RPZ-17/2010

- 1 - Pozna ń , dnia 04 sierpnia 2010 r. RPZ - 411/12/09/ Ł D DECYZJA Nr RPZ 17/2010 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du post ę powania antymonopolowego - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , okre ś lon ą w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ww. ustawy, nadu ż ywanie przez ENEA Operator sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu pozycji dominuj ą cej na regionalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej obejmuj ą cym teren zachodniej i pó ł nocno-zachodniej cz ęś ci Polski (tj. województwa lub ich cz ęś ci: wielkopolskiego, lubuskiego, zachodniopomorskiego, kujawsko-pomorskiego), polegaj ą ce na narzucaniu uci ąż liwych warunków umów o przy łą czenie do sieci elektroenergetycznej, w ś wietle których nast ę puje zmniejszenie mocy przy łą czeniowej do wysoko ś ci mocy umownej w przypadku zamówienia na podstawie umowy dystrybucji energii elektrycznej (sprzeda ż y energii elektrycznej albo umowie kompleksowej) mocy umownej ni ż szej od mocy przy łą czeniowej, co przynosi ENEA Operator sp. z o.o. nieuzasadnione korzy ś ci i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 15 maja 2009 roku. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w zwi ą zku z naruszeniem art. 9 ust. 1 i 2 pkt. 6 ww. ustawy w zakresie opisanym w pkt. I sentencji nak ł ada si ę na ENEA Operator sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 477.976,50 z ł (s ł ownie: czterysta siedemdziesi ą t siedem tysi ę cy dziewi ęć set siedemdziesi ą t sze ść z ł otych pi ęć dziesi ą t groszy ) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl - 2 - Uzasadnienie Pismami z 17 sierpnia 2009 roku oraz z 05 pa ź dziernika 2009 roku Prezes Urz ę du Regulacji Energetyki (dalej Prezes URE) przekaza ł Prezesowi Urz ę du dokumentacj ę dotycz ą c ą sporów pomi ę dzy podmiotami przy łą czanymi do sieci elektroenergetycznej a zarz ą dzaj ą cym t ą sieci ą (przedsi ę biorstwem energetycznym pe ł ni ą cym funkcj ę operatora systemu dystrybucyjnego), czyli ENEA Operator sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu (dalej ENEA Operator). Spory zwi ą zane by ł y z zamieszczaniem w umowach o przy łą czenie do sieci postanowie ń o nast ę puj ą cym brzmieniu: „Strony uzgadniaj ą , ż e w przypadku zawarcie umowy, o której mowa w § 6 pkt 1 na moc umown ą mniejsz ą od mocy przy łą czeniowej okre ś lonej w § 2 ust. 1, wielko ść mocy przy łą czeniowej przyjmie warto ść mocy umownej.” (Dot. umów z podmiotami zaliczonymi do II, III, IV i VI grupy przy łą czeniowej). „Strony uzgadniaj ą , ż e w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w § 6 pkt 1 na moc umown ą wynikaj ą c ą z zabezpieczenia przelicznikowego mniejszego ni ż okre ś lone w warunkach przy łą czenia, wielko ść mocy przy łą czeniowej przyjmie warto ść wynikaj ą c ą z zastosowanego zabezpieczenia przelicznikowego uj ę tego w umowie, o której mowa w w § 6 pkt 1.” (Dot. umów z podmiotami zaliczonymi do V grupy przy łą czeniowej). Prezes URE zwróci ł uwag ę , i ż przepisy rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 4 maja 2007 r. w sprawie szczegó ł owych warunków funkcjonowania systemu elektroenergetycznego (Dz. U. nr 93, poz. 623 ze zm., dalej RozpSystemElektro) odmiennie definiuj ą poj ę cie mocy przy łą czeniowej i mocy umownej. Z tych wzgl ę dów zapisy umowy o przy łą czenie do sieci nie powinny determinowa ć przysz ł ej umowy o ś wiadczenie us ł ugi dystrybucyjnej w zakresie wysoko ś ci mocy umownej, a w szczególno ś ci przedsi ę biorstwo energetyczne nie mo ż e zastrzega ć sobie prawa do zmniejszenia mocy przy łą czeniowej do wysoko ś ci ni ż szej mocy umownej, do zamówienia której odbiorca ma prawo. Gdyby ustawodawca uto ż samia ł moc przy łą czeniow ą i moc umown ą nie by ł yby tworzone dwie odr ę bne definicje. Tymczasem ENEA Operator rezerwowa ł a sobie uprawnienie do zmniejszenia mocy przy łą czeniowej do wysoko ś ci mocy umownej w przypadku zamówienia przez podmiot przy łą czany mocy umownej ni ż szej od przy łą czeniowej. Jednocze ś nie, podmiot przy łą czany zaliczany do IV, V i VI grupy przy łą czeniowej (ta ostatnia, je ż eli odbiorca jest podmiot przy łą czany do sieci o napi ę ciu poni ż ej 1 kV), który zamówi ł tak ą ni ż sz ą moc umown ą by ł jednocze ś nie obowi ą zany do uiszczenia op ł aty za przy łą czenie wyliczanej w oparciu o pierwotn ą (wy ż sz ą ) wysoko ść mocy przy łą czeniowej. Powsta ł o zatem podejrzenie uzyskiwania nieuzasadnionej korzy ś ci przez ENEA Operator, która to nieuzasadniona korzy ść stanowi ł aby jednocze ś nie uci ąż liwo ść dla podmiotu przy łą czanego. Wobec powy ż szego, dnia 30 pa ź dziernika 2009 roku zosta ł o wszcz ę te post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez ENEA Operator pozycji dominuj ą cej na regionalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej, polegaj ą cego na narzucaniu uci ąż liwych warunków umów o przy łą czenie do sieci elektroenergetycznej przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci dotycz ą cych zmniejszenia mocy przy łą czeniowej do wysoko ś ci mocy umownej w przypadku zamówienia mocy umownej ni ż szej od przy łą czeniowej. - 3 - Stanowisko Strony: W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego ENEA Operator, odwo ł uj ą c si ę do argumentów natury prawnej i ekonomicznej, co do zasady podtrzyma ł a swoje stanowisko prezentowane wcze ś niej w korespondencji z Prezesem URE (DTA-4241-52(5)/2009/BM/MS). ENEA Operator wprawdzie zgodzi ł a si ę z tez ą , ż e moc przy łą czeniowa jest elementem wyst ę puj ą cym w umowie o przy łą czenie do sieci, za ś moc umowna elementem innych umów, np. umowy o ś wiadczenie us ł ugi dystrybucji, niemniej jednak, jej zdaniem, nie zmienia to w niczym faktu, i ż okre ś lone brzmienie umowy dystrybucyjnej mo ż e wp ł ywa ć na tre ść łą cz ą cych strony innych stosunków umownych, w tym na wielko ść mocy przy łą czeniowej okre ś lon ą w umowie o przy łą czenie. Przywo ł an ą dopuszczalno ść w kreowaniu stosunków umownych z podmiotami przy łą czanymi, przedsi ę biorca wywodzi z zasady swobody umów, a w szczególno ś ci z braku ustawowego zakazu wprowadzania takich postanowie ń umownych. Ponadto przedsi ę biorca wskaza ł , i ż umowa o przy łą czenie nie jest umow ą zobowi ą zuj ą c ą - rozporz ą dzaj ą c ą , a jej realizacja nie nast ę puje w momencie wykonania przy łą czenia. Zdaniem ENEA Operator, umow ę o przy łą czenie nale ż y zaliczy ć do umów zobowi ą zuj ą cych. Przy tym, jako pokrewna zosta ł a wskazana umowa zlecenia. Przedstawion ą interpretacj ę ENEA Operator wywodzi z kolei z faktu, i ż ju ż po wykonaniu samego przy łą cza, przedsi ę biorca pozostaje zwi ą zany w ę z ł em obligacyjnym z podmiotem przy łą czanym. To zwi ą zanie ma si ę przejawia ć w na ł o ż eniu na ENEA Operator obowi ą zku dba ł o ś ci o utrzymywanie sprawno ś ci przy łą cza, co przedsi ę biorca wywodzi z tego, i ż umowa o przy łą czenie ma umo ż liwi ć podmiotowi przy łą czanemu korzystanie z dost ę pu do energii elektrycznej. ENEA Operator wskazuje wi ę c, i ż umowa o przy łą czenie wi ąż e strony „ na okres istnienia przy łą cza ”. Powy ż sze spostrze ż enia przedsi ę biorcy prowadz ą go do konstatacji, i ż ci ą g ł y charakter umów o przy łą czenie, brak ustawowego zakazu, brak naruszenia natury zobowi ą zania lub zasad wspó łż ycia spo ł ecznego stanowi ą podstaw ę do uznania prawid ł owo ś ci kwestionowanych postanowie ń umów o przy łą czenie. Przyczyn ą dla której wprowadzono do umów o przy łą czenie kwestionowan ą klauzul ę by ł o d ąż enie do zapewnienia racjonalnej rozbudowy systemu dystrybucyjnego i zwi ą zane z tym minimalizowanie kosztów obci ąż aj ą cych odbiorc ę . Brak takiej klauzuli musia ł by bowiem rodzi ć wiele negatywnych skutków. Konieczno ść gwarantowania odbiorcom mocy umownej w wysoko ś ci pierwotnej mocy przy łą czeniowej powodowa ł aby, i ż dochodzi ł oby do znacznego przewymiarowywania przy łą czy i elementów sieci. Cho ć istniej ą ce parametry sieci (przepustowo ść ) pozwala ł yby na przy łą czenia kolejnych podmiotów, niezb ę dne by ł oby dalsze rozbudowywanie sieci uwzgl ę dniaj ą ce, ż e ka ż dy z odbiorców w ka ż dej chwili móg ł by wyst ą pi ć o zwi ę kszenie mocy (w stosunku do wielko ś ci mocy umownej wynikaj ą cej z umowy dystrybucyjnej) do wysoko ś ci ustalonej w warunkach przy łą czenia okre ś lonych niejednokrotnie wiele lat wcze ś niej. Tu wskazano na nieekonomiczn ą prac ę urz ą dze ń , które w cz ęś ci s ł u ż y ł yby de facto zabezpieczaniu zaspokojenia potencjalnych żą da ń przedsi ę biorców, a w cz ęś ci przekazywaniu energii. Ponadto, w przypadku zwi ę kszania sieci obok kosztów budowy przedsi ę biorca wskaza ł tak ż e na obci ąż enia zwi ą zane z konserwacj ą , modernizacj ą itp. urz ą dze ń energetycznych. Zdaniem przedsi ę biorcy, naturaln ą konsekwencj ą ww. kosztów by ł aby konieczno ść ich zrównowa ż enia w bilansie ENEA Operator. To z kolei wi ą za ł oby si ę z konieczno ś ci ą wprowadzenia podwy ż ek op ł at za us ł ugi ś wiadczone przez przedsi ę biorc ę . ENEA Operator podkre ś li ł a, i ż kosztami w wyniku wspomnianych podwy ż ek obci ąż eni byliby nie tylko podmioty przy łą czane, którzy zawarli umowy zawieraj ą ce odmienne warto ś ci mocy - 4 - przy łą czeniowej oraz mocy umownej, ale równie ż pozostali odbiorcy energii. Wynika to z faktu, i ż przedmiotowa podwy ż ka znalaz ł aby odzwierciedlenie w stosowanej taryfie. Niezale ż nie od tego ENEA Operator podnios ł a, i ż kwestionowane postanowienie umów o przy łą czenie by ł o znane Prezesowi Urz ę du ju ż w 2005 roku w zwi ą zku z post ę powaniem prowadzonym przeciwko ENEA S.A., zako ń czonym decyzj ą nr RPZ 34/2005. ENEA Operator wskazuje wi ę c, i ż „trudno by ł oby zgodzi ć si ę , a by urz ą d administracji pa ń stwowej, przy niezmienionym stanie prawnym, zmienia ł wyk ł adni ę prawn ą w wyniku której negatywne skutki mia ł yby dotkn ąć podmiotu, który dzia ł a w zaufaniu do tego Urz ę du”. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje: ENEA Operator jest spó ł k ą powsta łą w wyniku prawnego wydzielenia dzia ł alno ś ci dystrybucyjnej przedsi ę biorstwa energetycznego ENEA S.A. z siedzib ą w Poznaniu (dalej ENEA S.A.) - w obszarze dzia ł ania ENEA S.A. na podstawie art. 9 d ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz.U. nr 89, poz. 625 j.t. ze zm.; dalej PrawEnerg), w wype ł nieniu dyrektywy 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych zasad rynku energii elektrycznej. Zgodnie z tym przepisem, operator systemu przesy ł owego, operator systemu dystrybucyjnego i operator systemu po łą czonego, b ę d ą cy w strukturze przedsi ę biorstwa zintegrowanego pionowo, powinni pozostawa ć pod wzgl ę dem formy prawnej i organizacyjnej oraz podejmowania decyzji niezale ż ni od innych dzia ł alno ś ci niezwi ą zanych z przesy ł aniem lub dystrybucj ą energii elektrycznej. Spó ł ka ta, której jedynym wspólnikiem jest ENEA S.A., dzia ł a w oparciu o wpis do Krajowego Rejestru S ą dowego nr 0000269806. Na pokrycie kapita ł u zak ł adowego wniesiono aport w postaci zorganizowanej cz ęś ci przedsi ę biorstwa – tj. oddzia ł u ENEA S.A. samodzielnie sporz ą dzaj ą cego bilans, stanowi ą cego organizacyjnie i finansowo wyodr ę bniony zespó ł sk ł adników materialnych i niematerialnych, przeznaczonych do realizacji zada ń gospodarczych zwi ą zanych z dystrybucj ą energii elektrycznej (przedsi ę biorstwo w rozumieniu art. 55(1) k.c.). Umow ę zbycia zorganizowanej cz ęś ci przedsi ę biorstwa zawarto w dniu 30.06.2007 r. W tym samym dniu, decyzj ą nr DPE-47-47(7)/13854/2007/PKo Prezes URE wyznaczy ł ENEA Operator operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego na okres od dnia 1.07.2007 r. do dnia 1.07.2017 r. Z dniem 1.07.2007 r. zatem ENEA Operator przej ęł a zobowi ą zania ENEA zwi ą zane z dzia ł alno ś ci ą dystrybucyjn ą . Przy łą czanie do sieci elektroenergetycznej reguluj ą przede wszystkim przepisy PrawEnerg oraz rozporz ą dze ń wydanych w oparciu o t ę ustaw ę . Podstawowy w tym zakresie przepis art. 7 ust. 1 PrawEnerg stwierdza, ż e na przedsi ę biorstwie energetycznym zajmuj ą cym si ę przesy ł aniem lub dystrybucj ą energii elektrycznej ci ąż y publiczno-prawny obowi ą zek zawarcia umowy o przy łą czenie do sieci. Przedsi ę biorstwo energetyczne jest zobowi ą zane do zawarcia umowy, na zasadzie równego traktowania, je ż eli istniej ą techniczne i ekonomiczne warunki przy łą czenia do sieci, a żą daj ą cy zawarcia umowy spe ł nia warunki przy łą czenia. Szczegó ł owe zasady dotycz ą ce przy łą czania do sieci zosta ł y okre ś lone w tre ś ci rozporz ą dzenia z dnia 4 maja 2007 r. w sprawie szczegó ł owych warunków funkcjonowania systemu elektroenergetycznego (Dz. U. nr 93, poz. 623 ze zm., dalej RozpSystemElektro). Tam równie ż zdefiniowane zosta ł y poj ę cia mocy umownej oraz mocy przy łą czeniowej. Zgodnie z § 2 pkt 10 RozpSystemElektro, moc umowna to moc czynna pobierana lub wprowadzana do sieci, okre ś lona w: a) umowie o ś wiadczenie us ł ug przesy ł ania lub dystrybucji energii elektrycznej, umowie sprzeda ż y energii elektrycznej albo umowie kompleksowej, jako warto ść maksymaln ą , wyznaczan ą w ci ą gu ka ż dej godziny okresu rozliczeniowego ze ś rednich warto ś ci tej mocy rejestrowanych w okresach 15-minutowych, albo - 5 - b) umowie o ś wiadczenie us ł ug przesy ł ania energii elektrycznej, zawieranej pomi ę dzy operatorem systemu przesy ł owego elektroenergetycznego a operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego, jako ś redni ą z maksymalnych łą cznych mocy ś redniogodzinnych pobieranych przez danego operatora systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego w miejscach dostarczania energii elektrycznej z sieci przesy ł owej b ę d ą cych miejscami przy łą czenia sieci dystrybucyjnej do sieci przesy ł owej, wyznaczon ą na podstawie wskaza ń uk ł adów pomiarowo-rozliczeniowych, albo c) umowie o ś wiadczenie us ł ug przesy ł ania energii elektrycznej, zawieranej pomi ę dzy operatorem systemu przesy ł owego elektroenergetycznego a operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego, dla miejsc dostarczania energii elektrycznej nieb ę d ą cych miejscami przy łą czenia sieci dystrybucyjnej elektroenergetycznej do sieci przesy ł owej elektroenergetycznej, jako warto ść maksymaln ą ze ś rednich warto ś ci tej mocy w okresie godziny. Z kolei moc przy łą czeniowa to moc czynna planowana do pobierania lub wprowadzania do sieci, okre ś lona w umowie o przy łą czenie do sieci jako warto ść maksymalna wyznaczana w ci ą gu ka ż dej godziny okresu rozliczeniowego ze ś rednich warto ś ci tej mocy w okresach 15- minutowych, s ł u żą c ą do zaprojektowania przy łą cza (§ 2 pkt 10 RozpSystemElektro). Do dnia 15 maja 2009 roku ENEA Operator zawiera ł a co do zasady umowy o przy łą czenie, w ramach których kwestia wzajemnego stosunku mocy przy łą czeniowej oraz umownej rozstrzygana by ł a w oparciu o postanowienie w nast ę puj ą cym brzmieniu: „Strony uzgadniaj ą , ż e w przypadku zawarcie umowy, o której mowa w § 6 pkt 1na moc umown ą mniejsz ą od mocy przy łą czeniowej okre ś lonej w § 2 ust. 1, wielko ść mocy przy łą czeniowej przyjmie warto ść mocy umownej.” (Dot. umów z podmiotami zaliczonymi do II, III, IV i VI grupy przy łą czeniowej). „Strony uzgadniaj ą , ż e w przypadku zawarcie umowy, o której mowa w § 6 pkt 1na moc umown ą wynikaj ą c ą z zabezpieczenia przelicznikowego mniejszego ni ż okre ś lone w warunkach przy łą czenia, wielko ść mocy przy łą czeniowej przyjmie warto ść wynikaj ą c ą z zastosowanego zabezpieczenia przelicznikowego uj ę tego w umowie, o której mowa w w § 6 pkt 1.” (Dot. umów z podmiotami zaliczonymi do V grupy przy łą czeniowej). Dowody: 1. Pismo Przedsi ę biorcy z dnia 27 listopada 2009 roku. (akta post ę powania antymonopolowego k.12) 2. Pismo Przedsi ę biorcy z dnia 04 stycznia 2010 roku. (akta post ę powania antymonopolowego k.26) Od dnia 15 maja 2009 roku, ENEA Operator w umowach o przy łą czenie do sieci stosuje nast ę puj ą ce postanowienie reguluj ą ce wzajemny stosunek wysoko ś ci mocy przy łą czeniowej do mocy umownej (dotyczy II, III i IV grupy przy łą czeniowej): „ Strony uzgadniaj ą , ż e w przypadku ustalenia przez okres kolejnych 3 lat w umowie o ś wiadczenie us ł ug dystrybucyjnych lub umowie kompleksowej mocy umownej mniejszej od warto ś ci 80% mocy przy łą czeniowej okre ś lonej w §2 ust. 1, wielko ść mocy przy łą czeniowej przyjmie warto ść mocy umownej.” Natomiast w stosunku do umów zawieranych z odbiorcami z V i VI grupy przy łą czeniowej ENEA Operator odst ą pi ł a od stosowania postanowie ń wi ążą cych wielko ść mocy umownej z wielko ś ci ą mocy przy łą czeniowej. - 6 - Dowody: 1. Pismo Przedsi ę biorcy z dnia 27 listopada 2009 roku. (akta post ę powania antymonopolowego k.12) 2. Pismo Przedsi ę biorcy z dnia 04 stycznia 2010 roku. (akta post ę powania antymonopolowego k.26) RozpSystemElektro stanowi w § 3 ust. 1 o podziale grup przy łą czeniowych w nast ę puj ą cy sposób: 1) grupa I - podmioty, których urz ą dzenia, instalacje i sieci s ą przy łą czane bezpo ś rednio do sieci o napi ę ciu znamionowym wy ż szym ni ż 110 kV; 2) grupa II - podmioty, których urz ą dzenia, instalacje i sieci s ą przy łą czane bezpo ś rednio do sieci o napi ę ciu znamionowym 110 kV; 3) grupa III - podmioty, których urz ą dzenia, instalacje i sieci s ą przy łą czane bezpo ś rednio do sieci o napi ę ciu znamionowym wy ż szym ni ż 1 kV, lecz ni ż szym ni ż 110 kV; 4) grupa IV - podmioty, których urz ą dzenia, instalacje i sieci s ą przy łą czane bezpo ś rednio do sieci o napi ę ciu znamionowym nie wy ż szym ni ż 1 kV oraz mocy przy łą czeniowej wi ę kszej ni ż 40 kW lub pr ą dzie znamionowym zabezpieczenia przedlicznikowego w torze pr ą dowym wi ę kszym ni ż 63 A; 5) grupa V - podmioty, których urz ą dzenia, instalacje i sieci s ą przy łą czane bezpo ś rednio do sieci o napi ę ciu znamionowym nie wy ż szym ni ż 1 kV oraz mocy przy łą czeniowej nie wi ę kszej ni ż 40 kW i pr ą dzie znamionowym zabezpieczenia przedlicznikowego nie wi ę kszym ni ż 63 A; 6) grupa VI - podmioty, których urz ą dzenia, instalacje i sieci s ą przy łą czane do sieci poprzez tymczasowe przy łą cze, które b ę dzie, na zasadach okre ś lonych w umowie, zast ą pione przy łą czem docelowym, lub podmioty, których urz ą dzenia, instalacje i sieci s ą przy łą czane do sieci na czas okre ś lony, lecz nie d ł u ż szy ni ż rok. Zgodnie z §14 ust. 1 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 2 lipca 2007 r. w sprawie szczegó ł owych zasad kszta ł towania i kalkulacji taryf oraz rozlicze ń w obrocie energi ą elektryczn ą (Dz.U. nr 128, poz.895 ze zm.; dalej RozpTaryf) op ł aty za przy łą czenie do sieci ustala si ę dla podmiotów zaliczanych do grupy przy łą czeniowej: 1) I, II, III oraz VI - przy łą czanych do sieci o napi ę ciu znamionowym wy ż szym ni ż 1 kV, z wy łą czeniem przy łą czenia ź róde ł i sieci - na podstawie jednej czwartej rzeczywistych nak ł adów poniesionych na realizacj ę przy łą czenia; 2) IV i V oraz VI - przy łą czanych do sieci o napi ę ciu znamionowym nie wy ż szym ni ż 1 kV, z wy łą czeniem przy łą czenia ź róde ł i sieci - na podstawie stawek op ł at kalkulowanych na zasadach okre ś lonych w art. 7 ust. 8 pkt 2 ustawy oraz w zale ż no ś ci od rodzaju stawki odpowiednio do wielko ś ci mocy przy łą czeniowej, d ł ugo ś ci odcinka sieci s ł u żą cego do przy łą czenia lub rodzaju tego odcinka (napowietrzne lub kablowe). Szczegó ł owo op ł aty za przy łą czenie okre ś la Taryfa dla us ł ug dystrybucji energii elektrycznej dla ENEA Operator (dalej Taryfa) zatwierdzana przez Prezesa URE. Taryfa zatwierdzona dnia 23 grudnia 2009 decyzj ą nr DTA-4211-114(10)/2009/13854/III/BH okre ś la w punkcie 5 zasady ustalania op ł at za przy łą czanie podmiotów do sieci. I tak, punkt 5.3 Taryfy stanowi, i ż za przy łą czenie lub zwi ę kszenie mocy przy łą czeniowej podmiotów zakwalifikowanych do II i III grupy przy łą czeniowej oraz podmiotów zakwalifikowanych do VI grupy przy łą czeniowej, przy łą czanych do sieci o napi ę ciu znamionowym wy ż szym ni ż 1 - 7 - kV, innych ni ż okre ś lone w punkcie 5.2 1 , pobiera si ę op ł at ę ustalon ą na podstawie jednej czwartej rzeczywistych nak ł adów poniesionych na realizacj ę przy łą czenia. Z kolei, punkt 5.4 stanowi, i ż za przy łą czenie podmiotów zakwalifikowanych do IV i V grupy przy łą czeniowej oraz podmiotów zakwalifikowanych do VI grupy, przy łą czanych do sieci o napi ę ciu znamionowym nie wy ż szym ni ż 1 kV, innych ni ż okre ś lone w punkcie 5.2, pobiera si ę op ł at ę , która stanowi iloczyn stawki op ł aty za przy łą czenie zawartej w poni ż szej tabeli oraz wielko ś ci mocy przy łą czeniowej okre ś lonej w umowie o przy łą czenie, z zastrze ż eniem pkt 5.5. Za przy łą czenie podmiotów zakwalifikowanych do IV i V grupy przy łą czeniowej oraz podmiotów zakwalifikowanych do VI grupy, przy łą czanych do sieci o napi ę ciu znamionowym nie wy ż szym ni ż 1 kV, innych ni ż okre ś lone w punkcie 5.2, pobiera si ę op ł at ę , która stanowi iloczyn stawki op ł aty za przy łą czenie zawartej w poni ż szej tabeli oraz wielko ś ci mocy przy łą czeniowej okre ś lonej w umowie o przy łą czenie, z zastrze ż eniem pkt 5.5 2 . GRUPA PRZY ŁĄ CZENIOWA STAWKA OP Ł ATY ZA PRZY ŁĄ CZENIE bez podatku od towarów i us ł ug przy przy łą czu napowietrznym przy przy łą czu kablowym IV 101,79 [z ł /kW] 131,53 [z ł /kW] V 113,23 [z ł /kW] 141,82 [z ł /kW] VI* 99,77 [z ł /kW] 129,92 [z ł /kW] VI** 7,27 [z ł /kW] * w przypadku, gdy jest budowane przy łą cze, ** w przypadku pod łą czenia do istniej ą cej sieci. Taryfa okre ś la równie ż szczegó ł owo op ł aty zwi ą zane ze zwi ę kszeniem mocy przy łą czeniowej. Zgodnie z punktem 5.8 Taryfy,. za zwi ę kszenie mocy przy łą czeniowej dla podmiotów zakwalifikowanych do IV i V grupy przy łą czeniowej oraz VI grupy przy łą czeniowej, przy łą czanych do sieci o napi ę ciu znamionowym nie wy ż szym ni ż 1 kV, innych ni ż w pkt. 5.2., dokonanej na wniosek podmiotu przy łą czanego, dla którego nie zachodzi konieczno ść wymiany lub przebudowy przy łą cza pobiera si ę op ł at ę stanowi ą c ą iloczyn stawki op ł aty ustalonej w taryfie i przyrostu mocy przy łą czeniowej. Z kolei punkt 5.9 Taryfy stanowi, i ż za zwi ę kszenie mocy przy łą czeniowej dla podmiotów zakwalifikowanych do IV i V grupy przy łą czeniowej oraz VI grupy przy łą czeniowej, przy łą czanych do sieci o 1 Punkt 5.2 Taryfy: Za przy łą czenie ź róde ł wspó ł pracuj ą cych z sieci ą oraz sieci przedsi ę biorstw energetycznych zajmuj ą cych si ę dystrybucj ą energii elektrycznej pobiera si ę op ł at ę ustalon ą na podstawie rzeczywistych nak ł adów poniesionych na realizacj ę przy łą czenia, z wy łą czeniem odnawialnych ź róde ł energii oraz jednostek kogeneracji o mocy elektrycznej zainstalowanej nie wy ż szej ni ż 5 MW, za których przy łą czenie pobiera si ę po ł ow ę op ł aty ustalonej na podstawie rzeczywistych nak ł adów. 2 Pkt. 5.5 Taryfy stanowi, i ż w przypadku, gdy d ł ugo ść przy łą cza przekracza 200 metrów od podmiotów zakwalifikowanych do IV i V grupy przy łą czeniowej oraz podmiotów zakwalifikowanych do VI grupy przy łą czeniowej, przy łą czanych do sieci o napi ę ciu znamionowym nie wy ż szym ni ż 1 kV, innych ni ż okre ś lone w pkt 5.2., w sytuacji gdy jest budowane przy łą cze, pobiera si ę dodatkow ą op ł at ę w wysoko ś ci 38,28 z ł za ka ż dy metr powy ż ej 200 metrów d ł ugo ś ci przy łą cza. - 8 - napi ę ciu znamionowym nie wy ż szym ni ż 1 kV, innych ni ż w pkt 5.2., dokonanej na wniosek podmiotu przy łą czanego, dla którego zachodzi konieczno ść wymiany lub przebudowy przy łą cza pobiera si ę op ł at ę ustalon ą zgodnie z poni ż szym wzorem: Op = Sm × (Pp - Pd ) + Nrz × Pd/Pp gdzie: Op – op ł ata za przy łą czenie w z ł , Sm – stawka op ł aty [z ł /kW], przyj ę ta zgodnie z punktem 5.4, Pp – wielko ść mocy przy łą czeniowej [kW], okre ś lona w umowie o przy łą czenie, Pd – dotychczasowa moc przy łą czeniowa [kW], Nrz – rzeczywiste nak ł ady poniesione na wymian ę lub przebudow ę dotychczasowego przy łą cza. Natomiast przywo ł ywany powy ż ej punkt 5.3 Taryfy stanowi o op ł atach za zwi ę kszenie mocy przy łą czeniowej podmiotów zakwalifikowanych do II i III grupy przy łą czeniowej oraz VI ( w odniesieniu do podmiotów przy łą czanych do sieci o napi ę ciu znamionowym wy ż szym ni ż 1 kV). Wed ł ug stanu na dzie ń 27 listopada 2009 roku ilo ść umów zawieraj ą cych ww. postanowienia wi ążą ce wielko ść mocy przy łą czeniowej z wielko ś ci ą mocy umownej obrazuje poni ż sza tabela: Umowy zawieraj ą ce kwestionowane postanowienie II grupa III grupa IV grupa V grupa VI grupa Do dnia 15 maja 2009 r. 8 3595 6615 16789 15259 Od dnia 15 maja 2009 r. 0 189 900 0 0 RAZEM 8 3784 7515 16789 15259 Dowód: Pismo Przedsi ę biorcy z dnia 04 stycznia 2010 roku. (akta post ę powania antymonopolowego k.75) Udzia ł op ł at z tytu ł u przy łą czenia w przychodzie ENEA Operator w poszczególnych latach kszta ł towa ł si ę nast ę puj ą co: Rok Udzia ł w przychodzie Przedsi ę biorcy 2007 ... 2008 .... 2009 .... Dowód: - 9 - Pismo Przedsi ę biorcy z dnia 23 marca 2010 roku. (akta post ę powania antymonopolowego k.79) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje: 1. Okre ś lenie zarzutu ENEA Operator zarzucono nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na regionalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej, polegaj ą ce na narzucaniu uci ąż liwych warunków umów o przy łą czenie do sieci elektroenergetycznej przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci dotycz ą cych zmniejszenia mocy przy łą czeniowej do wysoko ś ci mocy umownej w przypadku zamówienia mocy umownej ni ż szej od przy łą czeniowej, co mo ż e narusza ć art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.; dalej ustawa okik lub ustawa antymonopolowa). 2. Interes publiczny Dla uznania, i ż sprawa posiada charakter antymonopolowy niezb ę dne jest stwierdzenie czy w okoliczno ś ciach sprawy dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyj ę tej jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk monopolistycznych i ochrona interesów konsumentów. Ustawa ta znajduje wi ę c zastosowanie tylko wówczas, gdy zostaje zagro ż ony b ą d ź te ż naruszony interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku, b ę d ą c, w odniesieniu do przedsi ę biorców, narz ę dziem chroni ą cym konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów zabezpieczaj ą cym ich interesy. Dzia ł aniami, które godz ą w tak poj ę t ą konkurencj ę b ę d ą tylko takie dzia ł ania, które naruszaj ą sfer ę interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku, a wi ę c nie dotycz ą sytuacji pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz zaburze ń na rynku, rozumianych jako negatywne zjawiska zaburzaj ą cego jego prawid ł owe dzia ł anie. Takie stanowisko prezentuje S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów, m.in. w wyrokach z dnia 28.05.2001r. (sygn. akt XVII Ama 82/100) i z dnia 4.07. 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 108/00). Znalaz ł o ono równie ż potwierdzenie w orzeczeniach S ą du Najwy ż szego, który w wyroku z dnia 28.05. 2001 r. (sygn. akt I CKN 1217/98) stwierdzi ł , ż e publiczny charakter ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powoduje, i ż znajduje ona zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony jest interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki mo ż e funkcjonowa ć prawid ł owo, je ż eli zapewniona jest na nim mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w takim rozumieniu nale ż y uzna ć , zdaniem s ą du, jedynie takie dzia ł anie, które dotyka sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacji pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawiska charakteryzuj ą cego funkcjonowanie gospodarki. Z kolei w wyroku z 12.09.2003 r. (sygn. akt I CKN 504/2001) S ą d Najwy ż szy zauwa ż y ł jednak, ż e nie jest wykluczone podj ę cie post ę powania antymonopolowego nawet w przypadku, gdy post ę powanie przedsi ę biorcy kwalifikowane jako nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej dotkn ęł o jednego podmiotu. Wymienione w art. 1 ust. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na zatem podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój - 10 - konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpo ś rednim celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorców jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorców istniej ą cej nad kontrahentami przewagi. ENEA Operator z racji posiadanej si ł y rynkowej ma mo ż liwo ść eksploatowania zajmowanej na rynku pozycji z uszczerbkiem dla kontrahentów. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest natomiast dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, albowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny 3 . O naruszeniu interesu publicznoprawnego w przedmiotowej sprawie ś wiadczy fakt, i ż obj ę te zarzutami dzia ł ania przedsi ę biorcy wymierzone s ą w szeroki kr ą g uczestników rynku, obejmuj ą cy przede wszystkim odbiorców grup przy łą czeniowych IV, V i VI. Negatywne skutki wynikaj ą ce z zakwestionowanych postanowie ń umownych godz ą zatem w szeroki kr ą g podmiotów. Zarzucana ENEA Operator praktyka nale ż y do grupy ww. praktyk eksploatacyjnych. ENEA Operator wykorzystuj ą c bowiem nieobecno ść konkurentów na rynku w ł a ś ciwym narzuca postanowienie umowne, które mo ż e stanowi ć dla niej podstaw ę do uzyskiwania nieuzasadnionych korzy ś ci finansowych, a jednocze ś nie stanowi ć uci ąż liwy warunek dla podmiotów przy łą czanych do sieci. Uzasadnia to ocen ę jej zachowania na rynku w ś wietle art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 3. Rynek w ł a ś ciwy Zarzut nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej wymaga wykazania, i ż podmiot, któremu tak ą praktyk ę przypisano posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą . Konieczne jest wi ę c okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy okik, przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Na rynek w ł a ś ciwy sk ł ada si ę rynek produktowy oraz rynek geograficzny. Oba te rynki musz ą by ć oznaczone przez Prezesa Urz ę du. W niniejszej sprawie rynkiem w uj ę ciu produktowym jest rynek dystrybucji energii elektrycznej. Dzia ł alno ść t ę definiuje art. 3 pkt 5 lit a PrawEnerg jako transport energii elektrycznej sieciami dystrybucyjnymi w celu ich dostarczania odbiorcom. Jest ona prowadzona przez przedsi ę biorstwo energetyczne posiadaj ą ce status operatora systemu dystrybucyjnego. Zgodnie z art. 3 pkt 25 PrawEnerg, operatorem systemu dystrybucyjnego jest przedsi ę biorstwo energetyczne zajmuj ą ce si ę dystrybucj ą paliw gazowych lub energii elektrycznej, odpowiedzialne za ruch sieciowy w systemie dystrybucyjnym gazowym albo systemie dystrybucyjnym elektroenergetycznym, bie żą ce i d ł ugookresowe bezpiecze ń stwo funkcjonowania tego systemu, eksploatacj ę , konserwacj ę , remonty oraz niezb ę dn ą rozbudow ę sieci dystrybucyjnej, w tym po łą cze ń z innymi systemami gazowymi albo innymi systemami elektroenergetycznymi. W ś wietle art. 7 ust. 1 PrawEnerg, przedsi ę biorstwo energetyczne zajmuj ą ce si ę przesy ł aniem lub dystrybucj ą paliw gazowych lub energii jest obowi ą zane do zawarcia umowy o przy łą czenie do sieci z podmiotami ubiegaj ą cymi si ę o przy łą czenie do sieci, na zasadzie równoprawnego traktowania, je ż eli istniej ą techniczne i ekonomiczne 3 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo TWIGGER, Warszawa 2002, s. 15 - 11 - warunki przy łą czenia do sieci i dostarczania tych paliw lub energii, a żą daj ą cy zawarcia umowy spe ł nia warunki przy łą czenia do sieci i odbioru. W zwi ą zku z ww. posiadan ą infrastruktur ą , ENEA Operator dzia ł a w warunkach tzw. monopolu naturalnego. Inaczej mówi ą c, brak jest realnej konkurencji dla ś wiadczonych przez tego przedsi ę biorc ę us ł ug. Przy tym wskaza ć nale ż y, i ż us ł uga w postaci dystrybucji energii elektrycznej sieci ą dystrybucyjn ą nie posiada substytutów. Odbiorcy energii elektrycznej nie maj ą innej mo ż liwo ś ci zaopatrzenia si ę w energi ę elektryczn ą ni ż przez fizyczne dostarczenie jej sieci ą , do której s ą przy łą czeni Z uwagi na sieciowy charakter dzia ł alno ś ci w zakresie dystrybucji energii elektrycznej rynek w uj ę ciu geograficznym ma charakter lokalny, tj. obejmuje obszar, na którym usytuowana jest sie ć dystrybucyjna pozostaj ą ca w dyspozycji ENEA Operator. Na tym obszarze mo ż e bowiem ENEA Operator ś wiadczy ć us ł ug ę ś wiadczenia przy łą czania do sieci, która zarz ą dza. Zgodnie z udzielon ą temu przedsi ę biorcy koncesj ą z dnia 28.06.2007 r. oraz decyzj ą Prezesa URE z 30.06.2007 r. wyznaczaj ą c ą ENEA Operator, na podstawie art. 9 h prawa energetycznego, operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego jest to obszar obejmuj ą cy teren województw (lub ich cz ęś ci): wielkopolskiego (dawne województwa: pozna ń skie, pilskie i leszczy ń skie), zachodniopomorskiego, lubuskiego i kujawsko – pomorskiego (dawne województwo bydgoskie). 4. Nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej Prezes Urz ę du zarzuci ł Przedsi ę biorcy naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy okik. Zgodnie z tym przepisem, zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców polegaj ą ce na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Tym samym, nale ż a ł o wykaza ć wyst ą pienie poszczególnych elementów sk ł adaj ą cych si ę na zarzucan ą praktyk ę , a mianowicie: - narzucania warunków umowy, - uci ąż liwo ś ci narzucanych warunków, - nieuzasadnionych korzy ś ci dla dominanta z tytu ł u narzucanych uci ąż liwych warunków. Jedynie bowiem w przypadku wyst ą pienia łą cznie wszystkich ww. okoliczno ś ci mo ż na mówi ć o naruszeniu przez przedsi ę biorc ę dominuj ą cego na danym rynku w ł a ś ciwym art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy okik. 4.1 Narzucanie warunków umów Pierwsz ą przes ł ank ą uszczegó ł awiaj ą c ą posta ć zarzucanego ENEA Operator nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej jest narzucanie uci ąż liwych warunków umów. Po pierwsze, „narzucanie” ze swej istoty odnosi si ę do etapu sprzed zawarcia danej umowy. Inaczej mówi ą c, zawarcie umowy ko ń czy stosowanie praktyki polegaj ą cej na narzucaniu. Istota praktyki zarzucanej ENEA Operator polega ł a na praktycznie bezalternatywnym przedstawianiu projektu umowy o przy łą czenie, w którym zawarte by ł o kwestionowane postanowienie. Po drugie, „narzucanie” odnosi si ę do sytuacji zawierania umowy pod przymusem. Oznacza to, i ż kontrahent nie zawiera w sposób dobrowolny danej umowy. W aktach przedmiotowej sprawy znajduj ą si ę dokumenty wskazuj ą ce na zg ł aszanie sprzeciwu wobec kwestionowanego postanowienia umownego. Oczywi ś cie, samo wniesienie sprzeciwu w trakcie negocjacji nawet z dominantem nie oznacza ex lege , i ż ma miejsce „narzucenie”. Dopuszczalne jest negocjowanie przez dominanta, w tym oczywi ś cie i w celu uzyskania - 12 - korzystnych dla niego warunków umowy. Jednakowo ż , dopuszczalny margines swobody negocjacyjnej dla przedsi ę biorcy dominuj ą cego na rynku ko ń czy si ę w momencie, gdy nie przedstawia on alternatyw dla swojego stanowiska lub przedstawiane przez niego alternatywy nie stanowi ą ż adnej zmiany lub przedstawiona alternatywa jest równie lub w zbli ż onym wymiarze niekorzystna, a jego kontrahent nie ma innego realnego wyboru w stosunku do zawarcia nawet daleko niekorzystnej dla siebie umowy. Odwo ł uj ą c si ę do ustale ń poczynionych w zakresie rynku w ł a ś ciwego w tym miejscu mo ż na jedynie przypomnie ć , i ż brak jest realnego, alternatywnego dostawcy us ł ugi przy łą czenia. Ponadto, z racji posiadanej si ł y rynkowej ma przewag ę kontraktow ą nad swoimi kontrahentami w zakresie negocjowania warunków ich przy łą czania do sieci, w szczególno ś ci mo ż e narzuca ć postanowienia, których nie by ł aby w stanie wynegocjowa ć w warunkach istnienia konkurencji na rynku. Istotne jest równie ż , ż e przy zawieraniu wskazanych umów Przedsi ę biorca pos ł uguje si ę opracowanymi przez siebie wzorcami umów. Stosowanie wzorców umownych przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi niew ą tpliwie s ą umowy o przy łą czenie do sieci, wymaga aprobaty przez kontrahentów ich warunków, które s ą jednostronnie okre ś lone przez profesjonalist ę . Tre ść umowy, do której przychylaj ą si ę podmioty przy łą czane do sieci jest arbitralnie ustalana i co do zasady nie podlega negocjacjom. Swoboda kontrahentów Przedsi ę biorcy jest wi ę c ograniczona, bowiem zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie do warunków ustalonych autorytatywnie przez przedsi ę biorstwo energetyczne. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów, a jednocze ś nie o istocie narzucania warunków umownych w przedmiotowej sprawie. W przypadku umów zawieranych w trybie adhezyjnym, dla uznania, ż e nast ę puje narzucanie ich warunków wystarczaj ą ce jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (E. Modzelewska-W ą chal „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, str.118). Sytuacja taka ma miejsce w niniejszej sprawie, poniewa ż sposobem dzia ł ania ENEA Operator jest zawieranie umów o przy łą czenie do sieci, których postanowienia nie s ą indywidualnie uzgadniane z kontrahentami. Uzna ć nale ż y zatem za uprawdopodobnione, ż e zakwestionowane w prowadzonym post ę powaniu antymonopolowym postanowienie zosta ł o kontrahentom Przedsi ę biorcy narzucone. Ponadto, na podstawie zebranego materia ł u dowodowego ustalono, i ż przedsi ę biorca prezentowa ł do dnia 15 maja 2009 roku wzorzec umowy zawieraj ą cy kwestionowany zapis, a w toku ewentualnych negocjacji odmawia ł realnej zmiany tego zapisu. Przyk ł adem takiej praktyki s ą quasi- negocjacje ENEA Operator przedstawione w dokumentacji przekazanej przez Prezesa URE. Na wniosek o zmian ę postanowienia o brzmieniu: „Strony uzgadniaj ą , ż e w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w § 6 pkt. 1 na moc umown ą mniejsz ą od mocy przy łą czeniowej, okre ś lonej w § 2 pkt. 1, wielko ść mocy przy łą czeniowej przyjmie wielko ść mocy umownej.” ENEA Operator przekaza ł a nast ę puj ą c ą propozycj ę : „Strony uzgadniaj ą , ż e w przypadku zawierania umowy, o której mowa w § 6 pkt. 1 moc umowna by ł aby ni ż sza ni ż od okre ś lonej w § 2 pkt. 1, wielko ść mocy umownej przyjmie warto ść mocy przy łą czeniowej.” Powy ż ej zachowano oryginaln ą pisowni ę przedstawion ą w dokumentacji przedstawionej przez Prezesa URE. ENEA Operator wskaza ł a, i ż tylko jedna z dwóch wy ż ej przedstawionych postaci kwestionowanego postanowienia jest dopuszczalna. Oznacza to, i ż przedsi ę biorca ten wy łą czy ł mo ż liwo ść dalszych negocjacji. Dowód: Materia ł y przekazane przez Prezesa URE zaliczone w poczet dowodów w post ę powaniu antymonopolowym postanowieniem Prezesa Urz ę du z dnia 30 pa ź dziernika 2009 r. - 13 - Analiza obu postaci kwestionowanego postanowienia wskazuje, ż e oba sprowadzaj ą si ę do jednego, czyli zrównania warto ś ci mocy umownej i przy łą czeniowej. Niezale ż nie od powy ż szego wskaza ć nale ż y, i ż ENEA Operator nie zakwestionowa ł a faktu, i ż narzuca ł a swoim kontrahentom kwestionowan ą tre ść zapisu , a tylko uzasadnia ł a jej brzmienie wspominanymi wcze ś niej argumentami prawnymi i ekonomicznym. 4.2 Uci ąż liwe warunki Drug ą przes ł ank ą uszczegó ł awiaj ą c ą posta ć zarzucanego ENEA Operator nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej jest uci ąż liwo ść narzucanych warunków umów. Punktem odniesienia przy ocenie uci ąż liwo ś ci kwestionowanego postanowienia jest perspektywa konkurencyjnego rynku. W tym kontek ś cie uci ąż liwym warunkiem jest taki, który nie zosta ł by przedstawiony, gdyby dominant spotyka ł si ę na rynku w ł a ś ciwym ze skuteczn ą konkurencj ą , poniewa ż jego oferta by ł aby zbyt ma ł o atrakcyjna dla potencjalnych kontrahentów. Inaczej mówi ą c, dobro oferowane przez dominanta nie by ł oby na tyle atrakcyjne, a ż eby potencjalny kontrahent by ł gotów zaci ą ga ć dane zobowi ą zania, skoro od konkurentów dominanta mo ż na uzyska ć towar je ż eli nie równorz ę dny to zbli ż ony jako ś ci ą lub innymi parametrami (np. cen ą ). W przedmiotowej sprawie, ENEA Operator narzuca ł a swoim kontrahentom umowy o przy łą czenie zawieraj ą cych postanowienie, zgodnie z którym w przypadku zawarcia umowy, na moc umown ą mniejsz ą od mocy przy łą czeniowej, wielko ść mocy przy łą czeniowej przyjmie wielko ść mocy umownej. Poza sporem jest fakt, i ż moc przy łą czeniowa i moc umowna nie s ą poj ę ciami to ż samymi. W ś wietle powo ł anych wy ż ej postanowie ń RozpSystemElektro, moc przy łą czeniowa to moc czynna planowana do pobierania lub wprowadzenia do sieci, okre ś lona w umowie o przy łą czenie, s ł u żą ca do zaprojektowania przy łą cza. Natomiast moc umowna to moc czynna pobierana lub wprowadzana do sieci, okre ś lona w umowie o ś wiadczenie us ł ug dystrybucji energii elektrycznej, umowie sprzeda ż y tej energii lub umowie kompleksowej. Z uwagi na fakt, i ż okre ś lenie mocy przy łą czeniowej s ł u ż y zaprojektowaniu przy łą cza, a w dalszej kolejno ś ci okre ś leniu zakresu niezb ę dnej do przy łą czenia rozbudowy sieci, jej wielko ść wp ł ywa na koszty przy łą czenia jakie ponosi przysz ł y odbiorca energii elektrycznej. Wp ł yw ten jest bezpo ś redni w przypadku grup przy łą czeniowych IV, V i VI (w przypadku tej ostatniej grupy, je ż eli odbiorca jest przy łą czany do sieci o napi ę ciu poni ż ej 1 kV) gdy ż op ł ata za przy łą czenie jest iloczynem mocy przy łą czeniowej i ustalonej w taryfie stawki za 1 kW, a po ś redni w przypadku pozosta ł ych grup, dla których op ł ata za przy łą czenie obliczana jest w oparciu o rzeczywiste nak ł ady poniesione na realizacj ę przy łą czenia. Niew ą tpliwie zatem uci ąż liwo ść postanowie ń umów o przy łą czenie (a w konsekwencji nieuzasadnione korzy ś ci po stronie ENEA Operator) odnosi si ę do grup przy łą czeniowych IV, V i VI. W przypadku bowiem zamówienia w umowie dystrybucji energii elektrycznej (umowie sprzeda ż y energii elektrycznej, umowie kompleksowej lub innej umowie) mocy umownej mniejszej ni ż przy łą czeniowa, ta mniejsza warto ść automatycznie staje si ę moc ą przy łą czeniow ą , mimo ż e op ł ata za przy łą czenie zosta ł a pobrana od wi ę kszej mocy . W przypadku pozosta ł ych grup przy łą czeniowych takie proste konsekwencje zmniejszenia a nast ę pnie zwi ę kszenia mocy przy łą czeniowej nie wyst ę puj ą . Skoro bowiem dla tych grup op ł at ę za przy łą czenie wylicza si ę w oparciu o rzeczywiste nak ł ady poniesione na realizacj ę przy łą czenia, to op ł at ę za zwi ę kszenie mocy pobiera si ę tylko wtedy, gdy - 14 - zwi ę kszenie mocy poci ą ga za sob ą konieczno ść wykonania prac polegaj ą cych na rozbudowie sieci i przy łą cza. Takie prace b ę dzie za ś trzeba wykona ć dopiero wtedy, gdy ENEA Operator „zagospodaruje” niewykorzystan ą przez podmiot przy łą czany ró ż nic ę mocy, tj. mówi ą c najpro ś ciej, przy łą czy w okolicy inny podmiot (lub zwi ę kszy mu moc). Obok opisanej powy ż ej uci ąż liwo ś ci ujawniaj ą cej si ę de facto ju ż w momencie z ł o ż enia zamówienia na moc umown ą ni ż sz ą ni ż moc przy łą czeniowa nale ż y równie ż wskaza ć na uci ąż liwo ść zwi ą zan ą z konieczno ś ci ą poniesienia op ł aty zwi ą zanej z konieczno ś ci ą zwi ę kszenia mocy przy łą czeniowej. Otó ż , podmiot zawieraj ą cy umow ę przy łą czeniow ą z ENEA Operator z kwestionowanym postanowieniem jest ograniczony co do wysoko ś ci zamawianej mocy umownej w latach nast ę pnych. Je ż eli bowiem w kolejnych latach przy łą czony b ę dzie chcia ł wyst ą pi ć o moc umown ą wy ż sz ą ani ż eli moc przy łą czeniowa, to b ę dzie zmuszony do poniesienia dodatkowej op ł aty z tytu ł u zmiany mocy przy łą czeniowej. Przy tym, podmiot przy łą czony nie móg ł zarezerwowa ć mo ż liwo ś ci dochodzenia do okre ś lonej mocy przy łą czeniowej w ci ą gu np. dwóch lat, poniewa ż ze wzgl ę du na kwestionowane postanowienie, moc przy łą czeniowa podlega ł a automatycznemu obni ż eniu do wielko ś ci zamówionej mocy umownej. Inaczej mówi ą c, ka ż de zwi ę kszenie mocy umownej powoduje konieczno ść wyst ą pienia o zmian ę warunków przy łą czenia i ustalenia op ł aty za zwi ę kszenie mocy przy łą czeniowej wyliczanej w sposób okre ś lony w Taryfie. W konsekwencji, ENEA Operator na podstawie kwestionowanego porozumienia rezerwowa ł a sobie dodatkowe ź ród ł o dochodu w stosunku do tych przy łą czonych odbiorców, którzy chcieliby zwi ę kszy ć swoj ą moc umown ą . Tego rodzaju praktyka ENEA Operator mog ł a by ć szczególnie uci ąż liwa dla nowych, rozpoczynaj ą cych dzia ł alno ść przedsi ę biorców. Nie mo ż na bowiem oczekiwa ć , by ju ż w pierwszym roku dzia ł alno ś ci (tzw. rozruchu) przedsi ę biorca mia ł zapotrzebowanie na wielko ść mocy odpowiadaj ą cej wielko ś ci mocy przy łą czeniowej. Zawarcie umowy przy łą czeniowej ze wskazaniem wi ę kszej mocy przy łą czeniowej ni ż umownej mia ł o wi ę c z punktu widzenia podmiotu przy łą czanego na celu umo ż liwienie skorzystania ze zwi ę kszonej mocy umownej w kolejnych latach wspó ł pracy energetycznej. Na mocy kwestionowanej klauzuli, ENEA Operator mog ł a uzyskiwa ć wi ę c dodatkowy przychód z tytu ł u zwi ę kszania mocy przy łą czeniowej, chocia ż uprawnienie do zwi ę kszenia do wysoko ś ci pierwotnie wskazanej mocy przy łą czeniowej powinno by ł o wynika ć z samych zawartych umów przy łą czeniowych. 4.2.3 Uci ąż liwo ść alternatywnego rozwi ą zania Jak wskazano powy ż ej, ENEA Operator przedstawi ł a równie ż alternatyw ę dla kwestionowanego postanowienia opieraj ą c ą si ę na tym, ż e to moc umowna zostanie zwi ę kszona do wielko ś ci mocy przy łą czeniowej. W ocenie Prezesa Urz ę du, alternatywno ść tego rozwi ą zania jest iluzoryczna, co wynika przede wszystkim z faktu, i ż w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urz ę du o przedstawienie: - stosowanych przez Przedsi ę biorc ę wariantów w zawieranych i zawartych, wi ążą cych umowach o przy łą czenie do sieci elektroenergetycznej w zakresie postanowie ń reguluj ą cych wzajemny stosunek wysoko ś ci mocy przy łą czeniowej do mocy umownej, ENEA Operator wskaza ł a odniesieniu do okresu sprzed 15 maja 2009 r., i ż zawarcie innego ni ż kwestionowane postanowienie mia ł o charakter incydentalny. Po drugie, ENEA Operator nie przed ł o ż y ł a przyk ł adów takich postanowie ń . Po trzecie wreszcie, ww. alternatywne rozwi ą zanie jest nawet mniej korzystne dla odbiorcy ani ż eli kwestionowane postanowienie. Odnosz ą c to do sytuacji konkretnej wspó ł pracy energetycznej, wskaza ć nale ż y co nast ę puje. Podmiot przy łą czany zamawia moc umown ą ni ż sz ą ni ż przy łą czeniowa. Jednak w zwi ą zku z brzmieniem alternatywnego postanowienia moc umowna ulega zwi ę kszeniu do - 15 - wielko ś ci mocy przy łą czeniowej. Moc umowna jest jednym z parametrów s ł u żą cych ustaleniu wielko ś ci op ł aty za us ł ug ę dystrybucji 4 . Skoro wi ę c podmiot przy łą czany planuje pobiera ć mniejsz ą ni ż wskazan ą wielko ść mocy umownej, to taki podmiot ponosi w sposób nieuzasadniony wy ż sz ą op ł at ę za us ł ug ę dystrybucji. 4.3 Nieuzasadnione korzy ś ci Punktem wyj ś cia dla stwierdzenia nieuzasadnionego charakteru korzy ś ci uzyskiwanych przez dominanta jest brak ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń 5 . Ekwiwalentem op ł aty za przy łą czenie jest przy łą czenie do sieci elektroenergetycznej wraz z gwarancj ą okre ś lonej mocy przy łą czeniowej. Na tej podstawie podmiot przy łą czany ponosi wy ż sz ą op ł at ę , by w przysz ł o ś ci móc skorzysta ć z wi ę kszej warto ś ci mocy umownej. W przypadku, gdy na wst ę pie moc przy łą czeniowa ulegnie tak jak stanowi kwestionowane postanowienie zmniejszeniu, podmiot przy łą czany ponosi strat ę . Poniewa ż podmiot przy łą czany nie uzyskuje gwarancji odpowiedniej mocy przy łą czeniowej ponosi strat ę . Strata ta jest równa ró ż nicy w kwocie jak ą by zap ł aci ł podmiot przy łą czany, gdyby jego op ł ata przy łą czeniowa by ł a wyliczana w oparciu o ostateczn ą (tj. pomniejszon ą ) wysoko ść op ł aty. Innymi s ł owy, podmioty przy łą czane z grup przy łą czeniowych IV, V i VI uiszczaj ą zawy ż on ą op ł at ę . T ą nadwy ż k ę uzyskuje ENEA Operator. Ta nadwy ż ka stanowi nieuzasadnion ą korzy ść ENEA Operator. Przedsi ę biorstwo energetyczne uzyskuje j ą bowiem w zamian za brak ś wiadczenia (tu za brak zagwarantowania odpowiedniej wysoko ś ci mocy przy łą czeniowej). Inaczej mówi ą c, nieuzasadnion ą korzy ś ci ą dla ENEA Operator jest kwota, która stanowi uci ąż liwy warunek dla drugiej strony. Tak samo nale ż y wskaza ć , i ż za nieuzasadnion ą korzy ść uzyskiwan ą przez ENEA Operator b ę d ą op ł aty ponoszone przez przy łą czonych w zwi ą zku ze zwi ę kszaniem mocy przy łą czeniowej do wysoko ś ci, jaka by ł a wskazana dla mocy przy łą czeniowej w pierwotnej umowie przy łą czeniowej. Podkre ś lenia wymaga fakt, i ż obie korzy ś ci dla ENEA Operator (czyli odpowiednio uci ąż liwo ś ci dla podmiotów przy łą czanych) posiadaj ą charakter potencjalny. Oznacza to, i ż nie w ka ż dej sytuacji dominant uzyskiwa ł ww. nadwy ż ki pieni ęż ne. Nie uzyskiwa ł ich np. gdy podmiot przy łą czany zamówi ł moc umown ą równ ą wielko ś ci mocy przy łą czeniowej. Nale ż y jednak pami ę ta ć , i ż zgodnie z tre ś ci ą art. 1 ust. 2 ustawy okik stanowi ą cego, i ż „ Ustawa (OchrKonk) reguluje zasady i tryb przeciwdzia ł ania praktykom ograniczaj ą cym konkurencj ę oraz praktykom naruszaj ą cym zbiorowe interesy konsumentów, a tak ż e antykonkurencyjnym koncentracjom przedsi ę biorców i ich zwi ą zków, je ż eli te praktyki lub koncentracje wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł ywa ć skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej” – to ustawa antymonopolowa znajduje równie ż zastosowanie, gdy dana praktyka przedsi ę biorcy lub przedsi ę biorców zagra ż a konkurencji na rynku. Zgodnie bowiem z pogl ą dem reprezentowanym m.in. przez K. Kohutka 6 , ustawa antymonopolowa ma nie tylko s ł u ż y ć usuwaniu skutków naruszenia konkurencji, ale i przeciwdzia ł a ć jego naruszeniom. W 4 Taryfa ENEA Operator. 5 Wyrok SOKiK z dnia 26 stycznia 2005 r., XVII Ama 89/03. 6 K. Kohutek, M.Sieradzka, „ Komentarz do art. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.07.50.331), [w:] K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz ”, LEX, 2008.: „Zgodnie z tre ś ci ą art. 1 ust. 2 in fine u.o.k.k. jej regulacje znajduj ą zastosowanie nie tylko do antykonkurencyjnych praktyk, które faktycznie wywo ł uj ą lub ju ż wywo ł a ł y okre ś lony skutek na obszarze Polski. Re ż imem tej ustawy obj ę te s ą tak ż e praktyki, które skutek taki jedynie "mog ą wywo ł a ć " na terytorium naszego kraju (zob. art. 1 ust. 2 in fine u.o.k.k.). Oznacza to, ż e organy antymonopolowe (w tym s ą d ochrony konkurencji i konsumentów) maj ą obowi ą zek ocenia ć post ę powanie przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie mog ą one nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. Przewidziane w ustawie mechanizmy ochronne maj ą zatem zarówno represyjny, jak i prewencyjny charakter”. - 16 - tym miejscu nale ż y przywo ł a ć potwierdzaj ą ce prewencyjny charakter ustawy antymonopolowej stanowisko zaprezentowane przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 15 lipca 1998 roku, zgodnie z którym „ dla uznania konkretnego dzia ł ania za przejaw praktyki monopolistycznej nie jest wcale konieczne, aby owo zachowanie wywo ł a ł o skutki na rynku. Dla bytu praktyki monopolistycznej wystarczaj ą ca jest ju ż mo ż liwo ść wyst ą pienia na rynku negatywnych skutków b ę d ą cych przejawem ograniczenia konkurencji ” 7 . Natomiast, w wyroku 8 z dnia 24 lipca 2003 r. S ą d Najwy ż szy wskaza ł , i ż „ stan potencjalnego zagro ż enia ” dla zasad swobodnej konkurencji jest niedopuszczalny z punktu widzenia rozwi ą za ń ustawy antymonopolowej jako naruszaj ą cy chroniony przez t ą ustaw ę interes publiczny w postaci konkurencji. Inaczej mówi ą c, ju ż samo potencjalne zagro ż enie eksploatacji podmiotów przy łą czanych przez ENEA Operator stanowi wystarczaj ą c ą przes ł ank ę do wskazanie na nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej przez to przedsi ę biorstwo energetyczne. Analogicznie do powy ż szych ustale ń , za nieuzasadnion ą korzy ść nale ż y uzna ć nadwy ż k ę wynikaj ą c ą z zastosowania alternatywnego rozwi ą zania dla kwestionowanego postanowienia. Niezale ż nie od powy ż szego wskaza ć nale ż y, i ż ENEA Operator nie kwestionowa ł a ani faktu, i ż b ę d ą ce przedmiotem niniejszego post ę powania warunki umów o przy łą czenie maj ą charakter uci ąż liwy, ani te ż faktu uzyskiwania nieuzasadnionych korzy ś ci w zwi ą zku z kwestionowanym postanowieniem , natomiast prezentowa ł a stanowisko skupiaj ą ce si ę na uzasadnieniu ich brzmienia wspominanymi wcze ś niej argumentami prawnymi i ekonomicznym. 5. Uzasadnienie stosowanej praktyki Jak podkre ś lano powy ż ej, ENEA Operator w przedk ł adanych pismach nie kwestionowa ł a: − faktu narzucania kwestionowanego postanowienia, − faktu uci ąż liwo ś ci kwestionowanego postanowienia dla podmiotów przy łą czanych, − faktu nieuzasadnionych korzy ś ci dla ENEA Operator wynikaj ą cych z kwestionowanego postanowienia. W przed ł o ż onych pismach, ENEA Operator wskaza ł a natomiast na ekonomiczne i prawne uzasadnienia stosowanej praktyki. 5.1 Prawne uzasadnienie stosowanej praktyki ENEA Operator podnios ł a dwa argumenty prawne maj ą ce na celu uzasadnienie stosowania kwestionowanego postanowienia. Po pierwsze, w przytaczanych powy ż ej wyja ś nieniach przedsi ę biorcy podniesiono, i ż kwestionowane postanowienie nie stoi w sprzeczno ś ci z przepisami prawa, zasadami wspó łż ycia spo ł ecznego oraz natur ą zobowi ą zania łą cz ą cego ENEA z podmiotami przy łą czanymi. W szczególno ś ci podkre ś lono, i ż brak jest przepisu prawnego zabraniaj ą cego uzale ż nia ć wielko ść mocy przy łą czeniowej od mocy umownej w sposób przewidziany w kwestionowanym postanowieniu. Przytoczona zosta ł a równie ż szeroka argumentacja przemawiaj ą ca za zakwalifikowaniem umów o przy łą czenie do umów o charakterze 7 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 15 lipca 1998 r., sygn. akt: XVII Ama 32/98 8 Dz.Urz.UOKiK 2004/1/283, sygn. akt I CKN 496/01 - 17 - „ci ą g ł ym”. W zwi ą zku z tym, ENEA Operator wskaza ł a na dopuszczalno ść kwestionowanych postanowie ń umów o przy łą czenie. Wobec powy ż szego wskaza ć nale ż y, co nast ę puje. Przedmiotem zarzutu w niniejszym post ę powaniu nie by ł o kwestionowane postanowienie samo w sobie. Jak wskazano powy ż ej, na praktyk ę przedsi ę biorcy z ł o ż y ł y si ę nast ę puj ą ce elementy: − pozycja dominuj ą ca ENEA Operator, − narzucanie postanowienia przy łą czeniowego, − uci ąż liwo ść postanowienia przy łą czeniowego, − nieuzasadnione korzy ś ci dla ENEA Operator wynikaj ą ce z postanowienia przy łą czeniowego. Powy ż sze oznacza, i ż niezgodno ść z prawem (w tym wypadku ustaw ą antymonopolow ą ) kwestionowanego postanowienia wynika z faktu, i ż zosta ł y spe ł nione ww. przes ł anki, co zosta ł o wykazane powy ż ej. Niezale ż nie od tego wymaga podkre ś lenia, i ż podnoszona przez ENEA Operator zasada swobody umów nie posiada nieograniczonego charakteru. Zgodnie bowiem z art. 353 1 k.c. Strony zawieraj ą ce umow ę mog ą u ł o ż y ć stosunek prawny wed ł ug swego uznania, byleby jego tre ść lub cel nie sprzeciwia ł y si ę w ł a ś ciwo ś ci (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom wspó łż ycia spo ł ecznego. Powo ł any przepis oznacza, i ż jednym ze ź róde ł ogranicze ń w kontek ś cie zasady swobody umów s ą przepisy prawne. Tym samym, narusza ć zasad ę swobody umów b ę dzie umowa niezgodna z postanowieniami ustawy antymonopolowej, w tym i z tre ś ci ą art. 9 ust. 2 pkt. 6 tej ustawy. 5.2 Zarzut zmiany wyk ł adni Drugi argument prawny przedsi ę biorcy odnosi ł si ę do zarzutu zmiany wyk ł adni stosowanej przez Prezesa Urz ę du. ENEA Operator wskaza ł a, i ż kwestionowana klauzula by ł a ju ż uprzednio Prezesowi Urz ę du znana (chodzi o rok 2005). Wtedy Prezes Urz ę du wyda ł decyzj ę zobowi ą zuj ą c ą ENEA S.A. z siedzib ą w Poznaniu do 9 : a) niezw ł ocznego zaprzestania stosowania w umowach o przy łą czenie do sieci postanowie ń nak ł adaj ą cych na podmioty przy łą czane do sieci zobowi ą zania do zwrotu na rzecz ENEA S.A., w przypadku zawarcia umowy sprzeda ż y energii elektrycznej i ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych na moc umown ą mniejsz ą od mocy przy łą czeniowej, jak równie ż w przypadku pó ź niejszego zmniejszenia mocy umownej, ró ż nicy pomi ę dzy udokumentowanymi wydatkami poniesionymi przez ENEA S.A. w zwi ą zku z realizacj ą umowy o przy łą czenie, a wydatkami, które zosta ł yby poniesione dla zmniejszonej mocy, b) nie domagania si ę od podmiotów przy łą czonych do sieci, z którymi zawarto umow ę o przy łą czenie w okresie od kwietnia 2003 roku i które zawiera ł y ww. postanowienie, zwrotu ró ż nicy pomi ę dzy udokumentowanymi wydatkami poniesionymi przez ENEA S.A. w zwi ą zku z realizacj ą umowy o przy łą czenie a wydatkami, które zosta ł y lub zostan ą poniesione dla zmniejszonej mocy. Wobec powy ż szego ENEA Operator wskazuje, i ż „Trudno by ł oby si ę zgodzi ć , a by urz ą d administracji pa ń stwowej, przy niezmienionym stanie prawnym, zmienia ł wyk ł adni ę prawn ą w wyniku której negatywne skutki mia ł by dotkn ąć podmiotu, który dzia ł a w zaufaniu do tego urz ę du.” (zachowano oryginaln ą pisowni ę ). Nale ż y zgodzi ć si ę z cz ęś ci ą twierdze ń podniesionych przez przedsi ę biorc ę : 9 Decyzja Prezesa Urz ę du z dnia 14 grudnia 2005 r., nr 34/2005. - 18 - − kwestionowane postanowienie by ł o znane uprzednio Prezesowi Urz ę du, − niedopuszczalna jest zmiana wyk ł adni z t ą uwag ą , i ż wyk ł adni dokonuje organ, a nie urz ą d. Jednocze ś nie podnie ść nale ż y, i ż przedstawione stanowisko strony pozostaje bez zwi ą zku z wydawanym w przedmiotowej sprawie rozstrzygni ę ciem, co wynika z obowi ą zuj ą cych przepisów prawa. W odniesieniu do analizowanej kwestii nale ż y wskaza ć na dwa re ż imy prawne wi ążą ce Prezesa Urz ę du w okresie od 2005 roku do dnia zapadni ę cia rozstrzygni ę cia w niniejszej sprawie. Otó ż , w momencie wydawania ww. decyzji zobowi ą zuj ą cej Prezes Urz ę du dzia ł a ł na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.; dalej poprzednia ustawa antymonopolowa lub poprzednia ustawa okik). Poprzednia ustawa antymonopolowa zosta ł a uchylona w zwi ą zku z wej ś ciem w ż ycie aktualnej ustawy antymonopolowej w 2007 roku. Prezes Urz ę du jako organ administracji publicznej dzia ł a na podstawie przepisów prawa (art. 8 k.p.a. w zw. z art. 83 ustawy okik i odpowiednio w 2005 roku - art. 8 k.p.a. w zw. z art. 80 poprzedniej ustawy okik ). W zwi ą zku z tym wskaza ć nale ż y, i ż Prezes Urz ę du mo ż e pos ł ugiwa ć si ę wy łą cznie takimi instrumentami i formami prawnymi, jakie s ą dla niego przewidziane i jakie s ą aktualnie obowi ą zuj ą ce 10 . Tym samym, naruszeniem ww. zasady praworz ą dno ś ci by ł oby pos ł ugiwanie si ę przez organ administracji publicznej nieprzewidzianymi w prawie ś rodkami. W zwi ą zku z powy ż szym wskaza ć nale ż y, i ż obie ww. ustawy antymonopolowe nie zawieraj ą instrumentu w postaci milcz ą cej akceptacji Prezesa Urz ę du dla danej praktyki. Wr ę cz przeciwnie, poprzednia ustawa antymonopolowa przewidywa ł a szczególny instrument w zawarty w art. 11 ust. 1 poprzedniej ustawy okik jakim by ł a decyzja o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Aktualna ustawa antymonopolowa nie przewiduje ju ż decyzji o niestwierdzeniu. Jednakowo ż , w przypadku niestwierdzenia stosowania praktyki wydawana jest decyzja umarzaj ą ca post ę powanie (art. 105 § 1 k.p.a. w zwi ą zku z art. 83 ustawy okik). W odniesieniu do kwestionowanego postanowienia, Prezes Urz ę du nie wypowiedzia ł si ę w ż adnej z ww. przewidzianych form. Tym samym, nie uzna ł zgodno ś ci stosowania ww. postanowienia z ustaw ą antymonopolow ą . Oznacza to, i ż b łę dny jest zarzut strony dotycz ą cy zmiany wyk ł adni, skoro nie by ł a ona wykonana. Przywo ł a ć w tym miejscu nale ż y stanowisko wyra ż one w wyroku NSA w Ł odzi z dnia 8 kwietnia 1998 r., zgodnie z którym naruszeniem zasady zaufania do organów administracji publicznej przejawia si ę w zmienno ś ci pogl ą dów prawnych wyra ż onych w decyzjach organów administracji 11 . Natomiast naruszeniem ju ż nie tylko zasady praworz ą dno ś ci (art. 6 k.p.a.) ale i zasady zaufania (art. 8 k.p.a.) by ł oby dzia ł anie organu administracji publicznej, w ramach którego pos ł ugiwa ł by si ę on nieprzewidzianymi w prawie instrumentami. Po drugie, stwierdzenie zgodno ś ci lub niezgodno ś ci z ustaw ą antymonopolow ą ( w tym i z poprzedni ą ) mo ż e mie ć miejsce po przeprowadzeniu w ł a ś ciwego post ę powania ( w przedmiotowej sprawie post ę powania antymonopolowego) dotycz ą cego okre ś lonego zarzutu. Rozstrzygni ę cie wi ę c danej kwestii wymaga przeprowadzenia post ę powania odnosz ą cego si ę ś ci ś le do danego podejrzenia. W 2005 roku przedmiotem takiego w ł a ś ciwego post ę powania antymonopolowego by ł y ww. zagadnienia, a nie kwestionowane postanowienie. Stanowisko, zgodnie z którym post ę powanie antymonopolowe powinno pozostawa ć w bezpo ś rednim zwi ą zku wy łą cznie z postawionym zarzutem znajduje oparcie równie ż w decyzji Prezesa 10 Wyrok WSA w Gliwicach z dnia 16 stycznia 2009 roku, II SA/Gl 933/08, LEX nr 519755; Wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 06 sierpnia 2008 roku, II SA/Rz 246/08, LEX nr 504789. 11 I SA/ Ł d 652/97, ONSA 1999/1/27. - 19 - Urz ę du z dnia 19 kwietnia 2010 r. (nr RWA – 3/2010). Analogicznie, ju ż w kontek ś cie przywo ł ywanej zasady praworz ą dno ś ci wskaza ł na obowi ą zek analizy konkretnego zarzutu w danym post ę powaniu WSA w Ł odzi w wyroku z dnia 16 pa ź dziernika 2008 roku 12 . Doda ć nale ż y, i ż rozstrzyganie przez Prezesa Urz ę du o sprawach wykraczaj ą cych poza wskazany w post ę powaniu w ł a ś ciwym zakres mog ł oby narazi ć Prezesa Urz ę du na zarzut naruszenia prawa do obrony strony post ę powania. Ko ń cz ą c wskaza ć nale ż y na argument łą cz ą cy si ę z poprzednim. Otó ż , mo ż liwo ść postawienia zarzutu naruszenia ustawy antymonopolowej wymaga co najmniej uprawdopodobnienia wyst ą pienia stosowania danej praktyki oraz jej antykonkurencyjnego charakteru. Takie uprawdopodobnienie pozwalaj ą ce na postawienia zarzutu naruszenia ustawy antymonopolowej mo ż e wynika ć z przeprowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego lub pozyskanych materia ł ów niezale ż nie od takiego post ę powania. W przedmiotowej sprawie podstaw ą do mo ż liwo ś ci postawienia zarzutu by ł y w ocenie Prezesa Urz ę du materia ł y przekazane przez Prezesa URE. 5.3 Ekonomiczne uzasadnienie stosowanej praktyki ENEA Operator przedstawi ł a szerok ą argumentacj ę ekonomiczn ą przemawiaj ą c ą za stosowaniem postanowienia przy łą czeniowego. Istota tej argumentacji sprowadza si ę do konstatacji, ż e zabezpieczanie przez przedsi ę biorstwo energetyczne okre ś lonej mocy przy łą czeniowej wy ż szej od mocy umownej wi ą za ł oby si ę ze zwi ę kszonymi kosztami dotycz ą cymi budowy i utrzymywania sieci elektroenergetycznej, które przerzucane by ł yby na odbiorców. Wobec tej argumentacji wskaza ć nale ż y w pierwszej kolejno ś ci na bezwzgl ę dny charakter zakazu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej. Inaczej mówi ą c, na mocy obwi ą zuj ą cej ustawy monopolowej brak jest przepisów, które legalizowa ł yby nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej, tak jak to ma miejsce w przypadku porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , które mieszcz ą si ę w normie np. art. 8 ust. 1 ustawy okik. Nie mo ż na wi ę c wskaza ć , i ż istniej ą takie postacie praktyk nadu ż ywaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą , które prima facie spe ł nia ł yby przes ł anki art. 9 ustawy okik, a które nie s ą uznawane za zakazane. Analiza zachowania przedsi ę biorcy dominuj ą cego na rynku pod k ą tem przedstawianych przez niego argumentów jak i bada ń w ł asnych organu antymonopolowego mo ż e natomiast prowadzi ć do wniosku, i ż dane dzia ł anie lub zaniechanie dominanta nie stanowi nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej, a nie ż e jest dozwolonym nadu ż yciem pozycji dominuj ą cej. ENEA Operator jest obowi ą zana do przy łą czenia ka ż dego podmiotu, który o takie przy łą czenie wyst ą pi. W sposób oczywisty wspomniany obowi ą zek wi ąż e si ę z kosztami wynikaj ą cymi z budowy i utrzymywania przy łą cza oraz rozbudowy i utrzymywania sieci ponoszonymi cz ęś ciowo bezpo ś rednio sam podmiot przy łą czany (w wysoko ś ci zale ż nej od przynale ż no ś ci do grupy przy łą czeniowej), a cz ęś ciowo przez wszystkich pozosta ł ych odbiorców us ł ug ENEA Operator. Wprawdzie nie mo ż na odmówi ć ENEA Operator zasadno ś ci wprowadzenia do umowy o przy łą czenie narz ę dzi, które zapewnia ł yby maksymalne zbli ż enie warto ś ci mocy przy łą czeniowej i umownej w pierwszej umowie dystrybucji (umowie sprzeda ż y energii elektrycznej lub umowie kompleksowej) i jednocze ś nie gwarantowa ł y, i ż odbiorca starannie oszacuje swoje potrzeby, niemniej jednak zastrze ż enie budzi mechanizm zgodnie z którym, zamówienie mocy ni ż szej ni ż przy łą czeniowa powodowa ł o automatyczne obni ż enie tej ostatniej. Oznacza ł o to brak jakiegokolwiek okresu przej ś ciowego (nawet ograniczonego czasowo), w którym podmiot przy łą czany móg ł by osi ą gn ąć moc przy łą czeniow ą . W warunkach gospodarki wolnorynkowej bardzo cz ę sto wyst ę puje przecie ż sytuacja, i ż 12 II SA/ Ł d 768/07 , LEX nr 509797. - 20 - przedsi ę biorcy prowadz ą cy walk ę konkurencyjn ą zmuszeni s ą raz do ograniczania, raz do zwi ę kszania mocy produkcyjnych, czego nie s ą w stanie zaplanowa ć nawet w stosunkowo krótkiej perspektywie czasowej. Co wi ę cej, bior ą c pod uwag ę fakt, i ż przy łą czenie do sieci mo ż e by ć realizowane przez wiele miesi ę cy, przypadki gdy wielko ść mocy przy łą czeniowej nie b ę dzie odpowiada ł a aktualnym potrzebom w zakresie mocy umownej mog ą wyst ę powa ć ju ż przy zawieraniu pierwszej umowy sprzeda ż y. Dlatego nie sam cel, a co za tym idzie jego uzasadnienie stoj ą w sprzeczno ś ci z ustaw ą antymonopolow ą , co sposób w jaki by ł cel ten by ł osi ą gany, czyli automatyzm przyj ę tego rozwi ą zania prowadz ą cy do eksploatacji podmiotów przy łą czanych. 6. Zaniechanie stosowanej praktyki Od dnia 15 maja 2009 roku w umowach o przy łą czenie dla V i VI grupy przy łą czeniowej ENEA Operator zrezygnowa ł a z zapisów stanowi ą cych o powi ą zaniu warto ś ci mocy przy łą czeniowej z moc ą umown ą . Natomiast w odniesieniu do II, III i IV grupy przy łą czeniowej kwestionowane postanowienie zosta ł o zmodyfikowane w nast ę puj ą cy sposób: „Strony uzgadniaj ą , ż e w przypadku ustalenia przez okres kolejnych 3 lat w umowie o ś wiadczenie us ł ug dystrybucyjnych lub umowie kompleksowej mocy umownej mniejszej od warto ś ci 80% mocy przy łą czeniowej okre ś lonej w § 2 ust. 1, wielko ść mocy przy łą czeniowej przyjmie warto ść mocy umownej.” Zgodnie z wyja ś nieniami przedstawionymi przez ENEA Operator oznacza to, ż e „ je ż eli np. moc umowna przybierze poziom ni ż szy od 80% mocy przy łą czeniowej jedynie w dwóch nast ę puj ą cych po sobie latach (a w trzecim roku b ę dzie wynosi ł a co najmniej 80% mocy przy łą czeniowej), to omawiane postanowienie nie znajdzie zastosowania .”. Przy tym, ENEA Operator nie wymaga okre ś lenia z góry, jak ą moc b ę dzie pobiera ł przez okres ww. trzech lat przy łą czany podmiot. Powy ż ej przedstawiona zmiana mo ż e by ć odczytywana jako rozs ą dny kompromis w postaci zapewnienia „okresu przej ś ciowego” zarezerwowanego dla podmiotu przy łą czanego do osi ą gni ę cia wymaganej przez przedsi ę biorstwo energetyczne wielko ś ci mocy przy łą czeniowej. Nie ma wi ę c ju ż miejsca na wcze ś niej wyst ę puj ą ce „automatyczne” obni ż enie wielko ś ci mocy przy łą czeniowej. Obni ż enie mocy przy łą czeniowej zgodnie z powo ł anym postanowieniem nast ą pi je ż eli w ka ż dym z trzech lat moc umowna zostanie ustalona na poziomie ni ż szym od 80% mocy przy łą czeniowej. Je ż eli wi ę c moc umowna przybierze poziom ni ż szy ni ż 80 % jedynie w dwóch nast ę puj ą cych po sobie latach ( a w trzecim kolejnym roku b ę dzie wynosi ł a co najmniej 80 % mocy przy łą czeniowej), to nie ulegnie ona (moc umowna) obni ż eniu. Tu równie ż podkre ś li ć nale ż y obni ż enie przez ENEA Operator progu ze 100% na 80% mocy umownej, jakie mo ż na ustala ć bez konsekwencji w postaci obni ż enia wielko ś ci mocy przy łą czeniowej. Ograniczenie czasowe dla podmiotu przy łą czanego do osi ą gni ę cia 80% mocy przy łą czeniowej zapobiega mo ż liwo ś ci „blokowania” przez ten podmiot danej wielko ś ci mocy i przyczynianie si ę tym samym do konieczno ś ci rozbudowy infrastruktury elektroenergetycznej, co mog ł oby powodowa ć zwi ę kszenie obci ąż enia wszystkich odbiorców us ł ug ENEA Operator. Powy ż sze oznacza, i ż wraz z zaprzestaniem narzucania postanowienia umownego nast ą pi ł o zaniechanie nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej w ww. zakresie przez ENEA Operator. 7. Kara - 21 - Zgodnie z tre ś ci ą art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 9 ww. ustawy. Rozstrzygni ę cie w przedmiocie na ł o ż enia administracyjnej kary pieni ęż nej posiada fakultatywny charakter. Skuteczna polityka karania wymaga jednak, by w przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zasad ą by ł o nak ł adanie kary pieni ęż nej 13 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niana jest wysoko ść nak ł adanych na przedsi ę biorców kar. Norma prawna wynikaj ą ca z art. 111 ww. ustawy stanowi jedynie, i ż przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa mi ę dzy innymi w art. 106 nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy, przy czym – stosownie do art. 130 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – przy ustalaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej, o którym mowa w art. 111 tej ustawy, uwzgl ę dnia si ę równie ż okoliczno ść naruszenia przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.). Jest rzecz ą oczywist ą , i ż na wysoko ść kary musi mie ć tak ż e wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto w judykaturze wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami, które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć 14 . Na ł o ż ona przez Prezesa Urz ę du kara pieni ęż na powinna pe ł ni ć funkcj ę represyjn ą (tj. stanowi ć dolegliwo ść za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej), a tak ż e prewencyjn ą , dyscyplinuj ą c ą (tj. zapobiega ć podobnym naruszeniom w przysz ł o ś ci). W zale ż no ś ci od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala si ę funkcj ę prewencyjn ą lub represyjn ą za wiod ą c ą . W punkcie I niniejszej decyzji Prezes Urz ę du stwierdzi ł zaniechanie stosowania praktyki polegaj ą cej na nadu ż ywaniu przez ENEA Operator pozycji dominuj ą cej na regionalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej, polegaj ą cego na narzucaniu uci ąż liwych warunków umów o przy łą czenie do sieci elektroenergetycznej przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci dotycz ą cych zmniejszenia mocy przy łą czeniowej do wysoko ś ci mocy umownej w przypadku zamówienia mocy umownej ni ż szej od przy łą czeniowej. Daje to podstawy do na ł o ż enia na ENEA Operator kary pieni ęż nej w oparciu o art. 106 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. ENEA Operator osi ą gn ęł a w 2009 r. przychód w wysoko ś ci … z ł . Maksymalna kara pieni ęż na, która mog ł aby zosta ć na ł o ż ona na Przedsi ę biorc ę wynosi zatem … z ł . Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du w pierwszej kolejno ś ci dokona ł oceny natury stwierdzonego w niniejszej decyzji naruszenia, która determinuje wysoko ść kwoty bazowej kary b ę d ą cej odsetkiem uzyskanego przez ENEA Operator w 2009 roku przychodu. Wskaza ć przy tym nale ż y, i ż w kwestii natury naruszenia Prezes Urz ę du wyró ż nia naruszenia bardzo powa ż ne (do których nale ż y zaliczy ć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, w tym porozumienia cenowe, zmowy przetargowe, podzia ł rynku, kolektywne bojkoty, jak równie ż przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej 13 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8.11.2004r., sygn. akt XVII Ama 81/03. 14 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 27.06.2000r., sygn. akt I CKN 793/98. - 22 - maj ą ce na celu lub prowadz ą ce do eliminacji konkurencji na rynku), naruszenia powa ż ne (do których nale ż y zaliczy ć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpowa ż niejszych narusze ń , porozumienia pionowe wp ł ywaj ą ce na cen ę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej maj ą ce na celu lub prowadz ą ce do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów), naruszenia mniej powa ż ne ni ż wy ż ej wymienione (naruszenia pozosta ł e, do których nale żą m.in. porozumienia wertykalne niedotycz ą ce ceny lub mo ż liwo ś ci odsprzeda ż y towaru, jak równie ż przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej o mniejszej wadze). Prezes Urz ę du zaliczy ł przedmiotow ą praktyk ę ENEA Operator do mniej powa ż nych (tzw. pozosta ł ych narusze ń ) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Oceniaj ą c wag ę praktyki b ę d ą cej przedmiotem niniejszej decyzji, Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł , ż e ma ona charakter eksploatacyjny i polega na wykorzystywaniu posiadanej si ł y rynkowej kosztem s ł abszego uczestnika rynku, co prowadzi do naruszenia interesu publicznego. Zaliczaj ą c praktyk ę ENEA Operator do mniej powa ż nych (pozosta ł ych) narusze ń ustawy antymonopolowej uwzgl ę dniono, i ż bezpo ś rednim celem dzia ł ania dominanta nie by ł a eksploatacja podmiotów przy łą czanych jako taka, a ochrona przed mo ż liwo ś ci ą wzrostu kosztów eksploatacji infrastruktury elektrycznej w zwi ą zku m.in. z ww. potencjaln ą konieczno ś ci ą przewymiarowywania urz ą dze ń . Taki wzrost kosztów móg ł by z kolei zosta ć prze ł o ż ony na wszystkich odbiorców us ł ug ENEA Operator. Kieruj ą c si ę natur ą przedmiotowego naruszenia Prezes Urz ę du ustali ł kwot ę wyj ś ciow ą kary w wysoko ś ci …% przychodu spó ł ki uzyskanego przez ni ą w 2009 r. W zaokr ą gleniu daje to kwot ę wielko ś ci …. z ł . Ustalaj ą c wymiar kary Prezes Urz ę du wzi ął w dalszej kolejno ś ci pod uwag ę specyfik ę rynku, na jakim dosz ł o do naruszenia konkurencji oraz specyfik ę dzia ł alno ś ci ENEA Operator. Oceniaj ą c powy ż sz ą przes ł ank ę uwzgl ę dniono fakt, i ż przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą na regionalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej. Jednocze ś nie jednak wskaza ć nale ż y, i ż ENEA Operator funkcjonuje w szczególnym sektorze, jakim jest energetyka, a wi ę c sektorze poddanym regulacji, gdzie podstawy funkcjonowania przedsi ę biorcy zosta ł y w du ż ej mierze ś ci ś le wytyczone przez ustawodawc ę . Inaczej mówi ą c, przedsi ę biorcy pozostawiono niewielki margines swobody w zakresie mo ż liwo ś ci podejmowania dzia ł a ń (w tym i polityki cenowej – vide obowi ą zek przedstawiania taryfy do zatwierdzenia). St ą d post ę powanie ENEA Operator zmierzaj ą ce do ograniczenia ww. ryzyka zwi ą zanego z przewymiarowywaniem sieci jest w sposób naturalny ograniczone. Nie zmienia to oczywi ś cie faktu, i ż dzia ł ania przedsi ę biorstwa energetycznego mia ł y charakter praktyki eksploatacyjnej, dzi ę ki której ENEA Operator mog ł a pozyskiwa ć nieuzasadnione korzy ś ci. Niezale ż nie od powy ż szego, podkre ś li ć nale ż y niewielki udzia ł op ł at z tytu ł u przy łą czenia w przychodzie przedsi ę biorstwa energetycznego. Powy ż sze ustalenia, w ocenie Prezesa Urz ę du, daj ą podstaw ę do zmniejszenia kwoty bazowej kary o 40%. W zaokr ą gleniu daje to kwot ę wielko ś ci …. z ł . W celu ostatecznego ustalenia wymiary kary pieni ęż nej, nale ż a ł o dokona ć równie ż zbadania oraz usystematyzowania okoliczno ś ci obci ąż aj ą cych lub ł agodz ą cych jej wysoko ść . W aspekcie okoliczno ś ci ł agodz ą cych wskazuje si ę na zaniechanie stosowania praktyki przez przedsi ę biorstwo energetyczne, które nast ą pi ł o jak si ę okaza ł o w ostatecznym rachunku jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania antymonopolowego. Nie stwierdzono natomiast okoliczno ś ci obci ąż aj ą cych. Podsumowuj ą c nale ż y wskaza ć , i ż okoliczno ś ci ł agodz ą ce powoduj ą obni ż enie o …%. - 23 - W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du postanowi ł na ł o ż y ć na ENEA Operator kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci … z ł . W ocenie Prezesa Urz ę du kara wymierzona ENEA Operator jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ww. ustawy i wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci finansowych przedsi ę biorcy. W ocenie Prezesa Urz ę du ww. kara pieni ęż na w pe ł ni odpowiada stopniowi zawinienia ENEA Operator. Nak ł adaj ą c kar ę w ustalonej wy ż ej wysoko ś ci, Prezes Urz ę du wyszed ł z za ł o ż enia, i ż powinna ona mie ć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny, przyczyniaj ą c si ę do zapobie ż enia stosowaniu podobnych narusze ń w przysz ł o ś ci. Niniejsza kara powinna pe ł ni ć równie ż funkcj ę edukacyjn ą i wychowawcz ą , a tak ż e podkre ś la ć naganno ść zakwestionowanych w niniejszym post ę powaniu zachowa ń . Wobec powy ż szego orzeczono jak w punkcie II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. Kar ę nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.) – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Dyrektor Delegatury UOKIK w Poznaniu Jaros ł aw Krüger Otrzymuj ą : dr Jerzy Baehr radca prawny Aleksander Stawicki radca prawny Rafa ł Przysta ń ski adwokat Wierci ń ski, Kwieci ń ski, Baehr sp.k. ul. Paderewskiego 7 61-770 Pozna ń Pe ł nomocnicy ENEA Operator sp. zo.o.