RLU-4/2017

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl PREZES URZĘDU OCHRONY KONKU RENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W LUBLINI E Lublin, dnia 7 lipca 2017 r. RLU - 4 11 - 501/16/ ESZ/ MW Decyzja RLU nr 04 /2017 (wersja bip) Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t ekst j edn . Dz.U. z 2017 r. , poz. 229) oraz § 2 pkt 3 i § 4 ust 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ( tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. , poz. 816 ), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu przeciwko Gminie Juchnowiec Kościelny - w imieniu Prezesa Urzędu Oc hrony Konkurencji i Konsumentów: I. Na podstawie art. 10 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o och ronie konkurencji i konsumentów (t ekst j edn . Dz. U. z 201 7 r. , poz. 229 ) uznaje się za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz określony w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 tej ustawy praktykę polegającą na nadużywaniu przez Gminę Juchnowiec Kościelny pozycji dominującej na lokalnym rynku organizowania usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odbierania ścieków obejmującym obszar tej Gminy , poprzez narzucanie osobom, które chcą przekazać odpłatnie Gminie Juchnowiec Kościelny urządzenia wodociągowe i/lub kan alizac yjne w rozumieniu art. 2 pkt 14 lub 16 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadz aniu ścieków (tekst jedn. Dz.U. z 2017 , poz. 3 28 ) uciążliwych warunków umowy w postaci zaniżonej odpłatności za te urządzenia w wyso kości 1 zł za 1 m etr bieżą cy wybudowanej sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej , co p rzynos i G minie Juchnowiec Kościelny nieuzasadnione korzyści i nakazuje się zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2017, poz. 229) w zw. z art. 83 tej ustawy w zw. z art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t ekst j edn . Dz.U. z 2016, poz. 23 ze zm. ) postanawia się obciążyć Gminę Juchnowiec Kościelny kosztami postępowania antymonopolowego w kwocie 136, 70 zł (słownie: sto trzydzieści sześć 2 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl złotych 70/100) oraz zobowiązać do ich zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 d ni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. II I . Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t ekst j edn . Dz. U. z 2017 r. , poz. 229) , działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na Gminę Juchnowiec Kościelny z tytułu stosowania praktyki opisanej w pkt I niniejszej decyzji , karę pieniężną w wysokości 22 3 1 0 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące trzys ta dziesięć złot ych ) , płatną do budżetu państwa . Uzasadnienie Prezes U rzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej Prezes U OKiK , Prezes Urzędu ) na skutek skargi inwestora prywatnego planującego budowę domu na terenie Gminy Juchnowiec Kościelny przeprowadził postępowanie wyjaśniające (sygn. sprawy: RLU - 400 - 21/15/ESZ ), mające na celu wstępne ustalenie, czy stosowane przez Gminę Juchnowiec Kościelny (dalej: Gmina, Gmina Juchno wiec Kościelny) zasady świadczenia usług zbiorowego zaop atrzenia w wodę i zbiorowego od prowadzania ścieków oraz przejmowania urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych , wybudowanych przez osoby trzecie (fizyczne i prawne) ze środków własnych nie naruszają pr zepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Wg treści skargi Gmina Juchnow i ec Kościelny, przejmując wybudowane przez inwestorów odcinki sieci wodociągowych i/lub kanalizacyjnych za zwrotem dokonanych p rzez inwestorów nakładów, narzuca z góry podmiotom cenę jednostkową w wysokości 1 zł na 1 metr bieżący (dalej mb) , przy cenie rynkowej wynoszącej ok 150 zł netto za 1 mb sieci. Wyniki przeprowadzonego postępowania dały podstawę do podejrzenia, że działani a podejmowane przez Gminę Juchnowiec Kościelny w zakresie dotyczącym określania warunków odpłatności za wybudowane i przekazane przez osoby trzecie na majątek Gminy Juchnowiec Kościelny urządzenia wodociągowe i/lub kanalizacyjne mogą stanowić praktykę ograniczającą konkurencję, o której mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn . Dz. U. z 2017 r. , poz. 229) , zwanej dalej: ustawą o .k. i k. W związku z powy ższym , w dniu 7 lipca 2016 r. P ostanowieniem nr 33/1 6 wszczęto przeciwko Gminie Juchnowiec Kościelny postępowanie w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję , polegających na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku organizowania usł ug zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odbierania ścieków , poprzez narzucanie osobom, które chcą przekazać odpłatnie Gminie Juchnowiec Kościelny urządzenia wodociągowe lub kanalizacyjne w rozumieniu art. 2 pkt 14 lub 16 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbior owym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t ekst j edn . Dz.U. z 2015 r. , poz. 139 ze zm. , aktualnie t ekst j edn . Dz.U. z 2017 r. , poz. 328 ) uciążliwych warunków umowy w postaci odpłatności za te urządzenia w wysokości 1 zł za 1 mb wybudowanej sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, przynoszących Gminie Juchnowiec Kościelny nieuzasadnione korzyści , co może stanowi ć naruszenie art. 9 ust 2 pk t 6 ww. ustawy o .k.i k . dowód: Postanowienie nr 33/16 - karta 411 - 419 akt sprawy 3 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl O wszczęciu postępowania antymonopolowego i postawionych zarzutach Gmina Juchnowiec Kościelny została poinformowana zawiadomieniem z dnia 11 lipca 2016 r. dowód: Zawiadomien ie z dnia 11 lipca 2016 r. k arta 420 - 4 3 0 akt sprawy W poczet dowodów w postępowaniu w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję, sygn. RLU - 411 - 501/16/ESZ/MW zaliczono dowody uzyskane w post ępowaniu wyjaśniającym prowadzonym pod sygnaturą RLU - 400 - 21/15/ESZ dowód: Postanowienie nr 34/2016, karta 431 - 432 akt sprawy W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego pełnomocnik Gminy Juchnowiec Kościelny w piśmie z dnia 28 lipca 2016 r. ustosunkował się do postawionych zarzutów i potwierdził ustalenia stanu faktyczneg o dokonane przez Prezesa UOKiK . Gmina Juchnowiec Kościelny podała iż : „(…) Z przebiegu negocjacji dotyczących kwot, za które Gmina nabywała odcinki sieci wodociągowej/kanaliz acyjnej nie sporządzono protokołów. Jeżeli były negocjacje, to odbywały się one drogą korespondencyjną. Gmina Juchnowiec Kościelny kierowała do inwestorów pisma ze wstępną zgodą na zaprojektowanie, wybudowanie i przejecie zrealizowanej siec i wodociągowej/k analizacyjnej z ceną jednostkową 1 zł za 1 m bieżący sieci. Była to cena wyjściowa. Żadna ze stron umów nie rozważała możliwości zapłaty za przyjmowaną przez Gminę sieć wodociągową/kanalizacyjną kwoty zbliżonej do wartości wybudowanych urządzeń w dniu zawarcia umowy, rozłożenia zapłaty na raty lub innej rekompensaty. Nikt z inwestorów z takim wnioskiem nie wystąpił do Gminy. Inwestorzy nie negocjowali zapisu w umowach, d otyczącego oświadczenia, iż kwota za jaką Gmina nabyła sieć wodociągową/kanalizacyjną rekompensuje w całości wysokość wzajemnych zobowiązań. Inwestorami, którzy negocjowali cenę była Pani E…Z…. małżeństwo J… i Z… P… oraz SM w Kleosinie, która ostatecznie z rezygnowała z negocjacji i przek azała urządzenia zgodnie z umową z dnia 26 maja 2015 r. Gmina nie proponowała inwestorom innych form uzyskania posiadania odcinka sieci wodociągowej/kanalizacyjnej, aniżeli odpłatne przekazanie na jej majątek ”. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego Gmina potwierdziła , iż na jej terenie osoby trzecie przejmują funkcję inwestorów inwestycji wodociągowych i kanalizacyjnych na terenach, które nie są objęte planami Gminy w zakresie budo wy tej infrastruktury. Jednak , wg stanowiska Gminy, utrzymanie sieci wodociągowych i/lub kanalizacyjnych po ich wybudowaniu przez inwestorów , stanowiło dla nich nadmierną dolegliwość, w związku z czym do Gminy wpływały wnioski od tych osób w przedmiocie od płatnego prze j ęcia przez Gminę odcinków tych sieci. Strony zawierały umowy odp łatnego przeniesienia własności po uprzednich nego cjacjach w t rybie art. 31 ust.1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków , z których wynika, że osoby, które wybudowały z własnych środków urządzenia wodociągowe i urządzenia kanalizacyjn e, mogą je przekazać odpłatnie G minie lub przedsiębiorstwu wodociągowo – kanalizacyjnemu na warunkach uzgodnionych w umowie. Propozycją wyjściową G miny była cena 1 zł za 1 metr bieżący odcinka sieci. Wszystkie umowy zostały zawarte po akceptacji zaproponowanej ceny przez kontrahentów. Ponadto ekspertyza dotycząca spo s ob u okre ś lania i na bywania przez Gminę odcinków sieci uwidoczniła, jaką realnie wartość mogą one przedstawiać . Wartości te mieszczą się w cenie zakupu proponowanej na wstępnym etapie negocjacji. Zatem , jakkolwiek Gmina zgadza się ze stanowiskiem Prezesa UOKiK w zakresie 4 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl posiadania przez nią pozycji dominującej na rynku lokalny m, to jednak zaprzecza, że stosuje zarzucone jej praktyki , bowiem warunki umowy przedstawiane inwestorom nigdy nie były im narzucane: „ analizowane przez Prezesa UOKIK umowy zostały zawarte w istniejącym kształcie wobec braku kontrp r o po zycji albo biernej pozyc ji inwestora w procesie zawie rania umowy ”, (…) „ Umowy zawierane przez Gminę z prywatnymi inwestorami czyniły zadość swobodnemu uznaniu stron, uznaniu, które nie sprzeciwiało się naturze stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Wręcz przec iwnie , podmioty te uwolniły się od ponoszenia kosztów eksploatacji owych urządzeń (konserwacja, naprawy, daniny publiczne), które od momentu przekazania ponosi Gmina ”. P rzejmowane przez Gminę odcinki sieci nie przynosiły jej nieuzasadnionych korzyści , pon ieważ „ zwrócić należy uwagę na fakt, że różnica ta (pomiędzy kosztami inwestycji a kwotą zwrotu dla inwestora - przyp. Prezes UOKIK) , w konsek wencji była spożytkowana na cele publiczne, między innymi związane z utrzymywaniem i rozbudową (w tym przyłączanie nowych nieruchomości do sieci) sieci wod ocią gowych i kanalizacyjnych ”. Zatem w ocenie Gminy, ponieważ jej działania w zakwestionowanym przez Prezesa UOKiK zakresie „ podyktowane były realizacją zadań własnych w zakresie zapewnienia lokalnemu społeczeństwu dostępu do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, postrzegać je należy w kategoriach racjonalności. Praktykę przejmowania sieci kanal izacyjnej i wodociągowej przez G minę należy uznać za usprawiedliwioną, z uwagi na fakt, że nakazana została prz episami ustaw o samorządzie gminnym i ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków ”. W konsekwencji Gmina Juchnowiec Kościelny wniosła o umorzenie postępowania antymonopolowego ewentualnie o odstąpienie od wymierzenia jej kary pieniężnej. dowód : pismo z dnia 23 listopada 2015 r. – karta 247 - 248 , p ismo z dnia 28 lipca 2016 r . – karta 434 - 458 akt sprawy oraz pismo z dnia 15 grudnia 2016 r. karta 503 - 589 akt sprawy Do wyjaśnień z dnia 28 lipca 2016 r. Gmina złożyła „ Ekspertyzę dotyczącą sposobu określenia wartości odcinków sieci wodociągowych zrealizowanych przez inwestorów i nabywanych przez Gminę Juchnowiec Kościelny ” z d nia 25.03.2016 r. sporządzoną na zlecenie Gminy przez rzeczoznawcę majątkowego. Zgodnie z informacją eksp ertyza została opracowana na podstawie: - ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jedn. Dz.U. 2015, poz. 1774); rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 września 2004 r. w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu sz acunkowego (Dz.U. Nr 207, poz. 2109 ze zm.). C elem opracowania było stworzenie algorytmu szybkiej wyceny dla potrzeb indywidualnego inwestora odcinków sieci wodociągowych i kanalizacyjnych, których nabyciem zainteresowana była Gmina. Wartość ta ma stanowić podstawę do ewentualnych negocjacji pomiędzy zainteresowanymi stronami. Wg przyjętego założenia, oszacowana w oparciu o algorytm wartość powinna być jak najbardziej zbliżona do wartości rynkowej odcinka sieci, która to wartość powinna odpowiadać spodziewa nym korzyściom skapitalizowanym na dzień nabycia, które to korzyści nabywca odcinka sieci odniesie w efekcie jego nabycia – zgodnie z art.174 ust.3 a pkt 6 ww. ustawy o gospodarce nieruchomościami. 5 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl W edług twierdzeń zamieszczonych w ekspertyzie oszacow anie wartości rynkowej odcinków sieci jest możliwe przy zastosowaniu zasadniczo dwóch podejść: porównawczego i dochodowego. Z podejścia porównawczego ekspertyza rezygnuje wobec „ braku na rynku transakcji o charakterze rynkowym, których przedmiotem byłyby t akie odcinki sieci ” . Zatem do wyceny przyjęto podejście dochodowe , które ma w założeniu, że nabywca z apłaci za nieruchomość cenę, której wysokość uzależni od przewidywanego dochodu jaki z niej uzyska. Zatem nabywca powinien uzależnić cenę nabycia odcinków sieci od przewidywanych efektów ekonomicznych spowodowanych ich nabyciem. W tym celu konieczne jest określenie: a) dochodu operacyjnego netto, jaki mogą generować nabywane odcinki sieci; b) wielkość stopy dyskontowej, odpowiadający oczekiwanej na rynku st opie zwrotu kapitału przy inwestowaniu w dany rodzaj działalności . Ad. a) W celu okre ś lenia dochodu operacyjnego netto, jaki mogą generować nabywane odcinki sieci ekspertyza wykorzystała dane księgowe Gminy oraz Wodociągów Podlaskich za lata 2011 - 2015 doty czące wielkości i cen sprzedaży wody, ilości i cen odprowadzanych ścieków a także ilości odbiorców wody i dostawców ścieków. Szacunkowy dochód netto z nabywanego odcinka sieci został oszacowany jako iloczyn ilości nowych odbiorców sieci, pozyskanych w wyni ku jej rozbudo w y, średniorocznego zużycia wody/ ilości odprowadzanych ścieków oraz dochodu netto możliwego do uzyskania z jednostki dostarczo nej wody/odprowadzanych ścieków . Tak obliczony dochód netto jest generowany przez całe przedsiębiorstwo, a zatem ab y o szacować tę część dochodu, którą generuje tylko nabywany odcinek sieci należy oszacować w opisany wyżej sposób i wynikający z pozyskania nowych odbiorców dochód netto przemnożyć przez wskaźnik, odpowiadający udziałowi wartości księgowej sieci rozdzielcz ych w wartości całego majątku przedsiębiorstwa. Wg wyliczeń ekspertyzy w oparciu o ww. przyjęto dochód netto z sieci wodociągowej w wysokości ( tajemnica przedsiębiorcy ) dostarczonej wody oraz dochód netto z sieci kanalizacyjnej w wysokości ( tajemnica przedsiębiorcy ) zł/m 3 odprowadzanych ścieków. Tak oszacowany dochód netto gene rowany przez całą G minę należy odnieść do dochodu netto uzyskiwanego przez nabywane odcinki sieci, zaś miarą udziału sieci rozdzielczych w generowaniu dochodu uzyskiwanego z dos tawy wody i odprowadzania ścieków ekspertyza przyjęła udział łącznej wartości księgowej przewodów rozdzielczych sieci wodociągowej i kanalizacyjnej w łącznej wartości komunalnej sieci wodno – kanalizacyjnej. Ponieważ jednak Gmina Juchnowiec Kościelny nie w yodrębnia wartości księgowej przewodów rozdzielczych z łącznej wartości komunalnej sieci wodno – kanalizacyjnej, wskaźnik procentowy określający udział tej pierwszej wartości w ogólnej wartości majątku sieci ustalono na podstawie danych księgowych spółki z o.o. Wodociągi Białostockie, zarządzającej siecią wodno – kanalizacyjną na terenie miasta Białystok oraz gminy Wasilków. W skaź nik ten wyno si ( tajemnica przedsiębiorcy ) . Tym samym kalkulowany , możliwy do osiągniecia dochód netto z przewodów rozdzielczych sieci wodociągowej na te renie Gminy wynosi: ( tajemnica przedsiębiorcy ) zł/m 3 zaś kalkulowany możliwy do uzyskania dochód netto z przewodów rozdzielczych sieci kanalizacyjnej wynosi : ( tajemnica przedsiębiorcy ) zł /m 3 . Kalkulowany, roczny dochód netto z odcinka rozdzielczej sieci wodociągowej nabywanej przez Gminę Juchnowiec Kościelny wynosi: 6 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl ( tajemnica przedsiębiorcy ) zł natomiast k alkulowany, roczny dochód netto z odcinka rozdzielczej sieci kanalizacyjnej nabywanej przez Gminę wynosi: ( tajemnica przedsiębiorcy ) zł gdzie: I : to szacunkowa liczba nowych odbiorców sieci (liczników) w grupie gospodarstw domowych, pozyskanych w wyniku rozbudowy sieci o odcinek przeznaczony do nabycia przez Gminę Juchnowiec Kościelny. Następnie, wobec braku danych o transakcjach rynkowych stopą dyskontową, odpowiadającą stopie zwrotu z kapitału zainwestowanego w sieć wodociągową i kanalizacyjną, oszacowano w sposób analityczny, przy założeniu, że stopa dyskontowa powinna odpowiadać realnej stopie zwrotu z inwestycji bezpiecznych (obligacji i bonów skarbowych) powiększonej w wpływ ryzyka finansowego i operacyjnego . Ryzyko finansowe odzwierciedla stopień niepewności finansowania w nieruchomości, w stosunku do lokat bezpiecznych, zaś ryzyko finansowe opisuje niepewność utrzymania dochodów w kolejnych latach na założonym poziomie. Autor przedstawia następnie wzór na stopę dyskontową oraz wzór na stopę realną, a po podstawieniu danych do wzoru na stopę realną . P rzy założeniu iż aktualne oprocentowanie 10 – letnich obligacji skarbowych wynosi około 3,5 % a prognozowany wskaźnik inflacji na najbliższy rok wynosi 1% stopa realna wyniosła: r r =( tajemnica przedsiębiorcy ) Ponieważ zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków należy traktować jako jedne z pod stawowych usług bytowych o stosunkowo niskiej wrażliwości na zmiany koniunkturalne oraz na presję konkurencyjną autor przyjął, że zarówno ryzyko finansowe jak i ryzyko operacyjne przyjąć należy na poziomie przeciętnym : r f = 1 (xx) . Zatem stopa dyskontowa w przypadku inwestowania w sieć wodociągową i kanalizacyjną wyniesie : r d = ( tajemnica przedsiębiorcy ) W dalszej kolejności Ekspertyza przy wycenie odcinków sieci wodociągowych i kanalizacyjnych podejściem dochodowym uwzględnia dwa odmienne przypadki, do których należy zastosować dwie odmienne techniki wyceny: 1) technikę kapitalizacji prostej – w przypadku kiedy zakładamy jednorazowe przyłączenie określonej liczby nowych odbiorców; 2) technikę dyskontowania strumieni docho dów – w przypadku kiedy zakładam y s topniowe przyłączania określonej liczby nowych odbiorców w kolejnych latach następujących po nabyciu sieci. W pierwszym przypadku niezmienna ilość nowych odbiorców spowoduje, że i dochód uzyskiwany z sieci będzie miał również stałą wielkość w kolejnych l atach po nabyciu sieci. Warto ść odcinka sieci uz y ska się w tym przypadku poprzez podzi e lenie rocznego dochodu netto generowaneg o przez dany odcinek przez stopę ka pi talizacji, równą stopie dyskontowej obliczonej i podanej powyżej. 7 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Zatem szacunkowa wartość odcinka rozdzielczej sieci wodociągowej nabywanej przez Gminę, przy założeniu nie zmien nej ilości odbiorców nabytej sieci wynosi: Ww = ( tajemnica przedsiębiorcy ) natomiast szacunkowa wartość odcinka rozdzielczej sieci kanalizacyjnej nabywanej prze z Gminę, przy założeniu niezmiennej ilości odbiorców nabytej sieci wynosi : Wk = ( tajemnica przedsiębiorcy ) , gdzie I to szacunkowa ilość nowych odbiorców sieci (liczników) w grupie gospodarstw domowych, pozyskanych w wyniku rozbudowy sieci o odcinek przezn aczony do nabycia przez Gminę Juchnowiec Kościelny. W drugim przypadku zmieniająca się ilość nowych odbiorców w kolejnych latach po nabyciu odcinka sieci spowoduje, że i dochód uzyskiwany z sieci będzie również zmieniał się w kolejnych latach po nabyciu si eci. Wartość odcinka sieci uzyska się w tym przypadku poprzez dyskontowanie rocznych zmiennych dochodów netto generowanych przez dany odcinek sieci w kolejnych latach po jej nabyciu, przy zastosowaniu stopy dyskontowej obliczonej i podanej wyżej. W ekspertyzie podano i zastosowano następnie ogólny wzór opisujący technikę dyskontowania strumieni dochodów oraz wskazano , iż do dalszego obliczania przyjęto 5 letni okres prognozowanej zmienności dochodów wynikającej ze zmiennej ilości odbiorców sieci. Po podstawieniu do wzo r u na szacunkową wartość odcinka sieci określonych w ekspertyzie parametrów uzyska się wzory opisujące szacunkową wartość sieci nabywanych przez gminę Juchnowiec Kościelny, zatem szacunkowa wartość odcinka rozdzielczej sieci wodociągowej nabywanej przez Gminę, przy założeniu zmieniającej się w kolejnych latach ilości odbiorców nabytej sieci (dla pięciole tniego okresu prognozy) wynosi: W w = ( tajemnica przedsiębiorcy ) Szacunkowa wartość odcinka rozdzielczej sieci kanalizacyjnej nabywanej pr zez Gminę, przy założeniu zmieniającej się w kolejnych latach ilości odbiorców nabytej sieci (dla pięciole tniego okresu prognozy) wynosi: W k = ( tajemnica przedsiębiorcy ) gdzie: I 1,2,3,4,5 - to szacunkowa ilość nowych odbiorców sieci (liczników) w grupie gospodarstw domowych, pozyskanych w wyniku rozbudowy sieci o odcinek przeznaczony do nabycia przez Gminę Juchnowiec Kościelny kolejno w pierwszym, drugim, trzecim, czwartym i piątym roku po nabyciu odcinka sieci. Nadto, w piśmie stanowiącym załącznik do w /w pisma, Gmina wskazała, iż wartość nieodpłatnie przejętych w 2015 r. przez Gminę Juchnowiec Kościelny urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych stanowiła kwotę tajemnica przedsiębiorcy ) . Dowód: pismo Gminy Juchnowiec Kościelny z dnia 28.07.2016 r. wraz załącznikiem - pismem z dnia 21.07.2016 r. oraz załącznikami, k. 439 - 458 Mając na uwadze nakaz należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach sprawy wyrażony w art. 9 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t ekst jedn . Dz. U. z 2016, poz. 23 ze zm.), Prezes Urzędu, pismem z dnia 15 8 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl grudnia 201 6 r., poinformował przedsiębiorcę o dotychczasowych ustaleniach poczynionych w toku prowadzonego postępowania antymonopolowego oraz planowanym rozstrzygnięciu („Szczeg ó łowe Uzasadnienie Zarzutów”) . dowód : pismo z dnia 15 grudnia 2016 r. karta 463 - 502 akt sprawy. Przedsiębiorca nie odniósł się do przedstawionych przez Prezesa UOKIK ustaleń faktycznych i oceny prawnej. Pismem z dnia 27 lutego 2017 r. Gmina Juchnowiec K ościelny złożyła informację o wysokości obrotu za 2016 r. , w tym wysokość kwoty dochodów własnych. dowód : pismo z dnia 27 lutego 2017 r. - karta 584 - 586 akt postępowania Pismem z dnia 5 maja 2 017 r. Prezes U rzędu zawiadomił pełnomocnika Gmin y Juchnowiec Kościelny o zakończeniu postępowania dowodowego, wyznaczając termin na zapoznanie się z aktami niniejszej sprawy. dowód : pismo z dnia 5 maja 2017 r. – karta 587 akt postępowania Prezes Urzędu ustalił w sprawie nastę pujący stan faktyczny: Gmina Juchnowiec Kościelny jest jednostką samorządu terytorialnego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym ( tekst jedn. Dz.U. z 201 6, poz. 446) zwanej danej „ustawą o samorządzie gminnym” - posiadającą oso bowość prawną i działającą poprzez swoje organy. Statut Gminy wprowadzony Uchwałą Nr IX / 85/03 Rady Gminy Juchnowiec Kościelny z dnia 29 października 2003 r. w sprawie uchwalenia Statutu Gminy Juchnowiec Kościelny w Rozdziale I § 3 stanowi, iż „ Celem Gminy jest dążenie do zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty, tworzenie warunków do racjonalnego i harmonijnego rozwoju Gminy oraz warunków do pełnego uczestnictwa jej mieszkańców w ż yciu wspólnoty samorządowej ” . Gmina p ełni funkcję organizatora usług zbiorow ego zaopatrzenia w wodę oraz zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie tej Gminy. Powyższe wynika z faktu nałożenia na nią takich obowiązków na mocy w/w ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym, który w art. 7 ust.1 pkt 3 stanowi, iż: „Zaspokaj anie zbiorowych potrzeb wspólnoty, między innymi w zakresie wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunaln ych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz należy do zadań własnych Gminy”. Powyższy obowiązek został powtórzony w ustawie z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków ( tekst jedn. Dz.U. z 2017, poz. 328) - zwanej dalej u. z.z.w. i z.o.ś , który w art. 3 ust. 1 stanowi, że zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Dowód: Statut i uchwały Gminy k. 82 - 104 Swoje zadania w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków Gmina do końca 2015 r. wykon ywała za pośrednictwem Wodociągów Podlaskich Sp. z o.o. w Białymstoku, na podstawie umowy Nr IGK.7021.129.2013 z dnia 2 stycznia 2014 r. o 9 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl świadczenie usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie Gminy. Z dniem 1 stycznia 2016 r. zarządzanie siecią przejął Zakład Komunalny w Juchnowcu Kościelnym z siedzibą w Księżynie. Na terenie Gminy właścicielem si eci wodociągowych i kanalizacyjnych jest Gmina, z wyjątkiem terenu zasobów mieszkaniowych Spółdzielni Mieszkaniowej w Kleosinie, gdzie właścicielem sieci jest Spółdzielnia Mieszkaniowa w Kleosinie. Dowód: pismo Gminy z dnia 27.08.2015 r. k. 64 - 65 Na tereni e Gminy obowiązuje „ Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie Gminy Juchnowiec Kościelny ” zatwierdzony Uchwałą Nr XXXIV/324/06 Rady Gminy Juchnowiec Kościelny z dnia 24.08.2006 r., Regulamin określa m.in. w Rozdziale 4 procedurę dotyczącą warunków przyłączenia do sieci oraz sposób dokonywania odbioru przez przedsiębiorstwo wodno - kanalizacyjne wykonanego przyłącza. Przyłączenie nieruchomości do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej odbywa się na wniosek osoby ubiegającej się o prz yłączenie. Wodociągi Podlaskie Sp. z o.o. w Białymstoku , w przypadku istnienia takowych, określa warunki techniczne przyłączenia do sieci. Warunki techniczne przyłączenia wydawane są w formie pisemnej w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku. dowód : Re gulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie Gminy Juchnowiec Kościelny karta 66 - 78 Natomiast sytuacja, gdy nie istnieją warunki techniczne bezpośredniego podłączenia inwestycji budowlanej do zbiorczej sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjne j nie jest na terenie Gminy Juchnowiec uregulowana w formie pisemnej. Jak wynika z akt sprawy, w takim przypadku , gdy osoba lub firma zwr acała się z wnioskiem do przedsiębiorstwa w odociągowo – kanalizacyjnego o wydanie warunk ów przyłączenia do sieci, otrzym ywała odpowiedź, że „ Wodociągi Podlaskie Sp. z o.o. w Białymstoku nie zapewnią dostawy wody i/lub odprowadzania ścieków, do czasu rozbudowy gminnej sieci wodociągowej oraz sieci kanalizacyjnej ” oraz że „ nie wydaj ą warunków tec hnicznych w przypadku zasilania budynku w wodę z własnej studni i odprowadzania ścieków do zbiornika szczelnego (szamba ) ” . Ponadto w tym samym piśmie, wnioskodawca był również informowany przez Wodociągi Podlaskie Sp. z o.o. w Białymstoku, iż istnieje możl iwość budowy odcinków sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej z własnych środków inwestora, które następnie przekazywane są na rzecz Gminy, na warunkach określonych w dwustronnej umowie. W sytuacji , gdyby sieci te zostały własnością Inwestora, przedsiębior stwo wymaga od inwestora dodatkowo montażu studni wodomierzowej i przepływomierza ścieków w miejscach włączenia do sieci gminnych, ponieważ Wodociągi Podlaskie Sp. z o.o. w Białymstoku eksploatują wyłącznie sieci gminne. Koszt zakupu i montażu studzienki w odomierzowej z wodomierzem klasy C może wynosić kilkanaście tysięcy złotych (jest to w niektórych przypadkach kwota porównywalna z kosztem budowy sieci) , co podwaja koszt jej wykonania . dowód: pismo Wodociągów Białostockich z dnia 04.09.2015 karta 198; pismo z dnia 24.11.2015 – karta 356, 10 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Wodociągi Podlaskie Sp. z o.o. w Białymstoku wydając inwestorom Warunki techniczne rozbudowy sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączem do projektowanego budynku (…) zamieszczają w nim przykładowy zapis iż: „ Warunkiem dostawy wody i odbioru ścieków z ww. działek o nr (…) stanowiących własność Pana (…) jest budowa sieci wodociągowej i sieci kanalizacji sanitarnej w drogach dojazdowych do ww. działek wraz z budową przyłączy do ww. działek ”; „Warunkiem odbioru ścieków socjalno – bytowych jest rozbudowa istniejącej w drodze działki nr (…) sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej PVC fi 200 mm”; „ Warunkiem przejęcia przez Wodociągi Podlaskie wybudowanej sie ci kanalizacji sanitarnej do eksploatacji jest uprzednie przekazanie jej na rzecz Gminy Juchnowiec Kościelny. Dlatego też należy zawrzeć z Gminą Juchnowiec Kościelny umowę określającą warunki realizacji tej sieci, w tym przeniesienie prawa własności”. dowód: Warunki techniczne rozbudowy sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączem do projektowanego budynku (…) – karta 48, 251. W dalszej kolejności inwestorzy prywatni z ainteresowani włączeniem do sieci gminnej kierują do Gminy wniosk i o: „ wydanie warunków o kreślających realizację odcinka sieci (…) oraz określenie warunków przekazania jej na rzecz Gminy Juchnowiec Kościelny (przeniesienie prawa własności) ”. W odpowiedzi kierowane są przez G minę do wnioskodawców pisma, w których Gmina informuje, że zgodnie z a rt. 31 ust.1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. u. z.z.w. i z.o.ś osoby, które wybudowały z własnych środków urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne, mogą je przekazać odpłatnie gminie lub przedsiębiorstwu wodociągowo – kanalizacyjnemu, na warunkach uzgodnionych w umowie”; ponadto Gmina „ wyraża wstępną zgodę na zaprojektow anie, wy budowanie oraz przejęcie przez G minę zrealizowanej sieci (…) z zaznaczeniem, że „ wybudowaną sieć kanalizacją Gmina przejmie za cenę jednostkową 1 zł netto za 1m bieżący kanalizacji . Przekazywane sieci powinny odpowiadać warunkom technicznym określo nym w odrębnych przepisach ”. W niektórych przypadkach warunkiem dodatkowym było wcześniejsze zawarcie w formie notarialnej nieodpłatnych umów służebności przesyłu z właścicielami działek, na których zlokalizowano odcinki sieci i urządzenia wodociągowe i ka nalizacyjnej na koszt Inwestora. dowód: pismo z dnia 5 grudnia 2013r. karta 50 Zgoda Gminy uruchamia procedurę skutkującą zaprojektowaniem i wybudowaniem przez inwestora odcinków sieci. W następnej kolejności odbywa ł się komisyjny przegląd techniczny odci nków sieci, odbiór i przekazanie do eksploatacji przedmiotowych urządzeń, w tym przekazanie dokumentacji. Powyższe czynności poprzedza ły zawarcie „Umowy przekazania sieci” , mocą której Gmina przejm owała na wniosek inwestorów prywatnych , wybudowane ich kosztem odcinki sieci i urządzenia wodociągowe/kanalizacyjne w trybie art. 31 ust. 1 u. z.z.w. i z.o.ś oraz Protokołu przekazania – przejęcia . Cena przejęcia sieci wodociągowej/kanalizacyjnej wybudowanej własnym kosztem przez inwestorów prywatny ch ustalana była przez Gminą w projekcie umowy, który następnie przekazywany był inwestor owi. Korespondencja do inwestora o warunkach przeprowadzenia inwestycji oraz „Umowa przekazania sieci” sporządzane były wg jedn olitego wzorca zawierającego takie same zapisy, z wyłączeniem zapisów indywidualnych 11 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl przedmiotowo i podmiotowo. Umowy zawierają cenę brutto, za którą Gmina nabywa odcinki sieci oraz zapis iż: „ Ustaloną cenę strony uznają za rekompensatę w całości wzaj e mnych roszcz eń, z uwagi na treś ć § 6 ” , który z kolei stanowi iż : „ Z chw ilą zawarcia niniejszej umowy na P r z ejmują cego przec hodzą wszelkie koszty i ciężary związane z utrzymaniem i e k sploatac ją przedmiotu umowy, w tym wszelkie opłaty i podatki ”. dowód : Umowa przekazania sieci wodociągowej i sieci kanalizacji sanitarnej – karty akt 54 - 55; 147 - 148; 143 - 142; 151 - 152; 154 - 156; 157158; 159 - 161; 162 - 163; 164 - 165’ 167 - 168; 170 - 171; 173 - 174; 177 - 179; 181 - 183;186 - 188; 189 - 190;191 - 193; 196 - 197 ;375 - 376; 389 - 390;391 - 392 ;505 - 509;5349 - 540;551 - 552; 563 - 565 W aktach sprawy znajduje się również dokument: „Porozumienie dotyczące zasad finansowania sieci wodociągowej” z dnia ( tajemnica przedsiębiorcy ) . zawarte pomiędzy Gminą Juchnowiec Kościelny a przedsi ębior cą – inwestorem i wykonawcą inwestycji polegającej n a budowie spinki wodociągowej łą c z ącej wodociąg Kleosin z wodociągiem zasilanym docelowo z ujęcia wody Juchnowiec, na odcinku Hryniewicze - Lewickie – inwestorem inwestycji , wraz z przyłączen iem Zakładu U tylizacji Odpadów K omunalnych w Hryniewiczach, w której to inwestycji G mina p osiadała prawo do projektu i dokumentacji inwestycji. Na podstawie przedmiotowego porozumienia ustalono również, iż cena nabycia na rzecz Gminy odcinka sieci wodociągowej będzie 1 zł za 1 m /b sieci. Poza tym porozumieniem strony zawarły umowę o przekazaniu prawa własności urządzeń wodociągowych z dnia ( tajemnica przedsiębiorcy ) na ww. warunkach, przy czym przedmiotowa umowa nie była zawarta w oparciu o wzorzec, który stosowany był zwykle przy zawieraniu tego typu umów. dowód : Porozumienie z dnia ( tajemnica przedsiębiorcy ) . Łącznie w okresie od 2 0 grudnia 201 1 r. do dnia 05 grudnia 2016 r. Gmina zaw ierała „Umowy przekazania – przejęcia sieci wodociągowej/kanalizacyjnej” i przejęła w tym trybie od prywatnych inwestorów sieci/urządze nia wodociągow e /kanalizacyjn e w liczbie ( tajemnica przedsiębiorcy ) sztuk: Tabela nr 1 zawiera zestawienie przyjętych w „Umowach o przekazanie” wartości wybudowanych urządzeń/sieci wodociągowo - kanalizacyjnych przez inwestorów prywatnych z kwotą wynagrodzenia wypłaconego przez Gminę na rzecz inwestora prywatnego w związku z przeję ciem przez Gminę w/w urządzeń sieci. LP DATA ZAWARCIA UMOWY WARTOŚĆ WYBUDOWANYCH URZĄDZEŃ/SIECI W DNIU ZAWARCIA UMOWY brutto / WARTOŚĆ WYBUDOWANYCH URZĄDZEŃ/SIECI W DNIU ZAWARCIA UMOWY KWOTA WYNAGRODZ ENIA DLA PRYWATNEG O INWESTORA WYNIKAJĄCA Z UMOWY ZAWARTEJ Z GMINĄ DŁUGOŚĆ SIECI CENA 1MB SIECI WYNIKAJĄ - CA Z UMOWY ZAWARTEJ Z GMINĄ 1. tajemnica przedsiębiorcy tajemnica przedsiębiorcy z ł / tajemnica przedsiębiorcy zł tajemnica przedsiębiorc y - tajemnica przedsiębiorc y 12 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Z zamieszczonych powyżej danych wynika, iż w okresie XII 2011 - XII 2016 w przypadku : - ( tajemnica przedsiębiorcy ) umów odpłatność wynosiła 1,00 zł za 1 m wybudowanej sieci, - w ( tajemnica przedsiębiorcy ) k wota 1,00 zł za 1 m sieci została powiększona o st awkę obowiązującego podatku VAT i wynosiła 1,23 zł brutto za 1 m sieci, - w ( tajemnica przedsiębiorcy kwota odpłatności za 1 m sieci wynosiła 1,23 zł netto , - w przypadku ( tajemnica przedsiębiorcy ), która została zawarta pomiędzy Gminą Juchnowiec Kościelny a osobą fizyczną , wartość inwestycji polegającej na budowie odcinka sieci wodociągowej i kanalizacyjnej została ustalona na podstawie faktur przedłożonych przez inwestora. Gmina nabyła ww. sieci za kwotę brutto rów ną wartości inwestyc ji tj. ( tajemnica przedsiębiorcy ) zł, a sieci zostały p r z eję te protokołem zdawczo – od biorczym ( karta 108 - 110 ). - w przypadku kolejnej umowy z dnia ( tajemnica przedsiębiorcy ) miała oraz formę aktu notarialnego i dotyczyła zakupu przez Gminę Juchnowiec Kościelny od osób fizycznych prawa użytkowania wieczystego działki niezbędnej dla realizacji celu publicznego wraz z wybudowanymi na tej działce urządzeniami wodociągowymi i kanalizacji sanitarnej ( bez podania ich długości). Średni k oszt zakupu urządz e ń wodociągowy ch i kanalizacji sanitarnej wyniósł ( tajemnica przedsiębiorcy ) za 1 m bieżący odcinków sieci ( karta akt 135 - 146 ). - r ównież kolejna umowa z dnia ( tajemnica przedsiębiorcy ) miała formę aktu notarialnego, ponieważ dotyczyła sprzedaży przez osobę fizyczną na rzecz Gminy Juchnowiec Kościelny d ziałki gruntu niezbędniej G minie dla realizacji celu publicznego wraz z wybudowanymi na tej działce urządzeniami wodno – kanalizacyjnymi długości ( tajemnica przedsiębiorc y ) . W a k cie znajduje się zapis, iż przekazanie ww. urządzeń na rzecz Gminy następuje nieodpłatnie. W niektórych przypadkach (przykładowo umowa z dnia ( tajemnica przedsiębiorcy ) odpłatność dotyczy wyłącznie wybudowanego odcinka sieci, nie dotyczy natomias t urządzeń wybudowanych przez inwestora – hydrantów, wodomierza, urządzenia do odczytu wodomierza) Analizując umowy, których treść wiąże się z zarzutem postawionym Gminie przez Prezesa Urzędu, należy wskazać, iż łączna wartość przejętych przez Gminę urządz eń wodociągowych lub kanalizacyjnych wynosiła ( tajemnica przedsiębiorcy ) , zaś kwota wynagrodzenia przekazana inwestorom prywatnym w związku z zawartymi umowami - ( tajemnica przedsiębiorcy ) , co stanowiło ( tajemnica przedsiębiorcy ) wartości sieci przejętych przez Gminę. dowód : pismo Gminy z dnia 21.07.2016 karta 447 oraz z dnia 16 grudnia 2016 – karta 503 - 504 Wartość urzą dzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych określon a w ramach w/w umów, została ustalona , przykład owo jako : 1) w umow ie przekazania sieci kanalizacji sanitarnej ( tajemnica przedsiębiorcy ) : „Szacunkowa wartość wybudowanych urzą dzeń w dniu zawarcia umowy wynosi (tajemnica przedsiębiorcy ) zł (…) i została ustalona na podstawie kosztów realizacji gminnych inwestycji w zakresie budowy sieci kanalizacji sanitarnej” (§ 3), 2) w umowie przekazania sieci wodociągowej z dnia ( tajemnica przedsiębiorcy ) r.: 13 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl „ Wartość wybudowanych urządzeń w dniu zawarcia umowy wynosi (tajemnica przedsiębiorcy ) (…) i została ustalona na podstawie ceny na budowę sieci wodociągo wej Ø 110 mm, określonej w postę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonym przez Gminę Juchnowiec Kościelny, w trybie przetargu nieograniczonego ”, 3) w umow ie przekazania sieci kanalizacji sanitarnej z dnia ( tajemnica przedsiębiorcy ) : „ Wartość wybudowanych urządzeń w dniu zawarcia umowy wynosi (tajemnica przedsiębiorcy ) brutto (…) i została ustalona na podstawie ceny na budowę sieci kanalizacj i sanitarnej, określonej w po stę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonym przez Gminę Juchnowiec Kościelny, w trybie przetargu nieograniczonego ”, 4) w umow ie przekazania sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej ( tajemnica przedsiębiorcy ) : „ Wartość wybudowanych urządzeń w dniu zawarcia umowy wynosi (tajemnica przedsiębiorcy ) (…) i została ustalona na podstawie ceny na budowę sieci wodociągowej i kanalizacj i sanitarnej, określonej w postę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowa dzonych przez Gminę Juchnowiec Kościelny, w trybie przetargu nieograniczonego ”, 5) w umow ie przekazania sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej ( tajemnica przedsiębiorcy ) : „ Wartość szacunkowa wybudowanych urządzeń w dniu zawarcia umowy wynosi (tajemnic a przedsiębiorcy ) (…) i została ustalona na podstawie ceny ofertowej na budowę sieci kanalizacj i sanitarnej, określonej w postę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonym przez Gminę Juchnowiec Kościelny, w trybie przetargu nieograniczoneg o, z uwzględnieniem odpisów amortyzacyjnych. Powyższa wartość nie uwzględni a wadliwości przedmiotowego urządzenia i nie jest to wartość rynkowa ”, 6) w u mow ie przekazania sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej ( tajemnica przedsiębiorcy ) „ Wartość szacunkowa wybudowanych urządzeń w dniu zawarcia umowy wynosi (tajemnica przedsiębiorcy ) (…) i została ustalona na podstawie cen of ertowych na budowę sieci wodocią gowej i sieci kanalizacji sanitarnej, określonych w postę powaniach o udzielenie zamów ienia publicznego, przeprowadzonych przez Gminę Juchnowiec Kościelny, w trybie przetargu nieograniczonego, z uwzględnieniem odpisów amortyzacyjnych. ” 7) w umow ie przekazania wodociągu ( tajemnica przedsiębiorcy ) .: „ Wartość wybudowanych urządzeń w dniu zawarcia umowy wynosi (tajemnica przedsiębiorcy ) (…) i została ustalona na podstawie ceny na budowę sieci wodociągowej, określonej w postę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonego przez Gminę Juchno wiec Kościelny, w trybie przetargu nieograniczonego ” 8) w umow ie przekazania sieci wodociągowej ( tajemnica przedsiębiorcy ) .: „ Wartość szacunkowa wybudowanych urządzeń w dniu zawarcia umowy wynosi (tajemnica przedsiębiorcy ) (…) i została ustalona na podstawie ceny o fertowej na budowę sieci wodocią gowej, określonej w postę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonym przez Gminę Juchnowiec Kościelny, w trybie przetargu nieograniczonego” (§ 3), 9) w umow ie przekazania sieci wodociągowej ( tajemnica przedsiębiorcy ) : 14 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl „ Wartość szacunkowa wybudowanych urządzeń w dniu zawarcia umowy wynosi (tajemnica przedsiębiorcy ) (…) i została ustalona na podstawie ceny o fertowej na budowę sieci wodociągowej, określonej w postę powaniu o udzielenie zamówieni a publicznego, przeprowadzonym przez Gminę Juchnowiec Kościelny, w trybie przetargu nieograniczonego” (§ 3), 10) w umow ie przekazania sieci wodociągowej ( tajemnica przedsiębiorcy ) : „ Wartość szacunkowa wybudowanych urządzeń w dniu zawarcia umowy wynosi (tajemnica prz edsiębiorcy) (…) i została ustalona na podstawie ceny o fertowej na budowę sieci wodociągowej, określonej w postę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonym przez Gminę Juchnowiec Kościelny, w trybie przetargu nieograniczonego ” (§ 3), 11) w u mow ie przekazania sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej ( tajemnica przedsiębiorcy ) r.: „ Wartość szacunkowa wybudowanych urządzeń w dniu zawarcia umowy wynosi (tajemnica przedsiębiorcy ) (…) i została ustalona na podstawie przedłożonej przez Przekazującego kopii fak tury za wykonanie sieci z przyłą czeniami wod - kan, wystawionej przez wykonawcę robót budowlanych” (§ 3), 12) w umow ie przekazania - przeję cia sieci wodociągowej ( tajemnica przedsiębiorcy ) S zacunkowa wartość wybudowanych urządzeń w dniu zawarcia umowy wynosi (tajemnica przedsiębiorcy ) (…) i została ustalona na podstawie ceny o fertowej na budowę sieci wodocią gowej, określonej w postę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonym przez Gminę Juchnowiec Kościelny, w trybie przetargu nieograniczonego” (§ 3), 13) w umow ie przekazania - przeję cia sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej ( tajemnica przedsiębiorcy ) .: „ Wartość szacunkowa wybudowanych urządzeń w dniu zawarcia umowy wynosi (tajemnica przedsiębiorcy ) (…) i została ustalona na podstawie cen ofertowych na budowę sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, określonych w postę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonych przez Gminę Juchnowiec Kościelny, w trybie przetargu nieograniczonego” (§ 3), 14) w umow ie przekazania wodociągu i kanalizacji sanitarnej ( tajemnica przedsiębiorcy ). „ Wartość szacunkowa wybudowanych urządzeń w dniu zawarcia u mowy wynosi (tajemnica przedsiębiorcy ) (…) i została ustalona na podstawie badania rynku” (§ 3), 15) w umow ie przekazania sieci wodociągowej z dnia ( tajemnica przedsiębiorcy ) .: „ Wartość wybudowanych urządzeń w dniu zawarcia umowy wynosi (tajemnica przedsiębiorcy ) (…) i została ustalo na w oparciu o kosztorys (§ 3). Nadto, wszystkie umowy zawarte w ww. okresie zawierały oświadczenie stron, iż ustalona w umowie kwota wynagrodzenia za przejmowane sieci rekompensuje wzajemne świadczenia stron. 15 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Dowód: pismo Gminy z dnia 17.09.2015 r. wraz z załącznikami - umowami przekazania, k. 107 - 197 oraz pismo Gminy z dnia 16 grudnia 2016r. z załącznikami karta 503 - 583 P rezes U OKIK ustalił, w oparciu o pisemne stanowiska inwestorów prywatnych, iż Gmina nie proponowała inwestorom, którzy wybudowali odcinki sieci wodociągowych/ kanalizacyjnych ze środków własnych innych form przejęcia sieci, np. dzierżawy, użyczenie, darowizny . P onadto nie prowadz iła negocjacji w zakresie ceny przejęcia odcinków sieci wybudowanych przez inwestorów. Dowodem powyższego są stanowiska prywatnych inwestorów przedstawione na wezwanie organu: (1)„ Gmina nigdy nie proponowała dojścia do porozumienia co do ceny odkupu wybudowanych urządzeń tylko jako monopolista wyszła z założenia, że muszę się zgodzić na takie rozwiązanie lub sieci po prostu nie będzie . Występując z pozycji monopolisty gmina uzależnia możliwość przyłączenia do istniejącej już infrastruktury i przejęcia sieci pod warunkiem zgody inwestora prywatnego na „ sprzedaż” za 1 pln mb sieci na rzecz gminy ”; dowód : pismo z dnia 09.06.2015 r. karta 2 - 3 (`2 .) „ Gmina Juchnowiec Kościelny nie proponowała innych form przejęcia wybudowanej sieci wodociągowej niż przekazanie na własność. Nie było żadnych negocjacji, kwota ta została narzucona przez gminę, albo składam wniosek o przejęcie sieci z ceną 1 zł/mb albo nie przekazuję sieci, w związku z tym nie mam możliwości przyłączyć się do wodociągu, czyli jestem pod ścianą. Mam sieć, ale nie mam możliwości korzystania z wodociągu. Nie mam żadnych notatek, rozmowy prowadzone były w formie ustnej. (…) tu panuje zupełna do wolność, bo z większoś ci znanych mi osób gmina zapłaciła 1 zł/mb, ale są wybrańcy którym gmina zapłaciła (tajemnica przedsiębiorcy ) . (…) Gmina postawiła warunek 1 zł za mb albo nic (…) Tak chodziłem i próbowałem podjąć rozmowy, ale bezskutecznie (…) . W zwi ązku z pozyskaną informacją złożyłem do Rady Gminy wniosek o wyrównanie cen za przejęte ode mnie sieci do kwoty 65 zł za 1 m bieżący, ale u zyskałem odpowiedź odmowną”. - dowód :pismo z dnia 18.11.2015 r. karta 224 - 231; 2 33 - 234 . (3. ) „Gmina nie zaproponowała innych form uzyskania posiadania sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Kwota nabyci a została zaproponowana przez Gminę i nie była negocjowana ze względu na wyraźne wskazanie, że tylko jej akceptacja pozwoli na przejęcie sieci przez Gminę. (…) Nie przedstawiono mi żadnej procedury . Oczywiście każda forma korzystniejsza dla mnie finansowo byłaby chętnie przyjęta, ale Gmina nie brała tego pod uwagę. (…) Gmina nie wy stosowała żadnego pisma z ofertą cenową. Informacja, że warunkiem przejęcia sieci j est zgoda na cenę 1 zł/mb została przekazana ustanie przez Wójta Gminy”. dowód : pismo z dnia 20.11.2015 r. karta 246 - 247 (4. ) „ W trakcie przygotowań do realizacji inwestycji budowy domu jednorodzinnego (…) przed wykonaniem projektu inwestycji dokonałem ustaleń związanych z budową sieci wodno - kanalizacyjnych, z których wynikało, że warunkiem dostarczania wody i odprowadzania ścieków jest przejecie sieci przez Gminę. W związku z powyższym, skierowałem p ismo do Wójta Gminy 16 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Juchnowiec K ościelny z prośbą o w yrażenie wstępnej zgody na przejęcie instalacji wodno - kanalizacyjnej. Otrzymałem odpowiedź od Wójta, w którym to piśmie została wyrażona zgoda na zaprojektowanie, wybudowanie i przejęcie przez Gminę wybudowanej sieci określając jednocześnie cenę przejęcia 1 mb sieci na 1 zł netto. (…) ” dowód: pismo z dnia 10.11.20 1 5r. karta 241 - 242 (5. ) „ (…) Wodociągi Podlaskie w warunkach przyłączenia do sieci wodociągowej dla mojej działki zaprop onowały dwa rozwiązania: 1) sieć postawałaby na moim stanie, ale była wyma gana szczelna studzienka wodomierzowa z wodomierzem klasy C - po zaprojektowaniu przez mego projektanta wg uzgodnień z Wodociągami Podlaskimi i wycenie wykonawcy na kilkanaście tysięcy złotych (kwota porównywalna z kosztem budowy sieci) co podwajało koszt w ykonania sieci - ostatecznie zrezygnowałem z tego rozwiązania; 2) studzienka nie była wymagana w przypadku zgody gminy przejęcia sieci na swój stan, a tym samym przekazania jej do eksploatacji Wodociągom Podlaskim (…). Kwotę, za jaką Gmina przejęła sieć 1 z ł netto 1 mb sieci została określona w zgodzie na przejęcie sieci i narzucona przez Gminę, gdyż nie były prowadzone żadne negocjacje, a Wójt po mojej wizycie u niego w związku z podłączeniem do wodociągu stwierdził, że gmina ma plany inwestycji na kilka la t do przodu i nie ma środków na wybudowanie sieci do mego domu. (…)sądzę, że Gmina nie miała pieniędzy i chciała pozyskać sieć „za darmo”. (…) Dostałem gotową umowę do podpisania i nie byłem świadomy możliwości renegocjacji. Sytuacja została tak postawiona , że mogę wybudować sieć tylko na przedstawionych warunkach. (…) ” dowód : pismo z dnia 24.11.2015 r. karta 356 - 357 (6 .) „ Gmina Juchnowiec Kościelny nie zaproponowała Spółdzielni innych form uzyskania posiadania odcinka sieci wodociągowej, aniżeli odpłatne przekazanie na majątek Gminy. Spółdzielnia nie ma wiedzy w jaki sposób została wyliczona kwota nabycia odcinka sieci wodociągowej wskazana w umowie. Kwota ta nie była negocjowana przez strony umowy. (…) Gmina Juchnowiec Kościelny przed wybudowaniem odcinka sieci wodociągowej nie skierowała do Spółdzielni pisma określającego cenę jego przejęcia. Gmina informowała Spółdzielnię o cenie jednostkowej przejęcia sieci w wysokości 1 zł netto za 1 metr bieżący pismem z dnia 12 lutego 2012 r. Spółdzielnia początkowo nie wyraziła zgody na zaproponowaną przez gminę cenę przejęcia sieci wodociągowej i pismem z dnia 05 maja 2013 r. domagała się odpłatności w wysokości (tajemnica przedsiębiorcy ) zł. Z uwagi na brak zgody Gminy na zaproponowaną przez Spółdzielnię cenę przejęcia oraz niezmienne stanowisko w tej kwestii, Spółdzielnia dopiero w dniu 26 maja 2015 r. zgodziła się na zawarcie umowy przekazania sieci na warunkach określonych przez Gminę.” dowód – pismo z dnia 26.11.2015 karta 377 - 378) (7 .) „Próbowałem ustali ć z pracownikami działu inwestycji , czy jest możliwość przejęcia sieci w cenie wyższej, ale dostałem informację , że nie jest to możliwe a ostateczna decyzj a leż y w g est ii Wójt a”; dowód : - pismo z dnia 24.11.2015 – karta 356) . (8. ) „Gmina Juchnowiec Kościelny nie zaproponowała innych rozwiązań aniżeli przekazanie sieci na jej majątek. Jak wyliczona jest kwota (wynagrodzenia – przyp. Prezes UOKIK) nic mi nie wiadomo. Sądziłem, że są to stawki obligatoryjne obejmujące wszystkie gminy w Polsce. Gmina 17 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl nie zaproponowała mi negocjacji.(…) będąc na rozmowie z Panem Wójtem gminy Juchnowiec Kościelny próbowałem uzyskać pomoc w budowie. Prosiłem chociaż o dofinasowanie projektu instalacji, ale padła odpowiedź, że gmina takich opłat nie może pon ieść. Że jest to sprzeczne z prawem. Zostałem poinformowany ustnie, że cena jednostkowa 1 zł z a 1 mb nie podlega renegocjacji”; dowód : pismo z dnia 08.12.2015 – karta 402. (9 .) ” Proponujemy aby przejęcie zostało dokonane za kwotę równa wysokości kosztów jakie ponieśli Inwestorzy. Jeżeli gmina nie dysponuje odpowiednimi środkami w 2016 r. z uwagi na ustalenia budżetowe płatność może zostać przeniesiona na lata kolejne po wcześniejszych ustaleniach z inwestorami ” ; dowód: pismo z dnia 01.02.2016 karta 585 - 586). W odpowiedzi na powyższe Gmina pismem z dnia 29 .02.2016r. odpowiedziała: „ Niestety, obecnie w budżecie gminy nie ma środków finansowych przeznaczonych ma powyższy cel. Wobec powyższego proponuję przejęcie przedmiotowych urządzeń za cenę j ednostkową 1 zł za 1 m bieżący sieci. Oferta ta wynika z faktu, że w okresie ostatnich kilku lat praktykowane było przekazywanie urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych przez osoby, które wybudowały je z własnych środków, po takiej właśnie cenie ” ; dowód : pismo z dnia 29.02.2016r. karta 583 Ten sam inwestor w kolejnym piśmie do Gminy „ Z racji tak niskiej ceny (nieadekwatnej do ponoszonych przez Inwestora kosztów) jaka zaproponował Wójt w piśmie (…) dodatkowo wnioskujemy o: - zmniejszenie wysokości przyszłych ewentualnych opłat adiacenckich dla Inwestorów o różnicę pomiędzy kwotą za jaką inwestorzy wykonali urządzenia (potwierdzeniem jest FV) a kwotą za jakie urządzenia te zostały przekazane gminie ” . dowód : pismo z dnia 02.06 .2016 - karta 579. „ W odpowiedzi Gmina wskazała iż : „ (…) informujemy, że w przypadku realizacji inwestycji infrastrukturalnych przez prywatnych inwestorów nie naliczane są opłaty adiacenckie z tytułu wzrostu wartości nieruchomości ”. dowód : pismo z dni a 16 sierpnia 2016 r. karta 575 (10 .) J eden z inwestorów - pismem z dnia 05.05.2013 r. złożył oświadczenie, iż nie może zaakceptować zaproponowanych warunków odpłatności w kwocie 1,00 zł/ mb sieci, proponując jednocześnie odpłatność w wysokości ( tajemnica przedsiębiorcy ) . W odpowiedzi pismem z dnia 25.06.2013 r. Gmina Juchnowiec Kościelny podniosła, iż: „ W nawiązaniu do korespondencji dotyczącej przekazania na stan Gminy Juchnowiec Kościelny wybudowanej przez (…) s ieci wodociągowej zlokalizowanej na działce nr geod. 372, położonej w Kleosinie, Urząd Gmin y Juchnowiec Kościelny informuję, ż e Komisje Rady Gminy zobowiązały Wójta Gminy do przejmowania urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych w cenie jednostkowej 1 zł za 1 m bieżącej sieci. Wobec powyższego podtr zymuję stanowisko zawarte w piśmie nr IGK.7021.135.2012 z dnia 12 lutego 2013 r. i ponownie informuję, że obecnie Gmina Juchnowiec 18 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Kościelny może przejąć przedmiotową sieć na swój majątek w cenie jednostkowej 1 zł netto za 1 metr bieżący wybudowanej sieci ” ; dowód: pismo z dnia 25.06.2013r. karta 339 - 340) . (11 . ) W aktach sprawy znajduje się również stanowisko inwestor a prywatn ego, który zwrócił się do Gminy w piśmie z dnia 15.03.2013r. „ W związku z planowanym wykonaniem odcinka sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami na potrzeby budynku jednorodzinnego (…), uprzejmie proszę o rozpatrzenie możliwości pokrycia przez gminę kosztów tej inwestycji. Po j e j wyko naniu chciałbym przekazać ją na stan Gminy Juchnowiec Koś ci e lny. Szacunkow y koszt wyko na nia odcinków tej sieci wynosi (tajemnica przedsiębiorcy ). S ieć będzie wykonywana w ciągu pieszo – jezdny m należącym do gminy, będzie wię c stanowiła element infrastruktury gminnej, z której będą mogli korzystać kolejni mieszkańcy gminy ” . dow ód : pismo z dnia 06.06.2013 r. karta 265 W odpowiedzi na powyższe Gmina pismem z dnia 2 lipca 2013 r. odpowiedziała, iż „(…) wyrażam wstępną zgodę na przejęcie przez Gminę wybudowanych sieci wodociągowych i kanalizacji sanitarnej za cenę jednostkową 1 zł za 1 m bieżący sieci” . Dowód: pismo Gminy z dnia 23.11.2015 r. wraz załącznikami, k. 247 - 410 (12 .) W korespondencji pomiędzy Gminą a prywatnymi inwestorami znajduje się również wniosek prywatnego inwestora o zgodę na lokalizację rozbudowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej w którym inwestor wskazuje iż: „jednocześnie chciałbym podkreślić, że rozbudowę sieci w przypadku lokalizacji jej na terenie drogi gminnej chcę wykonać na własny koszt bez kosztów partycypacyjnych ze strony gminy. Całkowite koszty związane z inwestycją poniosę Ja. (koszty projektu, pozwoleń, uzgodnień oraz faktyczne koszty b udowy). Po wybudowaniu sieć chcę przekazać w użytkowanie gminie nieodpłatne lub za symboliczną opłatą – tutaj poz o stawiam to do państwa rozważenia ” . dowód : pismo z dnia 12.11.2013 r. – karta 318 Mając powyższe ustalenia na uwadze Prezes Urzędu zważył, co następuje: Interes publiczny Dla uznania, iż sprawa ma charakter antymonopolowy niezbędne jest stwierdzenie, czy doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. W świetle art. 1 ust. 1 ustawy o.k.ik. , celem przyjętych w niej regulacji jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsiębiorców narażonych na stosowanie praktyk monopolistycznych i ochrona interesów konsumentów. Ustawa ta znajduje więc zastosowanie tylko wówczas, gdy zostaje zagrożony bądź też naruszony interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku, będąc, w odniesieniu do przedsiębiorców, narzędziem chroniącym konkurencję, a w odniesieniu do konsumentów zabezpieczającym ich interesy. Działaniami, które godzą w tak pojętą konkurencję będą tylko takie działania, które naruszają sferę interesów szerszego kręgu uczestników rynku, a więc nie dotyczą sytuacji pojedynczego przedsiębiorcy, lecz zaburzeń na rynku, rozumianych jako 19 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl negatywne zjawiska zaburza jące jego prawidłowe działanie. Takie stanowisko prezentuje Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów 1 (dalej: „SOKiK”) i znalazło ono również potwierdzenie w orzeczeniach Sądu Najwyższego, który stwierdził, że publiczny charakter ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powoduje, iż znajduje ona zastosowanie tylko wówczas, gdy zagrożony lub naruszony jest interes publiczny, polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego 2 . Każde bowiem działanie wymierzone w mechanizm konkur encji godzi w interes publiczny w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 3 . Zachowanie przedsiębiorców należy oceniać z punktu widzenia celów ustawodawstwa antymonopolowego, a mianowicie, gdy może ono wywołać skutki w postaci wpływu na ilość , jakość, cenę towarów lub zakres wyboru dostępny konsumentom lub innym nabywcom. 4 Ochrona konkurencji, jako mechanizmu funkcjonowania gospodarki, podejmowana jest ze względu na fakt, iż jej zaburzenia godzą w ostatecznym wymiarze w interes odbiorców, a ty m samym w dobrobyt konsumentów, poprzez pozbawienie odbiorców końcowych korzyści wynikających z konkurencji takich jak: większy wybór, lepsza jakość, niższe ceny oraz większa innowacyjność produktów i usług oferowanych na rynku. Zakaz nadużywania pozycji d ominującej odnosi się zarówno do praktyk o charakterze anty - konkurencyjnym, które godzą w samo funkcjonowanie mechanizmu konkurencji, jak i do praktyk o charakterze eksploatacyjnym, które polegają na uzyskiwaniu przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję d ominującą od innych podmiotów (zarówno kontrahentów jak i konsumentów) świadczeń pozostających w dysproporcji ze świadczeniami, na jakie mogliby liczyć w warunkach niezniekształconej konkurencji na rynku 5 . W przypadku praktyk mających charakter ek sploatacy jny, przedsiębiorca po siadający pozycję dominującą wykorzystuje fakt ograniczonej konkurencji na rynku i ograniczonego wyboru po stronie kontrahentów lub konsumentów. W niniejszej sprawie zarzucona Gminie praktyka ma charakter eksploatacyjny i polega na n arzucaniu uciążliwych i przynoszących Gminie nieuzasadnione korzyści warunków umów określających zasady finansowe przejmowania przez Gminę odcinków sieci wodociągow ych i/lub kanalizacyjn ych wybudowan ych przez osoby trzecie z ich środków finansowych . Mając na uwadze poczynione wyżej rozważania oraz charakter praktyki, a także jej rzeczywiste i potencjalne skutki, dotykające bliżej nieokreślonego kręgu właścicieli nieruchomości zamierzających przyłączyć się do gminnej sieci wodociągowo – kanalizacyjnej i kor zystać ze świadczonych przez Gminę - usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, jak również tych już przyłączonych, którzy wybudowali odcinki sieci kanalizacyjnych i/lub wodociągowych własnym kosztem, w ocenie Prezesa UOKiK, w okolicznościach niniejszej spraw y nastąpiło naruszenie interesu publicznego uzasadniające podjęcie interwencji w postaci wszczęcia wobec Gminy postępowania antymonopolowego, pod 1 wyroki Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, m.in. z dnia 28 maja 2001r. (sygn. akt XVII Ama 82/00) i z dnia 4 lipca 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 108/00). 2 Por.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2008 r. (sygn. akt III SK 40/07). Por.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 2001 r. (sygn. akt I CKN 1217/98). 3 Por .: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 20 08 r. (sygn. akt III SK 40/07). 4 Por.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 października 2008 r. (sygn. akt III SK 2/08) 5 Por.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 stycznia 2007, (sygn. akt III SK 17/06). 20 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl zarzutem nadużywania pozycji dominującej na lokalnym rynku zarządzania infras trukturą wodociągowo - ka nalizacyjną obejmującym obszar G miny Juchnowiec Kościelny . Dla udowodnienia stosowania przez dany podmiot praktyk ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o .k.i k. , niezbędne jes t wykazanie, że podmiot ten: 1) j est przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o .k.i k., 2) posiada pozycję dominującą na rynku właściwym, 3) dopuścił się na dużycia pozycji dominującej, poprzez stosowanie praktyki , polegającej na narzu caniu uciążliwych warunków umowy przy n oszących przedsi ębiorcy nieuzasadnione korzyści . Gmina jako przedsiębiorca Przez przedsiębiorcę, stosownie do art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o .k. i k. rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarcze j, a także osobę fizyczną, osobę prawną, jednostkę organizacyjną nie mającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działa l nością gospodarczą w rozu mieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym , gmina jest jednostką samorządu terytorialnego posiadającą osobowość prawną, natomiast stosownie do art. 7 ust. 1 tej ustawy, do jej zadań własnych należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. Zadania te obejmują m.in. sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych (art. 7 ust. 1 pkt 3). Zadania własne gminy są zadaniami użyteczności publicznej. Ich celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług po wszechnie dostępnych. W związku z powyższym Gmina, jako osoba prawna organizująca oraz świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej związane z zarządzaniem infrastrukturą wodociągowo - kanalizacyjną obejmującym obszar gminy Juchnowiec Kościelny o raz zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i zbiorowym odprowadzeniem ścieków, posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów ustawy o .k. i k. Rynek właściwy Artykuł 4 pkt 9 ustawy o .k. i k. definiuje rynek właściwy jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różn ice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Na rynek właściwy składa się rynek produktowy oraz rynek geograficzny. Działalność Gminy polega m. in. na zarząd zaniu infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną zlokalizowaną na jej terenie oraz świadczeniu usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Korzystanie z usługi zbiorowego 21 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl zapatrzenia w wodę i/lub usługi zbiorowego odprowadzania ścieków jest niemożliwe bez uzyskania przez odbiorców tych usług dostępu do s ieci wodociągowo - kanalizacyjnej. Infrastruktura wodociągowo - kanalizacyjna zlokalizowana na terenie Gminy Juchnowiec Kościelny stanowi jej własność. Gmina zarządza tą infrastrukturą i ustala m.in. warunki przyłączenia do gminnej sieci wodociągowo – kanaliza cyjnej nowych odbiorców. Kosztowa nieracjonalność przedsięwzięcia polegającego na budowie równoległej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej na danym obszarze powoduje, iż brak jest alternatywnego systemu wodociągowo - kanalizacyjnego dla sieci zarządzanej prze z Gminę. Usługi świadczone za pomocą należącej do Gminy sieci nie posiadają substytutów. Należy również wskazać, że aby nowe źródło zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych, musi ono spełniać wy móg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych 6 . Powyższe względy decydują o tym, iż rodzaj oraz zasięg geograficzny działalności prowadzonej przez Gminę wyznaczają w niniejszej sprawie wymiar produktowy i geograficzny rynku właściw ego, o którym mowa w art. 4 pkt 9 ustawy o .k. i k. Rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest zatem rynek organizowania usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odbierania ścieków, natomiast w ujęciu geograficznym, z uwagi na zasięg działania podmiotu zarządzają cego tą infrastrukturą, obszar G miny Juchnowiec Kościelny . Z treści przytoczonych wyżej przepisów wynika, że po stronie podażowej uczestnikiem tak określonego rynku właściwego jest Gmina Juchnowiec Kościelny jako podmiot, który z racji pełnionych funkcji ustawowych odpowiada za organizację zbiorowej dostawy wody oraz zbiorowego odprowadzania ścieków. Natomiast po stronie popytowej tak określonego rynku są wszyscy aktualni i potencjalni inwestorzy, którzy otrzymali od przedsiębiorstwa wodociągowo – kanalizacyjnego warunki przyłączenia do sieci zbiorowej związane z koniecznością budowy przez nich (ich kosztem i staraniem) urządzeń oraz odcinków sieci wodociągowych i/lub kanalizacyjnych. Pozycja rynkowa Krokiem kolejnym jest ustalenie pozycji jaką na tak wyznaczonym rynku właściwym, zajmuje przedsiębiorca, któremu postawiono zarzut nadużywania pozycji dominującej na tak określonym rynku. Przez pozycję dominującą – zgodnie z treścią art. 4 pkt 10 ustawy o .k. i k. ro zumie się „pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa się, że przedsiębiorca posiada pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40%”. Jak wskazano wyżej, Gmina na podstawie upoważnień ustawowych administruje zbiorową dostawą wody i zbiorowym odprowadzaniem ścieków na jej terenie. W zakresie dostępu do zbiorowej sieci kanalizacyjnej i zbiorowej sieci wodociągowej określa prawne i finansowe warunki tego dostępu dla inwestorów, którzy własnym staraniem i kosztem wybudowali urządzenia oraz odcinki sieci wodnych i/lub kanalizacyjnych. Dla inwestorów, w tym inwestorów potencjalnych funkcjonujących na obszarze objętym terytorialnym zasięgiem działalności Gminy brak jest alternatywy dla świadczonych usług w zakresie dostawy wody i odprowadz anych ścieków. Z tych 6 por: wyr ok SOKiK z dnia 31 maja 2000r., sygn. akt XVII Ama 44/00. 22 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl względów g miny, w tym Gmina Juchnowiec Kościelny , w powyższym zakresie funkcjonują na zasada ch monopolu. Przesą dza to o posiadaniu przez Gminę , w zakresie swoich uprawnień określonych ustawą tj. w zakresie organizacji zbiorowej dostawy wody i zbiorowego odprowadzania ścieków na swoim terenie, pozycji dominującej. W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał, iż Gmina Juchnowiec Kościelny posiada pozycję dominującą na rynku właściwym, tj. na lokalnym rynku organizowania usług zbiorowej dostawy wody i zbiorowego odprowadzania ścieków. Rozstrzygnięcie w pkt I sentencji decyzji Zg odnie z art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o .k. i k. zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym , polegające w szczególności na narzucaniu nieuczciwych warunków umowy przynoszących przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. Tak więc w okolicznośc iach przedmiotowej sprawy , w celu wykazania stosowania przez Gminę praktyki określonej w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o .k. i k. konieczne jest u dowodnienie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek:  narzucania inwestorom prywatnym nieuczciwych warunków umowy ;  które to warunki, przynoszą Gminie Juchnowiec Ko ścielny nieuzasadnione korzyści . Narzucanie warunków umów W przepisach ustawy o .k. i k. brak jest definicji pojęcia „nadużywanie pozycji dominującej”. Stąd wyjaśnienia tego pojęcia szukać należy w l i teraturze przedmiotu i orzecznictwie antymonopolowym. Narzucanie warunków umów kontrahentowi ma miejsca wówczas, gdy dominant, wykorzystując przewagę kontraktową wobec kontrahenta, wynikającą z braku alternatyw na rynku, wymusza na nim określone zachowan ia. Bez znaczenia w takim przypadku jest, że w sferze cywilnoprawnej dochodzi do złożenia zgodnego oświadczenia woli stron, gdyż dla bytu praktyki nie jest konieczne zawarcie umowy 7 . Istotą zaistnienia przesłanki wskazującej na narzucanie warunków umów jes t postawienie kontrahenta przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą w sytuacji przymusowej. Przymusowość owej sytuacji polega z kolei na tym, że kontrahent dominanta staje przed wyborem między zawarciem umowy na – uciążliwych dla siebie – warunkach dominanta, a jej niezawieraniem i wynikającym stąd brakiem możliwości zaspokajania potrzeb własnych lub swoich klientów 8 . Do narzucania warunków umów dochodzi wówczas, gdy przedsiębiorca wykorzystując swoją przewagę ekonomiczną w warunkach niedo statecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobodę kształtowania treści umów ze strony kontrahentów działających pod przymusem. Dzięki posiadanej sile rynkowej dominant może nie liczyć się z wolą innych uczestników rynku, którzy 7 E. Modzelewska - Wąchal. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Twigger. Warszawa 2002, strona 117 - 118; a także Sąd Antymonopolowy w wyroku z 22.10.2001 r. sygn. akt XVII Ama 122/00 ). 8 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wydawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009, s. 691. 23 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl zmuszeni są zaakceptować us talone przez niego warunki umowne, nawet jeśli nie gwarantują one ekwiwalentności świadczeń. Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie miałyby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istniała konkurencja i możliwość wyboru oferty spośr ód ofert konkurujących ze sobą podmiotów gospodarczych. Uciążliwe warunki umów Za uciążliwy warunek umowy należy uznać każdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju 9 , który nie b yłby możliwy do wynegocjowania w warunkach istnienia konkurencji 10 . Ustalenia dotyczące uciążliwości narzucanych przez przedsiębiorcę posiadającego na rynku pozycję dominującą powinny być dokonane według kryteriów obiektywnych 11 . N ależy w szczególności rozwa żyć, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji i tym samym swobody kształtowania przez obie strony treści umowy, podmiot narzucający takie warunki byłby je w stanie wynegocjować 12 . Przyjęcie przez stronę warunku niosącego ze sobą ciężar większy niż zwykle wynika z jej słabszej pozycji rynkowej, a co za tym idzie, słabszej siły przetargowej wobec podmiotu posiadającego pozycję dominującą. Okolicznością świadczącą o uciążliwości warunku jest akceptacja przez stronę warunku dla niej mniej ko rzystnego, niż to jest zwyczajowo przyjęte w podobnych umowach przy jednolitych okolicznościach towarzyszących zawarciu umów. Uciążliwym i warunkami w znaczeniu obiektywnym będą w szczególności warunki przewidujące świadczenia o charakterze nieekwiwalentnym , których w hipotetycznych warunkach istnienia konkurencji przedsiębiorca nie byłby w stanie wynegocjować. Należy podkreślić, iż sama możliwość wystąpienia skutków praktyki ograniczającej konkurencję nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o .k. i k. Dla bytu praktyki nie jest bowiem konieczne wystąpienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, że zaistniało zagrożenie wystąpienia takiego skutku . Praktyką ograniczającą konkurencję jest już bowiem sama próba osiągnięcia przez przedsiębiorcę zajmującego pozycję dominującą na rynku określonego skutku 13 . Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie również w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z któr ym dla zaistnienia praktyki ograniczającej konkurencję istotne jest, aby skutki praktyki ograniczającej konkurencję mogły wystąpić na rynku 14 . W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzekł, iż nie je st konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsiębiorcę praktyki monopolistycznej ani też osiągnięcia z 9 Np. wyrok Sądu Antymonopolowego z 20.06.2001 r. , XVII Ama 90/00 i wyrok tegoż sądu z 15.11.2001 r. XVII Ama 78 /99. 10 Por. Wyrok Sądu Antymonopolowego XVII Ama 72/00. 11 Stanisław Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz; Wydaw nictwo C.H. Beck 1996 r. s.135 12 Stanisław Gronowski, Polskie Prawo Antymonopolowe, zarys wykładu, Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Pol - s kich, Warszawa 1998, s. 146 - 147 . 13 . E. Modzelewska - Wąchal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97. 14 Por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99. 24 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl tego tytułu nieuzasadnionych korzyści. Z treści art. 1 ust. 2 ustawy o .k. i k. wynika, że jej reżimowi podlegają nie tylko praktyki ograni czające konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na terenie Polski, ale również praktyki, które choćby tylko hipotetycznie, mogą wywoływać takie skutki. Podobne stanowisko wyraził wcześniej Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 12 maja 199 7 r. (sygn. akt I CKN 114/97) wskazał, że istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza się do tego, czy przedsiębiorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzyści z całości prowadzonej działalności gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzyści. Prezes Urzędu ma zatem obowiązek oceniać zachowania przedsiębiorcy od strony skutków, jakie zachowania te mogą nawet hipotetycznie wywołać na rynku. Osiąganie nieuzasadnionych korzyści Osią gane przez dominującego przedsiębiorcę nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciążliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. W relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń uczestników umowy nieuzasadnione korzyści określają sytuację korzystniejs zą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści osiągane są kosztem kontrahenta w wyniku narzucenia mu przez dominanta uciążliwych warunków umów. Narzucenie uciążliwego warunku umowy może zostać uznane za praktykę ogranicz ającą konkurencję w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o .k. i k. tylko wówczas, gdy warunek ten będzie przynosił dominantowi korzyść, która dodatkowo będzie nieuzasadniona. 15 Pojęcie korzyści należy interpretować szeroko, jako ogół interesów oraz pozytyw nych następstw mieszczących się w kategorii związku przyczynowego i gospodarczego 16 . W orzecznictwie przyjmuje się, że do naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o .k. i. k. p rzez przedsiębiorcę nie jest konieczne faktyczne uzyskanie nieuzasadnionych korzyści. Za wystarczającą uznano samą możliwość uzyskania nieuzasadnionych korzyści w przyszłości 17 . Nieuzasadnione korzyści mogą pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciążliwe warunki umów już w chwili zawarcia umowy lub też w okresie późniejszym, g dy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie, pozwalające na wykorzystanie uciążliwego postanowienia. Udowodnienie stosowania przez Gminę Juchnowiec Kościelny praktyk i ograniczając ej konkurencję określon ej w pkt I sentencji decyzji W prowadzonym postępowaniu postawiono Gmi nie Juchnowiec Kościelny zarzut stosowania praktyk i ograniczając ej konkurencję , polegając ej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku organizowania usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odbierania ścieków obejmującym obszar tej Gminy, poprzez narzucanie osobom, które chcą przekazać odpłatnie Gminie Juchnowiec Kościelny urządzenia wodociągowe i/lub kanalizacyjne w rozumieniu art. 2 pkt 14 lub 16 ustawy u. z.z.w. i z.o.ś. uciążliwych warunków umowy w postaci narzucania odpłatności za te urządzenia w wysokości 1 zł za 1 mb wybudowanej sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, co przynosi Gminie Juchnowiec Kościelny nieuzasadnione korzyści. 15 p or . wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 19 99 r. sygn. akt XVII Ama 26/99. . 16 Wyrok SN I CKN 702/97 - Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wydawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009, s. 697. 17 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie VI ACa 196/06; wyrok Sądu Antymonopolowego XVII Ama 1/00; wyrok Sądu Antymonopolowego XVII Ama 91/00. 25 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Jak wynika z ustaleń stanu faktycz nego, Gmina Juchnowiec Kościelny od maja 201 3 r. zaw ierała z osobami ubiegającymi się o przyłączenie do gminnej sieci wodociągowo – kanalizacyjnej „Umowy przekazania – przejęcia sieci wodociągowej – kanalizacyjnej” na podstawie art. 31 ust. 1 u. z.z.w. i z. o.ś . Gmina Juchnowiec Kościelny przejęła wybudowane przez inwestorów prywatnych odcinki sieci o łącznej wartość ( tajemnica przedsiębiorcy ) zł. Natomiast w tym samym czasie kwota wynagrodzenia przekazana inwestorom prywatnym w związku z zawartymi umowami wynosiła ( tajemnica przedsiębiorcy ) zł, co stanowiło ( tajemnica przedsiębiorcy ) wartości sieci kanalizacyjnych i wodociągowych przejętych prz ez Gminę. W ocenianym okresie w przypadku ( ( tajemnica przedsiębiorcy ) umów odpłatność przejętych przez Gminę sieci wynosiła 1,00 zł za 1 m bieżący, w ( tajemnica przedsiębiorcy ) kwota 1,00 zł za 1 m sieci została powiększona o stawkę obowiązującego podatku VAT i wynosiła 1,23 zł brutto za 1 m bieżący sieci, w przypadku ( tajemnica przedsiębiorcy ) odpłatność została ustalona na poziomie 0 zł za 1 metr bieżący sieci, natomiast w przypadku umowy z XII 2012 r. Gmina dokonała zapłaty w wysokości średnio ( tajemni ca przedsiębiorcy ) 1 m wybudowanej sieci. Odpłatność dotyczy wyłącznie wybudowanego odcinka sieci, nie dotyczy natomiast urządzeń wybudowanych przez inwestora – hydrantów, wodomierzy, urządzeń do odczytu wodomierza. W ww. ( tajemnica przedsiębiorcy ) nabycia sieci przez Gminę ( ( tajemnica przedsiębiorcy ) , przekazanie sieci dokon ane zostało aktem notarialnym wskutek jednoczesnej sprzedaży na rzecz Gmin y działek gruntu przeznaczonych na inwestycje celu publicznego , na któr ych to działkach sieci te były zlokalizowane. Narzucanie warunków umów kontrahentowi Ustalenia okoliczności stanu faktycznego potwierdzają, że warunki przejmowania przez Gminę Juchnowiec Kościelny od inwestorów prywatnych, którzy wybudowali z własnych środków od cinki sieci wodociągowej i kanalizacyjnej na jej majątek określane są jednostronnie przez Gminę. Niezmieniona treść postanowień poszczególnych umów wskazuje, że umowy te nie były w stosunku do przedkładanego wzorca/oferty - negocjowane i zmi eniane przez kontrahentów Gminy , będącyc h właścicielami nieruchomości, zamierzających korzystać ze świadczonych przez przedsiębiorstwo wodociągowo - kanalizacyjne usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Nie ulega wątpliwości, iż zainteresowane osoby poprzez przys tąpienie do „Umó w przekazania – przejęcia sieci wodociągowej – kanalizacyjnej” regulujących zasady przekazania Gminie wybudowanych odcinków sieci muszą je aprobować w zakresie dotyczącym zarówno strony technicznej, jak i wszelkich innych postanowień mających charakter zobowiązań cywilnoprawnych, w tym m.in. dotyczących ceny za ich przejęcie. Brak aprobaty przedmiotowych warunków oznaczał odmowę ze strony lokalnego przedsiębiorstwa wodociągowo kanalizacyjnego wydania warunków technicznych przyłączenia inwestora do sieci gminnej. Wskutek powyższego , s ieci po wybudowaniu mogły p ozostaw a ć we władaniu inwestora , co wiązało się z koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów ( kilkanaście tysięcy złotych) na zakup i montaż studni wodomierzowej i przepływomier za ścieków w miejscach włączenia do sieci gminnych albo szukaniem innych możliwości dostawy wody lub odprowadzania ścieków poza siecią gminną. Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego , inwestor nie miał praktycznie żadnego wyboru odnośnie wyrażeni a lub nie, zgody na warunki Gminy, gdyż alternatywą ich nieprzyjęcia 26 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl były albo ponoszenie dodatkowych kosztów montażu studni wodomierzowej i przepływomierza ścieków w miejscach włączenia do sieci gminnych albo brak możliwości dostawy wody lub odprowadzania ścieków z wykorzystaniem sieci gminnej. Zgromadzony materiał dowodowy po pierwsze zaprzecza twierdzeniom Gminy o braku jakiekolwiek inicjatywy ze strony inwestorów w przedmiocie negocjacji warunków przejęcia, a po drugie wykazuje , iż Gmina (w postaci de cyzji Komisji Rady Gminy wykonywanych przez Wójta Gminy) przyjęła odgórne stanowisko, iż urządzenia wodociągowe lub kanalizacyjne będą przejmowane w cenie j ednostkowej 1,00 zł /1 mb sieci, co miało miejsce przed uzyskaniem przez Gminę opinii rzeczoznawcy , który tę stawkę potwierdził. Powyższe, koresponduje również w wyjaśnieniami złożonymi w toku postępowania przez inwestorów prywatnych, którzy wskazywali iż odpłatność w wysokości 1,00 zł za 1 mb sieci była im narzucana przez Gminę i nie podlegała negocjacj om. Bez założenia wymuszania na inwestorach podpisywania umów w kwestionowanej przez Prezesa Urzędu treści, nie sposób racjonalnie wytłumaczyć rażącej rozbieżności pomiędzy wartością urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych, a ostateczną ceną ich nabycia prz ez Gminę - i to nawet przy założeniu, iż inwestorzy prywatni uzyskiwali korzyść w postaci uchylenia obowiązku utrzymania i konserwacji tych urządzeń. Reasumując, w ocenie organu antymonopolowego ustalone okoliczności wskaz ują na spełnienie przesłanki art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o . k . i k . w postaci narzucania warun ków umowy tj. odpłatności za te urządzenia w wysokości 1,00 zł za 1 mb wybudowanej sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej. Powyższej argumentacji nie zaprzecza fakt, iż w jednym przypadku prywat ny inwestor chciał przekazać dobrowolnie Gminie wybudowane odcinki sieci nieodpłatnie (w aktach sprawy brak umowy przekazania) , zaś w drugim przypadku prywatny inwestor przed zawarciem umowy o przekazanie zaw arł z Gminą pisemne „Porozumienie” dotyczące war unków przekazania sieci . Obydwa przypadki ocen ić należy jako jednostkowe. Dodatkowo, dotyczyły one inwestor ów , którzy podejm owali inwestycj e budownictwa mieszkalnego w celu dalszej odsprzedaży mieszkań. Zatem , dotyczyły sytuacji, w których inwestorzy mogli przerzucić na nabywców finalnych koszty przekazania na rzecz Gminy odcinków sieci wodociągowych i/lub kanalizacyjnych , co może wyjaśniać zachowanie inwestorów, którzy nie podejmowali nawet próby negocjowania korzystniejszych warunków przekazania sieci, akceptując te narzucone przez Gminę. Uciążliwy charakter warunków umów Zgodnie z definicją legalną pojęcia - urządzenia kanalizacyjne , wynikającą z art. 2 pkt 14 u. z.z.w. i z.o.ś. , są to - sieci kanalizacyjne, wyloty urządzeń kanalizacyjnych służących do wprowadzania ścieków do wód lub do ziemi oraz urządzenia podczyszczające i oczyszczające ścieki oraz przepompownie ścieków . Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 16 ww. ustawy - urządzenia wodociągowe to u jęcia wód powierzchniowych i podziemnych, studnie publiczne, urządzenia służące do magazynowania i uzdatniania wód, sieci wodociągowe, urządzenia regulujące ciśnienie wody . Są to zatem urządzenia inne, aniżeli przyłącza wodociągowe lub kanalizacyjne, który ch obowiązek finansowania w granicach własnej nieruchomości obciąża inwestora. Zgodnie 27 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl z ww. ustawą, inwestor nie ma obowiązku finansowania budowy urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych w rozumieniu odpowiednio - art. 2 pkt 16 lub 14, gdyż obowiązek ten obciąża co do zasady właściciela sieci, tj. w niniejszym wypadku – Gminę Juchnowiec Kościelny . A rt. 31 u z.z.w. i z.o.ś. , stanowi, iż : Osoby, które wybudowały z własnych środków urządzenia wodociągowe i urządzenia kanalizacyjne, mogą je przekazywać odpłat nie gminie lub przedsiębiorstwu wodociągowo - kanalizacyjnemu, na warunkach uzgodnionych w umowie . Celem tego przepisu jest uregulowanie stosunków finansowych i własnościowych powstałych nawet na wiele lat przed wejściem w życie tej ustawy . Tak, jak to stanowi art. 31 ust. 1 u. z.z.w. i z.o.ś soby, które wybudowały z własnych środków urządzenia wodociągowe i urządzenia kanalizacyjne, mogą je przekazywać odpłatnie gminie lub przedsiębiorstwu wodociągowo - kanalizacyjnemu, na warunkach uzgodnionych w umowie. Pojęcie przekazania odnosić się może do różnych form prawnych. Oznacza to, że inwestor może przekazać własność urządzeń, może je wydzierżawić, użyczyć itp. Z kolei, zgodnie z art. 49 § 2 k.c., „ osoba, która poniosła koszty budowy urządzeń wodociągowo - kana lizacyjnych i jest ich właścicielem, może żądać, aby przedsiębiorca, który przyłączył urządzenia do swojej sieci, nabył i ch własność za odpowiednim wyna grodzeniem, chyba że w umowie strony postanowiły inaczej. Z żądaniem przeniesienia własności tych urządz eń może wystąpić także przedsiębiorca ”. Uprawnienie wynikające z normy zawartej w art. 49 ust. 2 k.c. zostało wprowadzone nowelizacją kodeksu cywilnego, która weszła w życie z dniem 3 sierpnia 2008 r. Równolegle z nią w dziale III kodeksu cywilnego wprowad zone zostały przepisy ustanawiające służebność przesyłu, instytucję prawną regulującą sposób korzystania z nieruchomości, polegający na posadowieniu na niej m.in. urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych. Stosownie do Uchwały Sądu Najwyższego z dnia 13 lip ca 2011 r. sygn. akt: III CZP 26/11 podstawę roszczenia o zobowiązanie do odpłatnego przeniesienia własności urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych - od chwili wejścia w życie ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o zmianie ustawy - kodeks cywilny oraz niektór ych innych ustaw (Dz.U. Nr 116, poz. 731) – stanowi art. 49 § 2 k.c. Przesądzając o obowiązku odpłatnego przejęcia urządzenia ustawa nakłada na zobowiązany do zawarcia umowy podmiot , obowiązek poniesienia ciężaru finansowego wynikającego z dokonanego prze jęcia 18 . Z kolei w innym wyroku Sąd Najwyższy podkreślił, iż osobie, która z własnych środków wybudowała urządzenia wodociągowe lub kanalizacyjne przysługuje roszczenie o ich odpłatne nabycie przez gminę 19 . Linia orzecznicza konsekwentnie odmawiająca przerzucenia na inwestorów prywatnych obowiązku sfinansowania budowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej występuje również w orzecznictwie sądów administracyjnych. Orzecznictwo sądów administracyjnych kwestionuje np. prawną dopuszczalność przerzucania w re gulaminach dostarczania wody i odprowadzania ścieków na odbiorców (inwestorów) kosztów budowy sieci 20 . 18 W yrok Sądu Najwyższego z 2 lipca 2004 r. sygn. akt II CK 420/03 19 W yrok Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 2004 r. sygn. akt II CK 404/03 20 Przykładowo można powołać tezę wyroku WSA w Gorzowie Wielkopolskim (wyrok z 5 grudnia 2006 r. II SA/Go 432/06), zgodnie z którą sprzeczna z treścią art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 28 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Nie ulega zatem wątpliwości, iż z literalnej wykładni normy przede wszystkim art. 49 § 2 k.c., w związku z art. 31 ust. 1 u.z.z.w. i z.o.ś ., jak również orzecznictwa, wynika obowiązek poniesienia ciężaru finansowego przejęcia urządzeń wodociągowych przez Gminę. Tak więc, jak podkreśla to m.in. utrwalone orzecznictwo SN, osoby, które wybudowały urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne, mogą korzystać z upraw nienia do ich przekazywania, a gmina lub przedsiębiorstwo mogą odmówić przejęcia tego urządzenia tylko wówczas, gdy nie odpowiada ono właściwym warunkom technicznym określonym w odrębnych przepisach. Jak przyjmuje się w doktrynie, na gruncie przepisu art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu może budzić wątpliwości sposób określenia wysokości wynagrodzenia za przekazywane urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne. Ustawodawca kwestię tę pozostawił stronom, które w sposób dowolny mogą określić wysokość wynagrodz enia oraz sposób jego obliczenia. Strony zachowują również swobodę kształtowania treści umowy w odniesieniu do tytułu prawnego, na podstawie którego zobowiązany do zawarcia umowy podmiot będzie eksploatował określone urządzenia stanowiące element jego siec i. Artykuł 21 ust. 1 u.z.z.w. i z.o.ś . potwierdza możliwość korzystania przez przedsiębiorstwo z innych niż własność - tytułów prawnych. Reasumując - należy w konkluzji stwierdzić, iż na Gminie Juchnowiec Kościelny ciąży obowiązek zawarcia umowy odpłatnego przejęcia urządzeń wodociągowych, przy czym treść stosunku prawnego pozostawiona została przez ustawodawcę swobodnej decyzji stron. Stwierdzić należy, iż Gmina nie uchybiła temu obowiązkowi, bowiem w aktach postępowania nie ma dowodów odmowy ze strony Gmi ny zawarcia umowy przekazania odcinków sieci wybudowanych przez prywatnych inwestorów. Natomiast Gmina zdecydowała się na odpłatne przejęcie urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych, chociaż odpłatność ta jest symboliczna , wynosi 1,00 zł netto za 1 mb wybudowanej sieci wodociągowej lub kanalizacyj nej 1,23 zł brutto. Faktem notoryjnie znanym organowi antymonopolowemu jest, iż odpłatne przejmowanie przedmiotowych urządzeń na podstawie umów kupna – sprzedaży jest najpowszechniejszą me todą realizacji obowiązku wynikającego z art. 49 § 2 k.c. i art. 31 ust. 1 ustawy u.z.z.w. i z.o.ś . (...) 21 . Uciążliwość warunków umów można oceniać w aspekcie obiektywnym i subiektywnym 22 . Przyjmuje się, iż przy ustalaniu kwestii uciążliwości umów „należy k ierować się wyłącznie obiektywną uciążliwością” 23 Warunki uciążliwe w znaczeniu obiektywnym to warunki „stanowiące obiektywną uciążliwość, które nie byłyby możliwe do wynegocjowania w warunkach istnienia konkurencji” 24 . W orzecznictwie w odniesieniu do okreś lenia obiektywnej uciążliwości warunku przyjmuje się dwa poglądy. Zgodnie z pierwszym podkreśla się m.in., iż „uciążliwe warunki r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i z biorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. z 2001 r. Nr 72, poz. 747 ze zm.) jest treść regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków, w którym nałożono na odbiorcę, za jego zgodą, obowiązek wybudowania urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych z wła snych środków. 21 D ecyzj a Prezesa UOKiK nr RWR 40 /2009 z dnia 23 grudnia 2009 r. 22 W yrok Sądu Antymonopolowego z 6.11.2000 r., XVII Ama 8/00 23 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wydawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009, s. 693 24 W yrok Sądu Antymonopolowego XVII Ama 72/00 29 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl obiektywne polegają na zastrzeżeniu w umowie świadczeń o charakterze nieekwiwalentnym 25 . Inna linia orzecznictwa i doktryny za u ciążliwy warunek umowy uznaje każdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju 26 . Dokonując ww. ustaleń według kryteriów obiektywnych , n ależałoby w szczególności rozważyć, czy w hipotet ycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji, i tym samym swobody kształtowania przez obie strony treści umowy, przedsiębiorca byłby w stanie wynegocjować kwestionowane postanowienie umowy . W sprawie niniejszej należy podkreślić, że uciążliwość warunku um owy może zostać wykazana co najmniej w odniesieniu do jej oceny według kryterium nieekwiwalentności. Posługując się tym kryterium oceny należy stwierdzić, iż narzucenie, przez dominanta jakim jest Gmina, inwestorom (osobom fizycznym i prawnym), chcącym wyb udować urządzenia wodociągowe lub kanalizacyjne obowiązku przyszłego ich przekazania za symboliczną złotówkę za 1 mb sieci wraz z obowiązkiem zrzeczenia się roszczeń o zapłatę w pozostałym zakresie – obiektywnie narusza ekwiwalentność świadczeń. Gmina narz ucała inwestorom we wstępnych zgodach na przejęcie sieci odpłatność za urządzenia wodociągowe lub kanalizacyjne w wysokości 1 zł za 1 mb wybudowanej sieci. Jak sama wyjaśniła w piśmie skierowanym do jednego z inwestorów - Komisje Rady Gminy zobowiązały Wójt a Gminy do przejmowania urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych w cenie jednostkowej 1 zł za 1 mb s ieci. Należy wskazać, iż przedmiotowemu zobowiązaniu tych osób nie odpowiadają równoważące je zobowiązania Gminy. Przejmowanie przez Gminę urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych w cenie 1 zł za 1mb sieci nie stanowi ekwiwalentu nakładów poniesionych przez inwestorów i stanowi w istocie przerzucenie na nich finansowych obowiązków Gminy w zakresie budowy sieci wodoc iągowych. Gmina narzucając odpłatność w kwocie 1,00 zł netto za 1 mb czyniła to wykorzystując swoją niekwestionowaną przewagę kontraktową nad inwestorami. Zauważyć należy rażącą dysproporcję pomiędzy wartością urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych ok reśloną w umowach przejęcia, będących przedmiotem analizy w ramach niniejszego postępowania, a kwotą wynagrodzenia wypłacaną z tego tytułu na rzecz prywatnych inwestorów - łączna wartość przejętych przez Gminę urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych wyno siła ( tajemnica przedsiębiorcy ) zł, zaś kwota wynagrodzenia przekazana inwestorom prywatnym w związku z zawartymi umowami - (tajemnica przedsiębiorcy ) , co stanowiło ( tajemnica przedsiębiorcy ) w artości sieci przejętych przez Gminę. Nadto, zgodnie z inform acjami zawartymi w w/w umowach - wartość urządzeń na dzień ich zawarcia została określona w głównej mierze w oparciu o ceny na budowę sieci wodociągowej lub kanalizacj i sanitarnej, określonej w postę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadz onych przez Gminę Juchnowiec Kościelny, w trybie przetargu nieograniczonego, ale także w oparciu koszty realizacji gminnych inwestycji w zakresie budowy sieci kanalizacji sanitarne j , kosztorys czy fakturę VAT prz edłożone przez inwestora czy też na podstawi e badania 25 W yrok SN I CSK 454/06; wyrok SN I CSK I CKN 1466/00 ; wyrok SN z 27.5.1998 r. i in. 26 np. wyrok Sądu Antymonopolowego z 20.06.2001 r. , XVII Ama 90/00 i wyrok tegoż sądu z 15.11.2001 r. X VII Ama 78/99). 30 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl rynku. W swoich wyjaśnieniach zawiadamiający wskazał, iż wycena wartości urządzeń była jednostronnie dokonywana pr zez Gminę, a nastę pnie wpisywana do umowy przekazania przejęcia. Nadto, zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi przez zawiadamiającego - cena rynkowa przejmowanych sieci wynosiła ok. ( tajemnica przedsiębiorcy )za 1m/b sieci. Powyższe wykazuje, iż Gmina miała świadomość wartości p rzejmowanych urządzeń, a tym samym może wykazywać również świadomość przedsiębiorcy braku ekwiwal en tności wzajemnych świadczeń. Argumentacji Prezesa UOKIK co do narzucania przez Gminę uciążliw ych warunków umowy, w postaci ceny za przejęcie wybudowanych pr zez inwestorów prywatnych odcinków sieci nie zaprzecza fakt, iż w jednym przypadku Gmina zapłaciła grupie prywatnych inwestorów średnio ( tajemnica przedsiębiorcy ) zł za 1 mb przekazanych sieci oraz w jednym przypadku Gmina przejęła sieć za cenę jej wartoś ci wskazaną w umowie. Wskazać należy, iż przypadki te miały miejsce w grudniu 2011 r. i w grudniu 2012 r. natomiast od maja 2013 r. Gmina nie zaoferowała w żadnym przypadku prywatnym inwestorom innych warunków umowy, jak 1 zł netto za 1 m b przejętych sieci , co wskazuje na istnienie swoistej cezury czasowej , od której Gmina Juchnowiec Kościelny stosuje zakazane praktyki . W orzecznictwie sądów powszechnych wyrażony został pogląd, iż gmina (przedsiębiorstwo wodociągowe lub kanalizacyjne), stając się właściciel em (nabywcą) urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych, przekazanych odpłatnie przez osoby które je wybudowały, winna wypłacać z tytułu poniesionych przez te osoby nakładów, ekwiwalent pieniężny uwzględniający wartość urządzeń oraz nakładów koniecznych w celu doprowadzenia sieci wodnej lub kanalizacyjnej do standardu technicznego umożliwiającego bezpieczną, trwałą i ekonomicznie uzasadnioną eksploatację 27 . Niemniej jednak, oceniając kwestionowane zachowanie Gminy należy zauważyć, że obowiązujące przepisy nie nakładają na przedsiębiorcę - przejmującego od osób trzecich wybudowane przez nich urządzenia wodociągowe i/lub kanalizacyjne - obowiązku dokonania ich wykupu za kwotę równą kosztom ich budowy. Oczywistym jest, iż posiadanie wspomnianych urządzeń nie jest związane z czerpaniem z tego tytułu wyłącznie korzyści (zysków), ale wiąże się również z konieczności ponoszenia przez ich właściciela kosztów ich użytk owania. W związku z czym – w ocenie Prezesa Urzędu - nie można narzucić przedsiębiorcy przejmującemu odpłatnie wspomniane urządzenia obowiązku ich wykupu za kwotą równą kosztom ich budowy. Jednakże stosowana metod a kalkulacji ceny wykupu przejmowanych od os ób trzecich urządzeń wodociągowo – kanalizacyjnych powinna równoważyć zarówno interesy podmiotu przejmującego wspomniane urządzenia na swój majątek, jak i podmiotu, który je przekazuje , którego to postulatu metoda stosowana przez Gminę nie spełnia . W konsek wencji należy uznać, iż Prezes UOKIK wykazał spełnienie w okolicznościach niniejszej sprawy drug iej przesłank i warunkującej zastosowanie art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o . k . i k . , tj. uciąż liwego charakteru warunków umowy , w postaci narzucania odpłatności za te urządzenia w wysokości 1,00 zł za 1 mb wybudowanej sieci wodociągowej i/ lub kanalizacyjnej. 27 przykładowo wyrok SN z dnia 31 stycznia 2007 r. w sprawie II CNP 81/06, wyrok SA w Poznaniu z dnia 20 stycznia 2011 r. w sprawie I ACa 1059/10.; 31 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Nieuzasadnione korzyści. Osiągane przez dominującego przedsiębiorcę nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciążliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. W relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń uczestników umowy nieuzasadnione korzyści określają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści powinny być osiągnięte kosztem kontrahenta i pozost awać w normalnym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciążliwymi warunkami umowy 28 . W niniejszej sprawie korzyścią, którą odnosi Gmina, jest wysokość zaoszczędzonych środków finansowych, odpowiadająca wartości roszczeń z tytułu wartości przejmowanych urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych. Nie ulega wątpliwości , iż wykazany został fakt potencjalnego co najmniej uzyskania korzyści przez Gminę tym bardziej, iż zobowiązała się ona we wstępnych zgodach do przejmowania sieci wodociągowych lub kanalizacyjnych w cenie 1 zł/mb przy znacznie wyższym koszcie rynkowym ich budowy (jako reprezentatywny przykład można w tym miejscu wskazać informacje od zawiadamiającego, z których wynika iż rynkowy koszt budowy sieci wynosił ok. ( tajemnica przedsięb iorcy ) zł netto/mb sieci). Szczegółowe porównanie poszczególnych wartości inwestycji z kwotami wypłaconymi na rzecz inwestorów w związku z przejęciem wybudowanych urządzeń zawiera Tabela nr 1. Z zamieszczonych w niej danych wynika, iż w latac h 201 1 - 2016 Gm ina przejęła na swój majątek sieci wodociągowe/kanalizacyjne wybudowane przez osoby trzecie (prywatnych inwestorów) o wartości ( tajemnica przedsiębiorcy ) zł, zaś kwota wynagrodzenia przekazana inwestorom prywatnym w związku z zawartymi umowami - ( tajemnica przedsiębiorcy ) zł, co stanowiło ( tajemnica przedsiębiorcy ) wartości sieci przejętych przez Gminę. Nie ma znaczenia przy tym fakt, iż jak podaje Gmina w piśmie z dnia 28.07.2016 r., iż różnica, którą uzyskała Gmina, w związku z w/w umowami odpłatnego prze jęcia, została w konsekwencji spożytkowana na celu publiczne, miedzy innymi związane z utrzymywaniem i rozbudową (w tym przyłączenie nowych nieruchomości do przekazywanych sieci) sieci wodociągowo - kanalizacyjnej. Przede wszystkim należy podnieść, iż to na co Gmina spożytkuje uzyskane korzyści, nie wpływa na ocenę ich nieuzasadnionego charakteru . Jak to zostało już wskazane we wcześniejszej części niniejszego pisma - organizacja usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków oraz dysponowanie o dpowiednią infrastrukturą wodociągowo - kanalizacyjną, należy do zadań własnych Gminy. Tym samym - w/w argument podnoszony przez Gminę o przeznaczeniu zaoszczędzonych środków na cele publiczne, nie może się ostać ponieważ to Gminę, a nie jej mieszkańców (inw estorów prywatnych) winien obciążać obowiązek zgromadzenia odpowiednich środków na w/w cele. Nadto, ocena ekwiwalentności jest dokonywana w danym i podobnych stosunkach umownych danego rodzaju, a nie jako taka w ogóle. Zgodnie bowiem z poglądami doktryny, korzyści wówczas są nieuzasadnione, jeżeli na tle umowy stwarzają przedsiębiorcy sytuację korzystniejszą, aniżeli taka, która odzwierciedla 28 (Stanisław Gronowski, Polskie Prawo Antymonopolowe, zarys wykładu, Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Polskich, Warszawa 1998, s. 147, Stanisław Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz; Wydawnictwo C.H. Beck 1996 r. s.136) 32 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl ekwiwalentność w danym i podobnych stosunkach umownych 29 ( j ak już wskazano wcześniej ekwiwalentność umowy została naruszona, a zatem osiągnięte przez Gminę kosztem kontrahentów korzyści, uznać należy za nieuzasadnione. Gmina w piśmie do Prezesa UOKIK z dnia 28.07.2016 r. przedstawiła „E kspertyzę ” dotyczącą sposobu określania wartości odcinków sieci wodociągowych i kan alizacyjnych zrealizowanych przez inwestorów i nabywanych przez Gminę Juchnowiec Kościelny z dnia z dnia 25 marca 2016r. Zdaniem Gminy załączona ekspertyza uwidoczniła , iż cena 1 zł za 1 m b przejmowanej przez nią sieci kanalizacyjnej/lub wodo ciągowej stano wi realn ą wartości tych odcinków sieci . W ocenie Prezesa UOKIK , powyższa Ekspertyza, sporządzona została w celu wsparcia argumentacji Gminy w niniejszym postępowaniu a nie na potrzeby rozliczeń pomiędzy Gminą a prywatnymi inwestorami odnośnie ceny przekaza nia wybudowanych przez inwestorów sieci wodociągowych i kanalizacyjnych, na co wskazuje chociażby data jej powstania . Odnosząc się natomiast do jej treści merytorycznej , należy zauważyć, iż w załączonej ekspertyzie dokonano przybliżonej wyceny odcinka siec i wodociągowej i kanalizacyjnej (o nieokreślonej długości) w oparciu o metodę dochodową, która polega na zmierzeniu potencjalnego dochodu, możliwego do uzyskania przez Gminę, w sytuacji zakupienia danego odcinka sieci. Zastosowanie metody dochodowej oparte j na zysku generowanym przez określone odcinki sieci budzi poważne wątpliwości natury metodologicznej. Należy bowiem zauważyć, że przedsiębiorstwa wodociągowo - kanalizacyjne co do zasady nie są podmiotami maksymalizującymi zysk, czy nawet nastawionymi na je go realizację. Wynika to z faktu, że wygenerowana przez nie nadwyżka finansowa trafia do kontrolujących je podmiotów – gmin – na których decyzje zasadniczy wpływ (poprzez wybory lokalne) mają odbiorcy usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania śc ieków – mieszkańcy gminy. Tym samym kontrolowane przez gminy przedsiębiorstwa nie mają silnych bodźców do generowania zysków, ponieważ ich właściciele mają interesy zbieżne z interesami odbiorców tych usług. Z tych samych względów, przykładowo, spółka córk a świadcząca usługi na rzecz spółki matki nie będzie miała bodźców do generowania zysków, ponieważ z punktu widzenia ostatecznego właściciela (spółki matki) będą się one wzajemnie znosić: zysk spółki córki będzie dla spółki matki dodatkowym kosztem. Przyję ta metoda umożliwia również zasadniczo dowolną manipulację wyceną przejmowanej infrastruktury, bezpośrednio zależną od generowanej stopy zysku. Wystarczy bowiem tę ostatnią ustalić na odpowiednio niskim poziomie, by móc przejmować wybudowaną przez odbiorcó w infrastrukturę za dowolnie niską cenę. Nie znajduje również uzasadnienia przyjęty w ekspertyzie podział generowanego zysku netto między sieć rozdzielczą, a pozostałe elementy sieci wodociągowo - kanalizacyjnej. Jak uznaje autor ekspertyzy, zysk generowa ny jest przez całość sieci, w związku z czym sieci rozdzielczej przypisać można jedynie jego część, proporcjonalną do jej udziału w wartości księgowej całej sieci. Podejście takie opiera się na nieporozumieniu, ponieważ zysk generowany jest przez odbiorców , nie przez sieć jako taką – to liczba odbiorców i ilości wody przez nich zużywanej determinują przychody przedsiębiorstwa wodociągowo - kanalizacyjnego . Jedynymi istotnymi 29 (E. Modzelewska - Wąchal. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Twigger. Warszawa 2002, strona 119) 33 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl determinantami decyzji o przyłączeniu dodatkowego odbiorcy są koszty i korzyści z tym związane, nie zaś wielkość sieci, czy też udział w niej sieci rozdzielczej, ponieważ czynniki te nie wpływają ani na oczekiwany zysk generowany przez przyłączanego odbior cę, ani (co do zasady) nie generują dodatkowych kosztów innych niż związane z przyłączeniem (w szczególności nie zwiększają jednostkowych koszt ów związanych z funkcjonowaniem innych niż sieć rozdzielcza elementów sieci ) . Przykładowo, jeśli dodatkowy zysk z wiązany z przyłączeniem nowego odbiorcy wynosi 1000 zł, przedsiębiorstwu opłaca się dokonać inwestycji (lub zrekompensować odbiorcy inwestycję) w wysokości 1000 zł lub niższej. Powyższa decyzja nie zależy od wielkości sieci rozdzielczej w odniesieniu do ca łości infrastruktury wodociągowo - kanalizacyjnej – dodatkowy zysk z obsługi nowego odbiorcy jest taki sam, niezależnie od tego, czy sieć rozdzielcza stanowi połowę, jedną trzecią, czy jedną dziesiąta całości sieci. Nawet abstrahując od powyższych, fundamen talnych słabości metodologicznych przedstawionej ekspertyzy, zawiera ona problematyczne rozwiązania, które nie pozwalają na przyjęcie, iż stosowana przez Gminę w stosunku do przejmowanej infrastruktury stawka 1 zł/mb znajduje uzasadnienie. Wątpliwości Prez esa Urzędu budzą przede wszystkim dane wykorzystane do obliczeń. Do dokonania oszacowania przychodów wykorzystano szacunkowe dane ze spółki Wodociągi Podlaskie Sp. z o.o. oraz innych przedsiębiorstw komunalnych w regionie. Wielkości przeciętne uzyskane z t ych źródeł nie zawsze są odpowiednie do dokonywania szacunków przyszłych przychodów i kosztów dla Gminy. Wykorzystany do obliczeń zysk na jednego odbiorcę oszacowany na podstawie łącznego wyniku spółki Wodociągi Podlaskie nie jest zbyt trafny, ponieważ spó łka ta obsługuje 20 gmin, bardzo różniących się pomiędzy sobą np. gęstością zaludnienia (są wśród nich oprócz relatywnie gęsto zaludnionych gmin blisko dużego miasta jak Juchnowiec Kościelny także bardzo słabo zaludnione gminy, jak Białowieża). W związku z tym zysk całego przedsiębiorstwa nie w pełni odzwierciedla zysk możliwy do uzyskania w relatywnie gęsto zaludnionej Gminie. Ponadto, nie wzięto pod uwagę, że zaplanowane inwestycje mogą już w niedalekiej przyszłości zmniejszyć koszty dostarczania wody (ja k opisana w Planie Rozwoju Lokalnego Gminy Juchnowiec Kościelny na lata 2016 - 2020 budowa spinki wodociągowej między Juchnowcem Kościelnym a miejscowością Lewickie) i być może zwiększyć zyski (jeśli ceny nie zostaną proporcjonalnie obniżone). Podobnie wątp liwości budzi założenie, że stawki opłat za wodę i odprowadzanie ścieków nie ulegną zmianie w przyszłości. Nie ma żadnych przeszkód, aby mogły zostać podwyższone w przyszłości, co z kolei automatycznie zwiększyłoby (ustalaną za pomocą metody dochodowej) wa rtość przejmowanej infrastruktury. Ponadto, przedstawiana ekspertyza nie pozwala na wnioskowanie na temat ceny 1 metra bieżącego sieci, gdyż wycena dotyczy odcinka o niesprecyzowanej długości, a jego wartość uzależniona jest przede wszystkim od liczby osób, którym umożliwia on dostęp do wod y i odprowadzania ścieków. Wydaje się, że wyniki tej ekspertyzy powinny być raczej wykorzystywane do wyceny konkretnego odcinka sieci, a nie do obliczenia średniej wypadającej na 1 m bieżący – takie uśrednienie nie znajduje żadnego uzasadnienia, jako że po tencjalna zyskowność poszczególnych odcinków może się pomiędzy sobą znacząco różnić. 34 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Reasumując, załączona ekspertyza po pierwsze opiera s ię na szeregu wątpliwych założeniach , co powoduje , iż nie może być miarodajna dla ustalenia wartości przejmowanych od cinków sieci wodociągowych i kanalizacyjnych, a nadto prowadzi do ustalania opłat za przejęcie infrastruktury na rażąco niskim poziomie. D la oceny wiarygodności płynącej z niej wniosków , o kolicznością mającą również znaczenie jest fakt, iż została ona sporządzona w marcu 2016r., a zatem później niż miało miejsce ustalenie przez Gminę Juchnowiec Kościelny zasad odpłatności za przejmowane odcinki sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej. Nasuwa się więc jednoznaczny wniosek, że us talenia te nie bazowały na wyliczeniach Ekspertyzy. Natomiast z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić można, że wyliczenia ekspertyzy zostały „dostosowane” do ustalonych wcześniej cen. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Prezesa UOKiK , Gmina nie wykazała, aby stosowane przez nią stawki za przejęcie urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych wybudowanych przez inwestorów prywatnych były uzasadnione i nie przynosiły Gminie nieuzasadnionych korzyści. Reasumując, w sprawie niniejszej Prezes UOKiK wykazał spełnienie trzeciej przesłanki art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o . k . i k . , tj. osiągania przez Gminę nieuzasadnionych korzyści, w postaci narzucania odpłatności za te urządzenia w wysokości 1,00 zł za 1 mb wybudowanej sieci w odociągowej lub kanalizacyjnej. Z powyższego wzg lędu Prezes Urzędu udowodnił stosowanie przez Gminę Juchnowiec Kościelny zarzucanej jej praktyki ograniczającej konkurencję z art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o . k . i k. Rozstrzygnięcie w pkt I sentencji decyzji Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy o.k.ik. Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazów określonych w art. 6 lub w art. 9 ustawy lub w art. 101 lub w art. 102 TFUE. Ust 2 ww . przepisu stanowi, że „ W decyzji, o której mowa w ust. 1, Preze s Urzędu nakazuje zaniechanie stosowania praktyki naruszającej zakazy, o których mowa w art. 6 lub w art. 9 ustawy lub w art. 101 lub w art. 102 TFUE, jeżeli do czasu wydania decyzji praktyka ta nie została zaprzestana ” . U st 3 ww . przepisu stanowi, iż „ Ciężar udowodnienia, że praktyka naruszająca zakazy, o których mowa w art. 6 lub w art. 9 ustawy lub w art. 101 lub w art. 102 TFUE, została zaprzestana, spoczywa na przedsiębiorcy ” . Ponieważ do dnia wydania niniejszej decyzji Gmina Juchnowiec Kościelny ni e wykazała, że zmieniła swoje działania, polegające na narzucaniu prywatnym inwestorom nieuczciwych warunków umowy, w postaci odpłatności za te urządzenia w wysokości 1 zł za 1 mb wybudowanej sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, co przynosi Gminie Juch nowiec Kościelny nieuzasadnione korzyści uzasadnione było stwierdzenie stosowania przez Gminę zakazanej praktyki i zakazanie jej stosowania. Rozstrzygnięcie w pkt I I sentencji decyzji w zakresie nałożenia na przedsiębiorcę obowiązku zwrotu kosztów post ępowania określonego w punkcie II osnowy decyzji. 35 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Na podstawie art. 80 ustawy o.k. i k. Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 ust. 1 ustawy o.k. i k. jeże li w ramach prowadzonego postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ww. ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, obowiązany jest ponieść koszty postępowania. Podobnie w treści przepisu art. 264 § 1 Kodeksu postępowania ad ministracyjnego wprowadzono wymóg, zgodnie z którym: jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej ustali w drodze postanowienia wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. Natom iast stosownie do dyspozycji przepisu art. 263 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego - do kosztów postępowania zalicza się (…) również koszty doręczenia stronom pism urzędowych. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte z urzędu, a w jego wyniku Prez es Urzędu w punkcie I. sentencji niniejszej decyzji stwierdził naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z korespondencją prowadzoną przez Prezesa Urzędu w tej sprawie. W związku z powyższym postanowiono obciążyć Przedsiębiorcę kosztami postępowania w wysokości 136, 70 zł (słownie: sto trzydzieści sześć złotych 70/100) . Na podstawie art. 264 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 83 ustawy o.k.i.k. Prezes Urzędu wyznaczył stronie termin 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na uiszczenie kosztów niniejszego postępowania w wysokości 13 6, 70 zł (słownie: sto trzydzieści sześć złotych 70/100). Koszty niniejszego postępowania należy uiścić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. Mając powyższe na uwadze Prezes Urzędu orze kł, jak w punkcie I I osnowy niniejszej decyzji. Rozstrzygnięcie w pkt II I sentencji decyzji K ara pieniężna Zgodnie z treścią art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o .k. i k. , Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 9 tejże ustawy. W myśl art. 106 ust. 3 pkt 4 ww. ustawy obrót o którym mowa w ust. 1 , oblicza się jako sumę dochodów własnych pomniejszonych o wpływy z podatków – w przypadku gmin, powiatów i województw. Nakładanie kar pieniężnych w świetle wyżej przywołanego przepisu odbywa się co prawda na zasadzie fakultatywności, niemniej jednak – jak określa się w doktrynie – stosowanie kar pieniężnych powinno mieć miejsce w przypadkach dostatecznie wykształconych w p raktyce reguł stosowania przepisów dotyczących praktyk ograniczających konkurencję 30 . W orzecznictwie 30 M. Król - Bogomilska [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, T. Skoczny (red.), Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2009, str. 1606 i 1614. 36 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl podkreśla się, iż skuteczna polityka karania wymaga, aby w przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsiębiorcę praktyki ograniczającej konkurencję zasa dą było nakładanie kary pieniężnej 31 . Prezes UOKiK wydając decyzję o nałożeniu kary pieniężnej działa zatem w ramach uznania administracyjnego, co oczywiście nie jest równoznaczne z dowolnością. W tym zakresie kieruje się on zasadą równości i proporcjonalności. Rozważając kwestię nałożenia kar y organ antymonopolowy musi wziąć pod uwagę, czy w danych okolicznościach sprawy konieczne albo celowe jest jej nałożenie, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości kara spełni założone funkcje. Z powyższego wynika, że kara może być nałożona bez względu na okol iczność występowania po stronie przedsiębiorcy winy rozumianej jako świadomość bezprawności zachowania. Dokonując oceny stopnia zawinienia Gminy Juchnowiec Kościelny w niniejszej sprawie , Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że zgodnie z art. 83 Konstytucji RP, każdy ma obowiązek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowiązek znajomości i przestrzegania norm prawa ciąży tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak Gmina . Biorąc pod uwagę fakt, iż podmiot ten jest profesjona lnym uczestnikiem obrotu, dostarczając wodę i odprowadzając ścieki od wielu lat na terenie Gminy (dysponuje zatem odpowiednim doświadczeniem) powinien on przewidzieć, że podejmowane przez niego działania będą uznane przez Prezesa Urzędu za praktykę ogranic zającą konkurencję. Dlatego zdaniem Prezesa Urzędu zachowanie Gminy j est efektem niedołożenia przez niego należytej staranności, jakiej należałoby oczekiwać od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego. Mając na uwadze stopień naruszenia interesu pub licznoprawnego oraz fakt, że przedmiotowe działania Gminy Juchnowiec Kościelny stanową na ruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o .k. i k., w niniejszej sprawie organ antymonopolowy postanowił nałożyć karę pieniężną. Ustawa o .k. i k. ni e przesądza bezwzglę dnie o wysokości kary nakładanej przez Prezesa Urzędu, który decyduje o tym w każdym konkretnym przypadku. Przepis art. 111 ust. 1 ustawy o.k .i k. stanowi, iż Prezes Urzędu, ustalając wysokość nakładanej kary pieniężnej, uwzględnia w szczególności okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także, w przypadku kary pieniężnej, o której mowa w: 1) art. 106 ust. 1 i w art. 108 ust. 1 pkt 2 - okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia przepisów ustawy, prz y czym stopień naruszenia Prezes Urzędu ocenia biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące natury naruszenia, działalności przedsiębiorcy, która stanowiła przedmiot naruszenia oraz - w przypadkach, o których mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 - 3 i w art. 108 ust. 1 p kt 2 - specyfiki rynku, na którym doszło do naruszenia. Zgodnie z ust. 2 ww. przepisu u stalając wysokość kar pieniężnych , zgodnie z ust. 1 , Prezes Urzędu bierze pod uwagę okoliczności łagodzące lub obciążające, które wystąpiły w sprawie. Ust.3 ww. przepisu stanowi, iż: o kolicznościami łagodzącymi, o których mowa w ust. 2, są w szczególności: 1) w przypadku naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję: a) dobrowolne usunięcie skutków naruszenia, 31 Wyrok SOKiK z dnia 8.11.2004 r., sygn. akt XVII Ama 81/03. 37 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl b) zaniechanie stosowania zakazanej praktyki prze d wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu, c) podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania naruszenia lub usunięcia jego skutków, d) współpraca z Prezesem Urzędu w toku postępowania, w szczególności przyczynienie się do sz ybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania, e) bierna rola przedsiębiorcy w naruszeniu zakazu porozumień ograniczających konkurencję, w tym unikanie przez niego wprowadzenia w życie postanowień porozumienia ograniczającego konkurencję, f) działanie pod przymusem - w przypadku naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję; Ust 4 ww. przepisy stanowi, iż o kolicznościami obciążającymi, o których mowa w ust. 2, są: 1) w przypadku naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję: a) rola lidera lub inicjatora porozumienia ograniczającego konkurencję lub nakłanianie innych przedsiębiorców do uczestnictwa w porozumieniu - w przypadku naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję, b) przymuszanie, wywieranie presji lub st osowanie środków odwetowych w stosunku do innych przedsiębiorców lub osób w celu wprowadzenia w życie lub kontynuowania naruszenia, c) dokonanie uprzednio podobnego naruszenia, d) umyślność naruszenia; Nakładana przez Prezesa U rzędu k ara pieniężna powin na pełnić przy tym funkcję represyjną tj. stanowić dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy o .k. i k. , a także prewencyjną, czyli dyscyplinującą (tj. zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości). W zależności od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ust ala się funkcję prewencyjną lub represyjną za wiodącą. Zgodnie z przekazaną przez Gminę Juchnowiec Kościelny informacją dotyczącą zestawienia wpływów, o których mowa w m.in. 4 ust. 1 ustawy z 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorial nego (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 80, poz. 526 ze zm.), jej dochody w 2016 r. wyniosły 5 311 876,21 zł (k. 585 - 586). Maksymalna wysokość kary m ogłaby zatem wynieść 531 188 zł . Ustalając wymiar kar pieniężnych Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokon ał oceny wagi stwierdzonych praktyk. Dokonując tej oceny organ wziął pod uwagę, że o wadze naruszenia decydują dwie grupy okoliczności: dotyczące (a) natury naruszenia i (b) czynników związanych ze specyfiką rynku oraz działalnością przedsiębiorcy. W kwest ii natury naruszenia wyróżnia się: naruszenia bardzo poważne, do których należy zaliczyć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do el iminacji konkurencji na rynku, naruszenia poważne, do których należy zaliczyć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpoważniejszych naruszeń, porozumienia pionowe wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadużywa nia pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do 38 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, wreszcie naruszenia inne niż wyżej wymienione (tzw. naruszenia pozostałe), do których należą m.in. porozumi enia wertykalne niedotyczące ceny lub możliwości odsprzedaży towaru, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej o mniejszej wadze. W kontekście analizy wagi stwierdzonego naruszenia , które polegało na narzuceniu osobom trzecim – inwestorom prywatnym uciążliwych warunków umowy, które to warunki przynosiły Gminie Juchnowiec Kościelny nieuzasadnione korzyści, wziąć należy pod uwagę okoliczność, iż praktyka ta ma charakter eksploatacyjny. Jej istotą jest wykorzystanie posiadanej na rynku przewagi ekonomicznej celem nałożenia na odbiorcę usług dostarczania wody i odbioru ścieków uciążliwych warunków umowy o przejęcie sieci, w postaci zaniżonej odpłatności za te urządzenia w wysokości 1 zł za 1 metr bieżący wybudowanej przez inwestorów sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, co przynosi Gminie Juchnowiec Kościelny nieuzasadnione korzyści . Praktyka ta godzi w ekonomiczne interesy odbiorców, albowiem wiąże się z pr zerzuceniem na nich zdecydowanej większości kosztów budowy inwestycji wodociągowo – kanalizacyjnych, które ponosić powinn o przedsiębiorstwo wodociągowo - kanalizacyjne (w tym wypadku Gmina Juchnowiec Kościelny) . Praktyka polegała zatem na wykorzystywaniu prz ez Gminę posiadanej siły rynkowej kosztem słabszych uczestników rynku, co prowadzi do naruszenia interesu publicznego . Zakwestionowane działania wymierzone są potencjalnie we wszystkie podmioty (w tym osoby fizyczne) będące kontrahentami Gminy , których inw estycje w zakresie ich podłączenia do zbiorczej sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej wymagają budowy odcinków tej sieci . Koszt tych inwestycji, w zależności od długości wybudowanych odcinków sieci, może sięgać nawet kilku dziesięciu t ysięcy złotych (Tabe la nr 1) , co niewątpliwie stanowi dla przeciętnego odbiorcy znaczną dolegliwość finansową . W praktyce jednak działania Gminy dotknęły ograniczonej liczby konsumentów, bowiem w okresie od maja 2013 r. do końca 2016 r. Gmina podpisała ( tajemnica przedsiębiorcy ) umów przejęcia sieci na zakwestionowanych przez Prezesa UOKIK warunkach. Mając na uwadze powyższe Prezes UOKiK uznał, iż w związku z tym, stwierdzone naruszenie wiąże się z dotkliwą eksploatacją kontrahentów, a co za tym idzie zaliczyć je należy do tzw. poważnych naruszeń prawa antymonopolowego, stosowanych przy wykorzystywaniu przez przedsiębiorców istniejącej nad kontrahentami przewagi kontraktowej. Kwestionowane zachowanie Gminy uderza bezpośrednio w interesy kontrahentów lub konsumentó w (słabszych uczestników tego rynku), którzy są zmuszani do ponoszenia kosztów, które powinno ponosić przedsiębiorstwo wodociągowo - kanalizacyjne, którym w tym wypadku jest Gmina Juchnowiec Kościelny. Biorąc pod uwagę naturę naruszenia, Prezes Urzędu usta lił kw otę wyjściową kary na poziomie 0, 3 % przychodu stanowiącego podstawę ustalania jej wysokości, co daje kwotę wyjściową do dalszego obliczania kary w wysokości 15 935,63 zł (w zaokrągleniu 1 5 936 zł ). W następnej kolejności rozważono czynniki dotyczące specyfiki rynku właściwego i działalności przedsiębiorcy oraz skutki praktyki . W szczególności w zięto pod uwagę okoliczność , iż Gmina czerpała ze stosowanej praktyki nieuzasadnione korzyści w znacznym wymiarze finansowym. W ażąc wpływ ww. czynników Prez es Urzędu postanowił na tym etapie obliczania kary podwyższyć ją o 20 % . 39 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Prezes Urzędu wziął pod uwagę także długotrwały okres stosowania stwierdzonych naruszeń, wynikający z ustalenia, że kwestionowane zasady przejmowania od osób trzecich odcinków sie ci wodociągowo – kanalizacyjnej wybudowanych przez te osoby z ich środków stosowane są przez Gminę od maja 2013 r. Z atem okolicznoś ć ta zwiększa wymiar kary ustalon y na poprzednim etapie o 20 % . Ważąc wysokość nałożonej kary pieniężnej Prezes Urzędu poddał analizie również wskazane w przytoczonym wyżej przepisie okoliczności obciążające i łagodzące, stanowiące ocenę podmiotowej strony czynu przedsiębiorcy. Uwzględnienie okoliczności łagodzących i obciążających ma na celu modyfikację kary tak, by brała ona pod uwagę również kwestie związane ze stosunkiem przedsiębiorcy do naruszenia, jak również roli, jaką w nim odgrywał. W ocenie Prezesa Urzędu, w tym zakresie nie wystąpiły w sprawie żadne okolicz ności obciążające, ani łagodzące. Przy wymierzaniu kary Prezes Urzędu zbadał również przesłankę „uprzedniego naruszenia przepisów ustawy” wynikającą wprost z art. 111 ust. 1 ustawy o .k.i k. i s twierdz ił, iż Gmina nie dopuścił a się wcześniej takiego narus zenia. W związku z tym brak jest podstaw do podwyższenia kary z uwagi na tzw. „recydywę antymonopolową”. W tym świetle Prezes Urzędu uznał, że wadze naruszeń ustawy o .k. i k. odpowiada kara w wysokości 0, 42 % obrotu będącego podstawą obliczania kary i 4,2 % kary maksymalnej przewidzianej za naruszenie zakazu określonego w art. 9 ustawy o .k . i k. T ym samym kara za naruszenie wynosi 22 309, 88 zł, po zaokrągleniu 22 310 zł (słownie: dwadzieścia d wa tysi ą c e trzysta dziesięć złotych ) . Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w pkt II I sentencji decyzj i . Pouczenie: I. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o .k .i k. , oraz na podstawie art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilneg o (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 1 822 ze zm.), od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 – 012 Lublin. II. W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie II niniejszej decyzji, stosownie do art. 264 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r . Kodeks postępowania administracyjnego ( tekst jedn. Dz.U. z 2016, poz. 23 ze zm. ) , w związku z art. 83 ustawy o .k. i k. oraz na podsta wie art. 81 ust. 5 tej ustawy i art. 479 32 § 1 i § 2 ustawy - Kodeks postę powania cywilnego, przysługuje stronie zażalen ie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie tygodnia od dnia doręczenia ni niejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 – 012 Lublin. W imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Ewa Wiszniowska Dyrektor D elegatury 40 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie ul. Ochotnicza 10, 20 - 012 Lublin Tel. (81) 532 - 35 - 31, (81) 532 - 54 - 48 Fax (81) 532 - 08 - 26 E - mail: lublin@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl