RPZ-17/2015

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Poznań Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl RPZ- 411/6/07/ES Poznań, dnia 17 grudnia 2015 r. DECYZJA Nr RPZ 17/2015 I. Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) w zw. z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r., poz. 184) w zw. z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsume ntów oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2014 r. poz. 945) , po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania antymonopolowego  w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów , umarza się postępowanie antymonopolowe wszczęt e w sprawie podejrzenia stosowania przez ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu praktyk ograniczających konkurencję określonych w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ww. ustawy, polegając ych na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej, obejmującym obszar województw: wielkopolskiego (dawne województwa: poznańskie, pilskie i leszczyńskie), zachodniopomorskiego, lubuskiego i kujawsko – pomorskiego (dawne województwo bydgoskie), poprzez przeciwdziałanie rozwojowi konku rencji na krajowym rynku wytwarzania energii elektrycznej poprzez rażące naruszani e określonych w przepisach rozporządzeń wydanych na podstawie ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (tekst jedn.: Dz.U. z 2012 r., poz. 1059 z późn. zm.) ter minów wydania warunków przyłączenia oraz określenia zakresu ekspertyzy wpływu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny. Uzasadnienie W dniu 9 lipca 2007 r. do Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu wpłynęło pi smo przedsiębiorców: - EPA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, - NOTOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, - NAUTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, (zwanych dalej łącznie Zgłaszającymi) zawiadamiając e o podejrzeniu stosowania przez ENEA S.A. z siedzibą w Poznaniu (dalej ENEA) praktyk ograniczających konkurencję określonych w art. 9 ust. 1 oraz art. 9 ust. 2 pkt. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . 2 Zgłaszający są podmiotami prowadzącymi działalność gospodarczą w zakresie budowy i eksploatacji elektrowni wykorzystujących energię wiatru – farm wiatrowych. EPA Sp. z o.o. (dalej EPA) podjęła działania zmierzające do wybudowania farm: „Żelice” , „ Samborsko ” i „ Klukowo ” , NOTOS Sp. z o.o. (dalej NOTOS) farmy „ Tychowo ” , natomiast NAUTO Sp. z o.o. (dalej NAUTO) farmy „ Bracholin ”. Warunkiem przyłączenia farm do istniejącej sieci elektroenergetycznej jest spełnienie wymogów przewidzianych w przepisach ustawy z 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 1059 z późn zm. - zwanej dalej Prawo energetyczne) i przepisów wykonawczych. Według Zgłaszających , określona tymi przepisami procedura jest wieloetapowa i przewiduje: - w pierwszym etapie: uzyskanie od operatora systemu dystrybucyjnego (w niniejszej sprawie ENEA) zakresu i warunków wykonania ekspertyzy wpływu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny; warunki te winny być uzgodnione z operatorem sys temu przesyłowego (w P olsce PSE Operator S.A., dalej PSE Operator lub operator systemu przesyłowego); do dokonania takich uzgodnień z PSE O perator zobowiązana jest ENEA; zgodnie z § 7 ust. 7 w związku z § 7 ust. 2 obowiązującego w dacie rozpoczęcia procedur przyłączania rozporządzenia Ministra Gospodarki i P racy z dnia 20 grudnia 2004 r. w sprawie szczegółowych warunków przyłączania podmiotów do sieci elektroenergetycznych, ruchu i eksploatacji tych sieci (Dz. U. z 2005 r. Nr 2, poz. 6), uzgodnienie z operatorem systemu przesyłowego zakresu i warunków wykonania ekspertyzy winno nastąpić w terminie nie przekraczającym 60 dni od dnia złożenia dokumentacji dotyczącej warunków przyłączenia, to jest w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku o wydanie zakresu i warunków wykonania ekspertyzy; identyczny termin określa przepis § 8 ust. 5 w związku z § 8 ust. 3 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 4 maja 2007 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemu elektroenergetycznego (Dz. U. z 2007 r., Nr 93, poz. 623), uchylającego wcześniejsze rozporządzenie w sprawie szczegółowych warunków przyłącz ania; - w etapie drugim : opracowanie, na zlecenie inwestora, ekspertyzy przez uprawnioną jednostkę badawczą; ten etap procesu realizuje inwestor, w związku z czym nie obowiązują w nim żadne przewidziane prawem terminy; - w etapie trzecim : złożenie wniosku o wydanie warunków przyłączenia do sieci (z załączoną ekspertyzą) i wydanie tych warunków przez operatora systemu dystrybucyjnego; również te warunki winny być uzgodnione z operatorem systemu przesyłowego – uzgodnienie to winno nastąpić w terminie nie przekraczającym 60 dni (§ 8 ust. 3 w związku z § 8 ust. 5 rozporządzenia w sprawie szczegółowych warunków … i § 9 pkt. 3 późniejszego rozporządzenia w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowani a … ), cały zaś proces wydawania warunków przyłączenia winien zamknąć się w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia kompletnego wniosku; zdaniem Zgłaszających 60 -dniowy termin uzgadniania warunków przyłączenia do sieci z operatorem systemu przesyłowego mieści się w 3 - miesięcznym terminie na wydanie warunków przyłączenia do sieci; - w etapie czwartym : zawarcie umowy o przyłączenie do sieci z operatorem systemu dystrybucyjnego. Według Zgłaszających , przebieg procedur związanych z przyłączeniem do s ieci projektowanych farm wiatrowych „Tychowo”, „Żelice”, „Klukowo”, „Samborsko” i „Bracholin” wskazuje na ewidentne opóźnienia z winy ENEA S.A. w proce dowaniu wniosków o wydanie warunków przyłączenia do sieci. W związku z powyższym, Zgłaszający wnieśli m. in. o: 1) wszczęcie postępowania administracyjnego w celu zakazania ENEA S.A. nadużywania pozycji dominującej na rynku dystrybucji energii elektrycznej na terenie należącej do niej sieci dystrybucyjnej energii elektrycznej, poprzez: 3 a) faktyczną odmowę przyłączenia do sieci farm wiatrowych, polegającą na odmowie i bezprawnym opóźnianiu wydawania warunków przyłączenia do sieci i bezprawnym opóźnianiu warunków wykonania ekspertyz wpływu przyłączanych farm wiatrowych na system elektroenergetyczny, co skutkuje zablokowaniem lub rażącym opóźnianiem procesu przyłączania tych farm wiatrowych do sieci i przynosi ENEA S.A. nieuzasadnione korzyści w postaci braku konieczności udzielania bonifikaty w opłacie przyłączeniowej, b) przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji na rynku wytwarzania i obrotu energią elektryczną w Polsce 2) nadanie, na podstawie art. 90 Ustawy, decyzji wydanej w tej sprawie rygoru natychmiastowej wykonalności, z uwagi na wymogi ochrony konkurencji i ważny interes konsumentów. W oparciu o przedstawione informacje Delegatura Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu wszczęła 1 sierpnia 2007 r. postępowanie wyjaśniające (sygn. RPZ- 400/19/07/ES), którego celem było wstępne ustalenie, czy nastąpiło naruszenie przez ENEA przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w drodze uporczywego opóźniania procedur wydawania warunków technicznych przyłączenia do sieci projektowanych elektrowni wiatrowych w miejscowościach: „ Tychowo ” , „Żelice” , „ Samborsko ” , „ Klukowo ” i „ Bracholin ”, co mogło stanowić praktykę ograniczającą konkurencję określoną w art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W związku z tym wezwano ENEA do złożenia stosownych wyjaśnień. Odpowiedzi udz ieliła spółka zależna ENEA – ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, informując na wstępie, że w wyniku zmian strukturalnych w polskiej elektroenergetyce, określonych przepisem art. 9d p rawa energetycznego, ENEA dokonała prawnego wydzielenia działalności dystrybucyjnej i od 1 lipca 2007 r. jej zobowiązania z tytułu prowadzenia dystrybucji energii elektrycznej przejęła ENEA O perator Sp. z o.o. (dalej ENEA Operator , Spółka lub operator systemu dystrybucyjnego). Odnosząc się do zarzutów Zgłaszających ENEA Operator stanowczo zaprzeczyła ich twierdzeniu, że w omawianych przypadkach doszło do nadużycia pozycji dominującej. W toku postępowania ENEA Operator przedstawiła również, pismem z 7 września 2007 r. , wprowadzoną z dniem 1 sierpnia 2007 r., jednoli tą wewnętrzną procedurę rozpatrywania wniosków o wydanie warunków przyłączenia farm wiatrowych. Procedura ta przewidywała następujące działania uczestników procesu określania warunków przyłączenia farm wiatrowych: 1) wystąpienie inwestora o przekazanie informacji niezbędnych do przygotowania kompletnego wniosku o określenie warunków przyłączenia (już na tym etapie określono rozbudowany katalog dokumentów, jakie winny być do wniosku dołączone), 2) odpowiedź operatora systemu dystrybucyjnego na wystąpienie, zawierając a formularz wniosku o określeni e warunków przyłączenia oraz: a) informację o konieczności załączenia do wniosku dokumentu potwierdzającego tytuł prawny wnioskodawcy do korzystania z obiektu, b) informację o konieczności wykonania eksperty zy, c) wstępny zakres ekspertyzy, d) informację o konieczności złożenia upoważnienia do reprezentowania wnioskodawcy przez wykonawcę ekspertyzy, e) informację o konieczności złożenia przez wykonawcę ekspertyzy oświadczenia o zachow aniu poufności dany ch otrzymanych od ENEA Operator, 4 3) wniosek wykonawcy ekspertyzy o przekazanie zakresu i warunków wykonania tej ekspertyzy – do wniosku winno być załączone upoważnienie wnioskodawcy do reprezentowania go przez wykonawcę oraz oświadczenie wykonawcy o zachowaniu poufności danych, 4) uzgodnienie z PSE Operator zakresu i warunków ekspertyzy, 5) wniosek inwestora o określenie warunków przyłączenia; niezbędny załącznik do wniosku - ekspertyzę - operatorowi systemu dystrybucyjneg o winien przesłać jej wykonawca; w przypadku, gdy w opinii tego operatora ekspertyza nie spełnia jego oczekiwań uwagi są przekazywane bezpośrednio jej wykonawcy; ewentualne dalsze uzgodnienia treści ekspertyzy dokonywane bezpośrednio mię dzy operatorem a wykonawc ą ekspertyzy, 6) wstępne określenie warunków przyłączenia i wstępna redakcja umowy o przyłączenie do sieci, 7) uzgodnienie z PSE Operator warunków przyłączenia, 8) przekazanie inwestorowi warunków przyłączenia i umowy o przyłączeni e do sieci (karty 295 – 297 postępowania adm. RPZ -400/19/07/ES). Pismem z 12 listopada 2007 r. Zgłaszający wnieśli o rozszerzenie zakresu postępowania, zarzucając ENEA stosowanie praktyk monopolistycznych polegających na blokowaniu dostępu do informacji o sieci dystrybucyjnej, niezbędnych inwestorom dla przyłączenia do sieci. Ponownie przedstawiając przebieg procesów określania warunków przyłączenia do sieci farm: „Żelice” , „ Klukowo ” , „ Samborsko ” , „ Bracholin ” i „ Tychowo ” podkreślili, że każde opóźnienie wydawania dokumentów koniecznych do przyłączenia do sieci (zakresu i warunków ekspertyzy oraz warunków przyłączenia) naraża ich na poważne straty i pogarsza pozycję konkurencyjną Zgłaszających na rynku wytwarzania energii elektrycznej. Przede wszystkim jednak Zgłaszający zarzucili ENEA, że wbrew jednoznacznemu brzmieniu przepisu art. 9c ust. 3 pkt 9 p rawa energetycznego, zgodnie z którym operator systemu dystrybucyjnego stosując obiektywne i przejrzyste zasady zapewniające równe traktowanie użytkowników systemów oraz uwzględniając wymogi ochrony środowiska, jest odpowiedzialny za dostarczanie użytkownikom sieci i operatorom innych systemów elektroenergetycznych, z którymi system jest połączony, informacji o warunkach świadczenia usług dystrybucji energii elektrycznej oraz zar ządzania siecią, niezbędnych do uzyskania dostępu do sieci dystrybuc yjnej i korzystania z tej sieci ta odmawia przedstawienia planów własnej sieci, niezbędnych do kontynuowania procesu inwestycyjnego. Zgłaszający podnieśli również, że niezgodne z prawem energetycznym jest wyłączenie inwestora na jednym z etapów procesu przyłączania (od wystąpienia o wydanie zakresu i warunków ekspertyzy do uzgodnienia tego zakresu i warunków) i wprowadzenie do tej procedury strony trzeciej – wykonawcy ekspertyzy. ENEA, mo tywując to poufnością przekazywanych danych, domaga się , aby wszelka korespondencja w tych sprawach była wymieniana bezpośrednio z wykonawcą ekspertyzy. A przecież brak zakresu i warunków ekspertyzy, podstawowego parametru przedmiotu umowy, uniemożliwia (a przynajmniej poważnie utrudnia) zawarcie takiej umowy z wykona wcą. Przede wszystkim, bez znajomości tego parametru umowy nie sposób określić termin jej wykonania oraz cenę. Również domaganie się złożenia przez wykonawcę ekspertyzy oświadczenia o zachowani u poufności uzyskanych danych, zwykle jeszcze przed podpisaniem umowy o wykonanie ekspertyzy, napotyka na jego zrozumiały opór. Wykonawca ekspertyzy nie pozostaje z ENEA w stosunkach prawnych, jedynie inwestor jest stroną postępowania. Tak więc , złożenia oświadczenia o nieujawnieniu przekazanych danych można się domagać jedynie od 5 inwestora. On względem tego przedsiębiorstwa energetycznego byłby odpowiedzialny za dochowanie poufności uzyskanych danych (karty 435 – 450 postępowania adm. RPZ - 400/19/07/ES). Ponieważ zebrane podczas postępowania wyjaśniającego informacje i dowody dały podstawę do domniemania, że ENEA O perator naruszył a przepisy ustawy, postanowieniem z dnia 23 listopad a 2007 r. Delegatura Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w imieniu Pre zesa Urzędu, wszczęła z urzędu postępowanie antymonopolowe pod zarzutem nadużycia przez ENEA O perator pozycji dominującej na lokalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej, obejmującym obszar województw: wielkopolskiego (dawne województwa: poznańskie, pilskie i leszczyńskie), zachodniopomorskiego, lubuskiego i kujawsko – pomorskiego (dawne województwo bydgoskie), polegającego na przeciwdziałaniu rozwojowi konkurencji na krajowym rynku wytwarzania energii elektrycznej poprzez: 1. stosowanie uciążliwych procedur przyłączania farm wiatrowych do sieci elektroenergetycznej, które mogą utrudniać i bezzasadnie opóźniać uzyskanie warunków przyłączenia do sieci poprzez: a) domaganie się od wnioskodawcy, przed złożeniem przez niego wniosku o określenie zakresu i warunków ekspertyzy wpływu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny, wystąpienia o przekazanie informacji niezbędnych do przygotowania kompletnego „wniosku o określenie warunków przyłączenia”, której nie przewiduje rozporządzenie Ministra Go spodarki z dnia 4.05.2007 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemu elektroenergetycznego (Dz.U. Nr 93 z 2007 r., poz. 623), b) nałożenie na wnioskodawcę obowiązku wystąpienia o określenie zakresu i warunków ww. ekspertyzy za pośrednictwem upoważnionego przez niego wykonawcy ekspertyzy, co skutkuje koniecznością dokonania wyboru wykonawcy i zawarcia z nim umowy bez wiedzy na temat zakresu tej ekspertyzy) oraz 2. na rażącym naruszaniu określonych w przepisach ustawy – Prawo energetyczne terminów wydania warunków przyłączenia oraz określenia zakresu ekspertyzy wpływu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny, co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Postanowieniem Prezesa Urzę du z dnia 23 listopad a 2007 r. do akt tego postępowania zaliczono akta postępowania wyjaśniającego RPZ-400/19/07/ES. W toku postępowania antymonopolowego ENEA O perator , pismami z 11 grudnia 2007 r. i 8 stycznia 2008 r., ponownie stanowczo zaprzeczyła stos owaniu przez nią zarzucanych jej praktyk. Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w punkci e 1a postanowienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego Spółka stwierdziła, że w praktyce zdarza się, że wystąpienia wnioskodawców o określenie zakresu i warunków ekspertyzy są lakoniczne, niepełne, a w niektórych przypadkach nawet niespójne. Uniemożliwia to wydanie żądanego dokumentu. Jeżeli pierwsze wystąpienie wnioskodawcy zawiera wszystkie niezbędne dane nie jest wymagany jakikolwiek dodatkowy, pośredni wnios ek o przekazanie informacji. Odpowiedzią na tak złożone dokumenty jest od razu ogólny zakres i wytyczne do opracowania 6 ekspertyzy (podkreślenie: organ antymonopolowy) . Ponadto , procedury przyjęte z dniem 1 sierpnia 2007 r. są procedurami wewnętrznymi Spółki, adresowanymi do jej pracowników. W opinii Spółki również zarzut sformułowany w punkcie 1b jest niezasadny. ENEA Operator nie nakłada na wnioskodawcę obowiązku wystąpienia o określenie zakresu i warunków ekspertyzy wpływu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny za pośrednictwem upoważnionego przez wnioskodawcę wykonawcy tej ekspertyzy. Jeżeli wniosek o określenie zakresu i warunków ekspertyzy zawiera wszystkie niezbędne dane wnioskodawcy Spółka wysyła odpowiedź zawierającą mię dzy inn ymi zakres wstępny ekspertyzy. Nie ma więc przeszkód prawnych i faktycznych, aby umowa z wykonawcą została zawarta. Dopiero w dalszych pracach nad uszczegółowieniem ekspertyzy uczestniczy jedynie jej wykonawca. Dotyczą one bowiem kwestii technicznych. One zaś są objęte klauzulą poufności. Ustosunkowując się do z arzutu postawionego w punkcie 2 postanowienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego ENEA Operator stwierdziła, że wszelkie terminy określone rozporządzeniami mogą być liczone od momentu złożeni a kompletnego wniosku. W sytuacji, gdy wniosek nie zawiera wszystkich wymaganych elementów, bądź jest w jakimś zakresie wadliwy, to nie może być uznany za mający walor kompletnego a tym samym nie można liczyć terminu od daty jego złożenia. Jednocześnie, spółka podkreśliła, że olbrzymie zainteresowanie energetyką odnawialną spowodowało, że rozwiązania prawne – w tym także natury proceduralnej – nie są dostosowane do powstałej sytuacji. Dlatego, z przyczyn niezawinionych przez wnioskodawcę dochowanie terminów w konkretnych przypadkach może być niemożliwe lub przynajmniej utrudnione . Dnia 28 stycznia do Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu wpłynęło pismo ENEA O perator zwierające wniosek o wydanie decyzji, w trybie art. 12 ustawy o o chronie konkurencji i konsumentów, ustalającej warunki zapobieżenia przez nią zarzucanym naruszeniom Ustawy . Zastrzegając, że w jej opinii istnieją argumenty prawne pozwalające na obronę jej stanowiska w postępowaniu antymonopolowym oraz, że w interesie Sp ółki, jak i jej klientów jest dążenie do rozwiązań, które będą eliminować wątpliwoś ci co do ewentualne go naruszenia reguł konkurencji Spółka zaproponowała przyjęcie jej zobowiązania, że w okresie miesiąca od daty doręczenia stosownej decyzji przygotuje i wprowadzi w życie szczegółowe procedury regulujące przyłączanie do sieci elektroenergetycznej podmiotów ubiegających się o przyłączenie do sieci elektroenergetycznej odnawialnych źródeł energii (OZ E) zaliczonych do II grupy przyłączeniowej. Przyjęte procedury eliminować będą ryzyko wystąpienia sytuacji kwestionowanych przez Prezesa UOKiK . Spółka wskazała też rodzaje działań, jakie podejmie aby zapewnić terminowe, zgodne z obowiązującymi przepisami rozpatrywanie wniosków o wydanie warunków przyłączenia do sie ci elektroenergetycznej (karty 42-44 akt adm. RPZ- 411/6/07/ES). Wniosek o wydanie decyzji przyjmującej ww. zobowiązania został , jako wniosek ewentualny, ponowiony w piśmie z 25 września 2008 r. W pierwszym rzędzie jednak ENEA Operator wnio sł a o umorzenie postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość. W uzasadnieniu tego wniosku ENEA Operator zaprezentowała m.in. stanowisko, iż Prezes Urzędu nie jest organem właściwym do orzekania w sprawach sporów co do realizacji, ciążącego na przedsiębiorstwach energet ycznych, zajmujących się przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, obowiązku zawarcia umowy o przyłączenie do sieci. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 1 prawa energetycznego, w sprawach spornych dotyczących odmowy zawarcia umowy o przyłączenie do sieci rozstrzyga Prezes URE, na wniosek strony. Przedsiębiorca powołał się przy tym na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 7 25.05.2004 r. (sygn.akt III SK 48/04), w którym stwierdzono, iż postępowanie przed Prezesem URE oraz postępowanie przed Prezesem Urzędu nie mają charakteru alternatywnych i równorzędnych, służących w każdym wypadku realizacji ochrony tych samych prawnie chronionych interesów odbiorcy energii. Odbiorca nie ma zatem prawa do decydowania w konkretnej sytuacji faktycznej o wyborze drogi ochrony prawnej. Oznacza to, zdaniem ENEA Operator, że Prezes Urzędu jest w zakresie spraw z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów organem, któremu przysługuje kompetencja ogólna, o ile wyraźne przepisy ustawowe nie zastrzegły w tym zakresie określonych kompete ncji na rzecz innego organu – w tym wypadku Prezesa URE, jako organu o kompetencji szczególnej. Tylko w zakresie nieuregulowanym przepisami prawa energetycznego odbiorca energii elektrycznej może korzystać ze środków ochrony prawnej określonych w przepisac h ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Skoro zatem zagadnienia dotyczące rozstrzygania sporów w sprawach dotyczących odmowy zawarcia umowy o przyłączenie do sieci, w tym ewentualnego stosowania uciążliwych procedur przyłączania do sieci elektroenergetycznej, czy też ewentualnego opóźniania w przyłączaniu do sieci, poprzez naruszanie terminów wydania warunków przyłączenia oraz określenia zakresu ekspertyzy wpływu projektowanej inwestycji na system elektroenergetyczny, są szczegółowo uregulowane w pra wie energetycznym i Prezes URE ma kompetencję do orzeczenia na podstawie art. 8 prawa energetycznego o zawarciu umowy oraz do określenia jej warunków, to uznać można, że Prezes Urzędu nie ma kompetencji do prowadzenia w tego typu sprawach postępowania anty monopolowego. Należą one bowiem do wyłącznej kompetencji Prezesa URE (karty 1271 – 1279 akt adm. RPZ-411/6/07/ES). Decyzja RPZ 34/2008 z 30 września 2008 r. Decyzją nr RPZ 34/2008 z dnia 30 września 2008 r., Prezes Urzędu: w punkcie I, na podstawie ar t. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., zwanej dalej „ k.p.a. ”) w zw. z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów um orzył w części postępowanie antymon opolowe wszczęte w sprawie podejrzenia stosowania przez ENEA Operator s p. z o.o. z siedzibą w Poznaniu praktyk ograniczających konkurencję określonych w art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegających na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej, obejmującym obszar województw: wielkopolskiego (dawne województwa: poznańskie, pilskie i leszczyńskie), zachodniopomorskiego, lubuskiego i kujawsko – pomorskiego (dawne województwo bydgoskie), poprzez przeciwdziałanie rozwojowi konkurencji na krajowym rynku wytwarzania energii elektrycznej poprzez: stosowanie uciążliwych procedur przyłączania farm wiatrowych do sieci elektroenergetycznej, które mogą utrudniać i bezzasadnie opóźniać uzyskanie warunków przyłączenia do sieci poprzez: a) domaganie się od wnioskodawcy, przed złożeniem przez niego wniosku o określenie zakresu i warunków ekspertyzy wpływu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny - wystąpienia o przekazanie informacji ni ezbędnych do przygotowania kompletnego „wniosku o określenie warunków przyłączenia”, której nie przewiduje rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 4.05.2007 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemu elektroenergetycznego (Dz.U. Nr 93 z 2007 r., poz. 623), b) nałożenie na wnioskodawcę obowiązku wystąpienia o określenie zakresu i warunków ww. ekspertyzy za pośrednictwem upoważnionego przez niego 8 wykonawcy ekspertyzy, co skutkuje koniecznością dokonania wyboru wykonawcy i zawarcia z nim umowy bez wiedzy na temat zakresu tej ekspertyzy. W punkcie II, na podstawie art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznał za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz określony w art. 9 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy praktykę stosowaną przez ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu praktykę polegającą na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej, obejmującym obszar województw: wielkopolskiego (dawne województwa: poznańskie, pilskie i leszczyńskie), zachodni opomorskiego, lubuskiego i kujawsko – pomorskiego (dawne województwo bydgoskie), poprzez przeciwdziałanie rozwojowi konkurencji na krajowym rynku wytwarzania energii elektrycznej poprzez rażące naruszanie określonych w przepisach rozporządzeń wydanych na p odstawie ustawy z dnia 10.04.1997 r. – Prawo energetyczne terminów wydania warunków przyłączenia oraz określenia zakresu ekspertyzy wpływu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny i nakazał zaniechanie jej stosowania. W punkcie III ww. decyzji, na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z naruszeniem art. 9 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy określonym w punkcie II decyzji, na łożył na ENEA Operator sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 11.626.160 zł . P odstawą faktyczną orzeczenia zawartego punkcie II decyzji był przebieg procesu realizacji wniosków o przyłączenie do sieci projektowanych farm wiatrowych „Tychowo”, „Żelice”, „Klukowo”, „Samborsko” i „Bracholin”, które wskazywali zawiadamiający. Ponadto, w wyniku współpracy z Północno - Zachodnim Oddziałem Terenowym Urzędu Regulacji Energetyki w Szczecinie, szczegółowej analizie poddano również procedurę określania warunków przyłączenia do sieci należącej do ENEA Operator projektowanej farmy wiatrowej „ Komarow o”, położonej w gminie Goleniów. Stwierdzone w postępowaniu opóźnienia w wydawaniu zakresu i warunków ekspertyzy wynosiły dla ww. farm odpowiednio: 0, 320, 235, 229,221, 0 dni. Natomiast o późnienie w określaniu warunków przyłączenia farmy Tychowo i Komarowo wyniosło odpowiednio: 411 i 471 dni. To co w ostatecznym rachunku okazało się istotne, to fakt, iż wszystkie wnioski (tak o określenie zakresu i warunków ekspertyzy, jak i o wydanie warunków przyłączenia) złożone zostały w ENEA S.A., tj. w przedsiębio rstwie energetycznym, z którego struktur wyodrębniona została ENEA Operator, wyznaczona przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego na okres od dnia 1 lipca 2007 r. do dnia 1 lipca 2017 r. W przypadku farmy „Tychowo” nastąpiło to dnia 7 marca 2005 r. (wniosek o określenie zakresu i warunków ekspertyzy) oraz 3 marca 2006 r. (wniosek o przyłączenie), w przypadku farmy „Komarowo” odpowiednio w dniach 11 maja 2005 r. i 24 kwietnia 2006 r. Z kolei wnioski o określenie zakresu i warunków ekspertyzy dotyczące farm: „Żelice”, „Klukowo”, „Samborsko” i „Bracholin” złożono odpowiednio w dniach 20 kwietnia 2006 r., 5 września 2006 r., 3 października 2006 r. oraz 10 października 2006 r. Postępowanie sądowe Wyrokiem z dnia 23 marca 2010 r. (sygn.akt XVII AmA 22/09) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK) oddalił odwołanie ENEA Operator od ww. decyzji w zaskarżonej części (punkt II i III), tj. w części, w której Prezes Urzędu nakazał zaniechanie stosowani a przez ENEA Operator praktyki polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej, poprzez rażące naruszanie określonych w przepisach rozporządzeń wydanych na podstawie ustawy – Prawo 9 energetyczne terminów wydania warunków przyłączenia oraz określenia zakresu ekspertyzy wpływu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny oraz na łożył n a ENEA Operator karę pieniężną w wysokości 11.626.160 zł. Podejmując powyższe rozstrzygnięcie SOKiK uznał, iż Pre zes U rzędu prawidłowo przyjął w zaskarżonej decyzji, że ENEA Operator jest kontynuatorem działań ENEA S.A. zakwalifikowanych jako praktyka ograniczająca konkurencję, określona w art. 9 ust 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . W ocenie S OKiK , za niezasadny należało uznać zarzut odwołania, że Prezes Urzędu błędnie przyjął w zaskarżonej decyzji, iż przepisy rozporządzeń wydanych na podstawie ustawy - P rawo energetyczne dotyczące terminów wydania warunków przyłączenia oraz określenia zakresu eks pertyzy wpływu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny, miały zastosowanie do ENEA Operator w okresie, gdy spółka ta nie pełniła funkcji operatora systemu dystrybucyjnego i nie prowadziła działalności polegającej na dystrybucji energii elektrycznej. SOKiK podkreślił, iż spółka ENEA Operator powstała na podstawie art. 9d ust 1 prawa energetycznego, w celu prawnego wydzielenia działalności dystrybucyjnej ENEA S.A. - w obszarze jej działania. W tym celu ENEA S.A. zawiązała spółkę ENEA Opera tor , która miała pełnić funkcję operatora systemu dystrybucyjnego. Wyposażenie ENEA Operator SP. z o.o. w majątek dystrybucyjny nastąpiło na drodze wniesienia do tej spółki przez ENEA S.A. aportu w postaci oddziału ENEA S.A. samodzielnie sporządzającego bi lans, prowadzącego działalność w zakresie dystrybucji energii elektrycznej, stanowiącego organizacyjnie i finansowo wyodrębniony zespół składników materialnych i niematerialnych (przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55 k.c . ). SOKiK zwrócił uwagę na treś ć § 1 ust 2 pkt 10 aktu notarialnego z 30 marca 2007 r. (u mowa zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa ), z którego wynika , iż zgodnie z treścią art. 55 (1) k.c. , nabywca przedsiębiorstwa jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związan e z prowadzeniem przedsiębiorstwa, a zatem również za zobowiązania, które powstały po stronie ENEA S.A. w związku ze składanymi przez inwestorów wnioskami o przyłączenie do sieci odnawialnych źródeł energii, w tym farm wiatrowych. Spółka ENEA Operator prze jmując zorganizowaną część przedsiębiorstwa - oddziału dystrybucyjnego ENEA S.A., przejęła również zobowiązania , do których należały będące w toku wnioski o wydanie warunków przyłączenia oraz warunków ekspertyz, a także solidarną odpowiedzialność ze zbywcą oddziału dystrybucyjnego za szkodę wynikłą ze zwłoki w rozpoznaniu wniosków przedsiębiorców ubiegających się o wydanie warunków przyłączenia do sieci. Natomiast wydanie przez Prezesa URE decyzji z dnia 30 czerwca 2007 r., mocą której ENEA Operator została wyznaczona operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego na okres od dnia 1.07.2007 r. do dnia 1.07.2017 r. spowodowało, że od tej daty powód już samodzielnie ponosił odpowiedzialność za prawidłowe rozpoznawanie wniosków złożonych jeszcze do EN EA S.A., a przyjętych wraz z zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa - oddziału dystrybucyjnego ENEA S.A. W apelacji od powyższego wyroku ENEA Operator podniosła zarzuty naruszenia prawa materialnego, tj. art. 55(4) w zw. z art. 1 k.c., art. 7 ust. 1 prawa energetycznego w zw. z art. 22 Konstytucji RP, art. 178 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 92 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a także naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 328 § 2 k.p.c., art. 479(31a) § 1 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 i art. 328 § 2 k.p.c. oraz w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. W szczególności, zarzut naruszenia art. 55(4) k.c. dotyczył błędnej wykładni tego przepisu , polegającej na przyjęciu, że określona w nim odpowiedzialność nabywcy przedsiębiorstwa za jego zobowiązania dotyczy nie tylko zobowiązań cywilnoprawnych, ale również obowiązków publicznoprawnych, związanych z prowadzeniem działalności jako operator systemu dystrybucyjnego. 10 Błędne rozst rzygnięcie tego zagadnienia przez SOKiK miało wpływ na oddalenie odwołanie. Podstawą nałożenia kary pieniężnej było bowiem uznanie, iż ENEA Operator naruszyła publicznoprawne obowiązki wynikające z faktu, iż jest operatorem systemu dystrybucyjnego, przy cz ym dla oceny tego naruszenia SOKiK uwzględnił okres poprzedzający pełnienie przez ENEA Operator tej funkcji. Tymczasem poza sporem jest, iż ENEA Operator została wyznaczona operatorem systemu dystrybucyjnego na podstawie decyzji Prezesa URE z dnia 30 czerw ca 2007 r., zaś wcześniejsza decyzja (i wynikające z niej uprawnienia) wyznaczająca operatorem ENEA S.A. nie została przeniesiona na ENEA Operator. Wyrokiem z dnia z dnia 17 marca 2011 r. (VI ACa 1027/10) Sąd Apelacyjny uchylił punkt II i III decyzji Prez esa Urzędu. Sąd Apelacyjny za trafne uznał zarzuty apelacji dotyczące naruszenia art. 55(4) k.c. i w konsekwencji przedwczesnego zastosowania art. 9 ust. 2 pkt 5 oraz art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Sąd Apelacyjny nie podzielił w szczególności poglądu, że art. 55(4) k.c. stanowi podstawę do przypisania odpowiedzialności nabywcy przedsiębiorstwa za publicznoprawne zobowiązania zbywcy, w niniejszej sprawie wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne. Zgodnie z a rt. 55(4) k.c. , nabywca przedsiębiorstwa staje się z mocy prawa solidarnie odpowiedzialny ze zbywcą za zobowiązania prywatnoprawne wynikłe z jego prowadzenia. Taki wniosek uprawnia treść art. 1 k.c ., bowiem Kodeks cywilny reguluje stosunki cywilnoprawne. W konsekwencji , solidarna odpowiedzialność nabywcy przedsiębiorstwa ze zbywcą nie obejmuje zobowiązań publicznoprawnych. Ponadto Sąd Apelacyjny zwrócił uwagę, iż przewidziana w art. 55(4) k.c. instytucja ustawowego przystąpienia do długu ma wyjątkowy charakter, co uzasadnia niedopuszczalność wykładni rozszerzającej. Zasadą jest odpowiedzialność za własne czyny, a odstępstwa od niej powinny wynikać wyraźnie z przepisów prawa. Stanowisko, zgodnie z którym przedsiębiorca mógłby ponosić odpow iedzialność za uchybienia innego podmiotu tylko dlatego, że w ramach przejętego przedsiębiorstwa jest kontynuatorem (w znaczeniu przedmiotu) dotychczasowej działalności będącej źródłem uchybień wymagałoby wyraźnej podstawy ustawowej uzasadniającej odpowied zialność za cudze czyny. Trafnie – zdaniem Sądu Apelacyjnego - zauważ yła skarżąca, że przy stosowaniu przepisów upoważniających do nałożenia kary administracyjnej, tj. przepisów o charakterze represyjnym, należy uwzględniać podstawowe standardy proce dury karnej. Prawidłowe zastosowanie art. 106 i art. 111 ustawy o o chronie konkurencji i konsumentów wymaga zawsze przypisania danemu przedsiębiorcy odpowiedzialności za określony delikt prawa antymonopolowego, a podstawą wysokości nakładanych na przedsięb iorcę kar pieniężnych są czynniki związane z działaniem konkretnego podmiotu. Ponadto nie można utożsamiać prowadzenia działalności w zakresie dystrybucji energii elektrycznej z funkcjami operatora systemu dystrybucyjnego. Funkcja operatora systemu dystry bucyjnego została powodowej Spółce powierzona na mocy konstytutywnej decyzji Prezesa URE, której adresatem była wyłącznie ENEA Operator spółka z o.o. Powódka nie przejęła obowiązków publicznoprawnych wynikających z decyzji Prezesa URE, których adresatami b yły inne przedsiębiorstwa energetyczne. Decyzja ustanawiająca Spółkę operatorem systemu dystrybucyjnego nie stanowiła bowiem, że przejmuje ona obowiązki publicznoprawne operatora systemu dystrybucyjnego działającego wcześniej na obszarze, na którym podjęła działalność powódka. W konsekwencji – zdaniem Sądu Apelacyjnego - istotne dla kwalifikacji zachowań powódki jako praktyki antykonkurencyjnej są okoliczności zaistniałe po wyznaczeniu Spółki operatorem systemu dystrybucyjnego, tj. po dniu 30 czerwca 2007 r. Natomiast ustalony i oceniony przez Prezesa UOKiK oraz Sąd I instancji stan faktyczny, który stanowił podstawę 11 do wydania zaskarżonej decyzji, wyprzedza tę datę o ponad dwa lata. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, stan faktyczny, który może i powinien podlega ć ewentualnej subsumcji pod normę art. 9 ust. 2 pkt 5 oraz art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zaistniał po dniu 30 czerwca 2007 r. i powinien zostać oceniony niezależnie od (z pominięciem) okoliczności, które wynikają z dzia łalności innego pomiotu. W efekcie to Prezes Urzędu, który w związku z treścią orzeczenia Sądu Apelacyjnego rozważy kontynuację postępowania administracyjnego, będzie władny dokonać oceny zachowań powódki, jako ewentualnych praktyk ograniczających konk urencję, przez rażące naruszenie określonych w przepisach rozporządzeń wydanych na podstawie prawa energetycznego terminów wydania warunków przyłączenia oraz określenia zakresu ekspertyzy wpływu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny , ale zaistniałych po powierzeniu ENEA Operator spółce z o.o. funkcji operatora systemu dystrybucyjnego. Postanowieniem z dnia 8 marca 2012 r. (sygn.akt III SK 36/11) Sąd Najwyższy od mówił przyjęcia do rozpoznania skargi kasacyjnej Prezesa Urzędu. Konty nuacja postępowania Po zwrocie akt postępowania administracyjnego, Prezes Urzędu pismem z dnia 11 grudnia 2013 r. poinformował ENEA Operator, iż w związku z prawomocnym uchyleniem przez Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 17 marca 2011 r. (VI ACa 1027/10) pun ktu II decyzji Prezesa Urzędu z dnia 30 września 2008 r. nr RPZ 34/2008 postępowanie antymonopolowe w tym zakresie zostanie zakończone, przy uwzględnieniu wniosków jakie wynikają z ww. orzeczenia Sądu Apelacyjnego oraz dodatkowo zebranych w sprawie materiałów. Jednocześnie Prezes Urzędu, na podstawie art. 50 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wezwał ENEA Operator do przekazania uzupełniających informacji i dokumentów, w tym m.in. syntetycznego opisu zdarzeń dotyczących rozpatrywania wniosków o wydanie warunków przyłączenia dla farm wiatrowych: „Żelice” , „ Samborsko ” i „ Klukowo ” (pierwotny wnioskodawca EPA sp. z o.o. w Szczecinie), „ Tychowo ” (pierwotny wnioskodawca NOTOS Sp. z o.o. w Szczecinie), „ Bracholin ” (pierwotny wnioskodawca NAUTO Sp. z o.o. w Szczecinie), które miały miejsce po dniu 1 stycznia 2008 r. do chwili zawarcia umowy o przyłączenie do sieci oraz wykazu spraw spornych prowadzonych przed Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki, których przedmiotem była odmowa wydania przez ENEA Operator sp. z o.o. warunków przyłączenia do sieci farm wiatrowych lub odmowa zawarcia umowy o przyłączenie do sieci farm wiatrowych. Swoje ostateczne stanowisko w sprawie ENEA Operator przedstawiła w piśmie z dnia 28 stycznia 2015 r., w którym wniosła o umorzenie postępowania. Zdaniem Spółki, biorąc pod uwagę dotychczas zebrany materiał dowodowy i przedłożone wyjaśniania należy stwierdzić, iż praktyki opisane w postanowieniu o wszczęciu postępowania nie miały miejsca i nie doszło do jakiegokolwiek ograniczenia konkurencji na rynku podmiotów wytwarzających energię elektryczną. Spośród pięciu postępowań badanych przez Prezesa Urzędu tylko w jednym przypadku (farma „Tychowo”) podmiot ubiegający się o przyłączenie dysponował faktyczną możliwością rozpoczęcia działalności i spełniał warunki do uzyskania przyłączenia do sieci. Jednakże postępowanie dotyczące tej farmy od dnia 7 lipca 2007 r. toczyło się już nie przed ENEA Operator tylko prze d Prezesem URE. Ewentualne opóźnienia związane z wnioskiem inwestora nie obciążają ENEA Operator, która co najwyżej prowadziła postępowanie jedynie przez 6 dni. 12 Z kolei w przypadku pozostałych postępowań (farm: „Żelice”, „Klukowo”, „Samborsko” i „Bracholin”) Prezes URE, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego stwierdził brak publicznoprawnego obowiązku przyłączenia obiektu do sieci. Podstawą rozstrzygnięć Prezesa URE był brak spełniania przez inwestorów ww. obiektów podstawowych wymagań wynikających z przepisów prawa energetycznego , d otyczących dysponowania faktyczną możliwością realizacji inwestycji. Inwestorzy przedmiotowych obiektów nie posiadali dokumentów planistycznych potwierdzających możliwość wybudowania elektrowni wiatrowych. Przedmiotowe dokumenty nie zostały też uzupełnione na etapie postępowania sądowego po wniesieniu odwołań od decyzji Prezesa URE. Decyzje Prezesa URE stwierdzające brak publicznoprawnego obowiązku przyłączenia obiektu do sieci mają charakter prawomocny, a wynikające z nich skutki prawne powinny być uwzględniane przez organy państwowe (art. 8 k.p.a. w zw. z art. 16 § 1 k.p.a. ). Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nadużywanie pozycji dominującej polega na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Z natury rzeczy o przeciwdziałaniu można mówić tylko w tych sytuacjach, kiedy przedsiębiorca dominujący swoim działaniem albo zaniechaniem wywołuje określone negatywne skutki dla konkurencji na rynku (wyrok SN z dnia 13 maja 2008 r., III SK 30/07, OSNP 2009, nr 15 – 16, poz. 216). Organ antymonopolowy powinien więc wykazać, czy rzeczywiście wystąpiły negatywne skutki zachowania przedsiębiorcy lub przynajmniej mogą jeszcze wystąpić (decyzja Prezesa Urzędu z dnia 18 lipca 2008 r., RWR 31/2008). Między zachowaniem dominanta a powstałą w jego wyniku określoną sytuacją na rynku musi zaistnieć także związek przyczynowy. Organ antymonopolowy nie może zakwestionować takich zachowań, które nie przekładają się wprost na pogorszenie warunków konkurowania. Ponadt o, konstrukcja przepisu, w tym zwłaszcza użycie wyrazu „przeciwdziałanie” wskazuje, że zakresem jego stosowania objęte są tylko takie sytuacje, w których przedsiębiorca dominujący działa ze świadomością konsekwencji swojego działania (A. Stawicki, Komentarz do art. 9 usta wy o ochronie konkurencji i konsumentów, LEX/El.2010). Przekładając powyższe na okoliczności niniejszej sprawy ENEA Operator zauważyła, że niezależnie o d tego, że jej działania były prawidłowe i wymagane z punktu widzenia dbałości o bezpieczeństwo systemu elektroenergetycznego, nie spowodowały one w żadnym zakresie ograniczenia w dostępie do rynku dystrybucji energii. Podmioty, których dotyczyła weryfikacja prowadzona przez ENEA Operator nigdy nie spełniały i także w przyszłości nie spełniły obiektywnych wy mogów, wynikających z przepisów prawa, a determinujących możliwość uzyskania warunków przyłączenia oraz efektywnego przyłączenia do sieci w celu prowadzenia działalności gospodarczej. W doktrynie przyjmuje się, że do obiektywnych uzasadnień odmowy dostępu do tzw. urządzeń kluczowych ( essentials facilities ) należy m.in. to, że przedsiębiorca ubiegający się o dostęp nie posiada należytych kwalifikacji, urządzenie nie posiada wolnych mocy, jak też udzielenie dostępu spowodowałoby zakłócenia natury technicznej lub przyczyniłoby się do pogorszenia warunków bezpieczeństwa (A. Stawicki, Komentarz do art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, LEX/El.2010). ENEA Operator nigdy w sposób definitywny nie odmówiła przyłączenia ww. obiektów do sieci, a brak istni enia publicznoprawnego obowiązku przyłączenia został stwierdzony decyzją Prezesa URE. Nawet jednak przykładając do działania ENEA Operator miarę dotyczącą odmów przyłączenia, istniejący stan faktyczny w postaci braku wolnych mocy przyłączeniowych, utrudnień i zagrożeń technicznych oraz braku spełniania obiektywnych wymogów przez wnioskodawców (brak koncesji lub promesy koncesji, brak właściwych tytułów prawnych do nieruchomości) powoduje, że działań ENEA Operator podejmowanych w celu należytej weryfikacji w niosków nie można kwalifikować jako nadużywanie pozycji dominującej na rynku . 13 Ponadto, ENEA Operator wskazała na liczne prawomocne orzeczenia sądowe, zapadłe z jej udziałem w sprawach o przyłączenie farm wiatrowych do sieci (m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego z 19.07.2012 r., VI ACa 387/12 dotyczący farmy „Maszewo”, z 21.11.2013 r., VI ACa 278/13 dotyczący farmy „Lutol”, z 20.11.2013 r., VI ACa 561/13 dotyczący farmy „Suchań”, z 4.04.2013 r., VI ACa 4/13 dotyczący farmy „Ujazd” oraz z 2.04.2014 r., VI ACa 453/13 dotyczący farmy „Jarszewo”), w których sądy potwierdziły brak automatycznego stwierdzania publicznoprawnego obowiązku przyłączenia obiektu do sieci, także w przypadkach gdy został wydany dokument o nazwie warunki przyłączenia. Zanegowany został pogląd o wynikaniu obowiązków publicznoprawnych z samego faktu wydania takiego dokumentu, niezależnie od treści zawartych w nim oświadczeń. W konsekwencji, fakt wydania warunków przyłączenia nie jest już traktowany jako determinanta możliwości uzyskania przyłączenia. Powyższe rzutuje na możliwość oceny działania przedsiębiorstwa sieciowego w ramach postępowania przyłączeniowego nakierowanego na wydanie dokumentu „warunki przyłączenia”. Uzyskanie dostępu do sieci poprzez zawarcie umowy o przyłączenie zależy od rzeczywistego istnienia okoliczności natury obiektywnej (istnienia warunków technicznych i ekonomicznych) oraz subiektywnej – spełniania przez podmiot przyłączany warunków technicznych i ekonomicznych przyłączenia (art. 7 ust. 1 prawa energetycznego), a nie faktu i terminu wydania przez przedsiębiorstwo sieciowe dokumentu na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 4 maja 2007 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemu elektroenergetycznego (Dz.U. Nr 93 z 2007 r., poz. 623). B rak podstaw prawnych do wiązania szczególnych skutków z faktem wydania warunków przyłączenia w okresie przed 11 marca 2010 r. został też podkreślony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2014 r., III SK 46/13, LEX nr 1482418). Konsekwencją powyższych poglądów prawnych jest to, że sama dłuższa weryfikacja wniosku o określenie warunków przyłączenia nie może być automatycznie kwalifikowana jako utrudnienie dostępu do rynku. Niezależnie od tego ENEA Operator podtrzymała pogląd, iż przed dniem 11 marca 2010 r. , tj. przed datą wejścia w życie ustawy z dnia 8 stycznia 2010 r. o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz zmianie innych ustaw (Dz.U. Nr 21 z 2010 r., poz. 104), prawo energetyczne nie przewidywał o obowiązku wydania warunków przyłączenia w określonym terminie , a brak ich wydania nie był zastrzeżony żadną sankcją (obecnie art. 56 ust. 1 pkt 18 prawa energetycznego). Wprowadzenie ustawowego obowiązku wydania warunków przyłączenia jako dokumentu o wyznaczonym ustawą okresie ważnoś c i i stanowiącym warunkowe zobowiązanie przedsiębiorstwa energetycznego do zawarcia umowy o przyłączenie do sieci energetycznej (art. 7 ust. 8i prawa energetycznego) powiązane zostało przez ustawodawcę z wprowadzeniem obowiązku wydania ich w odpowiednim terminie 30 bądź 150 dni (art. 7 ust. 8g pkt 1 i 2 prawa energetycznego), w zależności od rodzaju przyłączanego obiektu i napięcia znamionowego sieci, do której następuje przyłączenie. Dopiero od momentu wprowadzenia właściwych regulacji ustawowych możliwa jest analiza ewentualnych za chowań przedsiębiorstwa energetycznego pod kątem przestrzegania terminów rozpatrywania wniosków o określenie warunków przyłączenia (art. 7 ust. 3a prawa energetycznego). Organ antymonopolowy ustalił, co następuje: ENEA Operator jest spółką powstałą w wyniku prawnego wydzielenia działalności dystrybucyjnej przeds iębiorstwa energetycznego ENEA - w obszarze działania ENEA na podstawie art. 9 d ust. 1 prawa energetycznego, w wypełnieniu dyrektywy 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Ra dy w sprawie wspólnych zasad rynku energii elektrycznej. Zgodnie z tym przepisem, operator systemu przesyłowego, operator systemu dystrybucyjnego i operator systemu połączonego, będący w strukturze przedsiębiorstwa 14 zintegrowanego pionowo, powinni pozostawać pod względem formy p rawnej i organizacyjnej oraz podejmowania decyzji niezależni od innych działalności niezwiązanych z przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej. Spółka ta, której jedynym wspólnikiem jest ENEA, działa w oparciu o wpis do Krajowego Rejestru Sądowego n r 0000269806. Na pokrycie kapitału zakładowego ENEA wniosła do spółki aport w postaci zorganizowanej części przedsiębiorstwa – tj. oddziału ENEA samodzielnie sporządzającego bilans, stanowiącego organizacyjnie i finansowo wyodrębniony zespół składników mat erialnych i niematerialnych, przeznaczonych do realizacji zadań gospodarczych związanych z dystrybucją energii elektrycznej (przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55(1) k.c.). Umowę zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa zawarto w dniu 30.06.2007 r. W tym samym dniu, decyzją nr DPE -47- 47(7)/13854/2007/PKo Prezes Urzędu Regulacji Energetyki wyznaczył ENEA Operator operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego na okres od dnia 1.07.2007 r. do dnia 1.07.2017 r. Z dniem 1.07.2007 r. zatem ENEA Operator przejęła zobowiązania ENEA związane z działalnością dystrybucyjną. ENEA Operator o bsługuje blisko 2,5 miliona klientów, zarówno indywidualnych jak i biznesowych oraz instytucjonalnych. Obejmuje swym działaniem ok. 20% obszaru kraju. Dysponuje ponad 111 tysiącami kilometrów linii energetycznych oraz ponad 35 tysiącami stacji transformatorowych. W chwili wszczęcia postępowania antymonopolowego procedura przyłączania farm wiatrowych do sieci elektroenergetycznej regulowana była przepisami rozporządzen ia Ministra Gospodarki z dnia 4 maja 2007 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemu elektroenergetycznego (Dz.U. Nr 93 z 2007 r., poz. 623 z późn.zm.) – zwanym dalej rozporządzeniem systemowym, które obowiązuje od 13 czerwca 2007 r. Wcześniej procedurę tę (w zasadniczych kwestiach zresztą w tożsamy sposób) regulowało rozporządzenie Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 20 grudnia 2004 r. w sprawie szczegółowych warunków przyłączania podmiotów do sieci elektroenergetycznych, ruchu i eksploatacji tych sieci (Dz. U. z 2005 r. Nr 2, poz. 6) Zgodnie z § 6 ust. 5 pkt 4 ww. rozporządzenia, do wniosku o określenie warunków przyłączenia należy dołączyć ekspertyzę wpływu przyłączanych urządzeń, instalacji lub sieci na system elektroenergetyczny, wykonaną w zakresie i na warunkach uzgodnionych z operatorem, na którego obszarze działania nastąpi przyłączenie, jeżeli wniosek składają podmioty zaliczane do I albo II grupy przyłączeniowej (farmy wiatrowe, co do zasady kwalifikowane są do II grupy, tj. podmiotów, których urządzenia, instalacje i sieci są przyłączane bezpośrednio do sieci o napięciu znamionowym 110 kV - § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia systemowego). W świetle § 8 ust. 3 rozporządzenia systemowego, zakres i warunki wykonania ekspertyzy wymagają uzg odnienia z operatorem systemu przesyłowego energetycznego w przypadku urządzeń, instalacji i sieci należących do podmiotów zaliczanych do I lub II grupy przyłączeniowej. Temu samemu uzgodnieniu podlegają w dalszej kolejności warunki przyłączenia do sieci dystrybucyjnej. Uzgodnień tych operatorzy dokonują w terminie nieprzekraczającym 60 dni od dnia złożenia dokumentacji dotyczącej warunków przyłączenia. W terminie zaś 3 miesięcy od dnia złożenia kompletnego wniosku przez wnioskodawcę zaliczonego do I lub II grupy przyłączeniowej, przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej wydaje warunki przyłączenia wraz z projektem umowy o przyłączenie ( § 9 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 6 rozporządzenia systemowego). Na podstawi e treści ww. przepisów wyłania się kilkuetapowa procedura przyłączania do sieci elektroenergetycznej, której zwieńczeniem jest zawarcie umowy o przyłączenie. Procedurę tę inicjuje wniosek inwestora o określenie zakresu i warunków wykonania ekspertyzy wpływu przyłączanych urządzeń i instalacji na system 15 elektroenergetyczny wraz z niezbędnymi do tego dokumentami. Wprawdzie żaden z przepisów rozporządze nia systemowego kwestii tej wprost tak nie ujmuje, niemniej jednak reguła taka jest logiczną konsekwencją prz episu § 7 ust. 5 pkt 4 rozporządzenia systemowego , któr y stanowi, iż ekspertyza jest koniecznym załącznikiem do wniosku o określenie warunków przyłączenia. Za taką interpretacją przepis u rozporządze nia przemawia również to, że postanowienia regulujące kwestie terminów na dokonanie uzgodnień z operatorami innych systemów elektroenergetycznych przewidują początek biegu terminu z chwilą złożenia dokumentów dotyczących warunków przyłączenia, a nie wniosku o przyłączenie. Pod pojęciem dokumentów dotyczących warunków przyłączenia należałoby rozumieć takie dokumenty, które są niezbędne do określenia warunków i zakresu ekspertyzy. Tym samym za bezzasadne należałoby uznać uzależnianie przystąpienia do określenia zakresu i warunków wydania ekspertyzy i uzgodnień międz y operatorami od złożenia przez inwestora wniosku o przyłączenie do sieci. Przekazanie inwestorowi warunków i zakresu ekspertyzy zamyka pierwszy etap procedury. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę, że przepisy rozporządze nia stanowią, iż ekspertyza winna b yć wykonana w zakresie i na warunkach uzgodnionych z operatorem, na którego obszarze nastąpi przyłączenie ( §7 ust. 5 pkt 4 rozporządzenia systemowego) . Może to sugerować bardziej czynną rolę inwestora na tym etapie. Wydaje się jednak, iż w tym wypadku uzgo dnienie nie może być rozumiane inaczej aniżeli zaaprobowanie przez inwestora zakresu i warunków ekspertyzy określonych przez ww. operatora. Natomiast uzgodnienia sensu stricte operator dokonuje z operatorem systemu przesyłowego elektroenergetycznego. Prz episy rozporządze nia systemowego nie określają terminu, w ciągu którego inwestor ma otrzymać zakres i warunki ekspertyzy. Wydaje się jednak, iż pierwszy etap nie powinien trwać znacząco dłużej aniżeli 60 dni przeznaczone, w myśl § 7 ust. 7 rozporządzenia przyłączeniowego i § 8 ust. 5 rozporządzenia o funkcjonowaniu, na uzgodnienia pomiędzy operatorami. Zatem, po zakończeniu tych uzgodnień operator, na którego obszarze działania nastąpi przyłączenie winien bez zbędnej zwłoki przekazać zakres i warunki ekspertyzy inwestorowi. Drugi etap to przygotowanie ww. ekspertyzy. W przeciwieństwie do etapu pierwszego, w tym wypadku wyłączny wpływ na czas jego trwania ma inwestor. Musi zatem sam dokonać wyboru wykonawcy ekspertyzy i podpisać z nim stosowną umowę, a nast ępnie zadbać o jej właściwe wykonanie. Trzeci etap rozpoczyna złożenie wniosku o przyłączenie do sieci, zawierającego wszystkie załączniki wymagane w obowiązującym rozporządzeniu systemowym, w tej liczbie również ekspertyzę wpływu przyłączanych urządzeń, instalacji lub sieci na system elektroenergetyczny. Od chwili złożenia kompletnego wniosku operator, na którego obszarze nastąpi przyłączenie ma 3 miesiące na określenie warunków przyłączenia (§ 9 pkt 3 rozporządzenia systemowego). W tym terminie mieści się również okres 60 dni na uzgodnienie warunków przyłączenia do sieci z operatorem systemu przesyłowego. Przekazanie warunków przyłączenia wraz z projektem umowy o przyłącze nie winno nastąpić niezwłocznie . Procedurę zamyka akceptacja warunków przyłączeni a do sieci i podpisanie umowy o przyłączenie. Rozporządzenie systemowe do chwili obecnej było dwukrotnie zmieniane rozporządzeniami Ministra Gospodarki z dnia 18 lutego 2008 r. (Dz.U. Nr 30 z 2008 r., poz. 16 178) oraz z dnia 21 sierpnia 2008 r. (Dz.U. Nr 162 z 2008 r., poz. 1005). W zakresie obejmującym procedurę przyłączania farm wiatrowych zmiany nie były jednak istotne, dotyczyły treści wniosku o przyłączenie (zgodnie z nowym brzmieniem § 7 ust. 3 zamiast specyfikacji technicznej turbiny wiatrowej oraz charakterystyki mocy turbiny wiatrowej w funkcji prędkości wiatru podać należy liczbę jednostek wytwórczych farmy wiatrowej, typy generatorów oraz przewidywane wartości parametrów elektrycznych sieci i transformatorów wchodzących w skład instal a cji i urządzeń farmy wiatrowej) oraz sposobu obliczania terminu na wydanie warunków przyłączenia (w § 9 pkt 3 rozporządzenia zamiast 3 miesięcy wskazano 90 dni). Najisto tniejsze zmiany dotyczące przyłą czania do sieci, w tym przede wszystkim przyłączania farm wiatrowych, nastąpiły w prawie energetycznym ustawą z dnia 8 stycznia 2010 r. o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 21 z 2010 r., poz. 104) , która weszła w życie w dniu 11 marca 2010 r. Ustawą tą określono podstawowe zręby procedury określania warunków przyłączenia do sieci. I tak, ustawodawca postanowił p rzede wszystkim , iż podmiot ubiegający się o przyłączenie źródła do sieci elektroenergetycznej o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV wnosi zaliczkę na poczet opłaty za przyłączenie do sieci w wysokości 30 zł za każdy kilowat mocy przyłączeniowej określonej we wniosku o określenie warunków przyłączenia, nie wyższą jednak niż 3.000.000 zł (art. 7 ust. 8a i 8b prawa energetycznego). Zaliczkę wnosi się w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku o określenie warunków przyłączenia, pod rygorem pozostawienia wniosku bez rozpatrzenia (art. 7 ust. 8c prawa energetycznego). Termin na wydanie warunków przyłączenia wynosi 150 dni i liczony jest od dnia wniesienia zaliczki (art. 7 ust. 8g pkt 2 prawa energetycznego). W przypadku, gdy przedsiębiorstwo energetyczne odmówi wydania warunków przyłączenia lub zawarcia umowy o przyłączenie z powodu braku technicznych lub ekonomicznych warunków przyłączenia, jest zobowiązane niezwłocznie zwrócić pobraną zaliczkę. Jeżeli natomiast wyda warunki przyłączenia po terminie, jest obowiązane do wypłaty odsetek od wniesionej zaliczki liczonych za każdy dzień zwłoki w wydaniu tych warunków (art. 7 ust. 8j pkt 1 i 2 prawa energetycznego). Ponadto, o bowiązkiem zapewnienia sporządzenia ekspertyzy wpływu przyłączanych urządzeń, instalacji lub sieci na system elektroenergetyczny obarczono przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, zaś koszty wykonania tej ekspertyzy uwzględnia się w nakładach stanowiących podstawę ustalenia opłaty za przyłączenie (art. 7 ust. 8e i 8f prawa energetycznego). Jednocześnie, ustawa zmieniająca z 2010 r. wprowadziła możliwość nałożenia przez Prezesa URE kary pieniężnej w wysokości na przedsiębiorcę energetycznego, który nie wydaje w terminie warunków przyłączenia do sieci (art. 56 pkt 18 prawa energetycznego). Wysokość kary nie może być niższa niż 3.000 zł za każdy dzień zwłoki w wydaniu warunków przyłączenia, a zarazem łą czna kara nie może przekroczyć 15 % przychodu ukaranego przedsiębiorcy, wynikającego z działalności koncesjonowanej, osiągniętego w poprzednim roku podatkowym (art. 56 ust. 2e i 2g prawa energetycznego). Dalsze zmiany prawa energetycznego, mające znaczenie dla inwestorów zamierzających budować farmy wiatrowe, nastąpiły ustawą z dnia 26 lipca 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r., poz. 984)., która weszła w życie 11 września 2013 r. M.in. zgodnie z art. 8d(2) prawa energetycznego, w przypadku gdy przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej odmówi przyłączenia do sieci odnawialnego źródła energii z powodu braku technicznych warunków przyłączenia, wynikających z braku niezbędnych zdolności przesyłowych sieci w terminie proponowanym przez podmiot ubiegający się o przyłączenie, 17 przedsiębiorstwo energetyczne określa planowany termin oraz warunki wykonania niezbędnej rozbudowy lub modernizacji sieci, a także określa termin przyłączenia. Natomiast, zgodnie z art. 7 ust. 8d(3) prawa energetycznego, w przypadku braku technicznych lub ekonomicznych warunków przyłączenia w zakresie mocy przyłączeniowej określonej we wniosku o określenie warunków przyłączenia, przedsiębiorst wo energetyczne powiadamia podmiot ubiegający się o przyłączenie o wielkości dostępnej mocy przyłączeniowej, dla jakiej mogą być spełnione te warunki. Jeżeli podmiot ten, w terminie 30 dni od dnia otrzymania powiadomienia wyraził zgodę na taką wielkość moc y przyłączeniowej, przedsiębiorstwo to wydaje warunki przyłączenia, jeśli natomiast nie wyraził zgody, przedsiębiorstwo to odmawia wydania warunków przyłączenia. Do czasu otrzymania zgody od podmiotu ubiegającego się o przyłączenie zawieszeniu ulega termin na określenie warunków przyłączenia. Ostatnia istotna zmiana jaka zaszła w prawie energetycznym, dotycząca przyłączania farm wiatrowych, nastąpiła ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. z 2015 r., poz. 478), która weszła w życie 4 maja 2015 r. Zmiana polegała na nałożeniu obowiązku przyłączania do sieci w pierwszej kolejności instalacji odnawialnego źródła energii (art. 7 ust. 1 prawa energetycznego). Przed tą zmianą przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją paliw gazowych lub energii miało obowiązek wszystkie podmioty ubiegające się o przyłączenie traktować w sposób równoprawny. Prezes Urzędu dokonał szczegółowej analizy przebiegu procedury określania warunków przyłączenia dla 6 projektowanych farm wiatrowych, która została przedstawiona poniżej. Zaznaczyć należy, że we wszystkich tych przypadkach postępowanie zostało zainicjowane poprzez złożenie wniosku do ENEA S.A. , co do zasady w 2006 roku z wyjątkiem farmy „Tychowo”. W tym przypadku wniosek o określenie zakresu i warunków ekspertyzy wpłynął już w 2005 roku. Jednakowoż, biorąc pod uwagę wnioski wynikające z wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 17 marca 2011 r., istotne dla rozstrzygnięcia sprawy są fakty mające miejsce po dniu 1 lipca 2007 roku , kiedy to funkcję OSD odpowiedzialnego za procesowanie wniosków przejęła ENEA Operator . 1) Farma Tychowo Wniosek o wydanie przez ENEA uzgodnionego z operatorem systemu przesyłowego zakresu i warunków wykonania ekspertyzy EPA złożyła 7 marca 2005 r. Uzgodnio ny z PSE- Operator zakres i warunki ekspertyzy EPA otrzymała 12 maja 2005 r. Po wykonaniu ekspertyzy [usunięto] (spółka, która przejęła zadania związane z realizacją farmy „ Tychowo ”), 3 marca 2006 r., złożył wniosek o wydanie warunków przyłączenia do sieci. Wniosek zawierał Ekspertyzę wpływu farmy wiatrowej Tychowo na pracę i parametry sieci rozdzielczej ENEA S.A. Oddział w Szczecinie oraz Krajowego Systemu Elektroenergetycznego , odpowiadającą wydanemu zakresowi i warunkom jej wykonania (ekspertyza wpłynęła do dystrybutora 14 lutego 2006 r., została bowiem nadesłana bezpośrednio przez wykonawcę – [usunięto]. Jednakże, 9 czerwca 2006 r. [usunięto] otrzymał pismo dystrybutora z uwagami do ekspertyzy (w kopii pisma adresowanego do jej wykonawcy). Dnia 26 lipca 2006 r. [usunięto] przekazał odpowiedź na uwagi przesłane mu przez wykonawcę ekspertyzy. Dnia 4 sierpnia 2006 r. [usunięto] otrzymał od dystrybutora pismo potwierdzające otrzymanie odpowiedzi na uwagi do ekspertyzy oraz zapowiadające przystąpienie do dalszy ch wewnętrznych uzgodnień przedmiotowego opracowania . Zapowiedziano też podjęcie bliżej nieokreślonych dalszych uzgodnień z PSE Operator . W związku z przekroczeniem terminu wydania warunków przyłączenia 16 listopada 2006 r. EPA wezwała ENEA do niezwłocznego wydania tych warunków. W odpowiedzi, 1 grudnia 2006 r., ENEA wyjaśniła, że opóźnienie w określeniu warunków przyłączenia ww. obiektu nie jest celowym działaniem , ale wynika z problemów technicznych . W styczniu 2007 r. (pismo ENEA z 24 stycznia) dystrybutor 18 poinformował [usunięto] o zakresie modernizacji sieci koniecznym dla przyłączenia farmy Tychowo. Poinformowano też o przekazaniu projektu warunków przyłączenia do uzgodnienia z operatorem systemu przesyłowego. Dnia 31 stycznia 2007 r. [usunięto] pisemn ie wystąpił do dystrybutora o podjęcie rozmów, mających na celu uzgodnienie treści umowy o przyłączenie. Pismem z 6 marca 2007 r. ENEA poinformowała, że podję cie rozmów dotyczących umowy o przyłączenie nie jest możliwe do czasu uzgodnienia warunków przyłączenia z PSE Operator i akceptacji projektu umowy o przyłączenie przez Zarząd ENEA. Jednocześnie ENEA wyjaśniła, że tak długi okres rozpatrywania Państwa wniosku spowodowany jest m.in. skomplikowaniem zagadnienia . Po upływie kolejnych miesięcy, 11 kwietnia 2007 r., ENEA przekazała wykonawcy ekspertyzy – Instytutowi Energetyki (nie zaś bezpośrednio wnioskodawcy) uwagi operatora systemu przesyłowego do ekspertyzy. W odpowiedzi, 17 maja 2007 r., [usunięto] wezwał do wydania warunków przyłączenia do sieci w term inie 7 dni, stwierdził bowiem, że uważa zgłaszanie uwag do ekspertyzy po ponad roku od jej wykonania za niedopuszczalne opóźnianie procedury a same uwagi za bezzasadne. Podobne stanowisko wyraził wykonawca ekspertyzy w swoim piśmie do ENEA z 23 maja 2007 r. Do dnia złożenia zawiadomienia o podejrzeniu stosowania przez ENEA praktyk ograniczających konkurencję (5 lipca 2007 r.) [usunięto] nie otrzymał od ENEA warunków przyłączenia do sieci (karty 6 – 9 postępowania adm. RPZ -400/19/07/ES). Jednocześnie w dniu 7 lipca 2007 r. [usunięto] złożył wniosek do Prezesa URE o rozstrzygnięcie, w trybie art. 8 ust. 1 prawa energetycznego sporu w przedmiocie odmowy przyłączenia do sieci i ustalenie treści umowy o przyłączenie. Już w toku postępowania przed Prezesem URE w dniu 7 listopada 2007 r. wnioskodawcy przekazano warunki przyłączenia i projekt umowy o przyłączenie, które były przedmiotem dalszych uzgodnień pomiędzy stronami. Ostatecznie, decyzją z dnia 8 października 2008 r. Prez e s URE orzekł zawarcie umowy o przyłącz enie na ustalonych w załączniku do decyzji warunkach. Odwołanie ENEA Operator od powyższej decyzji zostało oddalone prze z SOKiK wyrokiem z dnia 19 lutego 2009 r. Nast ępnie Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 19 lutego 2010 r. oddalił apelację ENEA Operator, a S ąd Najwyższy wyrokiem z dnia 10 kwietnia 2011 r. oddalił skargę kasacyjną przedsiębiorstwa energetycznego. 2) Farma Żelice Procedurę przyłączenia tej farmy do sieci ENEA zainicjował wniosek EPA z 20 kwietnia 2006 r. o wydanie zakresu i warunków ekspertyzy dotyczącej wpływu przyłączenia na sieć elektroenergetyczną. Dnia 25 maja 2006 r. EPA otrzymała od ENEA zakres i warunki wykonania tej ekspertyzy. W kolejnych miesiącach między stronami tego postępowania odbywały się uzgodnienia związane z projektem. W związku z faktem, że dla wykonania ekspertyzy konieczne były informacje o sieci ENEA, w części mające poufny charakter, EPA zwróciła się do dystrybutora, pismem z 22 września 2006 r., o przekazanie tych danych bezpośrednio wykonawcy ekspertyzy. W tym czasie EPA uzyskała informację, że wydany zakres i warunki wykonania ekspertyzy nie zostały uzgodnione z operatorem systemu przesyłowego, w związku z czym pismem z 5 grudnia 2006 r. wezwała dystrybutora do niezwłocznego dokonania tych uzgodnień. ENEA zwróciła się do PSE Operator o uzgodnienie zakresu i warunków ekspertyzy 17 stycznia 2007 r. O dokonaniu takiego uzgodnienia EPA została poinformowana pismem z 3 kwietnia 2007 r., w związku z czym 13 kwietnia 2007 r. wykonawca ekspertyzy – [usunięto] zwrócił się do dystry butora o przekazanie niezbędnych danych, w tym uzgodnionego zakresu i warunków ekspertyzy. Ponieważ pismo [usunięto] zostało bez odpowiedzi, EPA, 12 czerwca 2007 r., ponownie zwróciła się o przekazanie wykonawcy tych danych. Jednakże, mimo wcześniejszych z apewnień dystrybutora, zakres i warunki wykonania ekspertyzy nie zostały z operatorem systemu przesyłowego uzgodnione. 19 Do dnia złożenia zawiadomienia Prezesowi UOKiK (5 lipca 2007 r.) EPA nie uzyskała od ENEA uzgodnionego z PSE Operator zakresu i warunków wykonania ekspertyzy (karty 10 – 11 postępowania adm. RPZ -400/19/07/ES). Po kilku miesiącach rozmów i konsultacji między ENEA Operator i wykonawcą ekspertyzy druk zawierający zakres i warunki ekspertyzy wpływu tej farmy na system elektroenergetyczny został wykonawcy przekazany 12 września 2007 r. Pismem z dnia 8 stycznia 2008 r. przekazano do ENEA Operator ekspertyzę wpływu przyłączenia obiektu na sieć, a następnie w dniu 19 lutego 2008 r. EPA złożyła wniosek o określenie warunków przyłączenia informując jednocześnie, że powołana została spółka celowa [usunięto], która zastąpiła EPA w procesie przyłączania farmy „Żelice”. Pismem z dnia 20 marca 2008 r. ENEA Operator zwróciła wniosek z uwagi na braki w przedstawieniu danych technicznych uniemożliwiających dalszą analizę. Uzupełniony wniosek wpłynął w dniu 14 kwietnia 2008 r. , a w dniu 25 kwietnia 2008 r. poprawiona ekspertyza wpływu przyłączenia obiektu na sieć. Pismami z dnia 22 lipca, 1 września oraz 8 października 2008 r. [usunięto] przekazywała uzupełnien ia ekspertyzy. W dniu 26 listopada 2008 r. ENEA Operator przesłała do o p eratora sieci przesyłowej projekt warunków przyłączenia, który odpowiedź wraz z uwagami przekazał 11 lutego 2009 r. W dniu 19 lutego 2009 r. ENEA Operator ponowiła wezwanie do przedłożenia przez wnioskodawcę tytułów prawnych do obiektu, które otrzymała w dniu 2 marca 2009 r. Tego samego dnia ENEA Operator przekazała projekt warunków przyłączenia. W dniu 21 kwietnia 2009 r. odbyło się spotkanie z wnioskodawcą w celu uzgodnienia przeprow adzenia dalszych obliczeń w wariantach funkcjonowania sieci korzystniejszych dla wnioskodawcy (WIII- ). Pismem z dnia 1 czerwca 2009 r. wnioskodawca wyraził zgodę na wykonanie powyższych obliczeń. Niezależnie od tego pismem z dnia 4 czerwca 2009 r. [usunięt o] złożyła do Prezesa URE wniosek w sprawie wszczęcia postępowania administracyjnego o rozstrzygnięcie sporu dotyczącego odmowy zawarcia przez ENEA Operator umowy o przyłączenie do sieci farmy „Żelice”. Postępowanie przed Prezesem URE, dwukrotnie na wniosek [usunięto] zawieszane, ostatecznie zakończone zostało decyzją z dnia 15 lutego 2011 r., w której Prezes URE stwierdził, iż na ENEA Operator nie ciąży publicznoprawny obowiązek przyłączenia do sieci farmy „Żelice”. Postanowieniem z dnia 2 grudnia 2011 r. SOKiK po cofnięciu odwołania przez [usunięto] umorzył postępowanie w sprawie. 3) Farma Klukowo Wniosek o wydanie zakresu i warunków wykonania ekspertyzy dotyczącej wpływu przyłączenia tej farmy na sieć elektroenergetyczną EPA złożyła 5 września 2006 r. Już 2 6 września 2006 r. EPA otrzymała od ENEA zakres i warunki wykonania tej ekspertyzy. Jednakże, w toku dalszych prac okazało się, że i ten zakres i warunki wykonania ekspertyzy nie zostały uzgodnione z PSE Operator. EPA wezwała więc ENEA do dokonania tych uz godnień. O takie uzgodnienie ENEA wystąpiła do operatora systemu przesyłowego pismem z dnia 8 stycznia 2007 r. Dnia 23 marca 2007 r. EPA została poinformowana o dokonaniu stosownych uzgodnień, w związku z czym wykonawca ekspertyzy – [usunięto] , pismem z 24 maja 2007 r., zwrócił się do ENEA o przekazanie niezbędnych informacji, w tym zakresu i warunków ekspertyzy. Wobec bezczynności dystrybutora również EPA, pismem z 12 czerwca, zwróciła się do niego o wydanie tych danych. Do dnia złożenia zawiadomienia do U OKiK (5 lipca 2007 r.) EPA nie uzyskała od ENEA uzgodnionego z PSE Operator zakresu i warunków ekspertyzy (karty 11 – 13 postępowania adm. RPZ - 400/19/07/ES). Dopiero d nia 12 września 2007 r. wykonawcy ekspertyzy przekazano druk określający zakres i warunki ekspertyzy, uwzględniający oczekiwania tego wykonawcy w zakresie przyjmowanych w obliczeniach wariantów generacji. Wniosek o określenie warunków przyłączenia EPA złożyła w dniu 8 czerwca 2008 r. informując zarazem, iż nowym inwestorem jest [usunięto] Wnio sek był uzupełniany 20 pismami z dnia 23 czerwca i 2 lipca 2008 r., zaś w dniu 8 sierpnia 2008 r. do ENEA Operator przesłano ekspertyzę wpływu projektowanej farmy wiatrowej na sieć. W dniu 23 września 2008 r. ENEA Operator wskazała na braki ekspertyzy. Poprawiona ekspertyza została przekazana do ENEA Operator w dniu 19 grudnia 2008 r. Pismami z dnia 4 lutego i 19 marca 2009 r. ENEA Operator poinformowała wnioskodawcę o wykonywaniu dalszych analiz w celu rozpatrzenia wniosku, zaś pismem z 1 czerwca 2009 r. o zasadności wykonania dodatkowych obliczeń dla ustalenia ewentualnej możliwości przyłączenia w wariantach pracy sieci korzystniejszych dla wnioskodawcy (WIII-). Wnioskodawca pismem z dnia 5 czerwca 2009 r. wyraził na to zgodę, niemniej jednak w dniu 9 lipca 2009 r. zwrócił się do Prezesa URE z wnioskiem o rozstrzygnięcie sporu dotyczącego odmowy zawarcia umowy o przyłączenie do sieci farmy „Klukowo” poprzez określenie warunków przyłączenia przez Prezesa URE, a następnie orzeczenie umowy o przyłączenie do sieci . Postępowanie zostało ostatecznie zakończone decyzją z dnia 28 kwi e tnia 2011 r., w której Prezes URE stwierdził, iż na ENEA Operator nie ciąży obowiązek zawarcia umowy o przyłączenie do sieci farmy „Klukowo”. Postępowanie w sprawie odwołania od tej decyzji zostało umorzone przez SOKiK w dniu 23 lutego 2012 r. 4) Farma Samborsko Wniosek EPA z 3 października 2006 r. o wydanie zakresu i warunków wykonania ekspertyzy wpływu tej farmy na system elektroenergetyczny zapoczątkował procedurę jej przyłączania do sieci ENEA. Podobnie, jak w przypadku farmy Klukowo, ENEA wydała ten zakres i warunki stosunkowo szybko – 17 października 2006 r. Jednakże, i ten zakres i warunki nie zostały uzgodnione z operatorem systemu przesyłowego. O dokonanie tych uzgodnień ENEA zwróciła się do PSE Operator pismem z 8 stycznia 2007 r. Pismem z 23 marca 2007 r. ENEA poinformowała EPA o uzgodnieniu zakresu i warunków wykonania ekspertyzy z operatorem systemu przesyłowego. Dystrybutor nie przekazał jednak treści uzgodnionego z PSE Operator z akresu i warunków ekspertyzy. W związku z czym, do dnia wniesienia zawiadomienia do UOKiK (5 lipca 2007 r.) EPA nie mogła zawrzeć umowy z wykonawcą ekspertyzy – [usunięto] (karty 13 – 14 postępowania adm. RPZ -400/19/07/ES) ENEA potwierdziła otrzymanie wniosku EPA z 3 października 2006 r. o określenie zakresu i warunków ekspertyzy. Podobnie, jak w przypadku wniosku dotyczącego farmy „Żelice”, mimo braków formalnych wniosku, operator systemu dystrybucyjnego określił ten zakres i warunki stosunkowo wcześnie – 6 października 200 6 r. Operator potwierdził też, że wydany dokument nie został uzgodniony z PSE Operator. O uzgodnienie wystąpiono 8 stycznia 2007 r., o czym poinformowano EPA. Uzgodniony zakres i warunki wykonania ekspertyzy Spółka otrzymała 23 lutego 200 7 r. Pismem z 23 marca 2007 r. wezwano EPA do uzgodnienia wykonawcy ekspertyzy oraz nadesłanie brakującego pełnomocnictwa . Jednak dopiero 27 lipca 2007 r. ENEA Operator otrzymała informację o wyborze wykonawcy ekspertyzy i tego samego dnia, bezpośrednio od wykonawcy, jego oświadczenie. W dniu 6 sierpnia 2007 r., wykonawcy wysłano wstępny zakres i warunki wykonania ekspertyzy. Wniosek o określenie warunków przyłączenia do sieci farmy „Samborsko” EPA złożyła w dniu 2 czerwca 2008 r. podając jednocześnie, że o przyłączenie ubiegać się będzie inny podmiot – [usunięto] (przy czym [usunięto] nie złożyło własnego wniosku), a ekspertyza wpływu projektowanej farmy na system elektroenergetyczny zostanie przysłana w terminie późniejszym. Ekspertyza ta została złożona w piśmie z dnia 12 sierpnia 2008 r., z tym, że po wskazaniu braków przez ENEA Operator (pismem z dnia 23 września 2008 r.) została uzupełniona i przesłana wraz z pisme m w dniu 19 grudnia 2008 r. Pismami z dnia 4 lutego i 20 marca 2009 r. ENEA Operator poin formowała wnioskodawcę o wykonywaniu dalszych analiz w celu rozpatrzenia wniosku, zaś pismem z 2 czerwca 2009 r. o konieczności wykonania dodatkowych obliczeń dla ustalenia ewentualnej możliwości przyłączenia w wariantach pracy sieci korzystniejszych dla wnioskodawcy (WIII-). Wnioskodawca pismem 21 z dnia 15 czerwca 2009 r. wyraził na to zgodę, niemniej jednak w dniu 9 lipca 2009 r. zwrócił się do Prezesa URE z wnioskiem o rozstrzygnięcie sporu dotyczącego odmowy zawarcia przez ENEA Operator umowy o przyłączenie do sieci farmy „Samborsko”. W trakcie postępowania administracyjnego [usunięto] przedkładała dodatkowe wyliczenia do ekspertyzy, które były kwestionowane przez ENEA Operator jako niezgodne z danymi katalogowymi i wymagały korekt. Na wniosek inwestora postępowanie administracyjne było zawieszone przez okres ponad 5 miesięcy. Ostatecznie postępowanie zostało zakończone decyzją z dnia 28 kwietnia 2011 r., w której Prezes URE stwierdził, iż na ENEA Operator nie ciąży obowiązek zawarcia umowy o przyłączenie d o sieci farmy „Samborsko”. Wobec cofnięcia odwołania, SOKiK postanowieniem z dnia 30 września 2013 r. umorzył postępowanie w sprawie. 5) Farma Bracholin Wniosek o wydanie zakresu i warunków ekspertyzy wpływu farmy Bracholin na sieć elektroenergetyczną EPA złożyła 10 października 2006 r. W odpowiedzi, 12 stycznia 2007 r., ENEA poinformowała, że proces związany z przyłączeniem, w tym określenie warunków przyłączenia (a nie zakresu i warunków ekspertyzy – dopisek UOKiK) musi być poprzedzony złożeniem przez zaint eresowany podmiot stosownego wniosku. Dnia 25 stycznia 2007 r. EPA przesłała formalny wniosek i poinformowała, że dla realizacji inwestycji w Bracholinie została powołana spółka [usunięto], która będzie stroną dalszego postępowania w tej sprawie. W dniu 14 lutego 2007 r. ENEA odesłała złożony wniosek, pozostawiając go bez rozpatrzenia do czasu jego uzupełnienia. [usunięto] uzupełniło wniosek, przesyłając stosowną dokumentację 1 marca 2007 r. W dniu 30 marca ENEA przekazała zakres i warunki wykonania ekspert yzy. Jednak i ten zakres i warunki nie zostały uzgodnione z PSE Operator. Do dnia złożenia zawiadomienia do UOKiK (5 lipca 2007 r.) EPA nie uzyskała od ENEA uzgodnionego z PSE Operator zakresu i warunków ekspertyzy, w związku z czym nie mogła zawrzeć umowy z wykonawcą ekspertyzy – [usunięto] (karty 14 – 16 postępowania adm. RPZ -400/19/07/ES). ENEA potwierdziła, że 10 października 2006 r. wpłynął do niej wniosek EPA o określenie zakresu ekspertyzy. W wyniku opracowania jednolitych wewnętrznych procedur rozp atrywania wniosków 12 stycznia 2007 r. zostało do EPA wystosowane pismo z informacją o konieczności złożenia wniosku o określenie warunków przyłączenia, wraz załącznikami ( oczywiście z wyłączeniem na tym etapie ekspertyzy). Wniosek taki wpłynął 9 lutego 20 07 r., jednak został złożony przez „ nowy podmiot” – [usunięto]. Wniosek nie był kompletny, w związku z czym 14 lutego 2007r. odesłano go nadawcy z prośbą o uzupełnienie braków. W dniu 9 marca 2007 r. wpłynął uzupełniony wniosek. W odpowiedzi 30 marca 2007 r. przekazano [usunięto] : 1) ogólną informację o możliwości przyłączenia do sieci elektroenergetycznej, 2) ogólne wymagania dotyczące ekspertyzy, 3) wymagania w zakresie minimalnych odległości elektrowni wiatrowych od linii elektroenergetycznych, 4) druk zobowiązania wykonawcy ekspertyzy do nie ujawniania danych. W piśmie tym zaznaczono również, że w przekazanych spółce [usunięto] dokumentach termin ważności ogólnej informacji o możliwości przyłączenia przedmiotowej farmy został określony jako 3 miesiące od daty okreś lenia. W tym czasie należało uzgodnić w naszej spółce wykonawcę ekspertyz, który z kolei na podstawie udzielonego mu przez inwestora pisemnego pełnomocnictwa z podpisanym oświadczeniem o nie ujawnianiu danych powinien wystąpić do naszej spółki o wytyczne d o ekspertyzy. Wskazanie przez [usunięto] wykonawcy ekspertyzy nastąpiło pismem z 5 lipca 2007 r., czyli po upływie 3 miesięcznego terminu ważności dokumentów przekazanych 30 marca. Do dnia składania Prezesowi Urzęd u wyjaśnień nie wpłynęło oświadczenie 22 wyko nawcy o zachowaniu poufności przekazywanych w przyszłości danych (karty 119 – 125 postępowania adm. RPZ -400/19/07/ES). Dnia 6 września 2007 r. ENEA Operator wystosowała do inwestora pismo informujące, że wskazany wykonawca ekspertyzy nie wystąpił o szczegółowe dane do ekspertyzy oraz, że nie złożył wymaganego oświadczenia o dochowaniu poufności otrzymanych danych. Pismo wykonawcy ekspertyzy zawierające oba elementy wpłynęło do Spółki 10 września 2007 r. (karty 6 -8, 38-40 akt adm. RPZ-411/6/07/ES). Pismem z dnia 17 grudnia 2007 r. ENEA Operator wystąpiła do operatora systemu przesyłowego o uzgodnienie zakresu ekspertyzy dla farmy „Bracholin”. W dniu 26 lutego 2008 r. operator sieci przesyłowej przekazał ENEA Operator uzgodnione warunki i zakres ekspertyzy, k tóre w dniu 4 marca 2008 r. przesłane zostały do [usunięto] . Wykonana ekspertyza wpłynęła do ENEA Operator wraz z pismem z dnia 9 lutego 2009 r. Pismem z dnia 30 kwietnia 2009 r. [usunięto] wezwało do wydania warunków przyłączenia do sieci w terminie 14 dni od otrzymania pisma. W odpowiedzi, pismem z dnia 22 maja 2009 r. ENEA Operator poinformowała wnioskodawcę o rozbieżnościach w ekspertyzie i zwróciła się o dokonanie dodatkowych obliczeń dla wariantu WIII - . Uzupełniona ekspertyza została przekazana do ENEA Operator 29 lipca 2009 r. Pismem z dnia 6 sierpnia 2009 r. [usunięto] wniosło do Prezesa URE o rozstrzygnięcie sporu dotyczącego odmowy zawarcia umowy o przyłączenie do sieci. W okresie od sierpnia 2009 r. do stycznia 2010 r. trwała korespondencja ze stronami, a pismem z dnia 21 stycznia 2010 r. ENEA Operator poinformowała Prezesa URE o odmowie przyłączenia do sieci farmy „Bracholin”. Od dnia 8 kwietnia 2010 r. postępowanie na wniosek [usunięto] było zawieszone przez ponad rok. Ostatecznie decyzją z dnia 30 września 2011 r. Prezes URE stwierdził, iż na ENEA Operator nie ciąży obowiązek zawarcia umowy o przyłączenie do sieci farmy „Bracholin”. Wobec cofnięcia odwołania, SOKiK postanowieniem z dnia 20 grudnia 2011 r. umorzył postępowanie w sprawie. 6. Farma „Komarowo” W dniu 11 maja 2005 r. inwestor projektowanej farmy wiatrowej w Komarowie, położonej w gminie Goleniów wystąpił o określenie zakresu i warunków wykonania ekspertyzy. ENEA niezwłocznie określiła te warunki, wcześniej uzgadniając je z PSE Operator – pismo do inwestora jest datowane na 23 czerwca 2005 r. Po otrzymaniu, w styczniu 2006 r. wykonanej przez [usunięto] ekspertyzy ENEA wezwała inwestora, pismem z 24 stycznia 2006 r., do złożenia kompletnego wniosku o określenie warunków przyłączenia. Inwestor przekazał taki wniosek 24 kwietnia 2006 r. Pismem z 25 lipca 2006 r. ENEA przekazała swoje uwagi do przedłożonej ekspertyzy jej wykonawcy. Po otrzymaniu wyjaśnień [usunięto] (data nadania: 1 września 2006 r.) ENEA, pismem z 9 stycznia 2007 r., w zwi ązku z faktem, że przyłączenie do sieci farmy Komarowo poprzedzić musi przebudowa i wzmocnienie mocy przesyłowej kilku linii energetycznych, co może być związane ze znacznymi nakładami finansowymi rzędu kilkudziesięciu a nawet kilkuset milionów złotych pop rosiła inwestora o potwierdzenie zamiaru realizacji tej inwestycji. Ostatecznie, po intensywnej wymianie korespondencji a także interwencji Ministra Gospodarki i ponagleniach Urzędu Regulacji Energetyki, 20 listopada 2007 r. inwestorowi przekazano warunki przyłączenia i projekt umowy o przyłączenie. Warunki przyłączenia były jednak przez inwestora kontestowane – kwestionowany był zwłaszcza obowiązek modernizacji sieci 110 kV na odcinku niemal [usunięto] km, co miało pociągać za sobą nakłady w kwocie [usunię to] milionów złotych. W związku z tym, pismem z dnia 19 maja 2008 r. Inwestor złożył do Prezesa URE wniosek o rozstrzygnięcie sporu w trybie art. 8 ust. 1 prawa energetycznego. Postępowanie przed Prezesem URE zakończone zostało decyzją z dnia 3 listopada 2 009 r., w której Prezes URE ustalił treść umowy o przyłączenie do sieci farmy „Komarowo” . Jednakże wyrokiem z dnia 12 czerwca 2012 r. SOKiK uchylił ww. decyzję, 23 zaś Sąd Apelacyjny wyrokiem z 31 stycznia 2013 r. oddalił apelacje od tego wyroku wnioskodawcy w postępowaniu administracyjnym oraz Prezesa URE. W latach 2008 - 2010 roku wszczętych zostało przez Prezesa URE ogółem 65 postępowań spornych w trybie art. 8 ust. 1 prawa energetycznego, których przedmiotem była odmowa przez ENEA Operator przyłączenia do sieci farm wiatrowych i wniosek o ustalenie treści umowy o przyłączenie. Z tej liczby: - w 33 przypadkach Prezes URE stwierdził brak publicznoprawnego obowiązku przyłączenia do sieci, - w 16 przypadkach postępowanie zostało umorzone, zaś - w pozostałych 16 przypadkach ustalono treść umowy o przyłączenie pomiędzy wnioskodawca a ENEA Operator. Jednakowoż, z 16 wydanych decyzji określających warunki umowy o przyłączenie do sieci aż 9 zostało prawomocnie uchylonych przez sądy w następstwie złożonych przez EN EA Operator odwołań. W oparciu o powyższy stan faktyczny organ antymonopolowy zważył, co następuje: Interes publiczny Podstawową przesłanką zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest ustalenie, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia interesu publiczno-prawnego. Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów . W wyroku z dnia 24 stycznia 1991 r. w sprawie Amr 8/90 (Wokanda 1992/2/39) Sąd Antymonopolowy podkreślił, że naruszenie interesu publicznoprawnego może mieć przykładowo miejsce, gdy skutkami działań sprzecznych z ustawą dotknięty jest sz erszy krąg uczestników rynku . Podobne stanowisko w tej kwestii zajął Sąd Najwyższy (por. przykładowo uzasadnienia wyroków z dnia 29 maja 2001 r. w sprawie I CKN 1217/98, OSNC 2002 r., z. 1, poz. 13, czy wyrok z dnia 28 stycznia 2002 r., I CKN 112/99, OSNC 2002 r., z. 11, poz. 144), który interes publiczno - prawny konfrontował z interesem indywidualnym. I tak w pierwszym z ww. wyroków Sąd Najwyższy argumentował, iż w odniesieniu do przedsiębiorców ustawa chroni konkurencję, a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym, a nie indywidualnym czy nawet grupowym w rozumieniu sumy indywidualnych interesów konsumentów. Działaniami antykonkurencyjnymi, bądź antykonsumenckimi są więc jedynie takie działania, które dotykają sfery interesów szerszego kręgu uczestników rynku. Nie dotyczą sytuacji pojedynczego przedsiębiorcy czy konsumenta, lecz zaburzeń na rynku, w rozumieniu negatywnych zjawisk charakteryzujących jego funkcjonowanie. Ingerencja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzasadniona byłaby tylko wówczas, gdyby służyła ochronie tak pojętej konkurencji lub interesów konsumentów. Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest więc ochrona prywatno – prawnego interesu przedsiębiorcy bądź konsumenta. Z kolei w wyroku z 12.09.2003 r. (sygn.akt I CKN 504/2001) Sąd Najwyższy zauważył jednak, że nie jest wykluczone podjęcie postępowania antymonopolowego nawet w przypadku, gdy postępowanie przedsiębiorcy kwalifikowane jako nadużycie pozycji domin ującej dotknęło jednego odbiorcy. Celem ustawy antymonopolowej jest m.in. zapewnienie ochrony konsumentów, co zostało wyrażone w jej art. 1 ust. 1. Użycie liczby mnogiej nie oznacza jednak, zdaniem Sądu Najwyższego, braku możliwości prowadzenia postępowani a w sytuacji, gdy zagrożone są interesy jednego odbiorcy energii elektrycznej. Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest bowiem jeden z przejawów niedozwolonej praktyki monopolistycznej, za jaką co do zasady uznać 24 należy przerzucanie całości kosztów przyłączenia do sieci elektrycznej na odbiorcę. Praktyka taka była szeroko stosowana. Nie ma, zdaniem Sądu Najwyższego, żadnych powodów, by uznać, że tego rodzaju postępowanie wszczynać można w wypadku zagrożenia interesów wielu odbiorców (pomijając już trudności z rozgraniczeniem progu ilościowego), a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Orzeczenie wydane w tego rodzaju sprawie , jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy, ma wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczby kolejnych potencjalnych konsumentów. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2003 r. w sprawie I CKN 496/01 (Dz.Urz.UOKiK 2004/1/283) u żytego w tych orzeczeniach sformułowania: "dotknięcie skutkami działań" sprzecznych z ustawą antymonopolową, nie można jednak rozumieć w sposób wąski i mechaniczny, jako tylko bezpośredniego pokrzywdzenia kontrahenta monopolisty. Trzeba tu oceniać całość negatywnych skutków działań monopolisty na określonym r ynku (rynek relewantny), kierując się ogólnymi celami obu ustaw antymonopolowych. (…) Ochrona konkurencji polega na przeciwdziałaniu monopolizacji rynku, rozumianej jako narzucanie przez podmiot dominujący warunków umownych niekorzystnych dla jego kontrahentów. Ochrona ta nie ogranicza się przy tym do sytuacji, kiedy doszło już do pokrzywdzenia kontrahenta przez monopolistę, lecz obejmuje także istnienie samego stanu realnego zagrożenia dla zasad swobodnej konkurencji. Stan takiego potencjalnego zagrożenia jest bowiem oceniany z punktu widzenia interesu publicznego w obu ustawach jako stan niewłaściwy, a tym samym niedopuszczalny . W niniejszej sprawie Prezes Urzędu wszczynając postępowanie antymonopolowe występował w ochron ie interesu publicznego. Skutki dz iałań ENEA Operator mogły bowiem utrudnia ć i znacząco opóźniać rozwój ważnego dla polskiej energetyki sektora – wytwarzania energii elektrycznej w odnawialnych źródłach. Rozwój odnawialnych źródeł energii (OZE) był i jest jednym z priorytetów polityki ener getycznej Polski, podobnie jak całej Unii Europejskiej. Zgodnie z obowiązującymi w chwili wszczęcia postępowania założeniami „Programu dla elektroenergetyki”, przyjętego przez Radę Ministrów 27 marca 2006 r. produkcja energii z tego typu źródeł winna do 2010 roku osiągnąć poziom co najmniej 7,5% całości krajowego zużycia energii elektrycznej , podczas gdy w roku 2005 udział energii z tych źródeł wynosił 2,6%. „ Program …” zakładał znaczący wzrost mocy wytwórczej tych źródeł. 1 Polski ustawodawca wprowadził też istotne zachęty do podejmowania tego typu inwestycji – w okresie do 31 grudnia 2010 r. odnawialne źródła energii elektrycznej zwolniono z połowy opłaty przyłączeniowej . 2 Wziąwszy więc pod uwagę te okoliczności organ antymonopolowy uznał, że mogło dojść do naruszenia interesu publicznoprawnego. Rynek właściwy Zarzut nadużycia pozycji dominującej wymaga wykazania, iż podmiot, któremu praktykę tę Prezes Urzędu zamierza przypisa ć posiada na rynku właściwym pozycję dominującą. Konieczne jest więc określenie rynku właściwego w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 9 Ustawy, przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Na rynek właściwy składa się rynek produktowy oraz rynek geograficzny. Oba te rynki muszą być oznaczone przez Prezesa Urzędu. 1 Program dla elektroenergetyki, za: www.mg.gov.pl/programy . 2 Ustawa z dnia 4 marca 2005 r. o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz ustawy – Prawo ochrony środowiska (Dz. U. Nr 62, poz. 552). 25 W niniejszej sprawie rynkiem w ujęciu produktowym jest dystrybucja energii elektrycznej . Działalność tę definiuje art. 3 pkt 5 lit a prawa energetycznego jako transport energii elektrycznej sieciami dystrybucyjnymi w celu ich dostarczania odbiorcom. Jest ona prowadzona przez przedsiębiorstwo energetyczne posiadające status operatora systemu dystrybucyjnego. Zgodnie z art. 3 pkt 25 prawa energetycznego, operatorem systemu dystrybucyjnego jest przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się dystrybucją paliw gazowych lub energii elektrycznej, odpowiedzialne za ruch sieciowy w systemie dystrybucyjnym gazowym albo systemie dystrybucyjnym elektroenergetycznym, bieżące i długookresowe bezpieczeństwo funkcjonowania tego systemu, eksploatację, konserwację, remonty oraz niezbędną rozbudowę sieci dystrybucyjnej, w tym połączeń z innymi systemami gazowymi albo innymi systemami elektroenergetycznymi. W świetle art. 7 ust. 1 prawa energetycznego, przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją paliw gazowych lub energii jest obowiązane do zawarcia umowy o przyłączenie do sieci z podmiotami ubiegającymi się o przyłączenie do sieci, na zasadzie równoprawnego traktowania, jeżeli istnieją techniczne i ekonomiczne warunki przyłączenia do sieci i dostarczania tych paliw lub energii, a żądający zawarcia umowy spełnia warunki przyłączenia do sieci i odbioru. Z uwagi na sieciowy charakter działalności w zakresie dystrybucji energii elektryczn ej rynek w ujęciu geograficznym ma charakter lokalny, tj. obejmuje obszar, na którym usytuowana jest sieć dystrybucyjna pozostająca w dyspozycji ENEA Operator. Zgodnie z udzieloną temu przedsiębiorcy koncesją z dnia 28.06.2007 r. oraz decyzją Prezesa URE z 30.06.2007 r. wyznaczającą ENEA Operator, na podstawie art. 9h prawa energetycznego, operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego, jest to obszar obejmujący teren województw (lub ich części): wielkopolskiego (dawne województwa: poznańskie, pilskie i leszczyńskie), zachodniopomorskiego, lubuskiego i kujawsko – pomorskiego (dawne województwo bydgoskie) . Rynkiem , na który m odczuwane są skutki działań i zaniechań ENEA Operator jest rynek wytwarzania energii elektrycznej. Rynek wytwarzania energii elektrycznej jest rynkiem konkurencyjnym. N iezależnie bowiem od źródła wykorzystywanego w procesie wytwarzania energii elektrycznej (konwencjonalnego lub odnawialnego), wytwórcy energii mogą sprzedawać tę energię dowolnemu przedsiębiorstwu energetycznemu posiadającemu koncesję na obrót energią elektryczną. Rynek ten zatem w ujęciu geograficznym ma charakter rynku krajowego. Pozycja dominująca Jest poza spo rem, iż ENEA Operator zajmuje na rynku właściwym pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustaw y o ochronie konkurencji i kon sumentów. W wyżej określonym obszarze działania Spółka jest jedynym przedsiębiorstwem dystrybuującym energię elektryczną, pełniącym też funkcje operatora tego systemu dystrybucyjnego. Posiada więc na tym rynku monopol (monopol naturalny, sieciowy). Dysponuje tym samym przewagą kontraktową nad swoimi kontrahentami, działającymi w sferze wytwarzania i obrotu energią elektryczną. Wobec przedsiębiorstw wytwarzających energię położonych na obszarze działania ENEA Operator przewaga ta przejawia się również w określani u warunków przyłączania do jej sieci nowyc h źródeł energii , w tym farm wiatrowych, bowiem bez dostępu do jej sieci dystrybucyjnej inwestorzy nie mogliby sprzedawać wytworzonej przez nich energii, co przekreślałoby ekonom iczny sens ich budowy. Zarzucona praktyka 26 Niniejsze postępowania zostało wszczęte pod zarzutem naruszenia przez ENEA Operator art. 9 ust. 2 pkt. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który to przepis statuuje zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji . Najogólniej mówiąc, p rzepis ten zabrania p rzedsiębiorcom dominującym działań stwarzających bariery rozwoju konkurencji. Jako tworzenie takich barier Prezes Urzędu w postanowieniu o wszczęciu postępowania za kwalifikował zachowanie ENEA Operator przejawiające się w naruszaniu określonych w przepisach rozporządzeń wydanych na podstawie prawa energetycznego terminów wydania warunków przyłączenia or az określenia zakresu ekspertyzy wpływu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny . Istota zatem zarzuconej praktyki sprowadza się do opóźniania i to w stopniu rażącym wydawania podmiotom zamierzającym wybudować farmy wiatrowe dokumentów umożliwiających rozpoczęcie procesu inwestycyjnego i w ostatecznym rachunku podjęcia działalności na rynku wytwarzania energii elektrycznej. Jeśli chodzi o określenie zakresu i warunków ekspertyzy wpływu przyłączenia projektowanej farmy wiatrowej na syste m elektroenergetyczny, wyjąwszy przypadki farm „Tychowo” i „Komarowo”, dla których zakres i warunki ekspertyzy wydała ENEA (zresztą terminowo), w zasadzie tylko w przypadku farmy „ Samborsko ” nie można mieć żadnych zastrzeżeń do czasu rozpatrywania wniosku przez ENEA Operator. Dokument został bowiem wydany po 37 dniach od przejęcia obowiązków OSD przez ENEA Operator i 10 dni po wskazaniu wykonawcy ekspertyzy przez inwestora. W przypadku farm „Żelice” i „Klukowo” , zakres i warunki ekspertyzy przekazano w dniu 12 września 2007 r., a więc po 74 dniach po przejęciu obowiązków OSD przez ENEA Operator. Najdłużej trwało określenie zakresu i warunków ekspertyzy dla farmy „Bracholin” albowiem inwestor otrzymał dokument w dniu 4 marca 2008 r. Zważywszy, że za datę złoż enia wniosku przez inwestora należy przyjąć 10 września 2007 r., na zakres i warunki ekspertyzy inwestor oczekiwał 174 dni, z tego 103 dni przypada w całości na ENEA Operator albowiem w okresie od 17 grudnia 2007 r. do 26 lutego 2008 r. dokument był uzgadn iany z PSE Operator. Z kolei jeśli chodzi o d alszy etap procedury, tj. określenie i przekazanie inwestorom warunków przyłączenia wraz z projektem umowy o przyłączenie , to w przypadkach farm „Tychowo” i „Komarowo” dokumenty te zostały przekazane odpowiednio w dniu 7 i 20 listopada 2007 r., a więc po 130 i 143 dniach od rozpoczęcia działalności przez ENEA Operator . Dokumentów tych natomiast w ogóle nie otrzymali inwestorzy farm „Klukowo”, „Samborsko” i „Bracholin”. Co prawda w odniesieniu do dwóch pierwszych farm wnioski o określenie warunków przyłączenia zostały złożone w dniu 2 czerwca 2008 r., zaś w odniesieniu do farmy „Bracholin” już w dniu 25 stycznia 2007 r. (a zatem jeszcze do ENEA), niemniej istotna jest data złożenia wniosku, który może być uznany z a wniosek kompletny, a więc zawierający wszystkie przewidziane przez rozporządzenie systemowe dokumenty , w tym przede wszystkim ekspertyzę wpływu przyłączenia projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny. Za datę złożenia wniosku kompletnego w przypadku farm „Klukowo” i „Samborsko” można przyjąć dzień 19 grudnia 2008 r. , zaś w przypadku farmy „Bracholin” dopiero dzień 29 lipca 2009 r., kiedy do ENEA Operator ostatecznie przekazane został y poprawione ekspertyzy. Spośród badanych przypadków warunki przyłączenia zostały przekazane jeszcze inwestorowi projektowanej farmy „Żelice”. Formalnie nastąpiło to w tym samym dniu (2 marca 2009 r.) , w którym uzupełniony został wniosek o określenie warunków przyłączenia dla tej farmy poprzez przekazani tytułó w prawnych do obiektu. Nie ulega zatem wątpliwości, iż przebieg proce su rozpatrywania wniosków o określenie warunków przyłączenia dla 6 farm wiatrowych, który był przedmiotem szczegółowych analiz Prezesa Urzędu , nie przebiegał ściśle według standardu zawar tego w rozporządzeniu systemowym i przedstawionego w poprzedniej części uzasadnienia decyzji. 27 Niemal w każdej z tych spraw wystąpiły opóźnienia, czy to w określeniu zakresu i warunków ekspertyzy wpływu przyłączenia projektowanej farmy na system elektroener getyczny, czy to w wydaniu warunków przyłączenia. Opóźnienia miały miejsce nawet uwzględniwszy fakt, iż za procedowanie wniosków złożonych w ENEA, ENEA Operator odpowiada dopiero od dnia 1 lipca 2007 r. Jednocześnie , w trzech z sześciu przypadk ów nie dosz ło w ogóle do wydania warunków przyłączenia. Pomimo tego jednakże , abstrahując przy tym od oceny, które z opóźnień mają charakter kwalifikowany (rażący), Prezes Urzędu doszedł do przekonania o braku uzasadnionych podstaw do stwierdzenia stosowania przez ENEA Operator zarzuconej praktyki. Dokonując oceny prawnej zachowań ENEA Operator zwrócić należy w pierwszej kolejności uwagę na ukształtowany w orzecznictwie Sądu Najwyższego pogląd, iż przepisu art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsument ów nie można traktować jako małej klauzuli generalnej obejmującej zakresem stosowania różnego rodzaju przejawów utrudniania konkurentom działalności na rynku 3 . Nie chodzi bowiem o tworzenie jakichkolwiek przeszkód , lecz takich, które mają charakter fundamentalny, a więc dotyczą warunków koniecznych (niezbędnych) dla skutecznego wejścia na rynek lub funkcjonowania na nim. Wpływ dominanta na konkurencję na rynku powiązanym musi być nadto odczuwalny 4 . Ten punkt widzenia podziela doktryna prawa konkurencji zau ważając, iż orzecznictwo Sądu Najwyższego odrzuca wykładnię rozszerzającą art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 5 . W doktrynie wskazuj e się także, iż między zachowaniem dominanta a określoną sytuację na rynku musi istnieć związek p rzyczynowy. Organ antymonopolowy nie może kwestionować takich jego zachowań, które nie przekładają się wprost na pogorszenie warunków konkurowania 6 W kontekście powyższego, nie może ujść uwadze, iż zarzut w rzeczy samej dotyczy terminowości realizacji wst ępnych etapów procedury, która prowadzi do wykonania przez przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się dystrybucją energii elektrycznej publicznoprawnego obowiązku przyłączenia do sieci . Obowiązek ten nie ma charakteru bezwzględnego , zgodnie bowiem z art. 7 ust. 1 prawa energetycznego, a ktualizuje się on dopiero wówczas, gdy istnieją techniczne i ekonomiczne warunki przyłączenia . Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jest, zdaniem Prezesa Urzędu to, iż wydanie przez OSD warunków przyłączenia oraz przekazanie projektu umowy o przyłączenie nie jest równoznaczne z potwierdzeniem, iż istnieją techniczne i ekonomiczne warunki przyłączenia w rozumieniu art. 7 ust. 1 prawa energetycznego. W orzecznictwie podkreśla się, że warunki przyłączenia określają tylko kwesti e techniczne , co wynika wprost z § 8 ust. 1 rozporządzenia systemowego. Warunki przyłączenia nie odnoszą się zaś w ogóle do przesłanki technicznej możliwości przyłączenia źródła energii oraz ekonomicznej zasadności koniecznych do tego inwestycji (wykraczaj ących poza samą realizację przyłącza) 7 . Nie są one 3 Tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 2010 r., III SK 28/09, OSNP 2011/17 - 18/243, w którym odwołano się także do wyroków z dnia 19 lutego 2009 r., III S K 31/08, LEX nr 503413 oraz z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09, niepubl. Tezy Sądu Najwyższego sformułowane w ww. orzeczeniach dotyczyły wprawdzie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz.U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 z późn.zm.), niemniej jednak z uwagi na tożsame brzmienie tego przepisu z art. 9 ust. 2 pkt 5 obecnej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zachowują oczywiście aktualność. 4 Por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 lutego 2009 r., III SK 31/08, LEX nr 503413. 5 Por. K.Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 404. 6 A. Stawicki (w:) A. Stawicki, E. Stawicki (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i k onsumentów. Komentarz, Warszawa 2011, s. 351. 7 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 kwietnia 2012 r., III SK 33/11, LEX nr 1215240. 28 jednocześnie źródłem cywilnoprawnym obowiązku zawarcia umowy, a przez to nie kreują po stronie podmiotu, który takie warunki otrzymał, wierzytelności względem przedsiębiorstwa sieciowego. Wskutek ich wydan ia nie dochodzi do powstania węzła obligacyjnego między podmiotem ubiegającym się o przyłączenie do sieci a przedsiębiorstwem sieciowym 8 . Powyższe oznacza, iż jakkolwiek uzyskanie zakresu i warunków ekspertyzy wpływu przyłączenia farmy wiatrowej na sieć elektroenergetyczną, a w dalszej kolejności warunków przyłączenia jest nieodzowne dla podjęcia przez inwestora dalszych kroków ukierunkowanych na zawarcie umowy o przyłączenie, to jednakowoż nie przesądza to o zaistnieniu publicznoprawnego obowiązku przyłącz enia, a w ostatecznym rachunku o możliwości zrealizowania inwestycji i podjęcia działalności na rynku wytwarzania energii elektrycznej. Istnienie technicznych i ekonomicznych warunków przyłączenia , a tym samym publicznoprawnego obowiązku przyłączenia zale żne jest od okoliczności konkretnego przypadku. Kwestia ta podlega badaniu przez Prezesa URE w trybie postępowania spornego na podstawie art. 8 ust. 1 prawa energetycznego, na wniosek podmiotu ubiegającego się o przyłączenie, który może być złożony zarówno w sytuacji nie określenia warunków przyłączenia, jak i w sytuacji, gdy warunki takie zostały wydane ale są przez podmiot ubiegający się o przyłączenie kwestionowane. W obu sytuacjach postępowanie zmierza do ustalenia treści umowy o przyłączenie pod warunkiem jednakże uprzedniego stwierdzenia, iż na przedsiębiorstwie energetycznym spoczywa publicznoprawny obowiązek przyłączenia do sieci. Wymaga podkreślenia, iż we wszystkich sześciu sprawach, które były przedmiotem szczegółowej analizy w niniejszym postępow aniu i nwestorzy skorzystali z przysługującego im uprawnienia do wszczęcia, na podstawie art. 8 ust. 1 prawa energetycznego postępowania spornego . Tylko w jednej z tych spraw (farma „Tychowo”) organ regulacyjny orzekł prawomocnie o zawarciu umowy o przyłączenie, w pozostałych zaś przypadkach ostatecznie stwierdzono brak publicznoprawnego obowiązku przyłączenia po stronie ENEA Operator. Ogółem z 65 spraw spornych w trybie art. 8 ust. 1 prawa energetycznego, zainicjowanych w latach 2008 – 2010, tylko 7 zakończonych zostało ustaleniem treści umowy o przyłączenie. Reszta spraw zakończyła się stwierdzeniem braku istnienia obowiązku przyłączenia (z tego 33 decyzje Prezesa URE stwierdzające brak obowiązku, 9 prawomocnie uchylonych decyzji Prezesa URE ustalających treść umowy o przyłączenie, 16 postępowań umorzonych). Fakty te muszę być wzięte pod uwagę przez Prezesa Urzędu. W tych okolicznościach, skoro określenie przez przedsiębiorstwo energetyczne warunków przyłączenia nie przesądza o zaistnieniu publicznoprawnego obowiązku przyłączenia, a w dalszej kolejności o możliwości jego zrealizowania i podjęcia działalności na rynku wytwarzania energii elektrycznej, brak podstaw aby opóźnienia w wydawaniu zakresu i warunków ekspertyzy oraz warunków przyłączenia mogły być po czytywane jako bariera dla rozwoju konkurencji na ww. rynku o charakterze fundamentalnym, a w konsekwencji kwalifikowane jako praktyka ograniczająca konkurencję, określona w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urzędu nie dostrzega również aby zachowanie ENEA Operator wykraczało poza zwykłą weryfikację wniosków inwestorów i tym samym wskazywało na intencję ograniczenia konkurencji na rynku wytwarzania energii elektrycznej. Jednocześnie w żadnym z badanych przypadków nie wystąpiły antykonkurencyjne skutki zachowania ENEA Operator, przejawiające się w niemożności podjęcia działalności na tym rynku przez inwestorów zamierzających budować farmy wiatrowe. W przypadku farmy „Tychowo” niemożność ta wobec ustalenia treści umowy o przyłączenie przez Prezesa URE w ogóle nie miała miejsca, w pozostałych zaś przypadkach była pochodną braku publicznoprawnego obowiązku przyłączenia . 8 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2014 r., III SK 46/13, LEX nr 1482418. 29 Niezależnie od powyższego, wspomnieć należy o zasadniczej zmianie w procedurze przyłączania do sieci jaka nastąpiła wraz z wejściem w życie, w dniu 11 marca 2010 r., ustawy z dnia 8 stycznia 2010 r. o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 21 z 2010 r., poz. 104). Jak przedstawiono w poprzedniej części uzasadnienia niniejszej decyzji, zmiana ta polegała na wprowadzeniu obowiązku uiszczenia zaliczki przez podmiot ubiegający się o przyłączenie źródła do sieci elektroenergetycznej o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV , terminie 7 dni od złożenia wniosku o przyłączenie pod rygorem pozostawienia wniosku bez rozpatrzenia (art. 7 ust. 8c prawa energetycznego). Dopiero od tego momentu rozpoczyna bieg termin na wydanie warunków przyłączenia, który aktualnie wynosi 150 dni . Jednocześnie obowiąz ek zapewnienia spor ządzenia ekspertyzy wpływu przyłączanych urządzeń, instalacji lub sieci na system elektroenergetyczny przeniesiono na przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej . O zmianach tych wspomnieć trzeba z dwóch powodów. Po pierwsze, ich c el koresponduje pośrednio z prezentowanym przez ENEA Operator w niniejszym postępowaniu stanowisk iem , iż niektórzy inwestorzy farm wiatrowych nie spełniali podstawowych wymogów wynikających z przepisów prawa energetycznego dotycz ących dysponowania faktyczną możliwością realizacji inwestycji , co znalazło potwierdzenie w decyzjach Prezesa URE . W uzasadnieniu projektu ustawy zmieniającej wskazano bowiem na fakt „rezerwowania miejsc i mocy przyłączeniowych w systemie elektroenergetycz nym” przez podmioty ubiegające się o przyłączenie , w tym w dużym stopniu przez podmioty, które nie dysponują możliwościami finansowymi do ich realizacji. Zwrócono również uwagę, iż w obecnym stanie prawnym operatorzy systemu elektroenergetycznego nie mają podstawy do odmowy wydania warunków przyłączenia, jeżeli istnieją warunki techniczne i ekonomiczne przyłączenia do sieci i odbioru, w przypadku spełniania przez wnioskodawcę wymogów formalnych niezbędnych do wszczęcia procedury określania warunków przyłącz enia nawet w sytuacji, gdy wnioskodawca nie jest w stanie udźwignąć konsekwencji finansowych w zakresie wnioskowanych warunków przyłączenia 9 . Ograniczeniu tego negatywnego zjawiska ma m.in. służyć pobieranie zaliczki na poczet opłaty za przyłączenie. Po drugie, us tawa zmieniająca z 2010 r. wprowadziła sankcję w postaci kary pieniężnej nak ł adanej przez Prezesa URE na przedsiębiorcę energetycznego, który nie wydaje w terminie warunków przyłączenia do sieci (art. 56 pkt 18 prawa energetycznego). Wysokość kary nie może być niższa niż 3.000 zł za każdy dzień zwłoki w wydaniu warunków przyłączenia, a zarazem łączna kara nie może przekroczyć 15 % przychodu ukaranego przedsiębiorcy, wynikającego z działalności koncesjonowanej, osiągniętego w poprzednim roku podatkowym (art. 56 ust. 2e i 2g prawa energetycznego). W ten sposób ustawodawca przesądził, iż egzekwowanie terminowości określania warunków przyłączenia do sieci spoczywa na organie regulacyjnym. Zakwalifikowanie zwłoki w przekazaniu warunków przyłączenia jako czynu zagrożonego sankcją karnoadministracyjną, której wysokość zależna jest od okoliczności konkretnego przypadku, poddaje jednocześnie w wątpliwość możliwość orzekania w tych sprawach przez Prezesa Urzędu, nawet jeśli zachowania takie miałyby charakter p owtarzalny. Zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a., gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. . Na podstawie art. 10 ustawy 9 Por. uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw, s. 4 i 10. 30 o ochronie konkurencji i konsumentów ( w związku z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego -Dz. U. z 2014 r. poz. 945), w brzmieniu obowi ązującym przed wejściem w życie ustawy nowelizującej, Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki ograniczającej konkurencję i nakazuje zaniechania jej stosowania, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 6 lub 9 ustawy lub art. 81 lub 82 Traktatu WE (obecnie art. 101 lub 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej) . Ze względu fakt, iż zarzut nadużycia przez Spółkę pozycji dominującej nie potwierdził się w toku przeprowadzonego postępowania antymonopolowego niemożliwe było wydanie decy zji na podstawie art. 10 ww. ustawy, dlatego postępowanie jako bezprzedmiotowe winno zostać umorzone. Z uwagi na powyższe, podstawę rozstrzygnięcia Prezesa Urzędu w zakresie postawionego Przedsiębiorcy zarzutu stanowi art. 105 § 1 k.p.a. W wyroku z dnia 24 kwietnia 2003 r. sygn. akt III SA 2225/01 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził m.in. że przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle bądź nie było podstaw do jej rozpozna nia w drodze postępowania administracyjnego. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia. Bezprzedmiotowość wynika z przyczyn podmiotowych lub przedmiotowych (…). Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu. Należy podkreślić, że okoliczności stanowiące podstawę do umorzenia postępowania mogą pojawić się zarówno przed wszczęciem postępowania, jak i w jego trakcie. Przepis art. 105 § 1 k.p.a. znajdzie zastosowanie również wówczas, gdy przesłanka czyniąca postępowanie bezprzedmiotowym istniała już w chwili jego wszczęcia, ale stała się organowi znana dopiero w toku postępowania administracyjnego. W związku z powyższym , orzeczono jak w sentencji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 3 i art. 11 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2014 r. poz. 945) oraz na podstawie art. 479 28 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego - od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawi e - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Preze sa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury UOKiK w Poznaniu Jarosław Krüger