RŁO-62/2013

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA w ŁODZI ul. Piotrkowska 120 90-006 Łódź, P - 36 tel. (42) 636 36 89, fax (42) 636 07 12 e’mail: lodz@uokik.gov.pl RŁO-410 – 5/13/AK Łódź, dnia 30 grudnia 2013 r. Decyzja Nr RŁO 62/2013 I. Na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawarcie na krajowym rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych porozumienia ograniczającego konkurencję pomiędzy: Zdzisławem Janczykiem prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Zdzisław Janczyk Usługi Sprzętowo-Transportowe, Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice, a Jackiem Janczykiem, prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Jacek Janczyk, Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice, polegającego na uzgadnianiu przez ww. przedsiębiorców przystępujących do przetargu publicznego nr 5/2012/RW organizowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu na roboty i usługi dotyczące bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu w latach 2012 – 2016, w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu, warunków składanych ofert i zasad postępowania umożliwiających wykluczenie z przetargu Jacka Janczyka prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą Jacek Janczyk, Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice i wygranie przetargu przez Zdzisława Janczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zdzisław Janczyk Usługi Sprzętowo-Transportowe, Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice, oferującego wyższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu, 2 i stwierdza się jej zaniechanie z dniem 19 lipca 2012 r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej, nakłada się za naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7. ww. ustawy, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji, kary pieniężne w następującej wysokości: 1) na Zdzisława Janczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zdzisław Janczyk Usługi Sprzętowo-Transportowe, Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice, karę pieniężną w wysokości 31 217 zł (słownie: trzydzieści jeden tysięcy dwieście siedemnaście złotych), 2) na Jacka Janczyka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Jacek Janczyk, Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice, karę pieniężną wysokości 15 460 zł (słownie: piętnaście tysięcy czterysta sześćdziesiąt złotych). III . Na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267) w związku z art. 83 wyżej wymienionej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: postanawia się, obciążyć: 1. Zdzisława Janczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zdzisław Janczyk Usługi Sprzętowo-Transportowe, Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice kosztami postępowania w sprawie zawarcie na krajowym rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych porozumienia ograniczającego konkurencję opisanego w punkcie I sentencji decyzji oraz zobowiązać ww. przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w wysokości 17,10 zł. (słownie: siedemnaście złotych dziesięć groszy) w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. 2. Jacka Janczyka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Jacek Janczyk Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice kosztami postępowania w sprawie zawarcie na krajowym rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych porozumienia ograniczającego konkurencję opisanego w punkcie I sentencji decyzji oraz zobowiązać ww. przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w wysokości 22,70 zł. (słownie: dwadzieścia dwa złote siedemdziesiąt groszy) w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Uzasadnienie Na przełomie 2012 i 2013 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej: „Prezesem Urzędu”) przeprowadził postępowanie wyjaśniające celem wstępnego ustalenia, czy na rynku świadczenia usług utrzymania dróg i mostów 3 w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków drogowych, nie doszło do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w tym, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Przedmiotem zainteresowania Prezesa Urzędu w przedmiotowym postępowaniu były przetargi organizowane przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (zwaną dalej również: „GDDKiA”) dotyczące bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków drogowych, w latach 2012 -2016. W toku postępowania wyjaśniającego Prezes Urzędu zwrócił się do organizatorów przetargów i uczestników poszczególnych przetargów w szczególności tych, w których doszło do zawarcia ostatecznej umowy z innym podmiotem niż ten, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą po otwarciu ofert, o przekazanie informacji i dokumentów dotyczących prowadzonych przetargów. Między innymi Prezes Urzędu ustalił, że do zawarcia ostatecznej umowy z innym podmiotem niż ten, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą cenowo doszło w przetargu publicznym organizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu na roboty i usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Odział w Łodzi Rejon w Wieluniu w latach 2012-2016. Z przetargu tego na skutek nie uzupełnienia wymaganych dokumentów został wykluczony Jacek Janczyk prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Jacek Janczyk, Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice (zwany dalej: „Jacek Janczyk”), oferujący najniższą cenę, co zapewniło wygranie przetargu przez Zdzisława Janczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zdzisław Janczyk Usługi Sprzętowo-Transportowe, Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice, oferującego wyższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu. Ponadto, Prezes Urzędu przeprowadził kontrolę bezpośrednią Zdzisława Janczyka i Jacka Janczyka oraz wystąpił do organów administracji publicznej wydających dokumenty wymagane w badanych przetargach o przekazanie informacji o wydanych Jackowi Janczykowi i Zdzisławowi Janczykowi dokumentach i zaświadczeniach. W związku z faktem, iż zebrany w powyższym postępowaniu materiał wskazał na naruszenie przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) (zwana dalej: „ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów”) w szczególności art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, postanowieniem z dnia 12 lipca 2013 r. Prezes Urzędu wszczął postępowanie w sprawie podejrzenia zawarcia na krajowym rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych porozumienia ograniczającego konkurencję pomiędzy Zdzisławem Janczykiem prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Zdzisław Janczyk Usługi Sprzętowo-Transportowe, Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice a Jackiem Janczykiem prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Jacek Janczyk, Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice, polegającego na uzgadnianiu przez ww. przedsiębiorców przystępujących do przetargu publicznego nr 5/2012/RW organizowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi na roboty i usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu w latach 2012 – 2016, w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu, warunków składanych ofert i zasad postępowania umożliwiających wykluczenie z przetargu Jacka Janczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Jacek Janczyk, Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice i wygranie przetargu przez Zdzisława Janczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod 4 nazwą Zdzisław Janczyk Usługi Sprzętowo-Transportowe, Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice, oferującego wyższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu, co stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia o ochronie konkurencji i konsumentów (dowód: karta nr 1-3). Do materiałów niniejszego postępowania antymonopolowego Prezes Urzędu zaliczył materiały z postępowania wyjaśniającego prowadzonego pod sygn. akt RŁO-400-14/12/AK (dowód: karta nr 6-7). W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego strony, podniosły, co następuje: 1. Jacek Janczyk wyjaśnił, że nie miało miejsca żadne ze stawianych przez Prezesa Urzędu zarzutów. Stwierdził, że: „Zarzuty są nieuzasadnione, jednocześnie zapewniam, że nie miały miejsca żadne porozumienia ograniczające konkurencję. Chciałbym podkreślić kilka ważnych faktów potwierdzających powyższe. Moja firma działa od kilku lat całkowicie niezależnie, na własny rachunek, korzystając z prawa o swobodzie działalności gospodarczej działa świadcząc usługi komunalne różnego typu. W wymienionym przetargu GDDKiA w Wieluniu moja oferta została odrzucona gdyż w interpretacji zamawiającego nie spełniała wymagań formalnych pomimo tego, że ja byłem przekonany ze oferta jest poprawna. Ponadto po mojej ofercie była oferta firmy Kawon a wiec na etapie wyjaśnień i uzupełnień jasne było, że gdy moja oferta była niepoprawna to przetarg wygra firma Kawon. Jest to kolejny dowód, że nie miało miejsca żadne porozumienie z zarzucanych praktyk. Dopiero informacja z rozstrzygnięcia przetargu poinformowała o odrzuceniu ofert z postępowania.” (dowód: karta nr 138). 2. Zdzisław Janczyk wyjaśnił, że: „Prowadzę działalność gospodarczą od 20 lat i żadna zmowna pomoc nie jest mnie potrzebna (…) A to, że Jacek Janczyk, prowadzi działalność pod adresem tym jest okresem przejściowym, bo faktycznie to syn (przebywa) w sąsiedniej wsi Wadlew. (…) Jestem z nim skłócony. (…) To, że prowadzi działalność pod jednym adresem, nie może być powodem do rzucania podejrzeń zawarcia porozumienia. Powtórnie stwierdzam, że żadnego porozumienia między mną a Jackiem Janczykiem nie było i nie ma naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.” (dowód: karty nr 144-145). I. Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny: Jacek Janczyk prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Jacek Janczyk, w Zwierzyńcu nr 63, 97-403 Drużbice, w której przeważającą część stanowi „działalność usługowa wspomagającą produkcję roślinną (kod PKD 01.61.Z). Działalność tę prowadzi od 16 maja 2006 r. Jacek Janczyk jest właścicielem pięciu ciągników, czterech kosiarek oraz mniejszego sprzętu w tym kos spalinowych. Jacek Janczyk jest synem Zdzisława Janczyka (dowód: karty nr 114 i 32-33). Jacek Janczyk uczestniczył w 2012 r. w następujących przetargach na terenie województwa łódzkiego: - działając w ramach konsorcjum, którego był liderem z partnerem Przedsiębiorstwem Oczyszczania Miasta „EKO SERWIS” Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie, w przetargu publicznym zorganizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Kutnie, na usługi bieżącego utrzymania dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi, Rejon w Kutnie w zakresie utrzymania czystości pasa drogowego oraz utrzymania zieleni przydrożnej w latach 2013-2016 (przetarg został ogłoszony w dniu 16 lipca 2012 r. a 5 zakończony w dniu 8 października 2012 r.), z którego został wykluczony (wraz z drugim uczestnikiem konsorcjum) co skutkowało wygraniem przetargu przez uczestników konsorcjum: lidera Zdzisław Janczyk prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zdzisław Janczyk Usługi Sprzętowo-Transportowe, Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice i partnera Annę Wierucką prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Anna Wierucka, Zwierzyniec 63,97-403 Drużbice, oferujących wyższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu (dowód: karty nr 216-219). W tym samym roku Jacek Janczyk w przetargu organizowanym w 2012 r. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03- 808 Warszawa, na wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, krzaków i odrostów z pasa dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie z podziałem na 19 zadań”. Specyfikacja istotnych warunków tego przetargu informowała w pkt 8 pod nazwą „OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY WYMAGANE DLA POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA PRZEZ WYKONAWCÓW WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ NA POTWIERDZENIE, ŻE OFEROWANE DOSTAWY ODPOWIADAJĄ WYMAGANIOM ZAMAWIAJĄCEGO”, że: „8.1. Na potwierdzenie spełniania warunków o których mowa w art. 22 ust 1 ustawy Pzp, i których opis sposobu oceny spełniania został zamieszczony w pkt. 7.3 IDW należy pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy Pzp - załączyć następujące oświadczenia i dokumenty. 8.1.1 Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (Załącznik nr 1.). 8.1.2 Wykaz usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich, przedmiotu, daty wykonania i odbiorców na formularzu zgodnym z treścią Załącznik nr 3. („Wiedza i doświadczenie”). Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 7.2.2) IDW – dotyczy Zadania nr 1, Zadania nr 2, Zadania nr 3. Do wykazu należy załączyć dokumenty potwierdzające, że wskazane w wykazie usługi zostały wykonane należycie. 8.1.3 Wykaz narzędzi wyposażenia Zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami na formularzu zgody z treścią Formularza 3.1. („Potencjał techniczny” – dla Zadania nr1, Zadania nr 3, Zadania nr 4, Zadania nr 9, Zadania nr 10, Zadania nr 13) oraz formularzu zgody z treścią Formularza nr 3.2. („Potencjał techniczny” – dla Zadania nr 2, Zadania nr 5, Zadania nr 6, Zadania nr 7, Zadania nr 8, Zadania nr 11, Zadania nr 12, Zadania nr 14, Zadania nr 15, Zadania nr 16, Zadania nr 17, Zadania nr 18, Zadania nr 19). Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 7.2.3)a). 8.1.4 Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresem wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, na formularzu zgodnym z treścią Formularza 3.3. („Potencjał kadrowy”). Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 7.2.3 b) IDW. 8.1.5 Oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia. 8.1.6 Część sprawozdania finansowego: rachunek zysków i strat za ostatni rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, z oznaczeniem podmiotu, na rzecz którego został sporządzony, a jeżeli sprawozdanie finansowe 6 podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również opinię o badanych sprawozdaniach w części dotyczącej rachunku zysków i strat. W przypadku Wykonawców nie zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego – inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i należności za okres jak w zdaniu poprzednim i potwierdzające spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 7.2.4) IDW. 8.1.a.Jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może przedstawić wymaganych dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnienie opisanego w pkt 7.3.4. IDW warunku. 8.2. W sytuacji gdy, Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. 8.3. W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, których mowa w art. 24 ust 1 ustawy Pzp, należy pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp wraz z ofertą złożyć następujące dokumenty: 8.3.1. Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (Załącznik nr 2) do IDW. 8.3.2. Aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy, 8.3.3. Aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, 8.3.4. Aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, 8.3.5. Aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert” (dowód: karty nr 187-210). W przetargu tym załączył prawidłowa ofertę z kompletem dokumentów. Natomiast w latach wcześniejszych Jacek Janczyk uczestniczył między innymi w przetargu zorganizowanym w lipcu 2009 r. na wykaszanie traw i chwastów z pasa drogowego dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcje Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, w którym wygrał przetarg na zadanie - w ykaszanie traw i chwastów i odrostów kosiarkami w RD Gostynin, OD Gostynin, specyfikacja istotnych warunków tego 7 przetargu wskazywała w pkt 7.4, „że: „OFERTA POWINNA ZAWIERAĆ PRAWIDŁOWO WYPEŁNIONY FORMULARZ „OFERTA” ORAZ NASTĘPUJĄCE DOKUMENTY I OŚWIADCZENIA: (1) Aktualny odpis z właściwego rejestru lub aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. (2) Oświadczenie, złożone zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy na formularzu wg wzoru określonego w załączniku nr 1 „Oświadczenie”. (3) Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia („Potencjał kadrowy”), na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 2 . Wykaz musi zawierać dane na temat kwalifikacji, doświadczenia i wykształcenia wskazanych osób potwierdzające spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 6.1.1. niniejszej Instrukcji dla Wykonawców . (4) Pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia, jeżeli w wykazie o którym mowa w punkcie 7.4 (3) Wykonawca wskazał osoby, którymi będzie dysponował. (5) Wykaz urządzeń i narzędzi jakimi dysponuje Wykonawca niezbędnych dla realizacji przedmiotu zamówienia, na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 3. Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 6.2. niniejszej Instrukcji dla Wykonawców. (6) Pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń do wykonania zamówienia, jeżeli w wykazie o którym mowa w punkcie 7.4(5) Wykonawca wykazał sprzęt, którym będzie dysponował. (7) Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres działalności jest krótszy, to w tym okresie, na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 4. Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 6.3. niniejszej Instrukcji dla Wykonawców. Do wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że wykonane usługi były wykonane należycie. (8) Aktualne zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego oddziału ZUS lub KRUS potwierdzające odpowiednio, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności, lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. (9) Aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego albo równoważnego zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. (10) Aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1pkt 9 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert” (dowód: karty nr 163-186). Działał też w strukturach konsorcjum firm uczestnicząc np. w przetargu zorganizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi w ramach konsorcjum ze spółką Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku i Przedsiębiorstwem Robót Drogowych w Kutnie na „bieżące utrzymanie dróg i obiektów mostowych w klatach 2009- 2011 (trzy roczne przetargi) na sieci dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Kutnie”, który to przetarg ww. konsorcjum wygrało (dowód: karta nr 105). Jak wynika z powyższego Jacek Janczyk w tych przetargach złożył prawidłowe oferty wraz kompletem wymaganych dokumentów i zaświadczeń. 8 W niniejszej sprawie Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Tomaszowie Mazowieckim wydał Jackowi Janczykowi „Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek” w następujących terminach: 10 maja 2012 r. i 17 sierpnia 2012 r. (dowód: karta nr 131). Natomiast Naczelnik Urzędu Skarbowego w Bełchatowie wydał Jackowi Janczykowi zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach w dniu 14 maja 2012 r. i w dniu 20 sierpnia 2012r. (dowód: karty nr 132-134) Zdzisław Janczyk prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Zdzisław Janczyk Usługi Sprzętowo-Transportowe, Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice, a jego główną część działalność stanowi „działalność usługowa wspomagającą produkcję roślinną (kod PKD 01.61.Z). Działalność tę prowadzi od 7 grudnia 1992 r. Zdzisław Janczyk jest właścicielem czterech ciągników, czterech kosiarek oraz mniejszego sprzętu do koszenia traw i wycinania odrostów (dowód: karty nr 86 i 8-10). Zdzisław Janczyk jest ojcem Jacka Janczyka, Anny Wieruckiej, Pawła Janczyka, Ewy Janczyk (dowód: karta nr 220). Zdzisław Janczyk uczestniczył między innymi w następujących przetargach: - w przetargu publicznym nr ZP/Op/6/2012 zorganizowanym w 2012 r. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Opocznie w latach 2013-2016 (przetarg został ogłoszony w dniu 11 czerwca 2012 r. a zakończony w dniu 24 sierpnia 2012 r.), który to przetarg wygrał, po wykluczeniu z niego Pawła Janczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Paweł Janczyk, Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice i który oferował niższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu niż Zdzisław Janczyk. Przyczyną wykluczenia przedsiębiorcy Pawła Janczyka było nie uzupełnienie zgłoszenia o wymagane dokumenty i zaświadczenia, (dowód: karty nr 211-215), - w przetargu publicznym organizowanym w 2012 r. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi na usługi bieżącego utrzymania dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi, Rejon w Kutnie w zakresie utrzymania czystości pasa drogowego oraz utrzymania zieleni przydrożnej w latach 2013- 2016 (przetarg został ogłoszony w dniu 16 lipca 2012 r. a zakończony w dniu 8 października 2012 r.), w którym jako lider w konsorcjum z partnerem Anną Wierucką prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Anna Wierucka, Zwierzyniec 63,97-403 Drużbice, wygrał przetarg po wykluczeniu z przetargu konsorcjum, którego liderem był Jacek Janczyk a partnerem Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta „EKO SERWIS” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie, oferujące niższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu niż Zdzisław Janczyk. Przyczyną wykluczenia konsorcjum Jacek Janczyk i Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta „EKO SERWIS” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie było nie uzupełnienie zgłoszenia o wymagane dokumenty i zaświadczenia (dowód: karty nr 216-219). Posiada on wieloletnie doświadczenie w uczestnictwie w przetargach na wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, krzaków i odrostów z pasów dróg czy utrzymania czystości w pasie dróg, o czym świadczą poniższe przykłady uczestnictwa: - przetargu publicznym organizowanym w 2010 r. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Łowiczu na usługi w zakresie czystości 9 na drogach i obiektach mostowych, zadrzewienia przydrożnego i koszenia traw, chwastów i odrostów krzaków z pasa drogowego w ciągach dróg krajowych nr 2, 8, 14, 14a, 70, 71, 71a, 72, w latach 2011-2012, który to przetarg wygrał (dowód: karta nr 85), - w przetargu ogłoszonym w kwietniu 2012 r. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, na wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, krzaków i odrostów z pasa dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie z podziałem na 19 zadań (dowód: karty nr 187- 193). W dniu 13 kwietnia 2012 r. (data ogłoszenia na stronie internetowej i w siedzibie zamawiającego Oddział w Łodzi i w siedzibie Rejonu w Wieluniu) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ogłosiła przetarg - zamówienie na roboty i usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu w latach 2012 – 2016. Zamówienie zostało podzielone na dwie części. Część pierwsza dotyczyła roboty i usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu w latach 2012 -2016. Część druga dotyczyła roboty i usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu w latach 2012 -2016. Na miejsce składania ofert wyznaczono siedzibę GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu, ul. Fabryczna 7, sekretariat. Oferty należało składać do godz. 10:00 dnia 25 maja 2012 r. (dowód: karta nr 122). Specyfika istotnych warunków zamówienia zastała zamieszczona na stronie internetowej www.gddkia.gov.pl w dniu 17 kwietnia 2012 r. (dowód: karta nr 122). Na część 1 przetargu dotyczącą usług w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu w latach 2012 – 2016, wpłynęło 7 ofert. Oferty złożyli: 1. Konsorcjum: KAWON Sp. z o.o. ul. B. Bartoka 29/38 lider i AGAT Paweł Piotrowski, 95-020 Bedoń, ul Piaskowa 11 partner i CHYBO – TEX, 93-354 Łódź, ul Zagrodowa 10/12-partner, które zaoferowało wykonanie usługi w cenie brutto 2 616 745,20 zł. 2. Konsorcjum: Lider: "ROTOMAT Sp. z o.o., 54 -062 Wrocław, ul. Stabłowicka 134- lider, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Marynowski Jan, 42-600 Kluczbork, ul. Gazowa 1 – partner, które zaoferowało wykonanie usługi w cenie brutto 2 967 611,40 zł. 3. Zdzisław Janczyk prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zdzisław Janczyk Usługi Sprzętowo-Transportowe, Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice, który zaoferował wykonanie usługi w cenie 2 683 923,00 zł (zwany dalej: „Zdzisławem Janczykiem”). 4. Jacek Janczyk Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice, który zaoferował wykonanie usługi w cenie 2 376 552,00 zł. 10 5. Badera Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa, 46-325 Rudniki, Dalachów 354, która zaoferowała wykonanie usługi w cenie 4 587 169,50 zł. 6. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o., 97-300 Piotrków Tryb., ul. Południowa 17/19, która zaoferowała wykonanie usługi w cenie 3 240 756,48 zł. 7. Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., 54-215 Wrocław, ul. Bystrzycka 24, która zaoferowała wykonanie usługi w cenie 6 295 383,00 zł (dowód: karta nr 122 odwrót). W trakcie prac komisji przetargowej po otwarciu ofert w dniu 25 maja 2012 r. komisja przetargowa na skutek oczywistej pomyłki w wyliczeniu ceny usługi składających firm: KAWON Sp. z o.o. ul. B. Bartoka 29/38 lider, AGAT Paweł Piotrowski, 95-020 Bedoń, ul Piaskowa 11 partner i CHYBO – TEX, 93-354 Łódź, ul Zagrodowa 10/12 (tworzących konsorcjum) zmieniła cenę oferowanej usługi z ceny 2 616 745,00 zł na cenę 4 949 545,20 zł. Cena 4 949 545,20 zł została podana do wiadomości w momencie ogłoszenia wyników przetargu. Jacek Janczyk, po otwarciu ofert złożył ustne zapytanie o cenę jednostkową usługi w zakresie koszenia traw i chwastów z oferty ww. konsorcjum i zapoznał się ze złożoną przez ww. konsorcjum ofertą (dowód: karta nr 117). Konsorcjum KAWON Sp. z o.o. ul. B. Bartoka 29/38 lider i AGAT Paweł Piotrowski, 95-020 Bedoń, ul Piaskowa 11 partner i CHYBO – TEX, 93-354 Łódź, ul Zagrodowa 10/12 w piśmie z dnia 4 czerwca 2012 r. zostało poinformowane między innymi, że „na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy o zamówieniach publicznych dokonano poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie dot. 1 części (poz. 26 kosztorysu dot. usługi kompleksowe, ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów jednorocznych odrostów drzew samosiejek wraz z powierzchnią stożków, skarp i terenów pod obiektem mostowym) w sposób następujący: - Ilość j.m. (10m 2 ): 1000000, cena jednostkowa w złotych: 2,40, wartość netto w złotych: 240 000,00, wartość brutto w złotych: 259 200,00 - Powinno być: Ilość j.m. (10m 2 ): 1000000, cena jednostkowa w złotych: 2,40, wartość netto w złotych: 2400 000,00, wartość brutto w złotych: 2 592 200,00. W wyniku poprawienia omyłek, końcowa cena oferty wynosi netto 4 539 490,00 złotych i kwota brutto 4 949 545,00 złotych” (dowód: karty nr: 128-130). W dniu 4 czerwca 2012 r. GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu wezwał Jacka Janczyka do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie udziału w ww. postępowaniu-przetargu. Jacek Janczyk został zobowiązany do uzupełnienia złożonego zgłoszenia między innymi o: - aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy o zamówieniach publicznych wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy o zamówieniach publicznych, - aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty płatności lub 11 wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu-wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu, - aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na Ubezpieczenie Zdrowotne i Społeczne lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (dowód: karty nr: 109-110 ). Powyższe dokumenty Jacek Janczyk miał złożyć do dnia 12 czerwca 2012 r. do godz. 15:00 w siedzibie GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu. W dniu 11 czerwca 2012 r. Jacek Janczyk złożył dokumenty (dowód: karty nr 112- 116). Do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w dniu 5 czerwca 2012 r. został wezwany również Zdzisław Janczyk, który, jak można wywnioskować z faktu wygrania ww. przetargu, uzupełnił prawidłowo złożoną ofertę (dowód: karta nr: 81-82). W dniu 15 czerwca 2012 r. GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu poinformował wszystkich wykonawców, którzy przystąpili do przetargu na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu w latach 2012 – 2016, o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z informacji tej wynikało, że ww. przetarg wygrał przedsiębiorca Zdzisław Janczyk . Oferta powyższego wykonawcy zawierała najniższą cenę brutto w wysokości 2 683 923,00 zł i uzyskała najwyższą ilość punktów, tj. 100 punktów (dowód: karty nr 69-70 i 123 odwrót). Z przetargu została wykluczona oferta Jacka Janczyka. Przyczyną wykluczenia było nie uzupełnienie oferty przetargowej o zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskała przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Przekazane dokumenty były nieaktualne (dowód: karta nr 69 Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (jednolity tekst: Dz. U z 2010 Nr 113, poz. 759, ze zm.) Prawo zamówień publicznych (zwana dalej: „Prawo zamówień publicznych”) 1 . Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez 1 W niniejszej decyzji przywołane zostały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. w brzmieniu obowiązującym w czasie organizowania przetargu, o którym mowa w sentencji decyzji. Aktualne brzmienie ustawy Prawo zamówień publicznych, które nie zmieniło teść cytowanych przepisów opublikowano w Dz.U. z 2013 pod pozycja 907). 12 zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Natomiast w oparciu o art. 24 ust. 2 Prawa zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: 1) wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2; 2) nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą; 3) złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania; 4) nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu; Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą ( art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych). Natomiast w świetle art. 87 ust. 2 Prawa zamówień publicznych z amawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W dniu 19 lipca 2012 r. Zdzisław Janczyk podpisał umowę z organizatorem przetargu na wykonanie usług wskazanych w części pierwszej przetargu (dowód: karta nr 124). Przychód Zdzisława Janczyka za 2012 r. wyniósł (tajemnica przedsiębiorcy) zł (dowód: karta nr 148). Przychód Jacka Janczyka za 2012 r. wyniósł (tajemnica przedsiębiorcy) zł (dowód: karta nr 139). Mając powyższe na uwadze Prezes Urzędu zważył, co następuje . 1. Określenie zarzutu 13 Stronom niniejszego postępowania antymonopolowego został postawiony zarzut stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na uzgodnieniu p warunków składanych ofert i zasad postępowania umożliwiających wykluczenie z przetargu Jacka Janczyka i wygranie przetargu przez Zdzisława Janczyka oferującego wyższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu. 2. Interes publicznoprawny Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 1 ust. 1 określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Tak określony cel ustawy pozwala przyjąć, iż ma ona charakter publiczny i służy ochronie interesu ogólnospołecznego. Powyższe przesądza o wyłączeniu możliwości podejmowania przez Prezesa Urzędu działań w celu ochrony interesów indywidualnych. W świetle orzecznictwa Sądu Antymonopolowego „interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. W każdej sprawie winien być on ustalony i konkretyzowany. Organ administracji - Prezes Urzędu winien być w toku i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zadań w strukturze administracji publicznej - art. 7 k.p.a.” 2 Podobnie Sąd Najwyższy stwierdził, iż „ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny, zatem jej celem jest służenie interesom publicznym. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagrożona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi się do ochrony roszczeń indywidualnych.” 3 Interes publiczny należy bowiem utożsamiać z naruszeniem konkurencji lub wywołaniem (możliwością wywołania) na rynku innych niekorzystnych zjawisk. 4 Zachowanie przedsiębiorców należy oceniać z punktu widzenia celów ustawodawstwa antymonopolowego, a mianowicie, gdy może ono wywołać skutki w postaci wpływu na ilość, jakość, cenę towarów lub zakres wyboru dostępny konsumentom lub innym nabywcom. 5 U podstaw zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję leży postulat samodzielności rynkowej, z którego wynika zakaz nawiązywania wszelkich kontaktów, których celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji na rynku właściwym. Ochrona konkurencji jako mechanizmu funkcjonowania gospodarki dokonywana jest w tym przypadku ze względu na fakt, iż praktyki naruszające zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencję, godzą w interes odbiorców, a w ostateczności w dobrobyt konsumenta (ang. consumer welfare ) 6 i jako sprzeczne z naczelnym celem ustawy powinny być surowo karane. Porozumienia horyzontalne, zawierane pomiędzy przedsiębiorcami należy zaliczyć do najcięższych naruszeń prawa ochrony konkurencji, zwłaszcza gdy dotyczą praktyk określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1-3 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Porozumienia te zazwyczaj wywołują niekorzystne skutki na rynku, zniekształcając ten rynek, ograniczając albo eliminując na nim konkurencję, przez co naruszają interes ogólnospołeczny. 7 Ustalenie pomiędzy konkurentami zachowania w toku prowadzonego przetargu może wpływać negatywnie na poziom cen oraz zakres wyboru i jakość usług dostępnych zamawiającemu. Zawieranie pomiędzy przedsiębiorcami zmów przetargowych 2 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 04.07.2001 r., sygn. akt XVII Ama 108/00. 3 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29.05.2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98. 4 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 05.06.2008 r., sygn. akt III SK 40/07. 5 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16.10.2008 r., sygn. akt III SK 2/08. 6 Decyzja Prezesa UOKiK z 2.11.2010 r. nr RPZ 26/2010. 7 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24.07.2003 r., sygn. akt I CKN 496/01. 14 może ograniczać lub nawet eliminować oczekiwane, pozytywne efekty przetargu jako pola walki konkurencyjnej, narażając zamawiającego na niekorzystne rozporządzenie mieniem, zwłaszcza środkami publicznymi, przez co pośrednio naraża na straty ogół społeczeństwa. Tego rodzaju porozumienia powinny być ścigane oraz karane, nawet jeżeli wywoływany przez nie skutek ma jedynie charakter potencjalny. W niniejszej sprawie, która dotyczy zarzutu zawarcia zmowy przetargowej w przetargu zorganizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu, który został zakończony w czerwcu 2012 r., został naruszony interes publicznoprawny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku, co uzasadnia ocenę zachowania stron niniejszego postępowania antymonopolowego w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zmowy przetargowe mogą powodować zakłócenie funkcjonowania systemu zamówień publicznych, poprzez „zniweczenie celu, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, a mianowicie wybór najkorzystniejszych ofert składanych przez oferentów w warunkach konkurencji” (tak: wyrok Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17 kwietnia 2008 r., sygn. akt: XVII Ama 117/05). W związku z powyższym w niniejszej sprawie Prezesa Urzędu uznał, że istnieją podstawy do podjęcia działań w interesie publicznym. 3. Status przedsiębiorcy . Zakaz stosowania praktyk ograniczających konkurencję adresowany jest do przedsiębiorców. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera szeroką definicję przedsiębiorcy. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ilekroć w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów jest mowa o: przedsiębiorcy rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. 2013 poz. 672, ze zm.), a także: - osobę fizyczną, osobę prawną a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, - osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywaniu takiego zawodu, - osobę fizyczną, która posiada kontrolę w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13, - związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2 – na potrzeby przepisów dotyczących praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Natomiast stosownie do art. 4 ust. 1 ww. ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Ponadto w oparciu o art. 14 ust. 1 ww. ustawy przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą w dniu złożenia wniosku o wpis do 15 Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym. Jacek Janczyk jest wpisany do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej i prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Jacek Janczyk, Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice, której przeważającą część stanowi „działalność usługowa wspomagającą produkcję roślinną (kod PKD 01.61.Z). Jacek Janczyk działalność tę prowadzi od 16 maja 2006 r. (dowód: karta nr 114). Zdzisław Janczyk jest wpisany do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej i prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Zdzisław Janczyk Usługi Sprzętowo-Transportowe, Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice, a jego główną część działalność stanowi „działalność usługowa wspomagającą produkcję roślinną (kod PKD 01.61.Z). Działalność tę prowadzi od 7 grudnia 1992 r. (dowód: karta nr 86). Ww. podmioty prowadzą we własnym imieniu działalność zarobkową w sposób zorganizowany i ciągły. Nie ulega zatem wątpliwości, że posiadają status przedsiębiorcy w rozumieniu powoływanego powyżej art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym przy wykonywaniu działalności gospodarczej podlegają rygorom prawa antymonopolowego i ich działania mogą być oceniane w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję. 4. Rynek właściwy. Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na określonym rynku - rynku właściwym. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje rynek właściwy jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji (art. 4 pkt 9 ww. ustawy). Przez towary należy rozumieć zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane (art. 4 pkt 7 ww. ustawy). Pojęcie rynku właściwego odnosi się przedmiotowo do wszystkich wyrobów (usług) jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych wyrobów (usług) w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które służą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliżone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości. Niezbędnym elementem rynku właściwego jest także jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów, są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego (asortymentowego) a także geograficznego. Wyznaczenie rynku właściwego produktowo opierać się powinno na zbadaniu substytucyjności towarów (usług) w oparciu o takie kryteria jak przeznaczenie, właściwości towaru oraz cenę. W niniejszej sprawie rynek produktowy został określony jako rynek usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych, na którym działają ww. przedsiębiorcy. Usługa ta nie posiada substytutów. Rynek usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych, jest rynkiem konkurencyjnym, na którym działa wielu przedsiębiorców. Na rynku tym główną barierę wejścia stanowią koszty 16 wyposażenia przedsiębiorstwa w sprzęt i narzędzia niezbędne do wykaszania traw, przycinania i wycinania drzew i zarośli i sprzątania dróg i poboczy. Odbiorcami tej usługi są właściciele i zarządcy dróg krajowych (w rozumieniu niniejszej decyzji: dróg gminnych powiatowych, krajowych i autostrad), w więc wszystkich rodzajów dróg występujących na terenie kraju. W związku z istnieniem dużej konkurencji w pozyskiwaniu zleceń na powyższą usługę przedsiębiorcy zajmujący się koszeniem traw, wycinaniem krzewów, czy drzew, sprzątaniem dróg muszą brać udział w dużej ilości przetargów organizowanych przez zarządców dróg w kraju, aby pozyskać zlecenia na te usługi. Usługa ta nie posiada substytutów, gdyż z uwagi na ochronę środowiska, przepisy ppoż. nie można jej zastąpić inną usługą, np. chemicznym usuwaniem traw i krzaków, czy wypalaniem traw na poboczach dróg. Ponadto, uzyskane zlecenia od zarządców dróg na ww. usługi mają charakter długotrwały (zlecenia obejmują okres od roku do trzech lat) i zapewniają stały dochód w dłuższym okresie czasu. Jednocześnie należy podnieść, iż taki stopień ogólności w definiowaniu rynku jest wystarczający w przypadku porozumień niepodlegających wyłączeniom de minimis . Porozumienia takie są bowiem zakazane niezależnie od udziału uczestników w rynku. Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, porozumienia ograniczające konkurencję polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert lub zachowania w toku przetargu nie podlegają wyłączeniu z uwagi na udział w rynku (tzw. próg bagatelności). Mając powyższe na względzie, Prezes Urzędu uznał za rynek właściwy pod względem produktowym rynek usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych . Natomiast odnośnie rynku właściwego geograficznie, w ocenie Prezesa Urzędu, dla ww. produktu rynkiem takim będzie, co najmniej rynek krajowy. Prawidłowość takiego określenia rynku geograficznego potwierdza fakt zamieszczania informacji o przetargach na stronach internetowych zarządców dróg i publikowania ich w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ponadto, jak wynika z informacji posiadanych przez Prezesa Urzędu oraz ze stron internetowych organizatorów przetargów, do tak ogłaszanych przetargów przystępują przedsiębiorcy z terenu całego kraju. Tym samym Prezes Urzędu przyjął, że zawarte porozumienie dotyczy krajowego rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych. Naruszenie zakazu porozumień ograniczających konkurencję wskazanego w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zgodnie z art. 4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez porozumienie rozumie się: 17 a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Zakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje zatem wszelkie formy koordynacji działań między przedsiębiorcami, które w sposób celowy prowadzą, w wyniku praktycznej współpracy, do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego, i które powodują powstawanie warunków rynkowych sprzecznych z regułami wolnej konkurencji. „Istotą porozumień cenowych jest koordynacja zachowań przedsiębiorców nie w drodze nałożenia prawnie wiążącego obowiązku, lecz przez świadome wskazanie sposobu współdziałania, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Takie zachowanie przedsiębiorców pozwala na wyeliminowanie ich niepewności, co do przebiegu procesów rynkowych i warunków działania konkurentów, która to niepewność jest podstawą działania konkurencji. Do wykazania istnienia porozumienia ograniczającego konkurencję nie jest konieczne istnienie sformalizowanej umowy, wystarczające jest ustalenie, że nastąpiła świadoma koordynacja zachowań przedsiębiorców i przyjęcie sposobu współdziałania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji.” 8 W toku niniejszego postępowania antymonopolowego nie znaleziono dowodów wskazujących na jawną zmowę przetargową np. w postaci umowy cywilnoprawnej regulującej zasady współpracy pomiędzy uczestnikami porozumienia w zakresie koordynacji zachowań i ofert. Tym samym Prezes Urzędu dokonał oceny zachowanie Zdzisława Janczyka i Jacka Janczyka na podstawie dowodów pośrednich uzyskanych w niniejszym postępowaniu. Wnioski wyprowadzone z poniżej przeprowadzonej analizy materiału dowodowego wskazują, że zachowanie uczestników niniejszego postępowania miało charakter uzgodnienia, wskazanego w art. 4 pkt 5 lit b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jak podkreśla Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów: „wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo. Podmioty, które dopuszczają się takich działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie. Zatem oceniać je możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, które to w tej konkretnej sprawie zdaniem Sądu jednoznacznie dowodzą wystąpienia zmowy przetargowej. Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć podania przez powódkę i zainteresowanych zbliżonych parametrów ofert zgłoszonych do przetargu, a pozostałe okoliczności sprawy zgodnie i jednoznacznie wskazują na uzgodnienie między podmiotami warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję.” 9 Cytowany powyżej pogląd Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów odwołuje się do reguł dowodzenia opartych na domniemaniach faktycznych. Zgodnie z art. 231 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. (Dz. U. Nr 43, poz. 296, ze zm.) (zwana dalej: „k.p.c.”), który w postępowaniu antymonopolowym znajduje zastosowanie w związku z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, można uznać za ustalone fakty mające istotne znacznie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów. 1. Powiązania osobowe i miejsce prowadzenia działalności gospodarczej. 8 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 5 października 2005 r. ., sygn. akt VI ACa 1146/04 9 Wyrok SOKiK z dnia 17.04.2008 r. sygn. akt XVII Ama 117/05; wyrok SOKiK z dnia 27.10.2011 r. sygn. akt XVII Ama 204/09. 18 Jak wynika z dokumentów zebranych w trakcie prowadzonego postępowania, pomiędzy stronami postępowania Zdzisławem Janczykiem i Jackiem Janczykiem występują więzy pokrewieństwa. Jacek Janczyk jest synem Zdzisława Janczyka. Od momentu rozpoczęcia działalności gospodarczej do dnia wszczęcia niniejszego postępowania Zdzisław Janczyk i Jacek Janczyk prowadzili działalność gospodarczą pod tym samym adresem. Ponadto, Jacek Janczyk współpracuje z Anną Wierucką, której udzielił referencji w przetargu na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Radomsku, a Anna Wierucka ściśle współpracuje ze Zdzisławem Janczykiem, na co wskazuje zawiązanie wspólnego konsorcjum. Wskazane powyżej okoliczności pokazują, że uczestnicy postępowania mieli możliwość wymieniania się informacjami odnośnie treści składnych ofert oraz zachowań w zakresie koordynacji swoich działań podczas ocenianego przetargu, zaś łączące ich więzy rodzinne i zawodowe czynią taką wymianę prawdopodobną, a w kontekście pozostałych poniższych dowodów pozwalają ją uznać za faktyczną. 2. Niedostarczenie aktualnych dokumentów. Z przetargu publicznego nr 5/2012/RW na roboty i usługi dotyczące bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu w latach 2012 – 2016, w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu, została wykluczona oferta Jacka Janczyka. Przyczyną wykluczenia było nieuzupełnienie oferty przetargowej o zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że Jacek Janczyk nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert oraz o zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu-wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu. Dowody zebrane w prowadzonym postępowaniu wskazują, że w posiadaniu Jacka Janczyka w dniu składania oferty (termin ten upływał dnia 25 maja 2012 r.) było: zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane w dniu 9 maja 2012 r. przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Tomaszowie Mazowieckim i wydane w dniu 14 maja 2012 r. przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w Bełchatowie zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach. Powyższe zaświadczenia zdezaktualizowały się dopiero w sierpniu 2012 r. W związku z powyższym można przyjąć, że Jacek Janczyk świadomie nie załączył aktualnego zaświadczenia wymaganego przez organizatora przetargu. Trudno jest bowiem sądzić, że przedsiębiorca którego celem jest wygranie przetargu nie załącza posiadanych a wymaganych dokumentów lub zaświadczeń do złożonej oferty lub po wezwaniu do jej uzupełnienia. 3. Zachowania Zdzisława Janczyka i Jacka Janczyka w innych przetargach. 19 Jacek Janczyk działając w ramach konsorcjum, którego był liderem, z partnerem Przedsiębiorstwem Oczyszczania Miasta „EKO SERWIS” Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie, uczestniczył w przetargu publicznym zorganizowanym przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Kutnie na usługi bieżącego utrzymania dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi, Rejon w Kutnie w zakresie utrzymania czystości pasa drogowego oraz utrzymania zieleni przydrożnej w latach 2013-2016. Z przetargu tego został wykluczony (jako konsorcjum z powodu nie doręczenia wymaganych zaświadczeń i dokumentów), co skutkowało wygraniem przetargu przez konsorcjum: lider Zdzisław Janczyk prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zdzisław Janczyk Usługi Sprzętowo-Transportowe, Zwierzyniec 63,97-403 Drużbice i partner Anna Wierucka prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Anna Wierucka, Zwierzyniec 63,97-403 Drużbice, oferujące wyższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu niż konsorcjum z udziałem Jacka Janczyk (vide: decyzja Prezesa Urzędu z dnia 30 grudnia 2013 r. Nr RŁO 58/2013). Tak samo jak Jacek Janczyk, Zdzisław Janczyk uczestniczył w przetargu publicznym organizowanym w 2012 r. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi na usługi bieżącego utrzymania dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi, Rejon w Kutnie w zakresie utrzymania czystości pasa drogowego oraz utrzymania zieleni przydrożnej w latach 2013-2016, w którym jako lider w konsorcjum z partnerem Annę Wierucką prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Anna Wierucka, Zwierzyniec 63,97-403 Drużbice wygrał ten przetarg po wykluczeniu z przetargu konsorcjum, którego liderem był Jacek Janczyk a jego partnerem Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta „EKO SERWIS” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie, z powodu nie uzupełnienie zgłoszenia o wymagane dokumenty i zaświadczenia (vide: decyzja Prezesa Urzędu z dnia 30 grudnia 2013 r. Nr RŁO 58/2013). Zdzisław Janczyk w tym samym roku uczestniczył również w przetargu zorganizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Opocznie w latach 2013-2016, który to przetarg wygrał, po wykluczeniu z niego Pawła Janczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Paweł Janczyk, Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice, który oferował niższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu niż Zdzisław Janczyk. Przyczyną wykluczenia Pawła Janczyka było nie uzupełnienie zgłoszenia o wymagane dokumenty i zaświadczenia (vide: decyzja Prezesa Urzędu z dnia 30 grudnia 2013 r. Nr RŁO 60/2013). Zebrane w postępowaniu dowody wskazują, że Jacek Janczyk i Zdzisław Janczyk posiadają wieloletnie doświadczenie w uczestnictwie w przetargach organizowanych przez zarządców dróg w tym GDDKiA i są im dobrze znane zasady uczestnictwa w takich przetargach oraz to, jakie dokumenty i zaświadczenia są wymagane przez organizatorów tych przetargów. Należy również przyjąć, że posiadają oni dużą wiedzę o zachowaniach konkurentów, zdobytą podczas uczestnictwa w przetargach organizowanych od rozpoczęcia swojej działalności gospodarczej, co zwiększa trafność ustalania przez nich poziomu najniższej ceny w danym przetargu. W tym zakresie, również przygotowanie i skompletowanie aktualnych dokumentów i zaświadczeń niezbędnych w przetargach organizowanych przez zarządców dróg nie powinno im sprawiać trudności. Analizując zachowanie Jacka Janczyka i Zdzisława Janczyka w ww. przetargach można stwierdzić, że w przetargu publicznym zorganizowanym przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi na usługi bieżącego utrzymania dróg 20 krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Kutnie w zakresie utrzymania czystości pasa drogowego oraz utrzymania zieleni przydrożnej w latach 2013- 2016, zachowali się tak samo, jak w ocenianym przetargu. Takie samo zachowanie, jak w ocenianym przetargu miało miejsce w przetargu zorganizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Opocznie, na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Opocznie w latach 2013-2016, który to przetarg wygrał Zdzisław Janczyk. Tym samym należy przyjąć, że ich zachowanie w powyższych przetargach, jak i ocenianym przetargu było tożsame, co wskazuje, że było to zachowanie uzgodnione, nieprzypadkowe, oparte na opracowanej przez nich metodzie nieuzupełnienia złożonej oferty o posiadane aktualne dokumenty przez jednego z uczestników. Celem tej metody było wygranie przetargu przez z góry ustalonego przedsiębiorcę oferującego wyższą cenę na oferowane usługi, którym w przedmiotowym postępowaniu był Zdzisław Janczyk. 4. Wpływ oferty konsorcjum: KAWON Sp. z o.o. ul. B. Bartoka 29/38 lider i AGAT Paweł Piotrowski, 95-020 Bedoń, ul Piaskowa 11 partner i CHYBO – TEX, 93-354 Łódź, ul Zagrodowa 10/12-partner na wynik przetargu i zachowanie Jacka Janczyka. Jacek Janczyk podniósł, że „na etapie wyjaśnień i uzupełnień jasne było, że gdy moja oferta była niepoprawna to przetarg wygra firma Kawon”. Zebrany materiał dowodowy wskazuje, że złożona przez ww. konsorcjum oferta cenowa w kosztorysie zawierała oczywistą pomyłkę rachunkową polegającą na niewłaściwym przemnożeniu wartości usługi co spowodowało, że wskazana wartość kosztorysowa usługi kompleksowe, ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów, jednorocznych odrostów drzew samosiejek wraz z powierzchnią stożków, skarp i terenów pod obiektem mostowym wyliczona na kwotę brutto w złotych: 259 200,00 wina wynosić 2 592 200,00. Tym samym końcowa cena całościowej usługi ww. konsorcjum wyniosła 4 949 545,00 złotych. W tej pozycji kosztorysu Jacek Janczyk podał kwotę brutto 918 tysięcy złotych, a Zdzisław Janczyk 1 080 tysięcy złotych. Biorąc pod uwagę doświadczenie Jacka Janczyka dotyczące udziału w podobnych przetargach, obowiązki organizatora przetargu w zakresie weryfikacji złożonych ofert, rzucająca się w oczy przeglądającym ofertę oczywista pomyłka rachunkowa w pozycji 26 kosztorysu konsorcjum, fakt, że była to podstawowa wartość usługi mająca największy wpływ na całościową cenę oferty, a oferta konsorcjum została sprawdzona przez Jacka Janczyka i Zdzisława Janczyka po jej udostępnieniu przez organizatora przetargu, można przyjąć (dowód: karta nr 117), że Jacek Janczyk i Zdzisław Janczyk nic nie ryzykowali podejmując decyzję o nieuzupełnieniu oferty Jacka Janczyka o aktualne zaświadczenia. Gdyby organizator przetargu nie zweryfikował oczywistej pomyłki Zdzisławowi Janczykowi przysługiwało prawo do odwołania z powodu zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych) (dowód: karta nr 129-130). Mając na uwadze powyższe, opierając się na domniemaniu faktycznym, należy stwierdzić, iż Jacek Janczyk i Zdzisław Janczyk dokonali uzgodnień zachowania przed i w toku prowadzonego przetargu, w tym wysokości oferowanej ceny usługi, a tym samym zawarli porozumienie ograniczające konkurencję. Domniemanie to stanowi bowiem logicznie wynikający wniosek z faktów, które zostały w toku niniejszego postępowania prawidłowo ustalone, jako jego przesłanki. Przesłanki te stanowią podstawę przeprowadzenia rozumowania, zgodnie z którym jedynym logicznym i najbardziej prawdopodobnym wytłumaczeniem zachowania stron postępowania jest zawarcie porozumienia (faktu będącego 21 skutkiem domniemania). Oznacza to, że nie jest prawdopodobne by Zdzisław Janczyk i Jacek Janczyk w toku omawianego przetargu zachowali się, jak niezależne podmioty, które prowadzą wobec siebie działalność konkurencyjną. Występujące pomiędzy stronami powiązania osobowe, adresowe, doświadczenie, zachowania podczas innych przetargów, nieuzupełnienie oferty przetargowej o posiadany prawidłowy dokument-zaświadczenie - nawet po wezwaniu do jej uzupełnienia, stanowią przesłankę przemawiającą za wnioskiem, że Zdzisław Janczyk i Jacek Janczyk zawarli porozumienie ograniczające konkurencję. Porozumienie ograniczające konkurencję polegające na zawiązaniu tzw. zmowy przetargowej może mieć w szczególności postać składania oferty zabezpieczającej (która jest wyższa od oferty wytypowanej jako zwycięska i ma na celu sprawienie jedynie pozoru występowania konkurencji między przedsiębiorcami) lub ograniczania ofert przetargowych (dwie wypełnione oferty zajmą kolejno pierwsze i drugie miejsce następuje wycofanie przedsiębiorcy z najniższą ceną na skutek czego zostanie wybrana oferta z ceną wyższa) 10 . Nie ma w niniejszej sprawie racjonalnego wytłumaczenia zachowania Zdzisława Janczyka i Jacka Janczyka jak chęć umożliwienia wyboru oferty Zdzisława Janczyka, poprzez niw uzupełnienie oferty o prawidłowe dokumenty przez Jacka Janczyka. Oferty złożone przez tych przedsiębiorców były niższe cenowo niż oferty pozostałych uczestników przetargu. Trudno uznać, że Zdzisław Janczyk działając bez porozumienia z Jackiem Janczykiem, byłby w stanie wygrać ww. przetarg w sytuacji możliwości wygrania przetargu przez Jacka Janczyka. Dla uznania działań podmiotów za sprzeczne z regułami konkurencji wystarczy wykazanie, że ograniczyły one swobodę w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie wspólnego uzgodnienia. Stwierdzenie praktyki ograniczającej konkurencję następuje wówczas na podstawie analizy rzeczywistych działań przedsiębiorców. Muszą być one nieadekwatne do istniejących warunków rynkowych, niewytłumaczalne w sposób racjonalny bez założenia wcześniejszej koordynacji działań bądź zawierać elementy nieformalnej współpracy pomiędzy niezależnymi przedsiębiorcami. 11 Dowód na istnienie praktyk uzgodnionych może być obalony, jeżeli przedsiębiorcy są w stanie dowieść, na podstawie racjonalnych przesłanek, że fakty uznane za niewytłumaczalne w inny sposób jak istnieniem zmowy, mogą być zadowalająco wyjaśnione w sposób nie odwołujący się do tego rodzaju praktyk. 12 W niniejszej sprawie Zdzisław Janczyk i Jacek Janczyk takich dowodów nie przedstawili racjonalnej argumentacji, która wskazywałaby na barak wspólnego uzgodnionego zachowania w ocenianym przetargu. Wręcz przeciwnie ich twierdzenia o błędzie, pomyłce, nietrzymywaniu wzajemnych kontaktów, nie znalazły potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Prezesa Urzędu uznał, że spełniona została przesłanka art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegająca na zawiązaniu porozumienia według zasad określonych w artykule 4 pkt 5 tej ustawy. 10 D.E. Wojtczak, Zwalczanie zmów przetargowych w Polsce , Państwo i Prawo 7/2010, s. 68. 11 S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1999, s. 85. 12 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 28 marca 1984r. w sprawach połączonych 29 i 30/83 Compagnie Royale Asturienne des Mines SA i Societe Rheinzink przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (Zb. Wyr. ETS 1984, 1679) za: Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo, Tom 1, Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z lat 1962-1989, opracowanie i wprowadzenie A. Jurkowska, T. Skoczny, Wydawnictwo Naukowe Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 2004, s. 348. 22 W myśl art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające m.in. na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Cel antykonkurencyjny i skutek antykonkurencyjny porozumienia nie muszą zatem wystąpić łącznie. Dla stwierdzenia naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy nie ma zatem istotnego znaczenia czy doszło do ograniczenia czy eliminacji konkurencji, skoro już sam cel może stanowić o nielegalności porozumienia. 13 . W świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i przyjętego na jej podstawie orzecznictwa zakazane jest już samo zawarcie (istnienie) porozumienia ukierunkowanego na ograniczenie konkurencji, nie zaś osiągnięcie takiego skutku, a sam efekt ograniczenia konkurencji wcale nie musi wystąpić. Jak wskazano powyżej, za porozumienia uznaje się także uzgodnienia dokonywane przez przedsiębiorców w jakiejkolwiek formie. Istotą tej formy jest koordynacja zachowań przedsiębiorców poprzez świadome współdziałanie, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Koordynacja pozwala bowiem na wyeliminowanie niepewności przedsiębiorców co do przebiegu procesów rynkowych i warunków działania konkurentów, w tym zachowań w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże dla udowodnienia takiej koordynacji zachowań nie wystarcza stwierdzenie wystąpienia podobnych zachowań przedsiębiorców. Konieczne jest udowodnienie, że zachowania te nie są adekwatne do istniejących warunków rynkowych. W ocenie Prezesa Urzędu zachowania Zdzisława Janczyka i Jacka Janczyka skutkowały ograniczeniem konkurencji w przetargu na roboty i usługi dotyczące bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu w latach 2012 – 2016. Mamy tu bowiem do czynienia z uzupełniającym się, skoordynowanym, przemyślanym zachowaniem stron porozumienia, polegającym na dokonywaniu uzgodnień zachowań wpływających na ostateczny wynik przetargu, a sprowadzającym się do nieuzupełnienia złożonej oferty o posiadane aktualne dokumenty przez jednego z uczestników porozumienia skutkującego wykluczeniem z przetargu i umożliwienie tym samym wygrania przetargu drugiemu uczestnikowi porozumienia, który zaoferował wyższą cenę usługi. W następstwie takiego zachowania został faktycznie zrealizowany cel antykonkurencyjny porozumienia. Stworzone przez uczestników porozumienia pozory konkurencji doprowadziły do wyeliminowania reguł konkurencji jakie w założeniach ma gwarantować przetarg publiczny. Tym samym konkurencja została zakłócona, w wyniku czego cena usługi będącej przedmiotem przetargu, została w sztuczny sposób podniesiona i przestała być obiektywną informacją o faktycznym poziomie oferty cenowej na tego rodzaju usługi, jaką można uzyskać lub wynegocjować. Wobec powyższego Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przez Zdzisława Janczyka i Jacka Janczyka art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zgodnie z ustaleniami niniejszego postępowania wynika, że w momencie podpisania umowy w dniu 19 lipca 2012 r. ze Zdzisławem Janczykiem uczestnicy porozumienia zrealizowali zawarte porozumienie, co uniemożliwia nałożenie na jego uczestników podstawowej sankcji związanej ze stwierdzeniem stosowania praktyki ograniczającej 13 Wyrok Sadu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 marca 2004 r. sygn.: XVII Ama 40/02 23 konkurencję, tj. nakazu jej zaniechania, albowiem nakaz ten odnosi się do praktyki jako takiej, a nie jej skutków. W związku z powyższym, z powodu braku podstaw do uznania – w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie - iż porozumienie nadal istnieje między stronami postępowania, należało stwierdzić zaniechanie stosowanej praktyki ograniczającej konkurencję z dniem 19 lipca 2012 r. Biorąc powyższe pod uwagę Prezes Urzędu orzekł jak w pkt I sentencji. Nałożenie kary pieniężnej Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów organ antymonopolowy może nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną, w wysokości nie większej niż 10% przychodu określonego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 tej ustawy. Rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej posiada więc charakter fakultatywny. Prezes Urzędu wydając decyzję o nałożeniu kary pieniężnej działa zatem w ramach uznania administracyjnego, co oczywiście nie jest równoznaczne z dowolnością. W tym zakresie kieruje się on zasadą równości i proporcjonalności. Rozważając kwestię nałożenia kary Prezes Urzędu musi wziąć pod uwagę, czy w danych okolicznościach sprawy konieczne albo celowe jest jej nałożenie, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości kara spełni założone funkcje. Przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa, w art. 106 – 108 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu powinien wziąć pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 111 w/w ustawy). Ponadto, w judykaturze wskazuje się, że w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję przesłankami, które należy brać pod uwagę, są: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć. W przedmiotowej sprawie, biorąc pod uwagę charakter porozumienia i stopień naruszenia interesu publicznego Prezes Urzędu uznał za zasadne nałożenie kary pieniężnej na uczestników porozumienia. Nakładając karę pieniężną, Prezes Urzędu powinien również wziąć pod uwagę konieczność ustalenia, czy określone w tym przepisie naruszenie dokonane było co najmniej nieumyślnie. Konieczność brania pod uwagę tej przesłanki w przypadku stosowania kar pieniężnych wynika bezpośrednio z art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Obowiązek znajomości i przestrzegania norm prawa ciąży na wszystkich przedsiębiorcach, tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak ww. przedsiębiorcy. Podmioty profesjonalnie działające na rynku powinny mieć możliwość przewidzenia, że podejmowane przez nie działania będą uznane przez Prezesa Urzędu za praktykę ograniczającą konkurencję i nie mogą skutecznie dowodzić braku świadomości dokonanego naruszenia. Podstawę obliczenia wysokości kary stanowi przychód (ogółem, nie tylko podlegający opodatkowaniu) przedsiębiorców: Zdzisława Janczyka i Jacka Janczyka osiągnięty w roku poprzedzającym rok nałożenia kary. Przychód Zdzisława Janczyka za 2012 r. wyniósł (tajemnica przedsiębiorcy) zł. Natomiast przychód Jacka Janczyka za 2012 r. wyniósł 24 (tajemnica przedsiębiorcy) zł. Tym samym maksymalna wysokość kary pieniężnej, jaka mogłaby być nałożona wynosi: dla Zdzisława Janczyka (tajemnica przedsiębiorcy) zł a dla Pawła Janczyka (tajemnica przedsiębiorcy) zł. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał oceny natury stwierdzonego w niniejszej decyzji naruszenia, która determinuje wysokość kwoty bazowej kary będącej odsetkiem uzyskanych przychodów przez uczestników tego porozumienia. Odnośnie natury naruszenia organ antymonopolowy wyróżnia naruszenia bardzo poważne (do których zalicza się szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, w tym porozumienia cenowe, zmowy przetargowe, podział rynku, nadużywanie pozycji dominującej prowadzące do eliminacji konkurencji z rynku), naruszenia poważne (do których zaliczamy porozumienia horyzontalne nie zaliczane do poważnych naruszeń, porozumienia pionowe wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu, nadużywanie pozycji dominującej prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji na rynku) i naruszenia mniej poważne niż wyżej wymienione (porozumienia wertykalne nie związane z cenami, nadużycia pozycji dominującej o mniejszej wadze). Natura naruszenia skutkuje wysokością kary w ten sposób, że wyjściowy poziom kary, jako baza do dalszych wyliczeń kształtuje się dla poszczególnych naruszeń następująco: - powyżej 1%, jednak nie więcej niż 3% przychodu w przypadku naruszeń bardzo poważnych, - powyżej 0,2%, jednak nie więcej niż 1% przychodu w przypadku naruszeń poważnych, - powyżej 0,01%, jednak nie więcej niż 0,2% przychodu w przypadku naruszeń pozostałych. Prezes Urzędu uznał, że przedmiotowe porozumienie, zaliczane do tak zwanych najcięższych ograniczeń konkurencji ( hard-core restiction ), stanowi bardzo poważne naruszenie prawa konkurencji. Stąd, jako podstawę do dalszego obliczania kary pieniężnej przyjął odsetek przychodu równy 1,1 %, co stanowi równowartość dla Zdzisława Janczyka kwoty (tajemnica przedsiębiorcy) zł a dla Jacka Janczyka kwoty (tajemnica przedsiębiorcy) zł. Prezes Urzędu uwzględnił następnie okres trwania stwierdzonego naruszenia. Biorąc pod uwagę ramy czasowe zawartego porozumienia obejmujące okres od ogłoszenia przetargu do podpisania umowy, które są krótsze niż rok, Prezes Urzędu przyjął, że okres trwania praktyki nie był długotrwały. Wobec powyższego Prezes Urzędu nie uznał za celowe, na tym etapie ustalania wysokości kary pieniężnej, jej podwyższenie. Kolejno należało ocenić wpływ czynników związanych ze specyfiką rynku i działalności uczestników porozumienia na tym rynku. Pomimo faktu, iż rynek na którym doszło do zawarcia porozumienie jest rynkiem konkurencyjnym jednak zawarte porozumienie ograniczając konkurencję wpływa negatywnie na ten rynek i wymaga ingerencji organu antymonopolowego. Wykazana w niniejszym postępowaniu praktyka ma charakter trudno odwracalny, gdyż w następstwie stosowanej praktyki zastała już zawarta umowa ze Zdzisławem Janczykiem. Jednak po zakończeniu kontraktu skutki tej praktyki ustaną. Biorąc powyższe pod uwagę oraz fakt zrealizowania zmowy przetargowej Prezes Urzędu postanowił zwiększyć wysokość kary dla każdej ze stron postępowania o 10%. Tym samym kara pieniężna będzie wynosiła: dla Zdzisława Janczyka (tajemnica przedsiębiorcy) zł a dla Jacka Janczyka (tajemnica przedsiębiorcy) zł. Nakładając karę pieniężną, w ramach rozpatrywania okoliczności obciążających, Prezes Urzędu wziął również pod uwagę konieczność ustalenia, czy stwierdzone w decyzji naruszenie dokonane było umyślnie czy też nieumyślnie. Okoliczności sprawy, w szczególności powiązania zawodowe i ekonomiczne stron oraz ich postępowanie świadczą o tym, iż byli oni stronami porozumienia określającego pewną ustaloną taktykę występowania w przetargach mającą na celu przede wszystkim przyniesienie im maksymalnych korzyści 25 finansowych. Takie zachowanie wskazuje na umyślność działania stron porozumienia. Biorąc pod uwagę ich doświadczenie w uczestnictwie w przetargach, powtarzalność ustalonego zachowania w innych przetargach, dostępność informacji o stanowisku i orzecznictwie Prezesa Urzędu dotyczącym zmów przetargowych, nie jest możliwe, aby uczestnicy porozumienia nie zdawali sobie sprawy ze swojego zachowania, skutkującego ograniczeniem konkurencji. W związku z powyższym biorąc pod uwagę występującą w sprawie ww. okoliczność obciążającą, Prezes Urzędu uznał, że uzasadnione jest dodatkowe podwyższenie wysokości kary każdemu z ww. przedsiębiorców o 20%. Ustalając wysokość nałożonej na ww. przedsiębiorców kary pieniężnej, Prezes Urzędu rozważył również, czy w sprawie występują inne okoliczności łagodzące lub obciążające. Prezes Urzędu uznał, że w sprawie nie występują inne okoliczności łagodzące lub obciążające. Ostatecznie, nałożona kara pieniężna po zaokrągleniu do pełnych złotych wynosi: dla Zdzisława Janczyka 31 217 zł a dla Jacka Janczyka 15 460 zł. W ocenie Prezesa Urzędu powyższe kary pieniężne są adekwatne do stopnia naruszenia przepisów ustawy. Prezes Urzędu, kierując się potrzebą przeciwdziałania stosowaniu praktyk ograniczających konkurencję na rynku uznał, że orzeczona kara powinna stanowić dolegliwość dla stron niniejszego postępowania. W tym przypadku kara powinna w szczególności spełnić funkcję represyjną, prewencyjną i wychowawczą, tak, aby zapobiec w przyszłości naruszeniom przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W związku z powyższym Prezes Urzędu orzekł jak w punkcie II sentencji niniejszej decyzji . Ad. III. sentencji niniejszej decyzji Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 ust. 1 tej ustawy, jeżeli postępowanie zostało wszczęte z urzędu i w jego wyniku organ antymonopolowy stwierdził naruszenie przepisów tejże ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, zobowiązany jest ponieść koszty postępowania. Przedmiotowe postępowanie wykazało, że Zdzisław Janczyk i Jacek Janczyk stosowali praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wskazaną w pkt I sentencji niniejszej decyzji. Zgodnie z art. 263 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do kosztów postępowania zalicza się koszty podróży i inne należności świadków i biegłych oraz stron w przypadkach przewidzianych w art. 56 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 Kodeks postępowania administracyjnego, a także koszty spowodowane oględzinami na miejscu, jak również koszty doręczenia pism urzędowych. Kosztami niniejszego postępowania są koszty doręczenia stronom postępowania pism urzędowych. W związku z powyższym Prezes Urzędu postanowił obciążyć: 1. Zdzisława Janczyka kosztami postępowania w wysokości 17,10 zł. (słownie: siedemnaście złotych dziesięć groszy). 2. Jacka Janczyka kosztami postępowania w wysokości 22,70 zł. (słownie: dwadzieścia dwa złote siedemdziesiąt groszy) . 26 Mając na uwadze powyższe, Prezes Urzędu postanowił jak w punkcie III. sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, kary pieniężne należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji Prezesa Urzędu na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie do Narodowego Banku Polskiego, Oddział Okręgowy w Warszawie, na rachunek Nr 51101010100078782231000000. Koszty niniejszego postępowania należy uiścić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie do Narodowego Banku Polskiego, Oddział Okręgowy w Warszawie, na rachunek Nr 51101010100078782231000000 w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, ze zm.), – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi. W przypadku jednak kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w pkt III sentencji niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 32 § 1 i 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, ze zm.), oraz art. 264 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodniowym od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Z-ca Dyrektora Delegatury w Łodzi Andrzej Kędzia Otrzymują: 1. Zdzisław Janczyk Usługi Sprzętowo-Transportowe Zwierzyniec 63 97-403 Drużbice 2. Jacek Janczyk Zwierzyniec 63 27 97-403 Drużbice adres do korespondencji: Wadlew 117, 97-403 Drużbice