę odbiorców wody, którym nie doręczono tych aneksów wraz z wyjaśnieniami przyczyn ewentualnego niedoręczenia. W związku z tym Prezes Urzędu orzekł jak w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 1 i 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Barbara Romańczak-Graca Otrzymuje: Gmina Łubnice Urząd Gminy 28-232 Łubnice