RŁO-30/2009

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA w ŁODZI ul. Piotrkowska 120 90-006 Łódź tel. (0 42) 636 36 89, fax (0 42) 636 07 12 e’mail: lodz@uokik.gov.pl RŁO 411-6( )09/MD Łódź, dnia 7 grudnia 2009 r. DECYZJA Nr RŁO 30/2009 I. Na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wobec uprawdopodobnienia w toku postępowania antymonopolowego stosowania przez Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o., ul. Kępa 19, 97-200 Tomaszów Mazowiecki, praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki poprzez uzależnianie zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy od przedstawienia wyników badania wody z przyłącza wodociągowego oraz po przyjęciu zobowiązania do zaniechania stosowania nienazwanej praktyki ograniczającej konkurencję poprzez podjęcie wskazanych poniżej działań, nakłada się na Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. obowiązek wykonania przyjętego zobowiązania, to jest do podjęcia następujących działań: − zmiany zapisu pkt VII ust. 3 Załącznika nr 1 do Warunków Technicznych poprzez usunięcie w całości zapisu „wynik badania wody z Powiatowej Stacji Sanitarno – 2 Epidemiologicznej” , − zmiany zapisu pkt. VII ust. 2 Załącznika nr 1 do Warunków Technicznych poprzez usunięcie w całości jego zapisu obejmującego swym zakresem „zgłoszenie do badania bakteriologicznego wody z przyłącza wodociągowego instalacji wewnętrznej odbiorcy usług, które wykonywane jest w Powiatowej Stacji Sanitarno – Epidemiologicznej ul. Św. Antoniego 24 w Tomaszowie Maz. oraz w Zakładzie Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w Łodzi. Wydział Produkcji Wody Tomaszów Mazowiecki „Tomaszów”, ul. Jana Pawła II 45/47 w Tomaszowie Mazowieckim zwanej (ZWiK)” , − zmiany zapisu pkt 10 ust. „d” Wniosku o zawarcie umowy na świadczenie usług w zakresie dostawy wody i odprowadzania ścieków poprzez usunięcie zapisu „wynik badania wody” , − zawiadomienia odbiorców, którzy są w trakcie postępowania o przyłącze sieci wodociągowej, o uchyleniu wprowadzonych zapisów. II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada się na Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. obowiązek złożenia informacji o stopniu realizacji przyjętego zobowiązania w terminie 60 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Uzasadnienie Do Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi wpłynęło zawiadomienie Rzecznika Praw Obywatelskich o podejrzeniu stosowania przez Zakład Gospodarki Wodno–Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. niedozwolonej praktyki polegającej na uzależnianiu zawarcia umowy na dostawę wody i odprowadzanie ścieków od przedstawienia przez wnioskodawcę wyników badań bakteriologicznych wody w instalacji wewnętrznej odbiorcy usług. W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego (sygnatura akt RŁO-405-23/08/MD), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – zwany dalej: „Prezesem Urzędu” – zakwestionował praktykę stosowaną przez Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. – zwany dalej również: „Spółką”. W dniu 16 września 2009 r. Prezes Urzędu wszczął z urzędu Postanowieniem Nr 1/411- 6/09 (dowód: karta Nr 1) postępowanie antymonopolowe w sprawie podejrzenia nadużywania przez Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o., ul. Kępa 19, 97-200 Tomaszów Mazowiecki, pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki poprzez uzależnianie zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy od przedstawienia wyników badania wody z przyłącza wodociągowego, co 3 może stanowić praktykę ograniczającą konkurencję, o której mowa w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania, Spółka, w piśmie z dnia 7 października 2009 r., uznała zarzuty zawarte w postanowieniu Prezesa Urzędu Nr 1/411-6/09 oraz wystąpiła z prośbą o wydanie decyzji i przyjęcie zobowiązania do zaniechania stosowania nienazwanej praktyki (dowód: karty Nr 48 – 116). W dniu 28 października 2009 r. Prezes Urzędu zawiadomił Spółkę o zakończeniu zbierania materiału dowodowego, prawie strony do końcowego wypowiedzenia się co do zebranych dowodów oraz przedstawionego zarzutu i możliwości zapoznania się z aktami sprawy (dowód: karty Nr 129 – 130). W dniu 12 listopada 2009 r. Spółka zapoznała się z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie (dowód: karty Nr 131 – 132). Prezes Urzędu ustalił, co następuje: Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. jest spółką prawa handlowego i działa na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym pod numerem 0000125241 (dowód: karty Nr 62 – 69). Jednocześnie Spółka jest przedsiębiorstwem wodociągowo – kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 ze zm.) – zwanej dalej: „ustawą o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę” i posiada zezwolenie na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzenia ścieków (dowód: karty Nr 10 – 14). Przedmiotem działania Spółki jest działalność polegająca na ujmowaniu i dostarczaniu wody oraz na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków. Obszarem działalności Spółki objętym ww. zezwoleniem jest Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki. Spółka jest zobowiązana do prowadzenia działalności na zasadach określonych w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzeniu ścieków oraz na warunkach ustalonych w przepisach wykonawczych do ustawy. Zgodnie z uchwałą Nr LXII/509/06 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 27 września 2006 r. w sprawie regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków (dowód: karty Nr 53 – 61), przyłączenie nieruchomości do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej odbywa się na wniosek osoby ubiegającej się o przyłączenie po spełnieniu warunków przyłączenia (§ 20 Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków). Jeżeli są spełnione warunki techniczne umożliwiające przyłączenie nieruchomości do sieci, przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne w terminie 14 dni od dnia otrzymania prawidłowo sformułowanego wniosku wraz z kompletem załączników wydaje warunki przyłączenia do sieci (§ 23 ust. 1 ww. Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków). Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. jako przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne wydaje inwestorom realizującym przyłącze wodociągowo-kanalizacyjne warunki techniczne przyłączenia się do miejskiej sieci wodociągowo-kanalizacyjnej. Z Załącznika nr 1 do Warunków Technicznych (dowód: karty Nr 19 – 20, 34 – 35, 123 – 124), opracowanego przez Spółkę, wynika, iż po wykonaniu przyłącza inwestor jest zobowiązany do: − „Zgłoszenia do badania bakteriologicznego wody z przyłącza wodociągowego instalacji wewnętrznej odbiorcy usług, które wykonywane jest w Powiatowej Stacji Sanitarno – Epidemiologicznej ul. Św. Antoniego 24 w Tomaszowie Maz. oraz w Zakładzie Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w Łodzi. Wydział Produkcji Wody Tomaszów Mazowiecki „Tomaszów”, ul. Jana Pawła II 45/47 w Tomaszowie Mazowieckim zwanej (ZWiK)” (pkt VII 4 ust. 2) 1 , − „Podpisania umowy na dostawę wody i odprowadzanie ścieków w nieprzekraczalnym terminie trzech miesięcy od daty odbioru przyłącza. Umowa zostanie zawarta po zgłoszeniu się do Zakładu Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej spółka z o.o. właściciela posesji z następującymi dokumentami: (…) Wynik badania wody z Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej (…)” (pkt VII ust. 3). Jednocześnie z opracowanego przez Spółkę wzoru Wniosku o zawarcie umowy na świadczenie usług w zakresie dostawy wody i odprowadzania ścieków wynika, iż jednym z wymaganych dokumentów załączanych przez przyszłych odbiorców do wniosku jest – wynik badania wody (pkt 10 lit. d) – (dowód: karta Nr 70). Jak wynika z wyjaśnień Spółki, pobór wody do badania z wykonanego przyłącza wodociągowego, w związku z brakiem innych możliwości, odbywa się z punktu czerpalnego (np. wylewka w łazience czy kuchni), który znajduje się na instalacji wewnętrznej odbiorcy w pewnym oddaleniu od zamontowanego wodomierza głównego. Tak więc badanie wody dotyczy zarówno wykonanego przyłącza wodociągowego jak i części instalacji wewnętrznej odbiorcy (dowód: karty Nr 32 – 33). Spółka, pismem z dnia 7 i 21 października 2009 r. (dowód: karty Nr 48 – 50, 119 – 121), uznała zarzuty zawarte w postanowieniu Prezesa Urzędu nr 1/411-6/09 z dnia 16 września 2009 r. i wystąpiła z prośbą o wydanie decyzji na podstawie art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) – zwanej dalej: „ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów” – i przyjęcie zobowiązania do zaniechania stosowania nienazwanej praktyki. Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. przedstawił dokument, o treści: „Spółka reprezentowana przez Zarząd Zakładu Gospodarki Wodno – Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. zobowiązuje się do podjęcia następujących działań: a. Zmiany zapisu pkt VII ust. „3” Załącznika nr 1 do Warunków Technicznych poprzez usunięcie w całości zapisu „wynik badania wody z Powiatowej Stacji Sanitarno – Epidemiologicznej”. b. Zmiany zapisu pkt. VII ust. „2” Załącznika nr 1 do Warunków Technicznych poprzez usunięcie w całości jego zapisu obejmującego swym zakresem „zgłoszenie do badania bakteriologicznego wody z przyłącza wodociągowego instalacji wewnętrznej odbiorcy usług, które wykonywane jest w Powiatowej Stacji Sanitarno – Epidemiologicznej ul. Św. Antoniego 24 w Tomaszowie Maz. oraz w Zakładzie Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w Łodzi. Wydział Produkcji Wody Tomaszów Mazowiecki „Tomaszów”, ul. Jana Pawła II 45/47 w Tomaszowie Mazowieckim zwanej (ZWiK)”. c. Zmiany zapisu pkt 10 ust. „d” Wniosku o zawarcie umowy na świadczenie usług w zakresie dostawy wody i odprowadzania ścieków poprzez usunięcie zapisu „wynik badania wody” . d. O uchyleniu wprowadzonych zapisów zawiadomić odbiorców, którzy są w trakcie postępowania o przyłącze sieci wodociągowej.”. Spółka zobowiązała się do wprowadzenia powyższych zmian do dnia 31 grudnia 2009 r. 1 Pkt VII ust. 2 poprzednio obowiązującego Załącznika nr 1 do Warunków Technicznych miał brzmienie: „Zgłoszenia do Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej ul. Św. Antoniego 24 badania wody z przyłącza wodociągowego.” . 5 Spółka, pismem z dnia 26 października 2009 r. (dowód: karty Nr 122, 126 – 128), przekazała projekty nowych poprawionych wzorów dokumentów, z których zostały wykreślone postanowienia wskazane powyżej w lit. a – c. Prezes Urzędu zważył, co następuje: Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeżeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu – że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu WE, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. W decyzji tej, jak wynika z art. 12 ust. 3, Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. Przytoczony powyżej przepis wskazuje – jako przesłanki warunkujące możliwość wydania decyzji – uprawdopodobnienie naruszenia zakazu określonego w art. 6 lub 9 ustawy bądź 81 lub 82 Traktatu WE oraz zobowiązanie się przedsiębiorcy, któremu jest zarzucane takie naruszenie, do podjęcia lub zaniechania działań zmierzających do zapobieżenia naruszeniom. W niniejszym postępowaniu wymaga zatem rozważenia, czy wskazane warunki zaistniały w odniesieniu do działań i zobowiązania Zakładu Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o., a ponadto, czy w przypadku ich wystąpienia uzasadnione jest przyjęcie zobowiązania strony postępowania i wydanie przez Prezesa Urzędu decyzji w oparciu o ww. przepis. W pierwszej kolejności, zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, niezbędne jest ustalenie, czy w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego a następnie uprawdopodobnienie naruszenia przesłanek praktyki ograniczającej konkurencję zarzucanej Spółce, to jest art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Naruszenie interesu publicznoprawnego Przepis art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, że określa ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Przepisy ustawy znajdą zatem zastosowanie wówczas, gdy zostaje zagrożony lub naruszony interes publiczny, polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Ma to miejsce w szczególności wtedy, gdy określonymi działaniami dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, względnie, gdy wywołują one na rynku niekorzystne zjawiska (wyrok Sądu Antymonopolowego z 24 października 1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90). Wymienione w art. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zostały określone jako równorzędne co sprawia, że praktyki ograniczające konkurencję obejmują nie tylko te, które godzą w konkurencję, ale również te, które – podejmowane przez przedsiębiorców posiadających pozycję dominującą – nie godząc wprost w konkurencję, naruszają interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczające konkurencję można zatem podzielić na praktyki antykonkurencyjne, wywierające bezpośredni wpływ na stan lub rozwój konkurencji oraz 6 praktyki eksploatacyjne, których istotą jest uzyskanie korzyści kosztem innych uczestników rynku, w tym również nie prowadzących działalności gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpośrednim celem lub skutkiem działań przedsiębiorców jest naruszenie przede wszystkim innych niż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsiębiorców posiadanej nad kontrahentami przewagi. Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego istotne jest także to, iż praktyki eksploatacyjne urzeczywistniają się poprzez stosunki umowne. Zakład Gospodarki Wodno- Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. jako przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne wydaje inwestorom realizującym przyłącze wodociągowo-kanalizacyjne warunki techniczne przyłączenia się do sieci wodociągowo-kanalizacyjnej, a z osobami, których nieruchomości zostały przyłączone do sieci, zawiera umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków. Nie ulega wątpliwości, że Spółka z racji posiadanej siły rynkowej ma możliwość eksploatowania zajmowanej na rynku pozycji z uszczerbkiem dla uczestników tego rynku po stronie popytu. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczające jest natomiast dowolne nadużycie siły rynkowej w relacjach ze słabszymi uczestnikami rynku, albowiem już sam fakt nadużycia posiadanej na rynku pozycji dominującej narusza interes publiczny. W tym stanie rzeczy należy zatem uznać, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez Spółkę interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocenę jej zachowania na rynku w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Uprawdopodobnienie naruszenia art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W przedmiotowym postępowaniu antymonopolowym Prezes Urzędu postawił Zakładowi Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. zarzut nadużywania pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki poprzez uzależnianie zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy od przedstawienia wyników badania wody z przyłącza wodociągowego, co może stanowić praktykę ograniczającą konkurencję, o której mowa w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym dla uprawdopodobnienia stosowania powyższej praktyki ograniczającej konkurencję konieczne jest wykazanie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: 1. Stosujący praktykę jest przedsiębiorcą, który posiada na rynku właściwym pozycję dominującą. 2. Przedsiębiorca ten nadużywa pozycji dominującej na rynku właściwym. Ad 1. Stosownie do art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ilekroć w ustawie jest mowa o przedsiębiorcy, rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) – zwanej dalej: „ustawą o swobodzie działalności 7 gospodarczej”. Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Ponadto, zgodnie z art. 14 ust. 1 i] 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym. Przepis art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Mając na uwadze powyższe oraz ustalenia stanu faktycznego, należy stwierdzić, iż Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o., wpisany do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na rynku właściwym. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje rynek właściwy jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji (art. 4 pkt 9 ww. ustawy). Natomiast zgodnie z art. 4 pkt 10 tej ustawy przez pozycję dominującą – rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40 %. Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy, określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego i geograficznego, a następnie określa się na tak określonym rynku pozycję danego przedsiębiorcy. W przedmiotowej sprawie towarem oferowanym nabywcom przez Spółkę są usługi zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków, które nie posiadają substytutów. Tak więc w aspekcie produktowym Spółka prowadzi działalność na rynku zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków. Powyższy rodzaj działalności determinuje w niniejszej sprawie wymiar terytorialny rynku właściwego. Z uwagi na technologię dostarczania wody (za pomocą sieci wodociągowej) i odprowadzania ścieków (za pomocą sieci kanalizacyjnej), rynek w aspekcie geograficznym wyznaczony jest przez zasięg sieci wodociągowej i kanalizacyjnej eksploatowanej przez Spółkę. W przedmiotowej sprawie rynkiem właściwym jest zatem lokalny rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków obejmujący obszar Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki. Na tak zdefiniowanym rynku właściwym Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. jest monopolistą naturalnym, co wynika z sieciowego charakteru urządzeń służących do dostarczania wody i odprowadzania ścieków. To właśnie dzięki sieci, Spółka w stosunku do swoich odbiorców posiada pozycję monopolu naturalnego, co oznacza, że przedsiębiorcy i konsumenci ubiegający się o przyłączenie do sieci wodociągowej 8 nie mają możliwości dokonania w tym zakresie wyboru innego przedsiębiorcy, który świadczyłby usługi substytucyjne względem usług oferowanych przez Spółkę. Barierą wejścia na taki rynek jest m.in. brak racjonalności w budowie drugiej równoległej sieci, która umożliwiałaby innemu przedsiębiorcy świadczenie takich samych usług. Z ekonomicznego punktu widzenia dublowanie istniejącej już sieci wodociągowej i kanalizacyjnej nie znajduje uzasadnienia. Dla odbiorców, w tym odbiorców potencjalnych funkcjonujących na obszarze objętym terytorialnym zasięgiem działalności Spółki, nie ma zatem rzeczywistej alternatywy dla świadczonych przez tego przedsiębiorcę usług dostawy wody i odprowadzania ścieków. Z tych względów przedsiębiorstwa tego rodzaju funkcjonują w ramach monopolu naturalnego. Przesądza to o posiadaniu przez nie pozycji dominującej. Należy przy tym zaznaczyć, że pojęcie alternatywnego źródła zaopatrzenia nie obejmuje możliwości zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we własnym zakresie. Aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do istniejących musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych. Na terenie objętym terytorialnym zasięgiem działalności Spółki takie alternatywne źródło zaopatrzenia w odniesieniu do świadczonych przez nią usług nie występuje. W związku z powyższym Prezes Urzędu stwierdził, że Spółka posiada pozycję dominującą na rynku właściwym to jest lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki. Tym samym Prezes Urzędu stwierdził, że pierwsza przesłanka art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów została spełniona. Ad 2. Posiadanie przez przedsiębiorcę na rynku właściwym pozycji dominującej nie przesądza jeszcze, że dane zachowanie przedsiębiorcy można uznać za praktykę ograniczającą konkurencję. Istotną przesłanką ocenianej praktyki jest nadużywanie przez przedsiębiorcę posiadanej pozycji rynkowej. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Wskazany artykuł zawiera generalny zakaz nadużywania pozycji dominującej. Uszczegółowieniem tego przepisu jest przepis art. 9 ust. 2 tej ustawy, zawierający przykładowe, ale niewyczerpujące wyliczenie postaci nadużywania pozycji dominującej, które są najbardziej typowe i najczęściej występują na rynku. Na otwarty katalog praktyk nadużywania pozycji dominującej wskazuje zwrot w szczególności, użyty w art. 9 ust. 2 ww. ustawy. Zakazane są więc wszelkie postacie nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców, nie tylko te, które zostały wymienione w art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W związku z powyższym, Prezes Urzędu może uznać za praktykę ograniczającą konkurencję również takie zachowanie przedsiębiorcy, które nie zostało wymienione w art. 9 ust. 2 ww. ustawy, a które można uznać za nadużywanie pozycji dominującej. Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o., wykonując na rzecz mieszkańców Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki usługi zaopatrzenia w wodę i odbioru ścieków, podlega regulacjom ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę. Z mocy art. 6 ust. 1 tej ustawy, dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków zawartej między 9 przedsiębiorstwem wodociągowo – kanalizacyjnym a odbiorcą usług. Z kolei przepis art. 6 ust. 2 ww. ustawy zobowiązuje przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne do zawierania takich umów z każdą osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy. Spółka jako przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne wydaje inwestorom realizującym przyłącze wodociągowo-kanalizacyjne warunki techniczne przyłączenia się do miejskiej sieci wodociągowo-kanalizacyjnej. Z załącznika Nr 1 do Warunków Technicznych wynika, iż po wykonaniu przyłącza inwestor jest zobowiązany do zgłoszenia badania wody z przyłącza wodociągowego. Jednocześnie, umowa na dostawę wody i odprowadzanie ścieków zostanie zawarta dopiero po zgłoszeniu się do Spółki właściciela posesji z wynikami badania wody. Zatem analiza dokumentów zgromadzonych w niniejszej sprawie, wskazuje, że Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. uzależnia zawarcie umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków – z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy – od warunku nieprzewidzianego w art. 6 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę – to jest od przedstawienia wyników badania wody z przyłącza wodociągowego. Jednocześnie należy wskazać, iż stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę, przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne ma obowiązek zapewnić zdolność posiadanych urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilości i pod odpowiednim ciśnieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ścieków w sposób ciągły i niezawodny, a także zapewnić należytą jakość dostarczanej wody i odprowadzanych ścieków. Przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane do prowadzenia regularnej wewnętrznej kontroli jakości wody (ust. 1a). Wymagania dotyczące jakości wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi, w tym wymagania bakteriologiczne, fizykochemiczne, organoleptyczne, sposób oceny przydatności wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi, minimalną częstotliwość i miejsca pobierania do badania próbek wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi oraz zakres badania wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi określa rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie jakości wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi (Dz. U. z 2007 r. Nr 61, poz. 417). Zgodnie z § 4 ww. rozporządzenia, ocena przydatności wody przeprowadzana przez przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne w ramach kontroli wewnętrznej obejmuje m.in.: prowadzenie badań jakości wody, wykonanie przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne stałych punktów czerpalnych służących do pobierania próbek wody, pobieranie próbek wody, w szczególności w ujęciu wody, w miejscach pozwalających na ocenę skuteczności procesu uzdatniania oraz w miejscu wprowadzania wody do sieci wodociągowej, w uzgodnieniu z właściwym państwowym powiatowym lub państwowym granicznym inspektorem sanitarnym. Analiza przytoczonych powyżej przepisów prowadzi do wniosku, że zarówno ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę, jak również ww. rozporządzenie nie nakładają na przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne obowiązku badania jakości wody na przyłączu lub jakości wody z instalacji wewnętrznej odbiorcy usług (przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne zobowiązane jest jedynie do przeprowadzenia badania wody w sieci wodociągowej, będącej w posiadaniu tego przedsiębiorstwa). Podkreślenia wymaga fakt, że brak również przepisu zobowiązującego odbiorcę usług do przeprowadzenia takich badań jako warunku przyłączenia do sieci wodociągowo – kanalizacyjnej. Oznacza to, że uzależnianie przez Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków od przedstawienia wyników badania wody z przyłącza wodociągowego jest sprzeczne z postanowieniem art. 6 ust. 2 ustawy 10 o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę. Takie stanowisko potwierdza również wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 października 2007 r. (sygn. akt II OSK 1309/07). Zdaniem Sądu, skoro przepis art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków zobowiązuje przedsiębiorstwo wodno – kanalizacyjne do zawarcia umowy o zaopatrzeniu w wodę lub odprowadzaniu ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy, to przedsiębiorstwo to – dostawca usług – nie może uzależniać zawarcia umowy od warunków nieprzewidzianych w tym art. 6. W ocenie Prezesa Urzędu, opisane powyżej zachowanie Spółki ma źródło w sile rynkowej przedsiębiorcy. W rozpatrywanej sprawie Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. działa na niekonkurencyjnym rynku, jakim jest lokalny rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków obejmujący obszar Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki, na którym ma on pozycję jedynego dostawcy usług. Spółka wykorzystując swoją siłę rynkową, ustaliła warunki zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków w sposób niezgodny z przepisem art. 6 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę. Niewątpliwie, w razie istnienia konkurencji na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki Sp. z o.o., Spółka nie miałaby możliwości świadczenia usług w sposób opisany powyżej. Dzięki posiadanej sile rynkowej dominant może bowiem nie liczyć się z wolą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni są zaakceptować ustalone przez niego warunki. Tym samym, Spółka narzuca kontrahentom taki warunek zawarcia umowy, który nie miałby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istniała konkurencja i możliwość wyboru oferty spośród ofert konkurujących ze sobą podmiotów gospodarczych. Uznać należy zatem za uprawdopodobnione, że Spółka nadużywa pozycji dominującej na rynku właściwym, co wskazuje na spełnienie drugiej przesłanki art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Reasumując, w przedmiotowym postępowaniu zostało uprawdopodobnione naruszenie przez Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. zakazu zawartego w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Spółka, w odpowiedzi na przesłane zawiadomienie o wszczęciu postępowania, złożyła zobowiązanie do zaniechania zarzucanej jej praktyki, co jest równoznaczne z podjęciem działań zmierzających do zapobieżenia uprawdopodobnionemu w toku niniejszego postępowania naruszeniu art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urzędu uznał, że w celu jak najszybszego wyeliminowania z obrotu gospodarczego praktyki będącej przejawem nadużywania pozycji dominującej, zasadne i celowe jest skorzystanie z instrumentu prawnego przewidzianego w art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i przyjęcie złożonego przez Spółkę zobowiązania. Na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu przyjął zobowiązanie Zakładu Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. do zaniechania stosowania zarzucanej mu nienazwanej praktyki ograniczającej konkurencję poprzez podjęcie działań, określonych w sentencji niniejszej decyzji, zmierzających do zapobieżenia naruszeniom ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wobec powyższego, Prezes Urzędu orzekł jak w punkcie I sentencji decyzji. 11 Jednocześnie, zgodnie z art. 12 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w decyzji nakładającej na przedsiębiorcę obowiązek wykonania zobowiązania, Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. Stosownie do ww. przepisu, Prezes Urzędu nałożył na Spółkę obowiązek złożenia informacji o stopniu realizacji przyjętego zobowiązania w terminie 60 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Wobec powyższego, Prezes Urzędu orzekł jak w punkcie II sentencji decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Barbara Romańczak-Graca Otrzymuje: Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. ul. Kępa 19 97-200 Tomaszów Mazowiecki